STÄLLNINGSTAGANDE AV GENERALADVOKAT

ELEANOR SHARPSTON

föredraget den 26 januari 2016¹(1)

Mål C‑601/15 PPU

J. N.

(begäran om förhandsavgörande från Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen, Nederländerna))

”Förfarande för brådskande mål om förhandsavgörande – Tredjelandsmedborgare som, efter att ha ingett en asylansökan, har tagits i förvar av skäl som hänger samman med skyddet för nationell säkerhet eller allmän ordning, i den mening som avses i artikel 8.3 första stycket e i direktiv 2013/33/EU – Medborgare som har rätt att stanna kvar i medlemsstaten under prövningen av asylansökan, enligt artikel 9 i direktiv 2013/32/EU – Inget pågående förfarande för avlägsnande – Giltigheten av artikel 8.3 första stycket e i direktiv 2013/33/EU, med hänsyn till artikel 6 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna”

1.      Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/33/EU av den 26 juni 2013 om normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd (nedan kallat mottagandedirektivet)(2) innehåller en förteckning över de skäl med stöd av vilka en medlemsstat får besluta att ta en person som ansöker om internationellt skydd i förvar. Bland dessa skäl finns det skäl som avses i artikel 8.3 första stycket e i mottagandedirektivet, nämligen ”att skydda nationell säkerhet eller allmän ordning” (nedan kallad den omtvistade bestämmelsen). Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen) vill genom sin begäran om förhandsavgörande att EU-domstolen ska klargöra huruvida denna bestämmelse är förenlig med rätten till frihet och säkerhet, som garanteras i artikel 6 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan). Denna fråga har hänskjutits till domstolen inom ramen för en tvist avseende ett beslut av den 14 september 2014, varigenom det beslutades att en asylsökande som åtskilliga gånger har dömts för brott, huvudsakligen stölder, och som varit föremål för ett avlägsnandebeslut åtföljt av ett inreseförbud innan vederbörande ingav sin sista asylansökan, ska hållas i förvar i Nederländerna.

 Tillämpliga bestämmelser

 Internationell rätt

 Genèvekonventionen

2.      Enligt artikel 31.1 i konventionen angående flyktingars rättsliga ställning, som undertecknades i Genève den 28 juli 1951 och trädde i kraft den 22 april 1954,(3) i dess kompletterade lydelse enligt protokollet angående flyktingars rättsliga ställning, vilket antogs i New York den 31 januari 1967 och trädde i kraft den 4 oktober 1967 (nedan kallad Genèvekonventionen), ska fördragsslutande stat icke för olovlig inresa eller olovligt uppehåll bestraffa flykting, som anlänt direkt från område varest hans liv eller frihet var i fara på sätt i artikel l i konventionen avses och som utan tillstånd inrest eller uppehåller sig inom den fördragsslutande statens område, under förutsättning att flyktingen utan dröjsmål anmäler sig hos myndigheterna och visar godtagbara skäl för sin olovliga inresa eller sitt olovliga uppehåll.

3.      Enligt artikel 32.1 i Genèvekonventionen må fördragsslutande stat icke utvisa flykting, som lovligen uppehåller sig inom statsområdet, annat än på grund av skäl hänförliga till den nationella säkerheten eller den allmänna ordningen.

 Europakonventionen

4.      I artikel 5, under rubriken ”Rätt till frihet och säkerhet”, i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen), föreskrivs följande:

”1.      Var och en har rätt till frihet och personlig säkerhet. Ingen får berövas friheten utom i följande fall och i den ordning som lagen föreskriver

a)      när någon är lagligen berövad friheten efter fällande dom av behörig domstol,

b)      när någon är lagligen arresterad eller på annat sätt berövad friheten, antingen därför att han underlåtit att uppfylla en domstols lagligen meddelade föreläggande eller i syfte att säkerställa ett fullgörande av någon i lag föreskriven skyldighet,

c)      när någon är lagligen arresterad eller på annat sätt berövad friheten för att ställas inför behörig rättslig myndighet såsom skäligen misstänkt för att ha begått ett brott, eller när det skäligen anses nödvändigt att hindra honom från att begå ett brott eller att undkomma efter att ha gjort detta,

d)      när en underårig genom ett lagligen meddelat beslut är berövad friheten för att undergå skyddsuppfostran eller för att inställas inför behörig rättslig myndighet,

e)      när någon är lagligen berövad friheten för att förhindra spridning av smittosam sjukdom eller därför att han är psykiskt sjuk, alkoholmissbrukare, missbrukare av droger eller lösdrivare,

f)      när någon är lagligen arresterad eller på annat sätt berövad friheten för att förhindra att han obehörigen reser in i landet eller som ett led i ett förfarande som rör hans utvisning eller utlämning.

2.      Var och en som arresteras skall utan dröjsmål och på ett språk som han förstår underrättas om skälen för åtgärden och om varje anklagelse mot honom.

3.      Var och en som är arresterad eller på annat sätt berövad friheten i enlighet med vad som sagts under punkt 1 c skall utan dröjsmål ställas inför domare eller annan ämbetsman, som enligt lag får fullgöra dömande uppgifter, och skall vara berättigad till rättegång inom skälig tid eller till frigivning i avvaktan på rättegång. …

4.      Var och en som berövas friheten genom arrestering eller på annat sätt skall ha rätt att påfordra att domstol snabbt prövar lagligheten av frihetsberövandet och beslutar att frige honom, om frihetsberövandet inte är lagligt.

5.      Var och en som arresterats eller på annat vis berövats friheten i strid med bestämmelserna i denna artikel skall ha rätt till skadestånd.”

5.      Under rubriken ”Avvikelse från konventionsförpliktelse vid nödläge” föreskrivs det i artikel 15.1 i Europakonventionen att ”[u]nder krig eller i annat allmänt nödläge som hotar nationens existens får en hög fördragsslutande part vidta åtgärder som innebär avvikelser från dess skyldigheter enligt denna konvention i den utsträckning som det är oundgängligen nödvändigt med hänsyn till situationens krav, under förutsättning att dessa åtgärder inte strider mot landets övriga förpliktelser enligt den internationella rätten”. Rätten till frihet och säkerhet hör till de rättigheter som de stater som är parter i konventionen får avvika från under sådana omständigheter.(4)

 Unionsrätt

 FEU och FEUF

6.      I artikel 4.2 FEU föreskrivs bland annat att Europeiska unionen ”ska respektera [medlemsstaternas] väsentliga statliga funktioner, särskilt funktioner vars syfte är att ... upprätthålla lag och ordning och skydda den nationella säkerheten” och att den nationella säkerheten ”också i fortsättningen [ska] vara varje medlemsstats eget ansvar”.

7.      Enligt artikel 6.1 tredje stycket FEU ska rättigheterna, friheterna och principerna i stadgan tolkas i enlighet med de allmänna bestämmelserna i avdelning VII i stadgan om dess tolkning och tillämpning och med vederbörlig hänsyn till de förklaringar som det hänvisas till i stadgan, där källorna till dessa bestämmelser anges.

8.      Enligt artikel 72 FEUF ska unionens politik enligt avdelning V i tredje delen av detta fördrag, vilken avdelning avser ett område med frihet, säkerhet och rättvisa, inte påverka medlemsstaternas ansvar för att upprätthålla lag och ordning och skydda den inre säkerheten. I artikel 78.1 FEUF, vilken återfinns i samma avdelning, anges att unionen ska utforma en gemensam politik avseende asyl, subsidiärt skydd och tillfälligt skydd i syfte att erbjuda en lämplig status till alla tredjelandsmedborgare som har behov av internationellt skydd och att säkerställa principen om ”non-refoulement”. Vidare föreskrivs det i denna artikel att denna politik ska överensstämma i synnerhet med Genèvekonventionen.

 Stadgan

9.      I artikel 6 i stadgan föreskrivs att var och en har rätt till frihet och personlig säkerhet.

10.    I artikel 51.1 i stadgan föreskrivs bland annat att bestämmelserna i stadgan riktar sig, med beaktande av subsidiaritetsprincipen, till unionens institutioner, organ och byråer samt till medlemsstaterna endast när dessa tillämpar unionsrätten.

11.    Artikel 52 i stadgan har rubriken ”Rättigheternas och principernas räckvidd och tolkning” och återfinns i avdelning VII i stadgan som har rubriken ”Allmänna bestämmelser om tolkning och tillämpning av stadgan”. I denna artikel föreskrivs följande:

”1.      Varje begränsning i utövandet av de rättigheter och friheter som erkänns i denna stadga ska vara föreskriven i lag och förenlig med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter. Begränsningar får, med beaktande av proportionalitetsprincipen, endast göras om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter.

...

3.      I den mån som denna stadga omfattar rättigheter som motsvarar sådana som garanteras av [Europakonventionen] ska de ha samma innebörd och räckvidd som i konventionen. Denna bestämmelse hindrar inte unionsrätten från att tillförsäkra ett mer långtgående skydd.

...

7.      De förklaringar som utarbetats för att ge vägledning vid tolkningen av denna stadga ska vederbörligen beaktas av unionens och medlemsstaternas domstolar.”

 Mottagandedirektivet

12.    I ingressen till mottagandedirektivet anges bland annat att en gemensam asylpolitik, inklusive ett gemensamt europeiskt asylsystem, är en del av unionens målsättning att gradvis upprätta ett område med frihet, säkerhet och rättvisa som är öppet för dem som på grund av olika omständigheter legitimt tvingas söka skydd inom unionen.(5) I ingressen anges dock även att förvar av personer som ansöker om internationellt skydd bör följa den grundläggande principen att en person inte får hållas i förvar enbart av det skälet att han eller hon ansöker om sådant skydd, särskilt i enlighet med medlemsstaternas internationella rättsliga skyldigheter och med artikel 31 i Genèvekonventionen.(6) Sökande får således endast hållas i förvar under mycket klart definierade exceptionella omständigheter som fastställs i mottagandedirektivet och med beaktande av principen om nödvändighet och proportionalitet, avseende såväl formerna för som syftet med ett sådant förvar.(7) Förvar ska för övrigt inte vara längre än den tid som rimligen behövs för att fullfölja de relevanta förfarandena.(8) I skäl 17 i direktivet anges att ”[d]e skäl för förvar som anges i detta direktiv påverkar inte andra skäl för förvar, däribland skäl för förvar inom ramen för straffrättsliga förfaranden, som är tillämpliga enligt nationell rätt, och som saknar samband med tredjelandsmedborgarens eller den statslösa personens ansökan om internationellt skydd”. Slutligen anges det i ingressen till mottagandedirektivet att direktivet står i överensstämmelse med de grundläggande rättigheter och principer som erkänns särskilt i stadgan och att det syftar till att säkerställa full respekt för den mänskliga värdigheten samt till att främja tillämpningen av bland annat artikel 6 i stadgan.(9)

13.    Enligt artikel 2 i mottagandedirektivet avses med

”…

a)      ansökan om internationellt skydd: en ansökan om internationellt skydd enligt definitionen i artikel 2 h i [skyddsdirektivet(10)],

b)      sökande: en tredjelandsmedborgare eller statslös person som har ansökt om internationellt skydd som inte slutligt har avgjorts,

…

h)      förvar: en medlemsstats kvarhållande av en sökande inom en särskild anläggning där den sökande är fråntagen sin rörelsefrihet[(11),

…”

14.    I artikel 8 i mottagandedirektivet, med rubriken ”Förvar”, föreskrivs följande:

”1.      Medlemsstaterna får inte hålla en person i förvar av enbart det skälet att han eller hon är en sökande i enlighet med [förfarandedirektivet(12)].

2.      Om det på grundval av en individuell bedömning av ett ärende visar sig nödvändigt får en medlemsstat besluta att ta en sökande i förvar, om mindre ingripande åtgärder inte kan tillämpas verkningsfullt.

3.      En sökande får endast tas i förvar

a)      i syfte att bestämma eller bekräfta sökandens identitet eller nationalitet,

b)      i syfte att fastställa de faktorer som ansökan om internationellt skydd grundas på, som inte skulle kunna klargöras utan att ta den sökande i förvar, särskilt om det finns en risk för att sökanden avviker,

c)      som ett led i ett förfarande i syfte att avgöra om den sökande har rätt att resa in på territoriet,

d)      om han eller hon hålls i förvar på grund av ett förfarande för återvändande enligt [återvändandedirektivet(13)], för att förbereda återvändandet och/eller för att genomföra avlägsnandet och den berörda medlemsstaten på grundval av objektiva kriterier, inbegripet att han eller hon redan haft möjlighet att få tillgång till asylförfarandet, kan styrka att det finns rimliga skäl att anta att han eller hon ansöker om internationellt skydd enbart för att försena eller hindra verkställigheten av beslutet om återsändande,

e)      om det är nödvändigt för att skydda nationell säkerhet eller allmän ordning,

f)      i enlighet med artikel 28 i [Dublin III-förordningen(14)].

Grunderna för förvar ska fastställas i nationell rätt.

4.      Medlemsstaterna ska säkerställa att bestämmelser om alternativ till förvar, till exempel regelbunden rapportering till myndigheterna, ställandet av en finansiell säkerhet eller en skyldighet att stanna på en angiven ort, fastställs i nationell rätt.”

15.    I artikel 9 i mottagandedirektivet, som har rubriken ”Garantier för sökande som tas i förvar”, föreskrivs bland annat följande:

”1.      En sökande ska endast hållas i förvar så kort tid som möjligt, och ska hållas i förvar bara så länge grunderna i artikel 8.3 är tillämpliga.

De administrativa förfaranden avseende grunderna för förvar i artikel 8.3 ska utföras med tillbörlig skyndsamhet och noggrannhet. Förseningar i administrativa förfaranden som inte kan tillskrivas sökanden berättigar inte fortsatt förvar.

2.      Beslut om förvar av sökande ska fattas skriftligen av rättsliga myndigheter eller förvaltningsmyndigheter. I beslutet om förvar ska de faktiska och rättsliga skäl beslutet grundar sig på anges.

3.      Om beslut om förvar fattas av en förvaltningsmyndighet ska medlemsstaterna ombesörja att en snabb rättslig prövning av för[v]arsbeslutets laglighet utförs ex officio och/eller på begäran av den sökande. Om prövningen sker ex officio ska beslut därom fattas så snart som möjligt efter det att den sökande tagits i förvar. När den äger rum på begäran av den sökande ska beslut därom fattas så snart som möjligt efter det att de aktuella förfarandena inletts. …

Om förvaret, som en följd av den rättsliga prövningen, konstateras vara olagligt, ska sökanden i fråga omedelbart friges.

4.      Sökande som tagits i förvar ska omedelbart, på ett språk de förstår eller rimligtvis kan förväntas förstå, skriftligen underrättas om skälen för förvar och vilka förfaranden för överklagande av beslutet om förvar som anges i nationell rätt samt om möjligheten att begära kostnadsfritt rättsligt bistånd och biträde.

5.      Förvaret ska omprövas av en rättslig myndighet med lämpliga tidsintervall, ex officio och/eller på begäran av den berörda sökanden, i synnerhet om personen hålls i förvar en längre tid, om det uppstår relevanta omständigheter eller kommer fram nya uppgifter som kan påverka förvarets laglighet.

…”

 Förfarandedirektivet

16.    Enligt artikel 1 i förfarandedirektivet är syftet med detta direktiv att fastställa gemensamma förfaranden för beviljande och återkallande av internationellt skydd enligt skyddsdirektivet.

17.    I artikel 2 q i förfarandedirektivet definieras efterföljande ansökan som en ytterligare ansökan om internationellt skydd som lämnas in efter det att ett slutgiltigt beslut har fattats om en tidigare ansökan.

18.    I artikel 9.1 i direktivet föreskrivs att sökande ska ha rätt att stanna kvar i medlemsstaten enbart så länge som förfarandet pågår, till dess att den beslutande myndigheten har fattat beslut i första instans avseende ansökan om internationellt skydd, och att denna rätt inte ska utgöra ett berättigande till uppehållstillstånd. Enligt artikel 9.2 får medlemsstaterna endast avvika från denna regel bland annat när en person gör en efterföljande ansökan enligt artikel 41 i direktivet.

19.    I artikel 26 anges i huvudsak att medlemsstaterna inte får hålla en person i förvar endast av det skälet att han eller hon är en sökande, att skäl och villkor för förvar samt garantier för sökande i förvar ska utformas i enlighet med mottagandedirektivet, och att förvar ska åtföljas av en möjlighet till påskyndad rättslig prövning i enlighet med sistnämnda direktiv.

20.    Enligt artikel 33.2 d i förfarandedirektivet får medlemsstaterna anse att en ansökan om internationellt skydd inte kan tas upp till prövning om ansökan är en efterföljande ansökan, där inga nya fakta eller uppgifter av relevans för prövningen av sökandens rätt att betraktas som en person som beviljats internationellt skydd enligt skyddsdirektivet har framkommit eller lagts fram av sökanden.

21.    I artikel 40.2 i direktivet föreskrivs att när beslut fattas enligt artikel 33.2 d i direktivet om huruvida en ansökan om internationellt skydd ska tas upp till prövning ska en efterföljande ansökan först bli föremål för en preliminär prövning om nya fakta eller uppgifter har framkommit eller har lagts fram av sökanden vad avser sökandens rätt att betraktas som en person som beviljats internationellt skydd enligt skyddsdirektivet. I artikel 40.3 föreskrivs i huvudsak att ansökan vanligtvis ska prövas på nytt om den preliminära prövningen visar på nya fakta eller uppgifter som på ett avgörande sätt ökar möjligheterna för att ansökan kommer att bifallas. Om så däremot inte är fallet ska ansökan, enligt artikel 40.5, nekas prövning enligt artikel 33.2 d i direktivet.

22.    I artikel 41.1 i förfarandedirektivet föreskrivs att medlemsstaterna får göra undantag från rätten att stanna kvar på territoriet om en person antingen har lämnat in en första efterföljande ansökan som inte prövas vidare i enlighet med artikel 40.5, enbart för att försena eller hindra verkställigheten av ett beslut som skulle leda till att han eller hon omedelbart avlägsnas från den medlemsstaten, eller lämnar in ytterligare en efterföljande ansökan i samma medlemsstat som redan fattat ett slutligt beslut om att inte pröva en första efterföljande ansökan enligt artikel 40.5 eller ett slutligt beslut om att avslå den ansökan såsom ogrundad. Ett sådant undantag är dock endast möjligt under förutsättning att principen om non-refoulement iakttas.

 Återvändandedirektivet

23.    Enligt artikel 2.1 i återvändandedirektivet ska detta direktiv tillämpas på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium.

24.    Artikel 3 i detta direktiv innehåller bland annat följande definitioner:

”…

2)      olaglig vistelse: vistelse på en medlemsstats territorium av en tredjelandsmedborgare som inte, eller inte längre, uppfyller villkoren för inresa enligt artikel 5 i kodexen om Schengengränserna eller andra villkor för att resa in i, vistas eller vara bosatt i den medlemsstaten.

…

4)      beslut om återvändande: ett administrativt eller rättsligt beslut enligt vilket en tredjelandsmedborgares vistelse är olaglig och som ålägger eller fastställer en skyldighet att återvända.

5)      avlägsnande: verkställigheten av skyldigheten att återvända, det vill säga den faktiska transporten ut ur medlemsstaten.

…”

25.    I artikel 7.4 föreskrivs att medlemsstaterna får avstå från att bevilja någon tidsfrist för frivillig avresa eller bevilja en kortare tidsfrist än sju dagar i samband med ett beslut om återvändande, bland annat om den berörda personen utgör en risk för allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet.

26.    Enligt artikel 8.1 ska medlemsstaterna vidta alla nödvändiga åtgärder för att verkställa beslutet om återvändande om inte någon tidsfrist för frivillig avresa har beviljats, eller om åläggandet att återvända inte har hörsammats inom den tid för frivilligt återvändande som beviljats.

27.    Enligt artikel 11.1 ska beslut om återvändande åtföljas av ett inreseförbud om inte någon tidsfrist för frivillig avresa har beviljats eller om åläggandet att återvända inte har hörsammats. I andra fall får det, men behöver inte nödvändigtvis, beslutas om ett inreseförbud. I artikel 11.2 föreskrivs att inreseförbudets varaktighet ska fastställas med vederbörlig hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet och det får i princip inte överstiga fem år, såvida inte den tredjelandsmedborgare som förbudet avser utgör ett allvarligt hot mot allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet. I det sistnämnda fallet får inreseförbudet utsträckas till tio år. Enligt artikel 11.5 ska dessa bestämmelser inte påverka rätten till internationellt skydd.

28.    I artikel 15.1 i återvändandedirektivet föreskrivs följande:

”Om inte andra tillräckliga, men mindre ingripande, åtgärder kan tillämpas verkningsfullt i det konkreta fallet, får medlemsstaterna endast hålla i förvar en tredjelandsmedborgare som är föremål för förfaranden för återvändande för att förbereda återvändandet och/eller för att genomföra avlägsnandet, särskilt när

a)      det finns risk för avvikande, eller

b)      den berörda tredjelandsmedborgaren håller sig undan eller förhindrar förberedelserna inför återvändandet eller avlägsnandet.

Förvar ska vara under så kort tid som möjligt och får endast fortgå under den tid som förfarandena inför avlägsnandet pågår och genomförs med rimliga ansträngningar.”

 Nederländsk rätt

 2000 års utlänningslag

29.    I artiklarna 8 och 59b i 2000 års utlänningslag (Vreemdelingenwet 2000) föreskrivs följande:

”Artikel 8:

En utlännings vistelse i Nederländerna är laglig endast i följande fall:

…

f)      Om utlänningen, i avvaktan på ett beslut med anledning av en ansökan om [tidsbegränsat uppehållstillstånd för asylberättigade], enligt denna lag eller enligt en bestämmelse som antagits med stöd härav eller enligt ett domstolsavgörande inte får avlägsnas innan ett beslut har fattats om nämnda ansökan.

…

Artikel 59b:

1.      En utlänning som vistas lagligt i landet enligt artikel 8 f … får, såvitt det rör sig om en ansökan om [tidsbegränsat uppehållstillstånd för asylberättigade], tas i förvar genom beslut av ansvarig minister

…

b)      om förvar är nödvändigt för att inhämta nödvändiga uppgifter för prövningen av en sådan ansökan om tidsbegränsat uppehållstillstånd som avses i artikel 28, särskilt om det finns en risk för att sökanden håller sig undan,

…

d)      om utlänningen utgör en fara för nationell säkerhet eller allmän ordning i den mening som avses i [den omtvistade bestämmelsen].

…”

 2000 års utlänningsförordning

30.    I artikel 3.1 i 2000 års utlänningsförordning (Vreemdelingenbesluit 2000) föreskrivs bland annat att om en asylansökan har getts in, får ett beslut om avlägsnande i princip inte verkställas. Detta gäller dock inte i synnerhet om utlänningen ger in en efterföljande ansökan efter det att en tidigare ingiven efterföljande ansökan har avvisats eller har avslagits såsom uppenbart ogrundad, utan att det har framkommit några nya uppgifter eller omständigheter som kan ha betydelse för prövningen av ansökan.

 Målet vid den nationella domstolen och giltighetsfrågan

31.    N., som är klagande i målet vid den nationella domstolen, är tunisisk medborgare och anlände till Nederländerna den 23 september 1995. Där lämnade han in en första ansökan om asyl, vilken avslogs den 18 januari 1996. N.:s överklagande av detta beslut avslogs den 5 juni 1997.

32.    N. lämnade in en efterföljande asylansökan den 19 december 2012, vilken han återkallade den 24 december samma år.

33.    Den 8 juli 2013 lämnade N. in en ny efterföljande asylansökan. Genom beslut av den 8 januari 2014 (nedan kallat beslutet om återvändande) avslog Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (statssekreterare med ministerlika befogenheter för säkerhetsfrågor och justitiefrågor) (nedan kallad Staatssecretaris) denna ansökan och förordnade att N. omedelbart skulle lämna unionen. Beslutet om återvändande åtföljdes av ett tioårigt inreseförbud i unionen. Rechtbank Den Haag (domstol i första instans i Haag), sammanträdande i Amsterdam (Nederländerna), ogillade N.:s överklagande av detta beslut genom dom av den 4 april 2014. Denna dom har vunnit laga kraft.

34.    Mellan den 25 november 1999 och den 17 juni 2015 begick N. 36 brott, mestadels stölder. Han dömdes för dessa brott vid 21 tillfällen, och de straff som utdömdes varierade från böter till tre månaders fängelse.

35.    Den 27 februari 2015 lämnade N., som då satt i fängelse (”strafrechtelijke detentie”), in sin sista efterföljande asylansökan (nedan kallad den sista asylansökan). Den hänskjutande domstolen har uppgett att det följer av dess egen rättspraxis att beslutet om återvändande på grund av detta upphörde att gälla vid detta datum. Vid ett eventuellt avslag på asylansökan, ska Staatssecretaris i förekommande fall fatta ett nytt beslut om återvändande.

36.    Som svar på en skriftlig fråga från domstolen, uppgav den nederländska regeringen att avdelningen för immigration och naturalisering (Immigratie- en Naturalisatiedienst) vid säkerhets- och justitieministeriet (Ministerie van Veiligheid en Justitie) den 29 maj 2015 hade informerat N. om att man övervägde att avslå hans sista asylansökan. Den behöriga myndigheten har dock ännu inte fattat något beslut angående denna ansökan.

37.    Den 1 juli 2015 dömdes N. till tre månaders fängelse för stöld samt för att ha brutit mot ett inreseförbud i unionen.(15) Medan N. avtjänade detta straff, beslutade Staatssecretaris den 23 juli 2015 att han skulle genomgå en läkarundersökning, av vilken det framgick att N. inte var i stånd att kunna höras angående sin sista asylansökan.

38.    Den 14 september 2015, när detta fängelsestraff hade avtjänats, beslutade Staatssecretaris att N. skulle tas i administrativt förvar för utlänningar (”vreemdelingenbewaring”).(16) Staatssecretaris angav visserligen att N., sedan ingivandet av sin sista asylansökan, vistades lagligt i Nederländerna enligt artikel 8 f i 2000 års utlänningslag, men Staatssecretaris ansåg att han borde tas i förvar, eftersom han var ”misstänkt för eller hade dömts för brott” och därmed utgjorde en fara för allmän ordning, i den mening som avses i artikel 59b.1 d i 2000 års utlänningslag.(17) I det omtvistade beslutet hänvisas det bland annat till att N. förekommer under ett flertal avsnitt i belastningsregistret, att han inte har några medel för sitt uppehälle eller någon hemvist eller fast bostad, och till den omständigheten att han har uppgett att han inte vill lämna Nederländerna trots beslutet om återvändande som fattats i hans fall.(18) I det omtvistade beslutet föreskrivs även att han ska placeras på en särskild vårdenhet vid den angivna förvarsanläggningen, för att ta hänsyn till hans hälsotillstånd.(19)

39.    Genom dom av den 28 september 2015 ogillade Rechtbank Den Haag (domstol i första instans i Haag) N.:s överklagande av det omtvistade beslutet, vilket för övrigt även avsåg yrkande om skadestånd.

40.    I sitt överklagande av denna dom som har ingetts till den hänskjutande domstolen, har N. särskilt hävdat att den förvarsåtgärd som han är föremål för strider mot artikel 5.1 f i Europakonventionen, eftersom denna bestämmelse endast tillåter frihetsberövande i avlägsnandesyfte. Denna bestämmelse kan inte motivera en förvarsåtgärd som avser en tredjelandsmedborgare som vistas lagligt i Nederländerna.

41.    Mot denna bakgrund beslutade Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande giltighetsfråga till domstolen:

”Är artikel 8.3 [första stycket] e i [mottagandedirektivet] giltig mot bakgrund av artikel 6 i [stadgan]

a)      i en situation där en tredjelandsmedborgare har tagits i förvar enligt [den omtvistade bestämmelsen] och enligt artikel 9 i [förfarandedirektivet] har rätt att stanna i en medlemsstat till dess att ett beslut har fattats i första instans om hans eller hennes asylansökan, och

b)      med hänsyn till förklaringarna avseende [stadgan om de grundläggande rättigheterna(20)], där det anges att de lagliga begränsningarna av de rättigheter som föreskrivs i artikel 6 i stadgan inte får överskrida de gränser som sätts genom lydelsen av artikel 5.1 f i Europakonventionen, samt till den tolkning som Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna har gjort av den sistnämnda bestämmelsen, bland annat i sin dom av den 22 september 2015, Nabil m.fl. mot Ungern [nr 62116/12] …, enligt vilken ett förvarstagande av en asylsökande strider mot nämnda bestämmelse i Europakonventionen om förvarstagandet inte har skett i syfte att genomföra verkställigheten av ett avlägsnandebeslut?”

 Förfarandet för brådskande mål

42.    Genom skrivelse av den 17 november 2015, som inkom till domstolens kansli samma dag, har den hänskjutande domstolen ansökt om att begäran om förhandsavgörande ska handläggas enligt förfarandet för brådskande mål enligt artikel 23a i stadgan för Europeiska unionens domstol (nedan kallad domstolens stadga) och artikel 107 i domstolens rättegångsregler. Den hänskjutande domstolen gjorde i denna skrivelse gällande att N. vid denna tidpunkt var frihetsberövad. Den angav dock att N. sedan den 23 oktober 2015 inte längre hölls i administrativt förvar för utlänningar, utan att han satt i fängelse.(21) Den hänskjutande domstolen uppgav dock att efter avtjänat straff (det vill säga den 1 december 2015) skulle N. med all sannolikhet på nytt tas i förvar, enligt Staatssecretaris praxis.

43.    Den 24 november 2015 beslutade domstolen att bifalla den hänskjutande domstolens ansökan om att begäran om förhandsavgörande skulle handläggas enligt förfarandet för brådskande mål och den fann att den hänskjutna frågan var betydelsefull nog för att prövas av stora avdelningen. För övrigt ansåg domstolen att det var önskvärt att inte begränsa den skriftliga delen av förfarandet (såsom föreskrivs i artikel 109 i rättegångsreglerna) till att endast avse de parter som behärskar rättegångsspråket (i förevarande fall parterna i det nationella målet, Konungariket Nederländerna, Europaparlamentet, Europeiska unionens råd och Europeiska kommissionen). Med tillämpning av artikel 24 i domstolens stadga anmodade följaktligen domstolen parterna och övriga intressenter som avses i artikel 23 i domstolens stadga att skriftligen ta ställning till en rad frågor.

44.    Den hänskjutande domstolen skickade den 1 december 2015 en skrivelse till domstolen, i vilken det angavs att Staatssecretaris samma dag hade fattat ett nytt beslut om administrativt förvar för utlänningar avseende N.. Därav framgår att förvaret numera grundas på artikel 59b.1 b och d i 2000 års utlänningslag. Det nya beslutet grundar sig således inte längre enbart på den fara som N. utgör för nationell säkerhet eller allmän ordning (led d), utan även på den omständigheten att denna sökande, med hänsyn till risken för att han avviker, bör tas i administrativt förvar för att nödvändiga uppgifter för prövningen av hans sista asylansökan ska kunna inhämtas (led b). Detta nya beslut är dock inte ifråga i det nationella målet.

45.    N., den nederländska regeringen, parlamentet, rådet och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden, medan den belgiska, den tjeckiska, den italienska, den cypriotiska och den polska regeringen skriftligen har besvarat domstolens frågor.(22) N., den nederländska, den belgiska och den grekiska regeringen samt parlamentet, rådet och kommissionen deltog vid förhandlingen den 22 januari 2016.

 Anmärkningar beträffande handläggningen av begäran om förhandsavgörande i processuellt hänseende

46.    Genom att följa de processuella riktlinjer som har beskrivits i punkt 43 ovan har domstolen onekligen bidragit till att förevarande mål har blivit föremål för en mer ingående utredning än vad ett traditionellt förfarande för brådskande mål om förhandsavgörande skulle ha medgett. Jag tar mig dock friheten att göra följande anmärkningar.

47.    I artikel 267 sista stycket FEUF föreskrivs att ”[o]m en [tolknings- eller giltighetsfråga] uppkommer i ett ärende vid en domstol i en medlemsstat i fråga om en frihetsberövad person, ska domstolen meddela sitt avgörande så snart som möjligt”. Denna regel har endast någon mening om svaret på den tolknings- eller giltighetsfråga som har hänskjutits till domstolen är av betydelse för, och påverkar, frihetsberövandet av den berörda personen. I annat fall har det ingen betydelse om domstolen handlägger målet mer eller mindre snabbt.

48.    Även när detta villkor är uppfyllt, finns det enligt min mening inget som föranleder slutsatsen att domstolen är skyldig att gå fortare fram än vad de ställda frågornas art, känsliga karaktär eller komplexitet tillåter. Så är särskilt fallet när domstolen anser att utredningen av målet kräver att alla intressenter som avses i artikel 23 i domstolens stadga ges möjlighet att ta ställning till målet skriftligen. Domstolen förfogar nämligen inte bara över ett processuellt verktyg för att handlägga brådskande mål om förhandsavgörande, utan två, varvid det andra verktyget är den skyndsamma handläggning av mål om förhandsavgörande som avses i artikel 105 i rättegångsreglerna.(23) En av de stora skillnaderna mellan denna skyndsamma handläggning och förfarandet för brådskande mål om förhandsavgörande är just att samtliga intressenter får delta i den skriftliga delen av förfarandet. En sådan skyndsam handläggning av mål om förhandsavgörande kan naturligtvis genomföras i en takt som tar vederbörlig hänsyn till regeln i artikel 267 sista stycket FEUF och kan följaktligen visa sig vara lämplig för att handlägga en sådan begäran om förhandsavgörande som denna.

 Bedömning

49.    Mitt resonemang följer följande ordning för prövningen. Efter några inledande synpunkter och preciseringar vad beträffar referensnormerna för den giltighetsprövning som domstolen har anmodats att göra i förevarande mål, kommer jag att placera den omtvistade bestämmelsen i mottagandedirektivets lagstiftningshistoriska kontext. Jag kommer därefter att göra två allmänna påpekanden beträffande artikel 8.3 i mottagandedirektivet, innan jag i detalj undersöker tolkningen av den omtvistade bestämmelsen i egentlig mening. Det är på grundval av detta som jag slutligen kommer att undersöka huruvida det i förevarande förfarande har framkommit någon omständighet som gör att den omtvistade bestämmelsens giltighet kan ifrågasättas.

 Inledande synpunkter

50.    N. vistades olagligt i Nederländerna, i den mening som avses i återvändandedirektivet, från och med det datum då domen som meddelades av Rechtbank Den Haag (domstol i första instans i Haag) den 4 april 2014, varigenom beslutet om återvändande fastställdes, vann laga kraft.

51.    N. lämnade dock in sin sista asylansökan den 27 februari 2015. I ett sådant fall föreskrivs det i princip i artikel 9.1 i förfarandedirektivet – liksom det gjorde i det gamla förfarandedirektivet(24) – att sökanden har rätt att stanna kvar i den medlemsstat som är mottagarland till dess att den myndighet som ansvarar för att fatta beslut i första instans avseende ansökan om internationellt skydd har fattat beslut i enlighet med de förfaranden i första instans som fastställs i kapitel III i samma direktiv.(25) Artikel 9.2 i förfarandedirektivet tillåter avvikelser från regeln i artikel 9.1 endast på stränga villkor, nämligen bland annat när det är fråga om en ”efterföljande ansökan”, i den mening som avses i artikel 41 i direktivet.(26)

52.    Som jag har angett är det i förevarande fall utrett att beslut ännu inte har fattats avseende den sista asylansökan. Trots att N. redan tidigare har ingett flera ansökningar om internationellt skydd i Nederländerna och ingen av dessa ansökningar har bifallits, framgår det inte av någon uppgift som domstolen har tagit del av att Staatssecretaris skulle ha beslutat att förbjuda N. att stanna kvar i denna medlemsstat under prövningen av hans sista asylansökan.(27) Den nederländska regeringen har både i sina skriftliga yttranden och vid förhandlingen tvärtom uppgett att ett sådant beslut ännu inte hade fattats. Såsom den hänskjutande domstolen och N. korrekt har framhållit, vistas N. under dessa omständigheter för närvarande lagligt i Nederländerna, enligt artikel 9.1 i förfarandedirektivet. Han omfattas därför inte längre av återvändandedirektivet, enligt artikel 2.1 i sistnämnda direktiv, utan utgör på nytt en ”sökande”, i den mening som avses i artikel 2 b i mottagandedirektivet.

53.    Det omtvistade beslutet grundar sig dessutom uteslutande på artikel 59b.1 d i 2000 års utlänningslag, varigenom den omtvistade bestämmelsen har införlivats med nederländsk rätt. Till skillnad från det nya beslutet om förvar som fattades den 1 december 2015, grundar sig det omtvistade beslutet inte alls på den bestämmelse i nederländsk rätt varigenom artikel 8.3 första stycket b i mottagandedirektivet har införlivats. Under tiden har en annan begäran om förhandsavgörande hänskjutits till EU-domstolen av Rechtbank Den Haag (domstol i första instans i Haag), sammanträdande i Haarlem (Nederländerna), vilken avser giltigheten av artikel 8.3 första stycket a och b i mottagandedirektivet, som har införlivats med nederländsk rätt genom artikel 59b.1 a och b i 2000 års utlänningslag (mål C‑18/16, K., anhängigt vid domstolen). Denna giltighetsfråga har dock inte väckts i förevarande mål och kommer därför inte att behandlas i detta ställningstagande.

54.    Det är vidare ostridigt dels att en sådan situation som den som är aktuell i det nationella målet omfattas av en medlemsstats genomförande av mottagandedirektivet och att den följaktligen, enligt artikel 51.1 i stadgan, omfattas av stadgans tillämpningsområde, särskilt artikel 6 i denna, dels att N., i sin egenskap av en person som ansöker om internationellt skydd, omfattas av tillämpningsområdet för samma direktiv. Det har inte heller bestritts att en sådan frihetsberövande åtgärd som den som är i fråga i det nationella målet, även om den har formen av administrativt förvar,(28) ska analyseras som en ”medlemsstats kvarhållande av en sökande inom en särskild anläggning där [han eller hon] är fråntagen sin rörelsefrihet”, i den mening som avses i artikel 2 h i mottagandedirektivet. Denna åtgärd utgör ju ett ingrepp i N.:s rätt till frihet och säkerhet, som stadgas i artikel 6 i stadgan.

 Referensnormerna vid prövningen av den omtvistade bestämmelsens giltighet

55.    Den hänskjutande domstolen vill i huvudsak få klarhet i huruvida den omtvistade bestämmelsen är förenlig med artikel 6 i stadgan, tolkad mot bakgrund av artikel 5.1 f i Europakonventionen.

56.    Detta aktualiserar allra först frågan om det inbördes förhållandet mellan skyddet för den rätt till frihet och säkerhet som garanteras i artikel 6 i stadgan, och det skydd som följer av artikel 5 i Europakonventionen, eftersom dessa båda bestämmelser inte är identiskt formulerade.

57.    Artikel 6 i stadgan begränsar sig till att i allmänna ordalag skydda rätten för var och en till frihet och personlig säkerhet. Enligt artikel 52.1 i stadgan är det i det avseendet tillåtet att begränsa utövandet av denna rätt, under förutsättning att begränsningarna är föreskrivna i lag, att de är förenliga med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter och, med beaktande av proportionalitetsprincipen, endast görs om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller mot behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter.(29)

58.    Enligt artikel 52.7 i stadgan ska det dock även hänvisas till förklaringarna avseende stadgan. I dessa förklaringar anges att rättigheterna i artikel 6 i stadgan ”motsvarar dem som garanteras i artikel 5 i Europakonventionen och har i enlighet med artikel 52.3 i stadgan samma innebörd och räckvidd”. I samma förklaringar anges således att ”de lagliga begränsningarna av dessa rättigheter inte får överskrida de gränser som sätts genom lydelsen av artikel 5 i Europakonventionen”, vilken återges i förklaringarna.(30) Härav följer att den giltighetsprövning som domstolen har anmodats att göra i förevarande mål ska ske med hänsyn till artikel 6 i stadgan, tolkad mot bakgrund av artikel 5 i Europakonventionen.

59.    Den viktigaste aspekten för den hänskjutande domstolen avser frågan huruvida den omtvistade bestämmelsen kan omfattas av ett av de tillåtna undantagen från rätten till frihet och säkerhet som garanteras i artikel 6 i stadgan, nämligen det undantag som avses i artikel 5.1 f i Europakonventionen. Prövningen av den omtvistade bestämmelsens giltighet kan dock inte inskränka sig till artikel 6 i stadgan, tolkad mot bakgrund av enbart artikel 5.1 f i Europakonventionen.

60.    Artikel 5.1 i Europakonventionen innehåller nämligen andra undantag från rätten till frihet och säkerhet, och det ska bedömas huruvida de kan göra det befogat att ta någon i förvar enligt den omtvistade bestämmelsen.(31) Den giltighetsfråga som har hänskjutits till domstolen i förevarande mål avser dessutom, mer allmänt, frågan huruvida den omtvistade bestämmelsen är förenlig med artikel 6 i stadgan. För att kunna ge ett fullständigt svar på denna fråga och av rättssäkerhetsskäl, anser jag att det är nödvändigt att granska de andra garantier som de sistnämnda bestämmelserna ger och frågan huruvida den omtvistade bestämmelsen, sedd mot bakgrund av de bestämmelser i mottagandedirektivet som avser förvar, kan genomföras på ett sätt som är helt förenligt med dessa bestämmelser.(32)

61.    För övrigt vill jag redan i detta skede av min bedömning påpeka att artikel 5.1 f i Europakonventionen inte är relevant i målet vid den nationella domstolen.

62.    Den praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna som den hänskjutande domstolen har hänvisat till, det vill säga domarna R.U. mot Grekland, Ahmade mot Grekland, och Nabil m.fl. mot Ungern, avsåg situationer där asylsökande ansåg att de godtyckligt hade frihetsberövats när de var föremål för ett utvisningsbeslut. Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna fastslog i dessa domar att prövningen av huruvida artikel 5.1 i Europakonventionen eventuellt hade kränkts skulle ske mot bakgrund av enbart artikel 5.1 f i Europakonventionen.(33) Den påpekade bland annat att denna bestämmelse endast kräver att ett förfarande som rör personens utvisning pågår och att den således inte ger samma skydd som artikel 5.1 c, eftersom förvar kan vara motiverat på den grunden utan att det exempelvis är nödvändigt att hindra personen från att begå brott eller att undkomma.(34) Det är dock endast genomförandet av ett utvisnings- eller utlämningsförfarande som motiverar ett frihetsberövande enligt artikel 5.1 f i Europakonventionen, och om ett sådant förfarande inte genomförs med erforderlig skyndsamhet är ett frihetsberövande inte längre motiverat.(35)

63.    I målet vid den nationella domstolen framgår det däremot av beslutet om hänskjutande att N. inte bara vistades lagligt i Nederländerna sedan den 27 februari 2015, utan även att ingivandet av hans sista asylansökan vid detta datum medförde att beslutet om återvändande upphörde att gälla.(36) Under dessa omständigheter kunde det aktuella förvaret inte ha sin grund i målet att förhindra att han obehörigen reser in i Nederländerna (det första fall som avses i artikel 5.1 f i Europakonventionen). Med hänsyn till den rättspraxis som angetts ovan, kunde detta förvar inte heller motiveras av det andra skäl som avses i artikel 5.1 f i Europakonventionen. Eftersom beslutet om återvändande hade upphört att gälla, ingick förvaret inte i ett pågående utvisnings- eller utlämningsförfarande.

64.    Slutligen har flera av de parter och intressenter som avgett yttranden, som svar på en fråga som domstolen ställde till dem, uttalat sig om huruvida artikel 15 i Europakonventionen (en bestämmelse som inte har någon motsvarighet i stadgan) eventuellt är av relevans för att besvara den giltighetsfråga som har ställts i förevarande mål.

65.    I förklaringarna avseende stadgan preciseras visserligen i det avseendet att stadgan ”[inte] påverkar … medlemsstaternas möjligheter att använda sig av artikel 15 i Europakonventionen där undantag medges från Europakonventionens rättigheter i händelse av krig eller i annat allmänt nödläge som hotar nationens existens, när medlemsstaterna vidtar för[v]arsåtgärder i krig och för att upprätthålla lag och ordning i enlighet med de skyldigheter som erkänns i artikel 4.1 [FEU] samt artiklarna 72 [FEUF] och 347 [FEUF]”.(37)

66.    Såsom rådet och kommissionen har gjort gällande, finns det emellertid inget i handlingarna i målet som gör att det kan antas att Konungariket Nederländerna skulle ha åberopat denna bestämmelse eller ett eventuellt ”nödläge” i det nationella målet, för att avvika från de grundläggande rättigheterna och motivera det omtvistade förvaret. Det framgår snarare av den nederländska regeringens yttrande att denna regering i huvudsak anser att det omtvistade beslutet är förenligt med i synnerhet artikel 6 i stadgan, tolkad mot bakgrund av artikel 5 i Europakonventionen. Artikel 15 i Europakonventionen kan för övrigt inte påverka det skydd som artikel 5 i Europakonventionen som regel ger och påverkar följaktligen inte frågan huruvida den omtvistade bestämmelsen är förenlig med artikel 6 i stadgan.

 Den omtvistade bestämmelsens ursprung

67.    I det gamla mottagandedirektivet föreskrevs det inte några särskilda bestämmelser om förvar. Det gamla förfarandedirektivet inskränkte sig till att föreskriva, i artikel 18 i direktivet, att medlemsstaterna inte fick hålla en person i förvar endast av det skälet att han eller hon var asylsökande, och att i de fall en asylsökande hölls i förvar var medlemsstaterna skyldiga att säkerställa att det fanns en möjlighet till påskyndad rättslig prövning.(38) Domstolen påpekade i sin dom Arslan(39) att det inte genom något av dessa direktiv ”genomför[de]s … någon harmonisering av de skäl med stöd av vilka en asylsökande f[ick] placeras i förvar”, eftersom ”arbetet med att upprätta en uttömmande förteckning över sådana skäl [hade övergetts] under de förhandlingar som föregick antagandet av [det gamla förfarandedirektivet], och det var först i samband med omarbetningen av [det gamla mottagandedirektivet] … som det kom att finnas planer på att inrätta en sådan förteckning på unionsnivå”.(40) Domstolen drog därav slutsatsen att det ankom på medlemsstaterna att – med fullt iakttagande av sina skyldigheter enligt såväl internationell rätt som enligt unionsrätten – fastställa på vilka grunder en asylsökande kunde placeras i förvar och av vilka skäl hållandet i förvar kunde förlängas.(41)

68.    Förteckningen i artikel 8.3 första stycket i mottagandedirektivet utgör i det avseendet en nyhet. I sitt förslag till direktiv påpekade kommissionen att införandet av en särskild mekanism för förvar av personer som ansöker om internationellt skydd framstod som motiverat inte bara med hänsyn till medlemsstaternas omfattande användning av denna typ av åtgärd, utan även med hänsyn till den rättspraxis som Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna höll på att utveckla.(42)

69.    Förslaget avsåg redan fallet när förvar är nödvändigt för att skydda nationell säkerhet eller allmän ordning. I det avseendet hänvisade förslaget till rekommendationen från Europarådets ministerkommitté om åtgärder för kvarhållande av asylsökande, där det i punkt 3 bland annat anges att om ”[s]yftet med frihetsberövandet inte är att bestraffa de asylsökande”, kan en sådan åtgärd visa sig behövas ”om det är nödvändigt för att skydda nationell säkerhet eller allmän ordning”.(43) Såsom framgår av ingressen, utgick ministerkommitténs rekommendation i det avseendet i sig från slutsats nr 44 (XXXVII) 1986 av verkställande kommittén för programmet för Förenta nationernas flyktingkommissariat (UNHCR) av den 13 oktober 1986, avseende frihetsberövande av flyktingar och asylsökande.(44)

70.    Parlamentet föreslog inte, i sin lagstiftningsresolution av den 7 maj 2009, någon väsentlig ändring av vad som skulle komma att bli artikel 8 i mottagandedirektivet.(45) I kommissionens ändrade förslag som lades fram den 1 juni 2011, föreslog däremot kommissionen, ”[i] linje med diskussionerna i rådet”, att det i nämnda artikel 8.3 första stycket skulle klargöras att den förteckning över skäl för förvar som denna bestämmelse innehöll inte påverkade förvar i samband med brottmål.(46) Trots att detta redaktionella förslag inte godtogs,(47) återfinns den princip som följer därav i skäl 17 i mottagandedirektivet, eftersom detta skäl, mer allmänt, icke desto mindre omfattar alla skäl för förvar som är tillämpliga enligt nationell rätt, och som saknar samband med en ansökan om internationellt skydd, och inte bara de skäl för frihetsberövande som hör till straffrätt.

 Allmänna kommentarer till artikel 8.3 i mottagandedirektivet

71.    Artikel 8.3 i mottagandedirektivet kräver omgående två preciseringar.

 Förvar av en ”sökande”

72.    För det första framgår det av den inledande meningen i artikel 8.3 första stycket i mottagandedirektivet att de skäl som anges i denna bestämmelse endast kan ligga till grund för en förvarsåtgärd som vidtas gentemot en sökande, i den mening som avses i artikel 2 b i nämnda direktiv. Det framgår av den definition som finns i sistnämnda bestämmelse att en person förlorar denna ställning när personens ansökan om internationellt skydd slutligt har avgjorts. En förvarsåtgärd som vidtas gentemot en person kan följaktligen inte längre grunda sig på den omtvistade bestämmelsen från och med den tidpunkt då den behöriga nationella myndigheten slutligt har avgjort personens ansökan om internationellt skydd, oavsett om ansökan har avslagits eller bifallits.(48)

73.    Detta konstaterande lämnar dock inte en medlemsstat maktlös inför det hot mot nationell säkerhet eller allmän ordning som en utlänning som slutgiltigt har nekats internationellt skydd och som är föremål för ett beslut om återvändande utgör. En medlemsstat får nämligen, på de villkor som föreskrivs i artikel 15 i återvändandedirektivet, inte bara ta en utlänning i förvar, utan även kvarhålla utlänningen i förvar i denna typ av situation, för att förbereda personens återvändande och/eller för att genomföra avlägsnandet av personen. Det finns inget som utesluter att ett sådant förvar kan vara motiverat av behovet att skydda nationell säkerhet eller allmän ordning. I artikel 15.1 i återvändandedirektivet omnämns nämligen risken för avvikande eller situationen då den berörda medborgaren håller sig undan eller förhindrar förberedelserna inför återvändandet eller avlägsnandet endast som exempel på skäl för förvar i ett sådant sammanhang.(49)

 Huruvida vart och ett av de skäl för förvar som avses i artikel 8.3 första stycket i mottagandedirektivet är självständigt i förhållande till de övriga

74.    För det andra togs frågan huruvida den omtvistade bestämmelsen kunde tolkas som en självständig bestämmelse upp vid förhandlingen. Denna fråga, som framför allt handlar om det inbördes förhållandet mellan det skäl för förvar som föreskrivs i den omtvistade bestämmelsen och de övriga skäl som anges i artikel 8.3 första stycket i mottagandedirektivet, kan utvidgas till att omfatta vart och ett av dessa andra skäl. Jag anser att frågan måste besvaras jakande.

75.    Förteckningen över skälen för förvar i artikel 8.3 första stycket i mottagandedirektivet är visserligen uttömmande och ska tolkas restriktivt, eftersom det är fråga om ett undantag från den princip som återspeglas i artikel 8.1 i nämnda direktiv.(50) Det får dock inte leda till att något av dessa skäl tolkas på ett sådant sätt att det helt saknar mervärde i förhållande till ett annat skäl. Så skulle exempelvis vara fallet om den omtvistade bestämmelsen endast kunde användas tillsammans med ett annat skäl för förvar som avses i artikel 8.3 första stycket. Själva ordalydelsen i den omtvistade bestämmelsen bekräftar att denna bestämmelse inte på minsta sätt sammanfaller med de övriga skäl för förvar som anges i nämnda artikel.

76.    Vad särskilt beträffar den omtvistade bestämmelsen, har dess självständiga karaktär ytterligare en annan betydelse. Å ena sidan kan den omständigheten att en person som ansöker om internationellt skydd var föremål för ett återvändandeförfarande innan denna ansökan ingavs och att detta förfarande helt enkelt avbröts under prövningen av denna ansökan inte i sig motivera att personen tas i förvar enligt den omtvistade bestämmelsen. Å andra sidan förutsätter genomförandet av denna bestämmelse inte nödvändigtvis att den person som tagits i förvar redan var föremål för ett återvändandeförfarande, i den mening som avses i återvändandedirektivet. Jag kommer längre fram att återkomma till var och en av dessa aspekter.(51)

 Tolkning av den omtvistade bestämmelsen

77.    Jag ska nu gå in på själva kärnfrågan för tolkningen av den omtvistade bestämmelsen: vad betyder meningen ”om det är nödvändigt för att skydda nationell säkerhet eller allmän ordning”?

 Inledande synpunkter

78.    I mottagandedirektivet definieras inte uttrycket ”skydda nationell säkerhet eller allmän ordning”. Det följer av fast rättspraxis att fastställandet av betydelsen av och räckvidden för sådana uttryck som inte definierats i unionsrätten, ska ske i enlighet med deras sedvanliga betydelse i gängse språkbruk, med beaktande av det sammanhang i vilket de används och de mål som eftersträvas genom det regelverk i vilket de ingår. När sådana uttryck återfinns i en bestämmelse som utgör ett undantag från en princip, ska de förstås på ett sådant sätt att nämnda bestämmelse kan tolkas restriktivt.(52)

79.    Genom att föreskriva att medlemsstaterna inte får hålla en person i förvar enbart av det skälet att han eller hon är en sökande i enlighet med förfarandedirektivet, syftar artikel 8.1 i mottagandedirektivet till att säkerställa respekten för de berörda tredjelandsmedborgarnas grundläggande rätt till frihet och säkerhet. Såsom framgår av skäl 15 i mottagandedirektivet är det endast under exceptionella omständigheter och i undantagsfall som medlemsstaterna får hålla en sådan sökande i förvar, med beaktande av principen om nödvändighet och proportionalitet, avseende såväl formerna för som syftet med ett sådant förvar.(53)

80.    I det sammanhanget följer det visserligen av artikel 4.2 FEU och artikel 72 FEUF att medlemsstaterna fortfarande är fria att utifrån nationella behov, vilka kan variera från en medlemsstat till en annan och från en tidsperiod till en annan, bestämma vad hänsynen till allmän ordning och till nationell säkerhet kräver.(54)

81.    Såsom framgår av min beskrivning ovan,(55) framstår dock den omtvistade bestämmelsen som motiveringen till ett möjligt undantag, för medlemsstaterna, från en skyldighet som har utformats i syfte att säkerställa respekten för de grundläggande rättigheterna för personer som ansöker om internationellt skydd när de tas emot i unionen. De krav som rör skyddet för nationell säkerhet och allmän ordning måste följaktligen tolkas restriktivt och deras räckvidd kan inte bestämmas ensidigt av varje medlemsstat, utan kontroll av Europeiska unionens institutioner, i synnerhet EU-domstolen.(56)

82.    De sistnämnda kraven framstår som än mer viktiga eftersom den omtvistade bestämmelsen skiljer sig från de andra skäl som föreskrivs i artikel 8.3 första stycket i mottagandedirektivet genom de allmänna ordalag som används i denna bestämmelse. Denna bestämmelse kan under inga omständigheter ges en så vidsträckt tolkning att den strikta reglering som föreskrivs i mottagandedirektivet för att ta en asylsökande i förvar i praktiken riskerar att förlora all verkan.

83.    Slutligen vill jag påpeka att unionsrättsakter, enligt allmänna tolkningsprinciper och så långt det är möjligt, ska tolkas på ett sätt som inte påverkar deras giltighet och i överensstämmelse med primärrätten i dess helhet och med bestämmelserna i stadgan.(57) Medlemsstaterna är således skyldiga att inte endast tolka sin nationella rätt som omfattas av unionsrättens tillämpningsområde på ett sätt som står i överensstämmelse med unionsrätten, utan även att se till att de inte grundar sig på en tolkning av en sekundärrättslig bestämmelse som skulle stå i strid med de grundläggande rättigheter som skyddas genom unionens rättsordning eller med andra allmänna unionsrättsliga principer.(58)

84.    I förevarande fall innebär denna princip att när medlemsstaterna väljer att föreskriva att en person som ansöker om internationellt skydd kan tas i förvar på grund av att det är nödvändigt för att skydda nationell säkerhet eller allmän ordning, i enlighet med den omtvistade bestämmelsen, är de skyldiga att se till att ett sådant förvar helt överensstämmer med rätten till frihet och säkerhet som garanteras i artikel 6 i stadgan.

 Självständighet i förhållande till de övriga skäl för frihetsberövande som gäller enligt nationell rätt

85.    Som den italienska regeringen och kommissionen korrekt har påpekat, framgår det otvetydigt av skäl 17 i mottagandedirektivet, vilket kan klargöra direktivets räckvidd,(59) att det skäl för förvar som avses i den omtvistade bestämmelsen, i likhet med de andra skäl som anges i artikel 8.3 första stycket i mottagandedirektivet, inte sammanfaller med de fall av förvar som föreskrivs i nationell rätt (särskilt straffrätt) och som kan vara tillämpliga på alla personer, oberoende av en ansökan om internationellt skydd.

86.    Skäl 17 bekräftar således att mottagandedirektivet inte alls påverkar medlemsstaternas möjlighet att frihetsberöva en person som ansöker om internationellt skydd av samma skäl och på samma villkor som gäller för alla andra personer som omfattas av deras behörighet, i synnerhet medlemsstaternas egna medborgare och tredjelandsmedborgare som lagligen vistas i medlemsstaterna. Härav följer exempelvis att den omtvistade bestämmelsen inte påverkar möjligheten att på en person som ansöker om internationellt skydd – på samma villkor som gäller för alla andra personer – tillämpa de bestämmelser i nationell rätt som gör det möjligt att gripa och på administrativ väg frihetsberöva en person som deltar i en demonstration under en kort tid, när upprätthållandet eller återställandet av allmän ordning eller allmän säkerhet så kräver. På samma sätt har det genom mottagandedirektivet inte skett någon harmonisering av medlemsstaternas lagstiftningar i vilka det föreskrivs att en person, oavsett om vederbörande ansöker om internationellt skydd eller ej, kan dömas till fängelse om personen begår ett brott (till exempel mord eller våldtäkt).

87.    En av straffrättens funktioner är just att skydda samhället mot hot mot den allmänna ordningen eller rent av den nationella säkerheten. Det förtydligande som jag har gjort i de föregående punkterna utesluter följaktligen inte att vissa omständigheter på samma gång kan omfattas av nationell straffrätt och vara sådana att de motiverar en förvarsåtgärd enligt den omtvistade bestämmelsen. För att bara ta ett uppenbart exempel, kan förberedande åtgärder inför ett terroristattentat både uppfylla de materiella rekvisiten för ett brott (som eventuellt kan ge fängelse) och visa att det föreligger behov av ett förvar i förebyggande syfte enligt den omtvistade bestämmelsen.(60) Såsom kommissionen i huvudsak har hävdat, gör denna bestämmelse det möjligt för en medlemsstat, under denna typ av omständigheter, att ge den myndighet som ansvarar för asylansökan befogenhet att förhindra ett allvarligt hot mot nationell säkerhet eller allmän ordning, genom att själv fatta beslut om att ta sökanden i förvar.(61) I ett sådant fall kräver dock artikel 9.3 första stycket i mottagandedirektivet att den berörda medlemsstaten ska ombesörja att en snabb rättslig prövning av förvarsåtgärdens laglighet utförs ex officio och/eller på begäran av den berörda personen, liksom att sökanden omedelbart ska friges om förvaret konstateras vara olagligt.(62)

 Klargörande av begreppen ”nationell säkerhet” och ”allmän ordning”

88.    Vad beträffar den egentliga innebörden av begreppen ”nationell säkerhet” och ”allmän ordning”, har domstolen i domen T.(63) redan haft tillfälle att tolka dessa begrepp, vilka förekommer i artikel 24.1 i det gamla skyddsdirektivet,(64) analogt med begreppen ”allmän säkerhet” och ”allmän ordning” som används i artiklarna 27 och 28 i direktiv 2004/38/EG(65). Även om medlemsstaterna, såsom jag har påpekat ovan, är fria att bestämma vad hänsynen till allmän ordning och allmän säkerhet kräver, har dock domstolen funnit att omfattningen av det skydd som en stat avser att ge sina grundläggande intressen inte får variera beroende på den rättsliga ställningen hos den person som skadar dessa intressen.(66)

89.    Domstolen har således slagit fast att begreppet ”allmän säkerhet” omfattar både en medlemsstats inre och yttre säkerhet och att den allmänna säkerheten följaktligen kan påverkas av ett hot mot väsentliga offentliga institutioners och tjänsters funktionssätt samt befolkningens överlevnad, av risken för en allvarlig störning i de yttre förbindelserna eller i den fredliga samexistensen mellan folken samt av ett hot mot militära intressen.(67)

90.    Vad beträffar begreppet ”allmän ordning”, har domstolen, i olika sammanhang, tolkat detta på så sätt att begreppet under alla omständigheter förutsätter att det utöver den störning av ordningen i samhället som varje lagöverträdelse innebär föreligger ett verkligt, aktuellt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse.(68) Härav följer att samtliga faktiska och rättsliga omständigheter avseende den berörda tredjelandsmedborgarens situation, vilka kan belysa frågan huruvida hans eller hennes personliga beteende utgör ett sådant hot, är av relevans vid bedömningen av detta begrepp.(69)

91.    Dessa klargöranden är enligt min mening helt överförbara vid tolkningen av begreppen ”nationell säkerhet” och ”allmän ordning” i den omtvistade bestämmelsen.

92.    Jag vill även påpeka att skäl 37 i skyddsdirektivet, i enlighet med vilket direktiv den omtvistade bestämmelsen ska tolkas på ett konsekvent sätt, ger ett exempel på vad som kan utgöra ett allvarligt hot mot nationell säkerhet eller allmän ordning. I detta skäl anges att ”[b]egreppet nationell säkerhet och allmän ordning omfattar … fall då en tredjelandsmedborgare är medlem i en sammanslutning som stöder internationell terrorism eller stöder en sådan sammanslutning”.(70) Ett sådant medlemskap, om det styrks i vederbörlig ordning, skulle kunna räcka för att visa att det krävs en förvarsåtgärd enligt den omtvistade bestämmelsen.

 En uteslutande förebyggande funktion

93.    Eftersom den omtvistade bestämmelsen gör det möjligt att vidta åtgärder för att förhindra hot mot nationell säkerhet eller allmän ordning, har denna bestämmelse uteslutande en förebyggande funktion.

94.    Denna förebyggande karaktär går hand i hand med det krav som följer av artikel 8.2 i mottagandedirektivet, enligt vilket det får beslutas om förvar enligt den omtvistade bestämmelsen först efter ”en individuell bedömning”. Detta krav förutsätter att det kontrolleras huruvida faktiska och rättsliga omständigheter avseende sökandens situation kan visa att sökandens personliga beteende motiverar att han eller hon tas i förvar på grund av det verkliga, aktuella och tillräckligt allvarliga hot som sökanden utgör för nationell säkerhet eller allmän ordning. Det saknar i det avseendet betydelse att den omtvistade bestämmelsen inte uttryckligen hänvisar till den ”fara” som sökanden utgör för allmän ordning eller nationell säkerhet, till skillnad från exempelvis artikel 7.4 i återvändandedirektivet.

95.    Det i föregående punkt nämnda kravet innebär att en medlemsstat inte får grunda sin bedömning att det föreligger ett hot mot nationell säkerhet eller allmän ordning, i den mening som avses i den omtvistade bestämmelsen, på en allmän praxis eller någon form av presumtion, utan att ta vederbörlig hänsyn till tredjelandsmedborgarens personliga beteende och det hot som det beteendet innebär i det avseendet.(71)

96.    Av detta skäl kan jag inte dela kommissionens uppfattning att den omtvistade bestämmelsen tillåter att en medlemsstat tar asylsökande i förvar om dessa personer är en del av en plötslig massiv tillströmning av migranter som hotar statens interna ordning och dess förmåga att hantera en sådan tillströmning. Det ska i det avseendet påpekas att enligt artikel 3.3 i mottagandedirektivet ska nämnda direktiv inte tillämpas när bestämmelserna i rådets direktiv 2001/55/EG av den 20 juli 2001 om miniminormer för att ge tillfälligt skydd vid massiv tillströmning av fördrivna personer och om åtgärder för att främja en balans mellan medlemsstaternas insatser för att ta emot dessa personer och bära följderna av detta(72) tillämpas.

97.    Det faktum att en sökande misstänks för att ha begått en straffbar gärning som utgör brott enligt nationell rätt eller redan har dömts för en sådan gärning räcker, betraktat för sig, inte för att det ska vara befogat att ta den sökande i förvar med motiveringen att det är nödvändigt för att skydda nationell säkerhet eller allmän ordning.(73) Den förebyggande karaktären av ett förvar enligt den omtvistade bestämmelsen utesluter nämligen att förvaret i sig kan ha till syfte att bestraffa ett tidigare beteende av sökanden. Jag vill för övrigt påpeka att en annan slutsats skulle medföra problem med hänsyn till principen ne bis in idem, eftersom den skulle möjliggöra en situation där en person, efter att ha dömts för ett eller flera brott och efter att ha avtjänat straffen för detta, skulle kunna komma att ”bestraffas” på nytt för samma gärningar genom att tas i förvar enligt den omtvistade bestämmelsen.

98.    Det bör även preciseras att domstolen i sin dom El Dridi(74) slog fast att återvändandedirektivet, särskilt artiklarna 15 och 16 i detta, utgjorde hinder för lagstiftning i en medlemsstat, enligt vilken en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet ska dömas till fängelse enbart på den grunden att denne utan berättigade skäl har kvarstannat i landet i strid med en order att lämna landet inom viss tid. Ett straff av denna art skulle nämligen kunna äventyra fullgörandet av målet med nämnda direktiv, det vill säga att upprätta en effektiv politik för avlägsnande och återsändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat.(75) Härav följer, i motsats till vad den nederländska regeringen har hävdat, att den omständigheten att en tredjelandsmedborgare tidigare har dömts till ett sådant straff inte på något sätt kan bidra till att visa att denna tredjelandsmedborgare, efter ingivandet av en ansökan om internationellt skydd, utgör ett aktuellt hot mot nationell säkerhet eller allmän ordning som motiverar att vederbörande tas i förvar enligt den omtvistade bestämmelsen.

99.    Som den belgiska regeringen i huvudsak har hävdat, förutsätter däremot inte konstaterandet att det föreligger ett hot mot nationell säkerhet eller allmän ordning nödvändigtvis att den behöriga nationella myndigheten misstänker att sökanden har begått en straffbar gärning som utgör brott eller, än mindre, att den kan visa att så var fallet eller att sökanden rent av redan har dömts för detta. Det kan nämligen inte uteslutas, efter en bedömning av samtliga relevanta omständigheter, att en sökande kan utgöra ett verkligt, aktuellt och tillräckligt allvarligt hot mot nationell säkerhet eller allmän ordning på grund av starka indicier på att det finns skäl att misstänka att sökanden förbereder sig för att begå en sådan gärning.

 Den omtvistade bestämmelsens självständighet i förhållande till ett återvändandeförfarande

100. Den omständigheten att en sökande har varit föremål för ett beslut om återvändande, innan vederbörande ingav sin asylansökan, eller rent av har dömts för att ha brutit mot detta beslut, är i sig ovidkommande för konstaterandet att denna sökande utgör ett verkligt, aktuellt och tillräckligt allvarligt hot mot nationell säkerhet eller allmän ordning i den aktuella medlemsstaten.(76) Detta gäller även om ett sådant beslut om återvändande följer av att en tidigare asylansökan har avslagits.(77) I motsats till vad rådet har gjort gällande är den omständigheten att en sökande inger ”ytterligare en efterföljande ansökan” om internationellt skydd i samma medlemsstat som redan fattat ett slutligt beslut om att inte pröva en första efterföljande ansökan, vilken ansökan avses i artikel 41.1 b i förfarandedirektivet och som gör det möjligt för en medlemsstat att göra undantag från sökandens rätt att stanna kvar i landet, irrelevant i det avseendet.

101. Sistnämnda förtydligande ger mig tillfälle att ta upp frågan om det inbördes förhållandet mellan den omtvistade bestämmelsen och det skäl för förvar som avses i artikel 8.3 första stycket d i mottagandedirektivet. Det sistnämnda skälet avser situationen med en person som ansöker om internationellt skydd och som tas i förvar i samband med ett förfarande för återvändande enligt återvändandedirektivet, för att förbereda återvändandet och/eller för att genomföra avlägsnandet.(78)

102. I domen Arslan(79) hade domstolen tillfälle att klargöra att återvändandedirektivet inte var tillämpligt på en tredjelandsmedborgare som ansökt om asyl. Detta gäller från det att ansökan lämnas in till dess att beslut fattats i första instans för att avgöra ansökan eller, i förekommande fall, fram till dess att ett eventuellt överklagande av beslutet har avgjorts. Härav följer att under samma period kan förvaret av en asylsökande i avlägsnandesyfte inte grunda sig på artikel 15 i återvändandedirektivet, även om sökanden, före ingivandet av sin ansökan, hölls i förvar med stöd av denna artikel på grund av att sökandens beteende väckte farhågor om att vederbörande skulle avvika och hindra att avlägsnade sker.(80)

103. Domstolen slog emellertid fast, redan före ikraftträdandet av mottagandedirektivet, att det skulle undergräva syftet med återvändandedirektivet – det vill säga att säkerställa en effektiv återvändandepolitik för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna – om en sökande som hålls i förvar enligt artikel 15 i sistnämnda direktiv med automatik kunde få förvaret att upphöra enbart på grund av att vederbörande har lämnat in en asylansökan.(81) Domstolen framhöll nämligen att handläggningen av en sådan ansökan inte betydde att återvändandeförfarandet avslutades, eftersom förfarandet kan fortlöpa om asylansökan skulle avslås.(82) Varken det gamla mottagandedirektivet eller det gamla förfarandedirektivet utgjorde följaktligen något hinder för att en tredjelandsmedborgare som hade ansökt om internationellt skydd efter att ha placerats i förvar med stöd av artikel 15 i återvändandedirektivet kvarhölls i förvar med stöd av en bestämmelse i nationell rätt när det – efter en bedömning från fall till fall av samtliga relevanta omständigheter – visade sig att ansökan hade lämnats in enbart för att försena eller hindra ett effektivt återvändande och att det objektivt sett var nödvändigt att låta beslutet om hållande i förvar bestå för att förhindra att tredjelandsmedborgaren definitivt undgick sitt återvändande.(83)

104. Artikel 8.3 första stycket d i mottagandedirektivet syftar numera just till att reglera de förvarsåtgärder som kan komma att beslutas av medlemsstaterna i denna typ av situationer. Förvar enligt denna bestämmelse är endast möjligt om sökanden, vid den tidpunkt då han eller hon inger sin ansökan om internationellt skydd, hålls i förvar på grund av ett förfarande för återvändande enligt återvändandedirektivet, för att förbereda sökandens återvändande och/eller för att genomföra avlägsnandet av sökanden, och om den berörda medlemsstaten på grundval av objektiva kriterier kan styrka att det finns rimliga skäl att anta att sökanden har ingett ansökan enbart för att försena eller hindra verkställigheten av beslutet om återsändande som vederbörande är föremål för. Det är således tydligt att artikel 8.3 första stycket d i mottagandedirektivet inte omfattar det fall då den berörda personen, vid ingivandet av sin asylansökan, antingen inte är frihetsberövad eller är frihetsberövad men inte på grund av ett förfarande för återvändande enligt återvändandedirektivet.

105. Vid förhandlingen föreslogs det att den omtvistade bestämmelsen skulle kunna tolkas så, att den tillåter att en tredjelandsmedborgare som har varit föremål för ett beslut om återvändande, men som fram till dess har varit fri, tas i förvar efter det att tredjelandsmedborgaren har lämnat in en ansökan om internationellt skydd, med motiveringen att denna ansökan ingavs enbart för att försena eller hindra verkställigheten av detta beslut om återvändande. Jag anser att en sådan tolkning inte kan godtas. Den skulle nämligen inte bara frånta det första villkoret i artikel 8.3 första stycket d i mottagandedirektivet, vilket har nämnts i föregående punkt, all verkan. Den skulle även vara oförenlig med själva den princip som anges i artikel 8.1 i nämnda direktiv, eftersom förvaret i ett sådant fall har sitt ursprung i ingivandet av ansökan om internationellt skydd. I vidare bemärkelse skulle denna tolkning ställa till problem med hänsyn till artikel 31 i Genèvekonventionen, som nämnda artikel 8.1 bland annat syftar till att genomföra. Som jag har framhållit gör artikel 8.3 första stycket d i mottagandedirektivet det endast, på vissa villkor, möjligt att förlänga en förvarsåtgärd som redan har vidtagits mot en tredjelandsmedborgare för att förbereda personens återvändande och/eller för att genomföra avlägsnandet av personen inom ramen för ett förfarande för återvändande.

106. Enbart den omständigheten att en asylsökande, innan vederbörande ingav sin ansökan om internationellt skydd, var föremål för ett beslut om återvändande som har vunnit laga kraft, eventuellt åtföljt av ett inreseförbud, utgör inte hinder för att den asylsökande tas i förvar för första gången enligt den omtvistade bestämmelsen, såvida den berörda medlemsstaten visar att sökanden utgör ett verkligt, aktuellt och tillräckligt allvarligt hot mot nationell säkerhet eller allmän ordning.(84)

107. Vidare hävdade kommissionen vid förhandlingen att den omtvistade bestämmelsen skulle kunna ha till syfte att tillåta förvar av en person som ansöker om internationellt skydd, när det görs undantag från sökandens rätt att stanna kvar i den berörda medlemsstaten, enligt artikel 9.2 i förfarandedirektivet, jämförd med artikel 41 i samma direktiv. Den omtvistade bestämmelsen skulle i ett sådant fall tillåta att sökanden tas i förvar, även innan beslut har fattats avseende personens ansökan om internationellt skydd, när sökanden flera gånger redan har fått avslag på sådana ansökningar och det finns en risk att sökanden undandrar sig verkställighet av beslutet om att vederbörande ska lämna landet.

108. Jag anser inte att detta argument är övertygande. I den situation som just har beskrivits, vistas sökanden antagligen ”olagligt” i den berörda medlemsstaten, i den mening som avses i artikel 2.1 i återvändandedirektivet. Härav följer att bestämmelserna i sistnämnda direktiv är tillämpliga. Ett eventuellt förvar i avlägsnandesyfte är fullt möjligt, enligt artikel 15 i återvändandedirektivet, för att förbereda återvändandet och/eller för att genomföra avlägsnandet. Den omtvistade bestämmelsen innehåller således inte något ”rättsligt tomrum” som måste fyllas i en sådan situation.

109. I motsats till vad såväl N. som den nederländska regeringen och parlamentet hävdade vid förhandlingen, ser jag slutligen inte någon anledning att inskränka tillämpningen av den omtvistade bestämmelsen till endast de fall där den berörda sökanden varit föremål för ett beslut om återvändande innan vederbörande ingav sin ansökan. En sådan tolkning saknar helt stöd i ordalydelsen i den omtvistade bestämmelsen eller mer allmänt i mottagandedirektivet. Den skulle dessutom allvarligt äventyra bestämmelsens ändamålsenliga verkan, eftersom en medlemsstats förmåga att med stöd av denna bestämmelse avvärja ett allvarligt hot mot medlemsstatens nationella säkerhet eller allmänna ordning framför allt skulle vara avhängig av det föregående antagandet av ett beslut om återvändande. Hotet som medlemsstaten skulle kunna se sig tvungen att hantera skulle dock lika gärna kunna framträda under prövningen av en asylansökan, (långt) innan ett beslut om återvändande har fattats.(85)

 Relevansen av ett inreseförbud

110. Hur förhåller det sig med den omständigheten att ett tidigare beslut om återvändande åtföljdes av ett inreseförbud, i den mening som avses i artikel 11 i återvändandedirektivet?

111. Enligt min mening kan en sådan omständighet inte på något sätt vara avgörande. I artikel 11.2 föreskrivs visserligen att ett inreseförbud får beslutas för en tid som överstiger fem år om den tredjelandsmedborgare som denna åtgärd avser anses utgöra ett allvarligt hot mot allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet. Ett inreseförbud som motiveras av sådana överväganden kan följaktligen, såsom den belgiska, den grekiska och den italienska regeringen samt rådet har påpekat, utgöra ett tecken på att en asylsökande utgör ett sådant hot.

112. Enligt artikel 11.5 i återvändandedirektivet ska dock ett inreseförbud inte påverka rätten till internationellt skydd som den berörda personen kan beviljas enligt unionsrätten, om personen bara inger en ansökan om ett sådant skydd. I vidare bemärkelse påverkar ett sådant förbud inte heller de garantier som mottagandedirektivet ger, däribland skyddet mot förvar som inte motiveras av ett av de skäl som avses i artikel 8.3 första stycket i nämnda direktiv. Enbart den omständigheten att en sökande tidigare har varit föremål för ett inreseförbud i en medlemsstat, av skäl som avser skyddet för nationell säkerhet eller allmän ordning, befriar följaktligen inte den behöriga nationella myndigheten, när den överväger ett eventuellt förvar enligt den omtvistade bestämmelsen, från skyldigheten att undersöka huruvida denna åtgärd framstår som motiverad med hänsyn till den aktuella fara som sökanden utgör för nationell säkerhet eller allmän ordning.(86)

 En exceptionell åtgärd

113. Under alla omständigheter tar mottagandedirektivet hänsyn till det faktum att förvar utgör en särskilt drastisk åtgärd som vidtas mot en person som ansöker om internationellt skydd, vilken endast får vidtas under exceptionella omständigheter.(87) Enligt artikel 8.2 i nämnda direktiv får således en medlemsstat hålla en asylsökande i förvar med motiveringen att det är nödvändigt för att skydda nationell säkerhet eller allmän ordning endast ”[o]m det … visar sig nödvändigt” och ”om mindre ingripande åtgärder inte kan tillämpas verkningsfullt”. Ett sådant förvar är således underställt ett strikt krav på proportionalitet. Den omständigheten att den omtvistade bestämmelsen utgör en åtgärd som ska tillgripas som en sista utväg bekräftas även av artikel 8.4 i mottagandedirektivet, i vilken alternativen till förvar identifieras, till exempel regelbunden rapportering till myndigheterna eller en skyldighet att stanna på en angiven ort (utan att således hållas i förvar). Sådana alternativ är dock inte lämpliga, till exempel för att avvärja det allvarliga hot mot nationell säkerhet eller allmän ordning som en enskild utgör som, med hänsyn till en rad samstämmiga indicier, förbereder ett terroristattentat.

 Avslutande anmärkningar

114. Jag vill även påpeka att den tolkning av den omtvistade bestämmelsen som jag har redogjort för ovan inte hindrar att en medlemsstat, med stöd av ett annat skäl för förvar som föreskrivs i artikel 8.3 första stycket i mottagandedirektivet, föreskriver att en person som ansöker om internationellt skydd får tas i förvar om det finns en risk att personen avviker. I artikel 8.3 första stycket b föreskrivs nämligen att i ett sådant fall kan det beslutas om förvar, i den mån som det krävs för att den behöriga nationella myndigheten ska kunna fastställa de faktorer som ansökan om internationellt skydd grundas på.(88) Förekomsten av en sådan risk, betraktad för sig, kan följaktligen inte ligga till grund för konstaterandet att en person som ansöker om internationellt skydd utgör ett hot mot nationell säkerhet eller allmän ordning, i den mening som avses i den omtvistade bestämmelsen.

115. Denna tolkning påverkar inte heller medlemsstaternas möjlighet att ta en asylsökande i förvar för att bekräfta personens identitet eller nationalitet, eller för att avgöra om den asylsökande har rätt att resa in till medlemsstaten, förutsatt att mindre ingripande åtgärder gentemot en sådan sökande inte kan tillämpas verkningsfullt. I artikel 8.3 första stycket a och c i mottagandedirektivet föreskrivs nämligen uttryckligen att ett förvar kan baseras på sådana skäl, förutsatt att samtliga garantier som föreskrivs i detta direktiv i fråga om förvar iakttas.(89)

 Den omtvistade bestämmelsens giltighet

116. För att vara förenlig med artikel 6 i stadgan krävs det att en förvarsåtgärd enligt den omtvistade bestämmelsen ska vara föreskriven i lag och vara förenlig med det väsentliga innehållet i rätten till frihet och säkerhet, och, med beaktande av proportionalitetsprincipen, vara nödvändig och faktiskt svara mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter. Som jag har angett i punkt 60 i detta ställningstagande förutsätter detta att man kontrollerar huruvida en sådan förvarsåtgärd dels omfattas av ett av de undantag som avses i artikel 5.1 i Europakonventionen, dels iakttar samtliga andra garantier som ges i artikel 5.2–5.5 i nämnda konvention. Jag ska nu mer i detalj granska dessa krav. Redogörelserna nedan har inte till syfte att redovisa all relevant praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna vad beträffar ingrepp i den rätt till frihet och säkerhet som garanteras i artikel 5 i Europakonventionen och i vidare bemärkelse i artikel 6 i stadgan. De har begränsats till vad som framstår som nödvändigt för att besvara den giltighetsfråga som har hänskjutits till domstolen.

 Kan den omtvistade bestämmelsen omfattas av något av de tillåtna undantagen från rätten till frihet och säkerhet?

117. Det framgår av fast praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, vilken är helt relevant vad beträffar tolkningen av artikel 6 i stadgan, att artikel 5.1 a–f i Europakonventionen innehåller en uttömmande förteckning över de skäl som tillåter att en person tas i förvar, eftersom en sådan åtgärd inte är laglig om den inte omfattas av ett av dessa skäl.(90) Dessa skäl ska tolkas restriktivt, eftersom de utgör undantag från rätten till frihet och säkerhet.(91)

118. Jag vill genast påpeka att med hänsyn till att det skäl för förvar som avses i den omtvistade bestämmelsen är uteslutande av förebyggande art, vilket jag har påpekat ovan,(92) kan en förvarsåtgärd som beslutats enligt denna bestämmelse inte på något sätt omfattas av det undantag från rätten till frihet och säkerhet som föreskrivs i artikel 5.1 a i Europakonventionen. Detta undantag avser nämligen när en domstol har avkunnat en dom om ett frihetsberövande straff och hör således inte till förebyggande åtgärder.(93)

119. Förvar av en asylsökande enligt den omtvistade bestämmelsen kan dock, inom gränserna för bestämmelsens räckvidd som jag har identifierat ovan, knytas till flera andra undantag som avses i artikel 5 i Europakonventionen.

120. Det första av dessa undantag är det som föreskrivs i artikel 5.1 c i Europakonventionen, vilket i huvudsak avser häktning.(94) Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna har i det avseende slagit fast att det skäl för förvar som avser behovet av att hindra en person från att begå brott inte är lämpat för en allmänt förebyggande politik som riktar sig mot en person eller en kategori av personer som visar sig vara farliga på grund av deras fortsatta benägenhet att begå brott. Detta skäl begränsar sig till att inrätta en möjlighet för de konventionsslutande staterna att förhindra ett konkret och bestämt brott.(95) Det tillåter endast frihetsberövande som beslutas inom ramen för ett straffrättsligt förfarande.(96) Detta framgår av skälets lydelse, vilken ska tolkas i förening med dels artikel 5.1 a, dels artikel 5.3, tillsammans med vilken det bildar en helhet och som bland annat anger att ett sådant undantag från rätten till frihet och säkerhet förutsätter att den berörda personen utan dröjsmål ställs inför domare eller annan ämbetsman, som enligt lag får fullgöra dömande uppgifter, och att personen är berättigad till rättegång inom skälig tid eller till frigivning i avvaktan på rättegång.(97) Ett sådant förfarande kan, när en person är frihetsberövad för att hindra vederbörande från att begå brott, ha till syfte att ådöma personen en straffrättslig påföljd för förberedelse till detta brott.(98) Kravet på ett straffrättsligt förfarande betyder dock inte alls att en förvaltningsmyndighet inte kan besluta att gripa och frihetsberöva en person (som i det exempel som jag har gett i punkt 87 i detta ställningstagande), eftersom Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna har slagit fast att artikel 5.3 i Europakonventionen just syftar till att säkerställa en snabb och automatiskt domstolsprövning av en frihetsberövande åtgärd som beslutats av polis eller förvaltning enligt artikel 5.1 c i Europakonventionen.(99)

121. Den omtvistade bestämmelsens självständighet i förhållande till ett återvändandeförfarande, som jag har belyst i punkterna 100–109 i detta ställningstagande, utesluter naturligtvis inte att ett förvar som beslutas av den anledningen ingår i ett återvändandeförfarande, när den berörda sökande har varit föremål för ett beslut om återvändande innan vederbörande ingav sin ansökan om internationellt skydd. En sådan förvarsåtgärd skulle i det fallet kunna vara motiverad med hänsyn till det andra undantag som avses i artikel 5.1 f i Europakonventionen.

122. Som jag har angett(100) framgår det nämligen av praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna att sistnämnda bestämmelse endast kräver att ett förfarande som rör personens utvisning pågår. Den ger således inte samma skydd som artikel 5.1 c i Europakonventionen och förutsätter följaktligen i synnerhet inte att personen omedelbart ställs inför domare, vilket krävs enligt artikel 5.3 i Europakonventionen vid frihetsberövande som grundar sig på artikel 5.1 c i samma konvention. Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna angav dock i sin dom i målet Nabil m.fl. mot Ungern att enbart den omständigheten att en person som varit föremål för ett utvisningsbeslut har ingett en asylansökan innebär inte nödvändigtvis att det förvar som denna person är föremål för inte längre avser avlägsnandet av denna person, eftersom ett eventuellt avslag på denna ansökan kan öppna vägen för att verkställa utvisningsbeslutet.(101) Det föreligger en likhet i det avseendet med det resonemang som anges i punkt 60 i domen Arslan.(102)

123. Det är dock endast genomförandet av ett utvisnings- eller utlämningsförfarande som motiverar ett frihetsberövande på den grunden, under förutsättning att förfarandet genomförs med erforderlig skyndsamhet.(103) Det andra undantag som föreskrivs i artikel 5.1 f i Europakonventionen kan följaktligen endast motivera att en asylsökande frihetsberövas under förutsättning, bland annat, att ingivandet av en ansökan om internationellt skydd inte medför att det utvisningsbeslut som den asylsökande var föremål för avförs från rättsordningen.(104) En frihetsberövande åtgärd kan vidare vara motiverad enligt nämnda artikel 5.1 f endast om den genomförs i god tro, om den har ett nära samband med det skäl för frihetsberövande som åberopas av den berörda regeringen, om platsen och villkoren för frihetsberövandet är lämpliga och slutligen om åtgärdens varaktighet inte överskrider den tid som rimligen krävs för att uppnå det eftersträvade syftet.(105) I unionsrätten finns det ingenting i mottagandedirektivet, eller ens i förfarandedirektivet och återvändandedirektivet, som hindrar att dessa krav iakttas.

124. Jag utesluter inte heller att ett förvar enligt den omtvistade bestämmelsen eventuellt kan, såsom den belgiska regeringen, rådet och kommissionen har hävdat, omfattas av det andra undantaget som föreskrivs i artikel 5.1 b i Europakonventionen, vilket tillåter att en person frihetsberövas i syfte att säkerställa ett fullgörande av någon i lag föreskriven skyldighet. I domen i det ovannämnda målet Ostendorf mot Tyskland, medgav Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna att ett förvarstagande kunde grundas på denna bestämmelse för att förhindra att ett brott begås, vilket består i att störa den allmänna ordningen genom att delta i ett slagsmål mellan ligister, utan att detta förvar syftar till att den berörda personen ska ställas inför behörig rättslig myndighet och att förvaret således omfattas av artikel 5.1 c i Europakonventionen.(106) Det krävs likväl bland annat att lagen tillåter ett sådant förvar i syfte att tvinga den berörda personen att rätta sig efter en särskild och konkret skyldighet som åligger personen och som vederbörande dittills inte har iakttagit.(107) Vad beträffar ett frihetsberövande i syfte att förhindra att ett brott begås, förutsätter detta särskilt att platsen och tidpunkten för det nära förestående brottet liksom de potentiella brottsoffren har kunnat fastställas med tillräcklig precision.(108)

125. Rådet och kommissionen har även hävdat att det inte kan uteslutas att en förvarsåtgärd enligt den omtvistade bestämmelsen omfattas av det undantag som föreskrivs i artikel 5.1 e i Europakonventionen, i vilken det bland annat föreskrivs en möjlighet att frihetsberöva alkoholmissbrukare, missbrukare av droger eller lösdrivare.(109) I det avseendet slog Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna visserligen fast att det bland annat var för att sådana personer måste betraktas som farliga för allmän säkerhet som de kunde frihetsberövas på denna grund.(110) Jag vill dock erinra om den omtvistade bestämmelsens restriktiva räckvidd som jag har angett i punkterna 77–115 i detta ställningstagande, vars genomförande särskilt förutsätter att faktiska och rättsliga omständigheter avseende sökandens situation kan visa att sökandens personliga beteende motiverar att han eller hon tas i förvar på grund av det verkliga, aktuella och tillräckligt allvarliga hot som sökanden utgör för nationell säkerhet eller allmän ordning. I det sammanhanget hyser jag starka tvivel på att det är möjligt att en förvarsåtgärd som beslutats enligt den omtvistade bestämmelsen kan vara motiverad på grundval av detta undantag.

 Iakttagande av de andra garantierna vad gäller ingrepp i rätten till frihet och säkerhet

126. Artikel 6 i stadgan, tolkad mot bakgrund av artikel 5 i Europakonventionen, medför en rad ytterligare garantier, som både är av materiell och processuell art.(111)

127. För det första måste varje ingrepp i rätten till frihet och säkerhet vara lagenligt. Enligt praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna innebär detta krav framför allt att frihetsberövandet ska ske i enlighet med både de materiella och processuella bestämmelser som föreskrivs i nationell lagstiftning.(112) Kravet bekräftas i artikel 52.1 i stadgan, enligt vilken varje begränsning i utövandet av de rättigheter och friheter som erkänns i stadgan ska vara föreskriven i lag. Vad beträffar ett sådant fall av förvar som det som är i fråga i det nationella målet avser detta krav iakttagandet av samtliga relevanta bestämmelser i mottagandedirektivet och i tillämplig nationell lagstiftning.

128. Artikel 5.1 i Europakonventionen kräver för övrigt att varje frihetsberövande ska vara förenligt med målet att skydda den enskilde mot godtycklighet, men ett frihetsberövande som är lagenligt enligt den nationella lagstiftningen kan likväl vara godtyckligt och följaktligen strida mot Europakonventionen.(113) Detta villkor innebär bland annat att det krävs att genomförandet av den frihetsberövande åtgärden helt saknar inslag av oredligt eller svekfullt agerande från myndigheternas sida, att det stämmer överens med syftet med de restriktioner som tillåts enligt det relevanta stycket i artikel 5.1 i Europakonvention, att det finns ett samband mellan den åberopade grunden för att motivera det tillåtna frihetsberövandet och platsen samt reglerna för frihetsberövandet, och att den åberopade grunden för frihetsberövande och det aktuella frihetsberövandet står i proportion till varandra.(114) Frihetsberövande är en så allvarlig åtgärd att det endast är motiverat som en sista utväg, när andra mindre stränga åtgärder har övervägts och bedömts vara otillräckliga för att skydda det individuella eller offentliga intresse som kräver ett frihetsberövande.(115)

129. Det finns faktiskt garantier mot godtyckligt förvar i mottagandedirektivet.(116) Förvar enligt artikel 8 i detta direktiv utgör nämligen, såsom tidigare har nämnts, en åtgärd som ska tillgripas som en sista utväg och som endast får beslutas i det enskilda fallet och under förutsättning att ”mindre ingripande åtgärder inte kan tillämpas verkningsfullt”.(117) Även om ett sådant förvar i princip är möjligt, får det endast beslutas för ”så kort tid som möjligt, och … bara så länge grunderna i artikel 8.3 är tillämpliga”.(118) Dessa regler återger det krav på proportionalitet som utgör en förutsättning för varje begränsning i utövandet av de rättigheter och friheter som garanteras i stadgan.(119)

130. För det andra förutsätter genomförandet av den omtvistade bestämmelsen att rättssäkerhetsprincipen iakttas. Det är följaktligen väsentligt att villkoren för frihetsberövandet är tydligt definierade och att lagen i sig är förutsebar i sin tillämpning för att uppfylla kriteriet för lagenlighet, vilket kräver att varje lag ska vara tillräckligt tydlig för att medborgaren – om nödvändigt med hjälp av kvalificerade rådgivare – i rimlig grad med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, ska kunna förutse vilka konsekvenser ett visst handlande kan få.(120)

131. Vad beträffar en förvarsåtgärd som beslutas enligt den omtvistade bestämmelsen, ska det visserligen medges att denna bestämmelse är formulerad i mycket allmänna ordalag. Prövningen av huruvida kravet på rättssäkerhet har iakttagits innebär dock att inte bara denna bestämmelse ska beaktas, utan även den nationella lagstiftning varigenom den har genomförts och eventuellt andra bestämmelser i relevant nationell lagstiftning. Såsom den italienska regeringen och parlamentet i huvudsak har hävdat, ankommer det följaktligen på varje medlemsstat som överväger att föreskriva att en förvarsåtgärd kan beslutas enligt den omtvistade bestämmelsen att på ett tillräckligt tydligt sätt definiera de fall i vilka denna bestämmelse kan tillämpas.

132. För det tredje ska var och en som grips underrättas om de rättsliga och faktiska skälen för frihetsberövandet, på ett språk som är lättbegripligt för personen.(121) En sådan motivering är nödvändig för att den berörde som är frihetsberövad ska kunna ta till vara sina rättigheter under bästa möjliga förutsättningar och, med kännedom om samtliga omständigheter, kunna avgöra huruvida det finns anledning att väcka talan vid eller överklaga till behörig domstol samt för att behörig domstol fullt ut ska kunna genomföra laglighetskontrollen av det aktuella beslutet.(122)

133. Detta krav på motivering återspeglas i artikel 9.2 och 9.4 i mottagandedirektivet. Artikel 9.2 avser motiveringen i själva beslutet om förvar, medan artikel 9.4 avser den information som ska lämnas till en sökande omedelbart efter det att vederbörande har tagits i förvar. Vad beträffar en förvarsåtgärd som grundas på den omtvistade bestämmelsen, ska denna motivering ovillkorligen innefatta en klar och tydlig redogörelse för skälen till att den behöriga nationella myndigheten anser att sökanden utgör ett verkligt, aktuellt och tillräckligt allvarligt hot mot nationell säkerhet eller allmän ordning i den berörda medlemsstaten. Med hänsyn till regeln i artikel 8.2 i mottagandedirektivet är denna myndighet även skyldig att förklara på ett tillräckligt detaljerat sätt vad som fått myndigheten att anse att någon mindre ingripande åtgärd inte kan tillämpas verkningsfullt för att skydda nationell säkerhet eller allmän ordning.(123)

134. För det fjärde måste ett ingrepp i rätten till frihet och säkerhet ske i enlighet med garantier avseende förfarandet. Vad beträffar ett frihetsberövande som omfattas av det undantag som avses i artikel 5.1 c i Europakonventionen, har jag redan angett att det förutsätter att den berörda personen (den som ansöker om internationellt skydd för det fall frihetsberövandet sker enligt den omtvistade bestämmelsen) utan dröjsmål ställs inför domare eller annan ämbetsman, som enligt lag får fullgöra dömande uppgifter, och att personen är berättigad till rättegång inom skälig tid eller till frigivning i avvaktan på rättegång.(124) Som jag redan har påpekat föreskrivs det dock särskilt i artikel 9.3 i mottagandedirektivet inte bara en rättslig prövning ex officio (det vill säga oberoende av ett överklagande av sökanden) av lagligheten av ett beslut om förvar som har fattats av en förvaltningsmyndighet, vilken prövning ska ske så snart som möjligt efter det att den sökande tagits i förvar, utan även att sökanden omedelbart ska friges om förvaret konstateras vara olagligt.

135. Mer allmänt gäller att var och en som berövas friheten genom arrestering eller på annat sätt ska ha rätt att påfordra att domstol snabbt prövar lagligheten av frihetsberövandet och beslutar att frige honom, om frihetsberövandet är olagligt.(125) Artikel 5.4 i Europakonventionen och, i vidare bemärkelse, artikel 6 i stadgan kräver en ganska omfattande prövning för att omfatta vart och ett av de villkor som är oundgängliga för att frihetsberövandet av en person ska vara lagligt med hänsyn till artikel 5.1 i Europakonventionen.(126) Ännu en gång uppställer inte mottagandedirektivet något hinder mot att medlemsstaterna iakttar detta krav, när de genomför den omtvistade bestämmelsen. Tvärtom syftar reglerna i artikel 9.3 och 9.5 i detta direktiv till att säkerställa iakttagandet av detta krav när en asylsökande tas i förvar med stöd av artikel 8 i nämnda direktiv.(127)

136. För det femte föreskrivs det slutligen i artikel 5.5 i Europakonventionen att var och en som har berövats friheten i strid med samtliga regler som följer av de fyra första punkterna i denna artikel ska ha rätt till skadestånd. Med hänsyn till förklaringarna avseende artikel 6 i stadgan, gäller detta med nödvändighet även sistnämnda bestämmelse. Mottagandedirektivet innehåller inte någon bestämmelse som särskilt ålägger medlemsstaterna att föreskriva en sådan rätt till skadestånd. Det ska dock tas hänsyn till den specifika normativa karaktären på en sådan unionsrättsakt, vilken – såsom framgår av artikel 288 tredje stycket FEUF – med avseende på det resultat som ska uppnås ska vara bindande för varje medlemsstat till vilken den är riktad, men som ska överlåta åt de nationella myndigheterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet. Enligt skäl 35 i mottagandedirektivet syftar detta direktiv just till att främja bland annat tillämpningen av artikel 6 i stadgan. Under dessa omständigheter ska således slutsatsen dras att detta direktiv ger medlemsstaterna det utrymme som krävs för att rätta sig efter det krav som jag har nämnt ovan.

137. Avslutningsvis ska det påpekas att även om den omtvistade bestämmelsen visserligen tillåter ett ingrepp i rätten till frihet och säkerhet som garanteras i artikel 6 i stadgan, är denna begränsning – förutsatt att denna bestämmelse tolkas på det sätt som jag har redogjort för i detta ställningstagande – inte bara föreskriven i lag, utan den är även förenlig med det väsentliga innehållet i denna rätt och den framstår som nödvändig för att möjliggöra för medlemsstaterna, i enlighet med de principer som återspeglas i artikel 4.2 FEU och artikel 72 FEUF, att effektivt bekämpa hot mot deras nationella säkerhet eller allmänna ordning. Vid prövningen av den giltighetsfråga som har hänskjutits till domstolen i förevarande mål har det således inte framkommit någon omständighet som gör att den omtvistade bestämmelsens giltighet kan ifrågasättas.

138. Jag är dock angelägen om att framhålla att denna slutsats, vilken följer av en objektiv prövning av huruvida den omtvistade bestämmelsen är förenlig med artikel 6 i stadgan, inte påverkar vad som bör ske med det överklagande som N. har ingett till den hänskjutande domstolen. Det ankommer således enbart på den hänskjutande domstolen, inom de gränser som uppställs genom överklagandet, att ta ställning till frågan huruvida den förvarsåtgärd som är aktuell i det nationella målet är förenlig med artikel 6 i stadgan, tolkad mot bakgrund av artikel 5 i Europakonventionen.

 Förslag till avgörande

139. Mot bakgrund av dessa överväganden, föreslår jag att domstolen ska slå fast följande:

–        Vid prövningen av den fråga som Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen, Nederländerna) har hänskjutit till Europeiska unionens domstol har det inte framkommit någon omständighet som gör att giltigheten av artikel 8.3 första stycket e i Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/33/EU av den 26 juni 2013 om normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd kan ifrågasättas.

–        Denna slutsats formuleras dock med två förbehåll. För det första ska denna bestämmelse tolkas så, att den endast kan vara tillämplig i de fall där faktiska och rättsliga omständigheter avseende situationen för en person som ansöker om internationellt skydd kan visa att sökandens personliga beteende motiverar att han eller hon tas i förvar på grund av det verkliga, aktuella och tillräckligt allvarliga hot som vederbörande utgör för nationell säkerhet eller allmän ordning i den berörda medlemsstaten. För det andra ska genomförandet av denna bestämmelse, i varje konkret fall, iaktta den rätt till frihet och säkerhet som garanteras i artikel 6 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, tolkad mot bakgrund av artikel 5 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i Rom den 4 november 1950.

–        Det ankommer på den hänskjutande domstolen, inom de gränser som uppställs genom det överklagande som ingetts till den och med beaktande av samtliga relevanta faktiska och rättsliga omständigheter, att undersöka huruvida den förvarsåtgärd som är aktuell i det nationella målet kunde omfattas av det skäl för förvar som avses i artikel 8.3 första stycket e i direktiv 2013/33, tolkad på detta sätt.

1 –      Originalspråk: franska.

2 –      EUT L 180, s. 96. Genom mottagandedirektivet upphävdes och ersattes, med verkan från och med den 21 juli 2015, rådets direktiv 2003/9/EG av den 27 januari 2003 om miniminormer för mottagande av asylsökande i medlemsstaterna (EGT L 31, s. 18) (nedan kallat det gamla mottagandedirektivet). Enligt artiklarna 1, 2 och 4a.1 i protokoll nr 21 om Förenade kungarikets och Irlands ställning med avseende på området med frihet, säkerhet och rättvisa, vilket är fogat till EUF och till FEUF, är dessa två medlemsstater inte bundna av mottagandedirektivet. Samma sak gäller Konungariket Danmark, enligt protokoll nr 22 om Danmarks ställning.

3 –      Förenta nationernas fördragssamling, volym 189, s. 150, nr 2545 (1954).

4 –      De stater som är parter i konventionen får däremot inte, inte ens under sådana omständigheter, avvika från andra rättigheter som garanteras i Europakonventionen, såsom rätten att inte utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning, vilken skyddas genom artikel 3 i Europakonventionen.

5 –      Skäl 2.

6 –      Skäl 15.

7 –      Skäl 15.

8 –      Skäl 16.

9 –      Skäl 35.

10 –      Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/95/EU av den 13 december 2011 om normer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska anses berättigade till internationellt skydd, för en enhetlig status för flyktingar eller personer som uppfyller kraven för att betecknas som subsidiärt skyddsbehövande, och för innehållet i det beviljade skyddet (EUT L 337, s. 9). Skyddsdirektivet ersatte, med verkan från och med den 21 december 2013, rådets direktiv 2004/83/EG av den 29 april 2004 om miniminormer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer skall betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning och om innehållet i det beviljade skyddet (EUT L 304, s. 12, och rättelse i EUT L 204, 2005, s. 24) (nedan kallat det gamla skyddsdirektivet). Enligt artikel 2 h i skyddsdirektivet avses med ansökan om internationellt skydd ”en ansökan om skydd som ges in till en medlemsstat av en tredjelandsmedborgare eller statslös person och där det finns skäl att anta att personen söker flyktingstatus eller status som subsidiärt skyddsbehövande och att denne inte uttryckligen ansöker om en annan typ av skydd som ligger utanför detta direktivs tillämpningsområde och som kan omfattas av en separat ansökan”.

11 –      I artikel 10.1 i mottagandedirektivet preciseras att ”[s]ökande ska, som regel, hållas i förvar i särskilda förvarsanläggningar” och att ”[o]m en medlemsstat inte kan tillhandahålla inkvartering i en särskild förvarsanläggning, utan måste använda fängelseanläggningar, ska sökande som hålls i förvar hållas avskilda från övriga interner”.

12 –      Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/32/EU av den 26 juni 2013 om gemensamma förfaranden för att bevilja och återkalla internationellt skydd (EUT L 180, s. 60). Genom förfarandedirektivet upphävdes och ersattes, med verkan från och med den 21 juli 2015, rådets direktiv 2005/85/EG av den 1 december 2005 om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus (EUT L 326, s. 13) (nedan kallat det gamla förfarandedirektivet).

13 –      Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (EUT L 348, s. 98).

14 –      Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 604/2013 av den 26 juni 2013 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en ansökan om internationellt skydd som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person har lämnat in i en medlemsstat (EUT L 180, s. 31). Genom Dublin III-förordningen upphävdes och ersattes rådets förordning (EG) nr 343/2003 av den 18 februari 2003 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som har ansvaret för att pröva en asylansökan som en medborgare i tredje land har gett in i någon medlemsstat (EUT L 50, s. 1), kallad Dublin II-förordningen.

15 –      Sistnämnda skäl för den fällande domen kan förvåna, om man beaktar den omständigheten att N. stannade kvar i Nederländerna under denna period. Det är dock inte nödvändigt att utreda denna fråga närmare inom ramen för detta förfarande.

16 –      Jag kommer i det följande att hänvisa till ”det omtvistade beslutet”.

17 – I begäran om förhandsavgörande hänvisas det till ett argument som N. har anfört, nämligen att det omtvistade beslutet hade till syfte att hålla honom tillgänglig för den behöriga myndigheten för att den skulle kunna fatta beslut angående hans sista asylansökan. Det framgår dock inte av handlingarna i målet att ett sådant skäl låg till grund för det omtvistade beslutet, vilket Konungariket Nederländerna bekräftade vid förhandlingen. Det var först vid antagandet av ett nytt beslut om förvar den 1 december 2015, det vill säga efter det att Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen) hade hänskjutit sin begäran om förhandsavgörande, som Staatssecretaris stödde sig även på detta skäl. Se punkt 44 i detta ställningstagande.

18 –      Vad gäller effekterna för vistelsen av att N. ingav sin sista asylansökan, se punkterna 35 och 50–52 i detta ställningstagande.

19–      Det är dock utrett att det omtvistade förvaret inte har sin själva grund i de psykiska problem som N. tycks ha. Jag kommer därför inte att återkomma till denna aspekt i det följande.

20 –      EUT C 303, 2007, s. 17.

21 – Den nederländska regeringen angav i sitt skriftliga yttrande (som ingavs senare) att detta frihetsberövande var en följd av ett fängelsestraff som N. hade dömts till för tidigare brott.

22 –      Den tyska regeringen meddelade, genom en skrivelse som inkom till domstolens kansli den 21 december 2015, att den inte ville besvara dessa frågor skriftligen.

23 –      Beslut att i ytterst brådskande fall inte genomföra den skriftliga delen av förfarandet för brådskande mål om förhandsavgörande, som föreskrivs i artikel 111 i rättegångsreglerna, skulle kunna betraktas som ett tredje verktyg.

24 –      Artikel 7.1 i det gamla förfarandedirektivet.

25 –      Se även skäl 9 i återvändandedirektivet.

26–      Artiklarna 9.2 och 41 i förfarandedirektivet syftar just till att möjliggöra för medlemsstaterna att se till att ingivandet av nya ansökningar som skulle kunna betecknas som ”missbruk” inte utgör hinder för ett effektivt genomförande av förfaranden för återvändande.

27 – Det ska erinras om att det i artikel 3.1 i 2000 års utlänningsförordning föreskrivs undantag från rätten för en sökande att stanna kvar i Nederländerna under prövningen av sökandens ansökan om internationellt skydd.

28 – I den engelska språkversionen av mottagandedirektivet används termen ”detention”. Skillnaden mellan ”frihetsberövad” och ”förvar” saknar dock enligt min mening relevans för prövningen av en sådan giltighetsfråga som den som har ställts i förevarande fall, eftersom det skydd som ges i artikel 6 i stadgan, tolkad mot bakgrund av artikel 5 i Europakonventionen, är tillämpligt på alla former av frihetsberövande som omfattas av dess tillämpningsområde.

29 –      Dom Lanigan (C‑237/15 PPU, EU:C:2015:474, punkt 55 och där angiven rättspraxis).

30 –      Se även artikel 53 i stadgan.

31 –      Jag kommer att pröva denna fråga i punkterna 117–125 i detta ställningstagande, efter att ha tolkat den omtvistade bestämmelsen.

32 –      Se punkterna 126–136 i detta ställningstagande.

33 –      Se Europadomstolens dom av den 7 juni 2011 i målet R.U. mot Grekland, nr 2237/08, § 84, av den 25 september 2012 i målet Ahmade mot Grekland, nr 50520/09, § 117, och domen i det ovannämnda målet Nabil m.fl. mot Ungern, § 18.

34 – Se, bland annat, Europadomstolens dom i målet Čonka mot Belgien, nr 51564/99, § 38 och där angiven rättspraxis, CEDH 2002-I, och domen i det ovannämnda målet Nabil m.fl. mot Ungern, § 28.

35 –      Se dom Lanigan (C‑237/15 PPU, EU:C:2015:474, punkt 57 och där angiven rättspraxis). Se även Europadomstolens dom av den 15 november 1996 i målet Chahal mot Förenade kungariket, § 122, Recueil des arrêts et décisions 1996-V, dom i målet A. m.fl. mot Förenade kungariket (stora avdelningen), nr 3455/05, § 164, CEDH 2009, dom av den 8 oktober 2009 i målet Mikolenko mot Estland, nr 10664/05, § 63, dom av den 11 februari 2010 i målet Raza mot Bulgarien, nr 31465/08, § 72, och domen i det ovannämnda målet Nabil m.fl. mot Ungern, § 29. Dessa krav återspeglas bland annat i artikel 15.1 andra stycket, 15.4 och 15.5 i återvändandedirektivet.

36 –      Jag vill i det avseendet påpeka att det i artikel 9.1 i förfarandedirektivet föreskrivs att sökande ska ha rätt att stanna kvar i medlemsstaten till dess att beslut har fattats avseende deras ansökan, samtidigt som det preciseras att denna rätt inte ska utgöra ett berättigande till uppehållstillstånd. Härav följer att en medlemsstat, för att följa denna bestämmelse, inte är skyldig att föreskriva att ingivandet av en ansökan om internationellt skydd omintetgör ett tidigare beslut om återvändande, utan den kan även föreskriva att en sådan händelse helt enkelt avbryter genomförandet av beslutet (se, även, dom Arslan, C‑534/11, EU:C:2013:343, punkt 60). Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen) har dock entydigt angett i beslutet om hänskjutande att det följer av dess egen rättspraxis att ett tidigare beslut om återvändande upphör att gälla i Nederländerna när den utlänning som beslutet avser inger en ansökan om internationellt skydd.

37 –      Förklaring till artikel 52 (”Rättigheternas och principernas räckvidd och tolkning”), femte stycket.

38 –      Se numera artikel 26 i förfarandedirektivet.

39 –      C‑534/11, EU:C:2013:343, punkt 55.

40 –      På unionsrättslig nivå föreskrevs det endast i återvändandedirektivet, i de fall som anges i artikel 15 i nämnda direktiv och på de strikta villkor som föreskrivs i denna bestämmelse, en möjlighet att hålla en tredjelandsmedborgare i förvar som var föremål för ett förfarande för återvändande.

41 –      Dom Arslan, C‑534/11, EU:C:2013:343, punkt 56.

42 –      Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om miniminormer för mottagande av asylsökande i medlemsstaterna, KOM(2008) 815 slutlig, s. 6.

43 –      Ministerkommitténs rekommendation REC(2003)5 till medlemsstaterna om åtgärder för frihetsberövande av asylsökande, vilken antogs den 16 april 2003 vid det 837:e mötet med ministrarnas företrädare (nedan kallad ministerkommitténs rekommendation). En sådan hänvisning förekommer även i rådets motivering vid första behandlingen inför antagandet av Europaparlamentets och rådets direktiv om normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd, rådets handling 14654/2/12, den 6 juni 2013, s. 6.

44 –      Slutsatsen finns tillgänglig på följande adress: www.refworld.org/docid/3ae68c4634.html. I led b i denna slutsats angav verkställande kommittén att ”[o]m det är nödvändigt, får frihetsberövande användas, men endast av skäl som föreskrivs i lag för att genomföra identitetskontroller, fastställa de väsentliga delarna i en flykting- eller asylansökan, hantera de fall där flyktingar och asylsökande har förstört sina resehandlingar och/eller identitetshandlingar eller har använt sig av falska handlingar för att vilseleda myndigheterna i den stat där de har för avsikt att söka asyl, eller för att skydda nationell säkerhet eller allmän ordning” (min kursivering).

45 –      EUT C 212E, 2010, s. 348.

46 –      Se ingående förklaring till det ändrade förslaget, följedokument till ändrat förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om normer för mottagande av asylsökande i medlemsstaterna, KOM(2011) 320 slutlig, s. 3.

47 –      Se ändrat förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om normer för mottagande av asylsökande i medlemsstaterna – politisk överenskommelse, rådets handling 14112/1/12, den 27 september 2012.

48 –      Den personkrets som omfattas av mottagandedirektivets tillämpningsområde motsvarar i det avseendet den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för ministerkommitténs rekommendation, vilken enligt punkt 2 ”inte avser åtgärder för frihetsberövande … av asylsökande som har fått avslag på sina ansökningar och som har frihetsberövats i avvaktan på deras avresa från mottagarlandet”.

49 –      Det bör här påpekas att Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, i sin dom i det ovannämnda målet Chahal mot Förenade kungariket, medgav att överväganden avseende det hot som en enskild utgör för nationell säkerhet kan indikera att ett beslut om att hålla den enskilde i förvar i samband med ett utvisningsförfarande inte är godtyckligt, eftersom en kontroll av detta hot har kunnat ske efter ett förfarande vid en myndighet i den berörda staten (Europadomstolens dom i det ovannämnda målet Chahal mot Förenade kungariket, § 122). Detta hindrade dock inte att Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna fann att artikel 5.4 i Europakonventionen hade kränkts i det målet, eftersom sökanden inte hade haft möjlighet att ”påfordra [en prövning av] domstol” för att bestrida frihetsberövandet (§ 132). Förenade kungariket inrättade därefter ”Special Immigration Appeals Commission” och systemet med ”special advocates” för att åtgärda de brister som domstolen i Strasbourg hade pekat på.

50 –      Se punkt 80 i detta ställningstagande.

51 –      Se punkterna 100–109 i detta ställningstagande.

52 –      Se, exempelvis, dom Zh. och O. (C‑554/13, EU:C:2015:377, punkt 42).

53 – Som parlamentet korrekt har påpekat rör det sig faktiskt om en möjlighet (”[e]n sökande får …”) och inte om en skyldighet för medlemsstaterna, vilka i sin nationella rätt ska fastställa på vilka grunder det får beslutas om förvar (artikel 8.3 andra stycket i mottagandedirektivet).

54 – Se, analogt, dom Zh. och O. (C‑554/13, EU:C:2015:377, punkt 48 och där angiven rättspraxis).

55 –      Se punkt 79 i detta ställningstagande.

56 –      Se, analogt, dom Zh. och O. (C‑554/13, EU:C:2015:377, punkt 48 och där angiven rättspraxis). Se även mitt förslag till avgörande i mål Zh. och O. (C‑554/13, EU:C:2015:94, punkterna 46 och 47).

57 – Se, bland annat, dom Omprövning kommissionen/Strack (C‑579/12 RX‑II, EU:C:2013:570, punkt 40 och där angiven rättspraxis). Se även dom kommissionen/rådet (218/82, EU:C:1983:369, punkt 15), och dom Ordre des barreaux francophones et germanophone m.fl. (C‑305/05, EU:C:2007:383, punkt 28 och där angiven rättspraxis).

58 –      Se, bland annat, dom Ordre des barreaux francophones et germanophone m.fl. (C‑305/05, EU:C:2007:383, punkt 28 och där angiven rättspraxis), dom M. (C‑277/11, EU:C:2012:744, punkt 93 och där angiven rättspraxis), och dom O m.fl. (C‑356/11 och C‑357/11, EU:C:2012:776, punkt 78 och där angiven rättspraxis).

59 – Se, analogt, dom Wallentin-Hermann (C‑549/07, EU:C:2008:771, punkt 17 och där angiven rättspraxis).

60 –      Se, även, punkt 92 i detta ställningstagande. Jag kommer att återkomma till frågan om den omtvistade bestämmelsens förebyggande karaktär i punkterna 93–99 i detta ställningstagande.

61 –      I artikel 9.2 i mottagandedirektivet erkänns uttryckligen att det är möjligt för en förvaltningsmyndighet att fatta beslut om förvar. Se, i det avseendet, slutet av punkt 120 i detta ställningstagande och där angiven rättspraxis.

62 –      Iakttagandet av dessa krav är i förekommande fall avgörande för att säkerställa att det aktuella förvaret står i överensstämmelse med rätten, som tillkommer var och en som i förebyggande syfte är frihetsberövad, att utan dröjsmål ställas inför domare eller annan ämbetsman, som garanteras i artikel 5.3 i Europakonventionen. Se punkterna 120 och 134 i detta ställningstagande.

63 –      C‑373/13, EU:C:2015:413.

64 –      I denna bestämmelse föreskrivs att medlemsstaterna ska, så snart som möjligt efter det att flyktingstatus har beviljats, till de personer som innehar flyktingstatus utfärda ett uppehållstillstånd som ska gälla i minst tre år och vara förnybart om inte tvingande hänsyn till den nationella säkerheten eller den allmänna ordningen kräver något annat. Bestämmelsen återfinns, i nästan identiska ordalag, i artikel 24.1 i skyddsdirektivet.

65 –      Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG (EUT L 158, s. 77).

66 –      Dom T. (C‑373/13, EU:C:2015:413, punkt 77 och där angiven rättspraxis).

67 –      Dom T. (C‑373/13, EU:C:2015:413, punkt 78 och där angiven rättspraxis).

68 – Se, bland annat, dom T. (C‑373/13, EU:C:2015:413, punkt 79 och där angiven rättspraxis).

69 –      Dom Zh. och O. (C‑554/13, EU:C:2015:377, punkt 61).

70 –      Se, beträffande begreppen nationell säkerhet och allmän ordning i det gamla skyddsdirektivet, dom T. (C‑373/13, EU:C:2015:413, punkt 80).

71 –      Se, analogt, dom Zh. och O. (C‑554/13, EU:C:2015:377, punkt 50).

72 –      EGT L 212, s. 12.

73 – Se, analogt, dom Zh. och O. (C‑554/13, EU:C:2015:377, punkt 50).

74 –      C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268.

75 –      Dom El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, punkt 59).

76 –      Se, även, punkt 98 i detta ställningstagande (sistnämnda punkt avser dock specifikt fängelsestraff).

77 –      Enligt artikel 8.3 första stycket d i mottagandedirektivet kan dock tillgången till ett tidigare asylförfarande, beroende på omständigheterna, utgöra ett indicium som kan visa att det finns rimliga skäl att anta att personen ansöker om internationellt skydd enbart för att försena eller hindra verkställigheten av ett beslut om återsändande.

78 –      Artikel 15 i återvändandedirektivet.

79 –      C‑534/11, EU:C:2013:343, punkt 49.

80 –      Såsom domstolen påpekade, med hänvisning till domen Kadzoev (C‑357/09 PPU, EU:C:2009:741, punkt 45), omfattas förvar inför avlägsnande, som regleras i återvändandedirektivet, och hållande av asylsökande i förvar av olika regelverk (dom Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343, punkt 52)).

81 –      Dom Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343, punkt 60).

82 –      Dom Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343, punkt 60).

83 –      Dom Arslan (C‑534/11, EU:C:2013:343, punkt 63).

84 – Detta påpekande gäller naturligtvis endast i den mån den behöriga nationella myndigheten ännu inte har slutligt avgjort ansökan om internationellt skydd och den berörda personen följaktligen fortfarande är en ”sökande”, i den mening som avses i mottagandedirektivet. Se punkterna 72 och 73 i detta ställningstagande.

85 –      Denna tolkning överensstämmer i det avseendet med de principer som följer av artikel 4.2 FEU och artikel 72 FEUF, vilka jag har erinrat om ovan i min beskrivning av de tillämpliga bestämmelserna.

86 –      Jag vill tillägga att ett inreseförbud är av allmänt förebyggande karaktär (”vi vill inte att denna utlänning ska resa in i vårt land”), medan den omtvistade bestämmelsen avser att förebygga ett mer specifikt hot mot nationell säkerhet eller allmän ordning av en person som redan befinner sig i den berörda medlemsstaten.

87 –      Se skäl 15 i nämnda direktiv.

88 –      Domstolen har för övrigt redan haft tillfälle att klargöra, i samband med en tolkning av återvändandedirektivet, att begreppet ”risk för avvikande” var ett annat begrepp än ”risk för allmän ordning”. Se dom Zh. och O. (C‑554/13, EU:C:2015:377, punkt 56 och där angiven rättspraxis). Detta gäller även i ännu högre grad begreppet ”nationell säkerhet”.

89 –      Som jag har angett i punkt 53 i detta ställningstagande, kommer jag att avstå från att här pröva frågan huruvida leden a och b är giltiga med hänsyn till artikel 6 i stadgan, vilken fråga har väckts i mål C‑18/16, K.

90 – Se, bland annat, Europadomstolens dom i målet Saadi mot Förenade kungariket (stora avdelningen) nr 13229/03, § 43, CEDH 2008, och i målet Stanev mot Bulgarien (stora avdelningen), nr 36760/06, § 144, CEDH 2012.

91 – Se, bland annat, Europadomstolens dom av den 19 september 2013 i målet Velinov mot f.d. jugoslaviska republiken Makedonien, nr 16880/08, § 49.

92 –       Se punkterna 93–99 i detta ställningstagande.

93 – Se, bland annat, Europadomstolens dom av den 6 november 1980 i målet Guzzardi mot Italien, § 100, serie A nr 39.

94 –      Jag har gett ett exempel på detta i punkt 87 i detta ställningstagande.

95 –      Se, bland annat, Europadomstolens dom av den 27 maj 1997 i målet Eriksen mot Norge, § 86 Recueil des arrêts et décisions 1997-III, och dom i målet M. mot Tyskland, nr 19359/04, § 89, CEDH 2009.

96 –      Se, bland annat, Europadomstolens dom av den 22 februari 1989 i målet Ciulla mot Italien, § 38, serie A nr 148, och dom av den 7 mars 2013 i målet Ostendorf mot Tyskland, nr 15598/08, §§ 68 och 85.

97 –      Se, bland annat, Europadomstolens dom av den 24 mars 2005 i målet Epple mot Tyskland, nr 77909/01, § 35.

98 –      Europadomstolens dom i det ovannämnda målet Ostendorf mot Tyskland, § 86.

99 –      Se, bland annat, Europadomstolens dom av den 24 maj 1984 i målet De Jong, Baljet och Van den Brink mot Nederländerna, § 51, serie A nr 77.

100 –      Se punkt 62 i detta ställningstagande.

101 –      Europadomstolens dom i det ovannämnda målet Nabil m.fl. mot Ungern, § 38.

102 –      C‑534/11, EU:C:2013:343, punkt 60.

103 –      Se den rättspraxis som har nämnts i punkt 62 i detta ställningstagande.

104 –      Ett beslut om återvändande får således inte ha upphört att gälla, vilket tycks ha varit fallet i det nationella målet (se punkt 35 i detta ställningstagande).

105 –      Se, bland annat, domen i det ovannämnda målet A. m.fl. mot Förenade kungariket (stora avdelningen), § 164.

106 –      Europadomstolens dom i det ovannämnda målet Ostendorf mot Tyskland, §§ 90–103.

107 –      Europadomstolens dom i det ovannämnda målet Ostendorf mot Tyskland, § 90. Se även Europadomstolens dom i det ovannämnda målet Epple mot Tyskland, § 37.

108 –      Europadomstolens dom i det ovannämnda målet Ostendorf mot Tyskland, § 90.

109 –      Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheter slog således fast, med inspiration från belgisk rätt, att personer som varken har fast bostad eller medel för sitt uppehälle och som vanligtvis inte utför något yrke kunde höra till kategorin ”lösdrivare” (Europadomstolens dom av den 18 juni 1971 i målet De Wilde, Ooms och Versyp mot Belgien, § 68, serie A nr 12). Denna rättspraxis är dock mycket gammal och det är enligt min mening tvivelaktigt huruvida den numera fortfarande är lämplig.

110 –      Se, bland annat, för ett liknande resonemang, Europadomstolens dom i målet Enhorn mot Sverige, nr 56529/00, § 43 och där angiven rättspraxis, CEDH 2005-I.

111 –      För en allmän översikt över det skydd som artikel 5 i Europakonventionen ger, se Guide on article 5 of the convention –Right to liberty and security, Publikationer från Europarådet/Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, 2014, som finns tillgänglig på följande adress: www.echr.coe.int (Case-law – Case-law analysis – Case-law guides).

112 –      Se, bland annat, Europadomstolens dom i det ovannämnda målet Saadi mot Förenade kungariket (stora avdelningen), § 67, och av den 23 juli 2013 i målet Suso Musa mot Malta, nr 42337/12, § 92.

113 –      Se, bland annat, Europadomstolens dom i det ovannämnda målet Saadi mot Förenade kungariket, § 67 och där angiven rättspraxis, och i det ovannämnda målet Suso Musa mot Malta, § 92 och där angiven rättspraxis.

114 –      Se, bland annat, Europadomstolens dom i det ovannämnda målet Saadi mot Förenade kungariket, §§ 68–74, och av den 18 september 2012 i målet James, Wells och Lee mot Förenade kungariket, nr 25119/09, nr 57715/09 och nr 57877/09, §§ 191–195.

115 –      Se, bland annat, Europadomstolens dom i det ovannämnda målet Saadi mot Förenade kungariket, § 70 och där angiven rättspraxis.

116 –      Jag hänvisar här även till de redogörelser som avser den omtvistade bestämmelsens räckvidd, särskilt i punkterna 88–113 i detta ställningstagande.

117 –      Artikel 8.2 in fine i mottagandedirektivet.

118 –      Artikel 9.1 i mottagandedirektivet.

119 –      Artikel 52.1 i stadgan.

120 –      Se, bland annat, Europadomstolens dom av den 5 april 2011 i målet Rahimi mot Grekland, nr 8687/08, § 105 och där angiven rättspraxis, och domen i det ovannämnda målet R.U. mot Grekland, § 91 och där angiven rättspraxis.

121 –      Artikel 5.2 i Europakonventionen och Europadomstolens dom av den 22 september 2009 i målet Abdolkhani och Karimnia mot Turkiet, nr 30471/08, § 136.

122 –      Se, analogt, dom Mahdi (C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320, punkt 45 och där angiven rättspraxis).

123 –      Jag utesluter i princip inte att omfattningen av den motivering som krävs kan, i samband med ett förvar som beslutas enligt den omtvistade bestämmelsen, begränsas just med hänsyn till målet att skydda nationell säkerhet. I undantagsfall är det således möjligt att den behöriga myndigheten inte vill avslöja för sökanden vissa uppgifter som ligger till grund för ett beslut att ta sökanden i förvar, genom att åberopa skäl som avser statens säkerhet. Denna fråga faller dock utanför ramen för detta förfarande och jag kommer därför inte att närmare utreda den här.

124 –      Se punkt 120 i detta ställningstagande.

125 –      Artikel 5.4 i Europakonventionen.

126 –      Europadomstolens dom i det ovannämnda målet Rahimi mot Grekland, § 113 och där angiven rättspraxis.

127 –      Artikel 9.6 bidrar till att den rättsliga prövningen av förvar som beslutats av förvaltningsmyndigheter, vilken föreskrivs i artikel 9.3, blir effektiv genom att den kräver att medlemsstaterna i det fallet ska ge de berörda personer som ansöker om internationellt skydd tillgång till kostnadsfritt rättsligt bistånd och biträde.