KOHTUJURISTI ETTEPANEK
PEDRO CRUZ VILLALÓN
esitatud 16. novembril 2011(1)
Kohtuasi C‑357/10
Duomo Gpa Srl
versus
Comune di Baranzate
Kohtuasi C‑358/10
Gestione Servizi Pubblici Srl
versus
Comune di Baranzate
Kohtuasi C‑359/10
Irtel Srl
versus
Comune di Venegono Inferiore
(eelotsusetaotlused, mille on esitanud Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Itaalia))
Teenused siseturul – Asutamisvabadus – Teenuste osutamise vabadus – Maksuarvestus-, -kontrolli- ja -kogumisteenuste kontsessioon – Siseriiklik õigusakt, mis kehtestab kontsessionääriks olevale äriühingule miinimumkapitali nõude – Direktiivi 2006/123 kohaldatavus – Direktiivi 2006/123 artiklid 15 ja 16 – Proportsionaalsus
I. Sissejuhatus
1. Siin liidetud kolmes kohtuasjas on küsimus selles, kas liidu õigusega on kooskõlas siseriiklik säte, mille alusel peab ettevõtjatel, kes soovivad sõlmida teenuslepingut kohalike omavalitsuste maksude ja muude tulude arvestamiseks ja kogumiseks, olema täielikult sissemakstud miinimumkapital kümme miljonit eurot, või muidu ei saa nad lihtsalt öeldes vastavas hankemenetluses osaleda, või vajaduse korral tuleb lepingu sõlmimine tühistada.
2. Konkreetsemalt küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus kõnealuse siseriikliku sätte kooskõla kohta esiteks Euroopa Parlamendi ja nõukogu 12. detsembri 2006. aasta direktiivi 2006/123/EÜ teenuste kohta siseturul(2) artiklitega 15 ja 16 ning teiseks esmase õigusega.
3. Selle direktiivi lisamine liidu õigusesse on tõstatanud mitmeid küsimusi: esiteks selle ühtlustava olemuse kohta,(3) aga ka selle kohaldatavuse kohta puhtalt siseriiklikele juhtudele(4) ning muu hulgas selle artikli 16 ulatuse ja kehtivuse kohta(5). Käesolev kohtuasi ei nõua siiski kõikide, isegi mitte enamiku nende probleemide käsitlemist. Oletades eelkõige, et tegemist on teenuste osutamisega ilma asutamisvabaduse kasutamiseta, teen Euroopa Kohtule ettepaneku, et kuna sel juhul ei ole vaja vaadelda kõiki nimetatud aspekte, käsitleda kohe kõnealuse siseriikliku sätte kooskõla liidu õigusega proportsionaalsuse põhimõtte seisukohast.
II. Õiguslik raamistik
A. Euroopa Liidu õigus: direktiiv 2006/123
4. Direktiiv 2006/123, niinimetatud teenuste direktiiv, kehtestab „üldsätted, mis lihtsustavad teenuseosutajate asutamisvabaduse teostamist ja teenuste vaba liikumist, säilitades samas teenuste kõrge kvaliteedi” (artikli 1 lõige 1).
5. Direktiivi III peatüki ese on teenuseosutajate asutamisvabadus. Selle artikli 15 lõige 2 sätestab, et „[l]iikmesriigid kontrollivad, kas nende õigussüsteemi kohaselt seatakse teenuste osutamise valdkonnale juurdepääsu või selles valdkonnas tegutsemise eeltingimuseks” rida nõudeid, mille hulgas on „äriühingus osaluse omamisega seonduvad nõuded” (punkt c).
6. Artikli 15 lõige 3 sätestab järgmist:
„Liikmesriigid kontrollivad, kas lõikes 2 osutatud nõuded vastavad järgmistele tingimustele:
a) mittediskrimineerimine: nõuded ei või olla otseselt ega kaudselt diskrimineerivad kodakondsuse alusel ega äriühingute puhul registrijärgse asukoha alusel;
b) vajadus: nõuded peavad olema põhjendatud olulise avaliku huviga seotud põhjusega;
c) proportsionaalsus: nõuded peavad olema sobivad taotletava eesmärgi saavutamise tagamiseks; nõuded ei või minna nimetatud eesmärgi saavutamiseks vajalikust kaugemale; samuti ei tohi olla võimalik asendada neid nõudeid muude, vähem piiravate meetmetega, millega saavutataks sama tulemus.”
7. Direktiivi IV peatükk käsitleb teenuste vaba liikumist. Selles sisalduva artikli 16 „Teenuste osutamise vabadus” lõige 1 sätestab:
„Liikmesriigid austavad teenuseosutajate õigust osutada teenuseid muus liikmesriigis kui selles, kus nad on asutatud.
Liikmesriik, kus teenust osutatakse, tagab oma territooriumil vabaduse teenuste osutamise valdkonnale juurdepääsuks ja selles valdkonnas tegutsemiseks.
Liikmesriigid ei sea oma territooriumil teenuste osutamise valdkonnale juurdepääsu ega selles valdkonnas tegutsemise eeltingimuseks vastavust mis tahes järgmistele nõuetele, mis ei vasta järgmistele põhimõtetele:
a) mittediskrimineerimine: nõuded ei või olla otseselt ega kaudselt diskrimineerivad kodakondsuse alusel või juriidilise isiku puhul asutamiskoha liikmesriigi alusel;
b) vajadus: nõue peab olema põhjendatud avaliku korra, avaliku julgeoleku, rahvatervise või keskkonnakaitse seisukohast;
c) proportsionaalsus: nõuded peavad olema sobivad taotletava eesmärgi saavutamise tagamiseks ega või minna nimetatud eesmärgi saavutamiseks vajalikust kaugemale.”
B. Itaalia õigusnormid
8. 29. novembri 2008. aasta dekreetseaduse nr 185(6) artikli 32 lõige 7bis, mis muudeti seaduseks 28. jaanuari 2009. aasta seadusega nr 2,(7) sätestas järgmist:
„15. detsembri 1997. aasta seadusandliku dekreedi nr 446 (koos hilisemate muudatustega) artikli 53 lõike 3 alusel peab äriühingute registreerimiseks provintside ja kohalike omavalitsuste maksude ja muude tulude arveldamise ja kogumise alal tegutsema volitatud ettevõtete registrisse nende äriühingute täielikult sissemakstud miinimumkapital olema kümme miljonit eurot. Eelmises lõigus kehtestatud alampiiri ei kohaldata avaliku sektori enamusosalusega äriühingute suhtes. Kohaliku omavalitsuse maksude ja muude tulude arveldamise ja kogumise teenuste osutamiseks lepingu sõlmimine ettevõtjatega, kes ei täida seda majanduslikku nõuet, on tühine. Kõnealusesse registrisse kantud ettevõtjad peavad viima oma kapitali selle alampiiriga vastavusse. Igal juhul ei tohi kuni selle vastavusse viimiseni sõlmida nendega ühtegi lepingut ja nad ei või osaleda niisugusel eesmärgil korraldatud hangetes.”
9. See säte tunnistati kehtetuks 25. märtsi 2010. aasta dekreetseaduse nr 40 artikli 3bis lõikega 3,(8) mis muudeti seaduseks 22. mai 2010. aasta seadusega nr 73.(9) Uued õigusnormid nõuavad erinevaid miinimumkapitali tasemeid olenevalt asjaomase kohaliku omavalitsusüksuse elanike arvust.
III. Menetlus põhikohtuasjades ja eelotsuse küsimused
10. Kohtuasjad C‑357/10 ja C‑358/10 tulenevad Comune di Baranzate (Baranzate kohalik omavalitsus) (Itaalia) hanketeatest avatud menetlusel teatavate kohalike maksude ja muude tulude haldamise, arveldamise ja kogumise teenuse kontsessioonilepingu sõlmimiseks viieks aastaks: 1. maist 2009 – 30. aprillini 2014. Teenuste väärtus kogu perioodil oli hinnanguliselt 57 000 eurot. Pakkumuse esitas kuus Itaalias asutatud eraettevõtjat. Nende hulgas olid ettevõtjad Duomo Gpa Srl (edaspidi „Duomo”), Gestione Servizi Pubblici Srl (edaspidi „GSP”) ja Agencia Italiana per le Pubbliche Amministrazioni SpA (edaspidi „AIPA”). Comune di Baranzate teatas 1. ja 3. aprillil 2009 Duomole ja GSP‑le, et nad on menetlusest välja jäetud, kuna nad ei täida dekreetseaduse nr 185/08 artikli 32 lõikes 7bis ette nähtud nõuet.
11. Kohtuasi C‑359/10 tuleneb samasugusest hanketeatest Comune di Venegono Inferiore (Venegono Inferiore kohalik omavalitsus) poolt. Sel juhul oli tegemist kontsessioonilepingu sõlmimisega kohaliku reklaamimaksu ja reklaamplakatimaksu arveldamise ning kogumise ja sissenõudmise teenuse kohta nelja aasta jooksul, 23. veebruarist 2009 – 31. detsembrini 2012, arvestuslikult kokku summas 48 765 eurot. Pakkumuse esitanud ettevõtjate hulgas olid Irtel SpA (edaspidi „Irtel”) ja AIPA. 9. märtsil 2009 otsustas hankija Irteli menetlusest välja jätta põhjendusel, et see ei täitnud dekreetseaduse nr 185/08 artikli 32 lõikes 7bis ette nähtud nõuet.
12. Duomo, GSP ja Irtel esitasid kõnealustest hankemenetlustest väljajätmise otsuste peale kaebused.
13. Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia peatas menetluse nimetatud kohtumenetlustes ning esitas kõigi menetluste kohta järgmised eelotsuse küsimused:
„A) Kas direktiivi 2006/123/EÜ artiklite 15 ja 16 õiget kohaldamist takistab 28. jaanuari 2009. aasta seadusega nr 2 seaduseks muudetud ja hiljem 27. veebruari 2009. aasta seadusega nr 14 muudetud 29. novembri 2008. aasta dekreetseaduse nr 185 artikli 32 lõige 7bis, mis näeb ette – välja arvatud avaliku sektori enamusosalusega äriühingute puhul –, et:
– see, kui kohalike omavalitsuste maksude ja muude tulude arveldamise ja kogumise teenuste osutamine usaldatakse isikutele, kelle puhul ei ole täidetud rahaline nõue, et täielikult sissemakstud miinimumkapitali summa peab olema 10 miljonit eurot, on tühine;
– provintside ja kohalike omavalitsuste makse ja muid tulusid arveldama ja koguma pädevate eraisikute registrisse kantud isikud peavad suurendama oma kapitali nimetatud miinimumsummani;
– kuni kapitali niisuguse vastavusse viimise kohustuse täitmiseni on keelatud võtta enda peale uusi teenuseid või osaleda hangetes, mis on kuulutatud välja kohalike omavalitsuste maksude ja muude tulude arveldamiseks ja kogumiseks?
B) Kas Euroopa Ühenduse asutamislepingu artiklite 3, 10, 43, 49 ja 81 õiget kohaldamist takistab 28. jaanuari 2009. aasta seadusega nr 2 seaduseks muudetud ja hiljem 27. veebruari 2009. aasta seadusega nr 14 muudetud 29. novembri 2008. aasta dekreetseaduse nr 185 artikli 32 lõige 7bis, mis näeb ette – välja arvatud avaliku sektori enamusosalusega äriühingute puhul –, et:
– see, kui kohalike omavalitsuste maksude ja muude tulude arveldamise ja kogumise teenuste osutamine usaldatakse isikutele, kelle puhul ei ole täidetud rahaline nõue, et täielikult sissemakstud miinimumkapitali summa peab olema 10 miljonit eurot, on tühine;
– 15. detsembri 1997. aasta seadusandliku dekreedi nr 446 artikli 53 lõike 3 ja selle hilisemate muudatuste alusel provintside ja kohalike omavalitsuste makse ja muid tulusid arveldama ja koguma pädevate eraisikute registrisse kantud isikud peavad suurendama oma kapitali nimetatud miinimumsummani;
– kuni kapitali niisuguse vastavusse viimise kohustuse täitmiseni on keelatud võtta enda peale uusi teenuseid või osaleda hangetes, mis on kuulutatud välja kohalike omavalitsuste maksude ja muude tulude arveldamiseks ja kogumiseks?”
IV. Menetlus Euroopa Kohtus
14. Eelotsusetaotlused registreeriti Euroopa Kohtu kantseleis 19. juulil 2010.
15. Kirjalikke märkusi esitasid Comune di Baranzate, Itaalia ja Madalmaade valitsus ning komisjon.
V. Eelotsuse küsimuste analüüs
16. Nagu ma märkisin, puudutavad käesolevates eelotsusetaotlustes esitatud mõlemad küsimused vastavalt ühe ja sama siseriikliku sätte kooskõla asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabadusega, nagu need esiteks on sätestatud teenuste direktiivis ja teiseks tulenevad otseselt asutamislepingust.
17. Kuigi vormiliselt ei ole teine küsimus esitatud esimese küsimuse suhtes teise võimalusena, võib väita, et eelotsusetaotluse esitanud kohut sundisid taotlema teise võimalusena kõnealuse siseriikliku sätte võrdlemist nimetatud vabadustega, nagu need tulenevad otseselt asutamislepingust, just võimalikud raskused direktiivi kohaldamisel käesolevatele kohtuasjadele.
A. Esimene eelotsuse küsimus
18. Esimene eelotsuse küsimus tõstatab küsimuse, kas teenuste direktiivi artiklitega 15 ja 16 on kooskõlas korduvalt nimetatud Itaalia õigusnorm, mille alusel peab ettevõtjatel, kes soovivad sõlmida teenuslepingut kohalike omavalitsuste maksude ja muude tulude arveldamiseks ja sissenõudmiseks, olema täielikult sissemakstud miinimumkapital kümme miljonit eurot, sest vastasel juhul ei saa nad vastavas hankemenetluses osaleda või olenevalt olukorrast loetakse lepingu sõlmimine tühiseks.
19. Kõnealused direktiivi sätted moodustavad vastavalt osa kummalgi juhul erinevast regulatsioonist, mis käsitleb teenuseosutaja kahte võimalikku „olukorda”: „asutamisvabaduse” ja „teenuste osutamise vabaduse” olukord, mille suhtes kehtib mõneti erinev õiguslik kord.(10) Aga enne, kui asun käsitlema küsimust, kas siinsetes kohtuasjades tuleb asjakohaseks pidada neist sätetest ühte või teist või hoopis mõlemat, tuleb tingimata selgitada, kas direktiiv iseenesest on käesolevas asjas üldse kohaldatav.
1. Teenuste direktiivi kohaldatavuse küsimus
20. Teenuste direktiivi kohaldatavuse suhtes tekkis küsimus põhiliselt kahest eri aspektist: ajalisest ja sisulisest.
a) Ajalised vastuväited: ülevõtmistähtaja jooksul vastu võetud siseriiklik säte
21. Nii vaidlusaluse siseriikliku sätte vastuvõtmine kui ka hankemenetluste algus ja kaebuse esitanud ettevõtjate väljajätmise otsused leidsid aset enne 28. detsembrit 2009, kui lõppes teenuste direktiivi ülevõtmise tähtaeg (artikli 44 lõige 1).
22. See asjaolu ei oma siiski asutamisvabaduse seisukohast tähtsust, sest direktiivi artikli 15 lõige 6 kehtestab, et „[a]lates 28. detsembrist 2006 ei kehtesta liikmesriigid ühtegi uut lõikes 2 loetletud tüüpi nõuet, kui see nõue ei vasta lõikes 3 sätestatud tingimustele”. Järelikult tuleb vaidlusalust tingimust, mis lisati pärast seda kuupäeva, hinnata juba direktiivi artikli 15 alusel.
23. Kuigi direktiivis ei ole teenuste osutamise vabadust käsitlevate sätete puhul eelnevalt mainituga sarnast standstill-klauslit, võib siinkohal korrata eelmises lõigus tehtud järeldust. Vastavalt 18. detsembri 1997. aasta kohtuotsusele Inter‑Environnement Wallonie(11) ja 5. aprilli 2011. aasta kohtuotsusele Société fiduciaire nationale d’expertise comptable(12) peavad liikmesriigid ülevõtmistähtaja jooksul hoiduma kehtestamast õigusnorme, „mis võivad tõsiselt kahjustada direktiiviga ette nähtud tulemuse saavutamist”.
24. Pealegi tuleb arvesse võtta seda, et käesolevas kohtuasjas ei näi siseriiklik säte olevat vastu võetud ajutiselt (see võeti tegelikult vastu siis, kui direktiivi ülevõtmise tähtaja lõpuni oli jäänud ainult üks aasta).(13) Vaidlusaluse õigusnormi lühike kehtivusaeg ei ole seega piisav selleks, et arvata, et see oli lihtsalt üks „etapp” direktiivi ülevõtmises,(14) ega ka selleks, et väita, et see ei võinud „tõsiselt kahjustada direktiiviga ette nähtud tulemuse saavutamist”: kui lähtuda täpselt kahe kõnealuse kohtuotsuse tekstist, ei ole määrav mitte see, et meede on lõpuks kahjustanud direktiivi tulemust, vaid see, et see oleks võinud seda kahjustada (kui see oleks jäänud jõusse).
b) Sisulised vastuväited: teenuste direktiivi kohaldamisalast „välja jäetud” juhud
25. Nagu komisjon õigesti meelde tuletab, on kohalike omavalitsusüksuste maksude ja muude tulude arveldamine ja kogumine Itaalias „teenus” direktiivi artikli 4 lõike 1 tähenduses ja kuulub seega direktiivi kohaldamisalasse (artikli 2 lõige 1).
26. Teenuste direktiivi kohaldatavuse suhtes on siiski ka mitu sisulist vastuväidet seoses tuginemisega mitmele direktiivi kohaldamisalast tehtud erandile. Selliste erakorraliste klauslitena tuleb erandeid tõlgendada kitsalt ja igal juhul mitte analoogia alusel. Ükski siin viidatud eranditest ei ole minu arvates käesoleval juhul asjakohane.
27. Esiteks tuleb märkida, et vaatamata maksude arveldamise ja kogumise selgele seosele maksustamispädevuse teostamisega, ei saa arvestada, et kõnealune tegevus on direktiivi kohaldamisalast välja jäetud, kuna see on ELTL artikli 51 tähenduses „seotud avaliku võimu teostamisega” (teenuste direktiivi artikli 2 lõike 2 punkt i). Vastavalt ulatuslikule kohtupraktikale ei või lepingu kõnealuses artiklis ette nähtud erandit laiendada funktsioonidele, mis on lõpliku otsuse tegemise kaudu avalikku võimu teostava organisatsiooni jaoks pelgalt abistavad ja ettevalmistavad. Euroopa Kohus on ühtlasi selgitanud, et võimalus tugineda ELTL artiklile 51 on välistatud, kui asjaomased eraõiguslikud organisatsioonid täidavad avaliku võimu teostamise ülesandeid „avaliku võimu aktiivse järelevalve all”.(15) On selge, et Itaalia õiguskorras on maksustamispädevuse teostamise õigus reserveeritud otseses mõttes avalikele asutustele, ning teatavate maksude kogumist peetakse abistavaks tegevuseks, mida võidakse osutada kaudse juhtimise korras nende asutuste järelevalve all ning mis seega kuulub direktiivi kohaldamisalasse.
28. Praegu analüüsitavat juhtu ei saa teenuste direktiivi kohaldamisalast välja jätta ka selle artikli 2 lõike 3 alusel, mis sätestab, et direktiivi ei kohaldata „maksustamisvaldkonna suhtes”. Nagu nähtub direktiivi põhjendusest 29, välistatakse selle erandiga direktiivi kohaldamine liikmesriikide võetud maksustamismeetmetele, mida reguleerivad konkreetsed asutamislepingu sätted. Seevastu „maksustamise” valdkonnas toimuv haldustegevus, nagu käesolevgi, kuulub direktiivi kohaldamisalasse ja sinna kuulub ka fiskaalnõustamine, mida on konkreetselt nimetatud direktiivi põhjenduses 33.
29. Lõpuks ei tundu siinkohal asjakohane ka direktiivi artikli 17 lõikes 5 ette nähtud erand, mille järgi artiklit 16 ei kohaldata „võlgade kohtuliku sissenõudmisega seotud tegevusele”, sest tegevus toimub ilma kohtu osalemiseta.
30. Eespool öeldut arvesse võttes tuleb seega järeldada, et teenuste direktiiv on käesoleva kohtuasja suhtes kohaldatav.
2. Asjassepuutuvad vabadused: teenuseosutaja kaks võimalikku olukorda
31. Vaidlusalune siseriiklik säte kehtestab kõnealuse teenuse osutajatele selgelt teenuste direktiivi mõttes „nõude”. Teisisõnu hõlmab selles sätestatud teenuse osutamise tingimuste regulatsioon vältimatut nõuet, mis peab läbima direktiiviga kooskõla kontrolli kui „nõue”. Direktiiv siiski käsitleb neid „nõudeid” eraldi kahe olukorra puhul, milles võib teenuse osutamine toimuda: „asutamisvabaduse” olukord ja „teenuste osutamise vabaduse” olukord. See avaldub juba eelotsusetaotluse esitanud kohtu esimese küsimuse sõnastuses endas, milles on nimetatud nii direktiivi artiklit 15 kui ka artiklit 16. Seega tuleb kindlaks määrata, kas vaidlusalust sätet tuleb või ei tule uurida ainult ühe või teise vabaduse suhtes.
32. Esmapilgul paistab, et käesolev juhtum vastab tingimustele, mida kohtupraktika nõuab asutamisvabaduse kohaldamiseks.(16) Ühelt poolt olid vaidlusalused kontsessioonid üsna pika kestusega (vastavalt neli ja viis aastat); teiselt poolt ei oleks kerge tegelda maksude kogumisega ilma tegevuskohata või ilma „püsiva tegevuskohata” asjaomase omavalitsusüksuse territooriumil või vähemasti riigi territooriumil.
33. Tegevuse kestuse puhul tuleb siiski arvesse võtta seda, et teenuse mõiste võib asutamislepingu tähenduses hõlmata neid teenuseid, „mille osutamine toimub pikema aja jooksul”.(17) Ainult „alaliselt või vähemalt määramata tähtajaga tehtavale tööle [ei kohaldata] ühenduse õiguse sätteid, mis käsitlevad teenuste osutamist”.(18) Ettenähtud tingimus, et tegevus toimub neli või viis aastat, ei ole seega piisav.
34. Ka ei ole sugugi määrav asjaolu, et oleks olemas teatav füüsiline baas riigis, kus tegutsetakse. Vastavalt kohtuotsusele Gebhard ei või välistada „võimalust, et teenuseosutajal on asutamislepingu tähenduses vastuvõtvas riigis olemas teatav infrastruktuur (kontor, büroo või nõustamisruumid), kuivõrd see infrastruktuur on kõnealuse teenuse osutamiseks vajalik”.(19)
35. Eespool öeldut arvestades ja kuivõrd käesoleval juhul ei saa välistada, et teenuse osutamine võib toimuda nii ühes kui ka teises olukorras, leian, et vaidlusalust sätet tuleb analüüsida, nagu taotleb Itaalia kohus, nii asutamisvabaduse kui ka teenuste osutamise vabaduse seisukohast (teenuste direktiivi artiklid 15 ja 16).(20)
3. Vaidlusaluse sätte analüüs teenuste direktiivi artikli 15 (asutamisvabadus) seisukohast
36. Teenuste direktiivis on otsustatud loetleda teatud asutamisvabaduse piirangud, mis – kui kasutada Euroopa Kohtu klassikalist sõnastust – ei ole põhjendatud, ja piirangud, mis võivad olla põhjendatud, kui need vastavad tervele reale tingimustele. Nii on artiklis 14 loetletud niinimetatud keelatud nõuded, mille hulgas on diskrimineerivad, näiteks kodakondsusel või elukohal põhinevad nõuded. Liikmesriigid ei või seada teenuste tegevusalale pääsemisele või teenuste osutamisele tingimuseks ühtegi nendest nõuetest. Artikli 15 lõikes 2 seevastu on loetletud rida nõudeid, mida liikmesriigid võivad säilitada, tingimusel et need vastavad lõikes 3 sätestatud tingimustele.
37. Sellise hindamise või heakskiitmise alla kuuluvate nõuete hulgas on artikli 15 lõike 2 punktis c loetletud „äriühingus osaluse omamisega seonduvad nõuded”. Nõude, mille vaidlusalune säte seab sellise kontsessioonilepingu kandidaatidele nagu käesoleval juhul (et neil oleks täielikult sissemakstud miinimumkapital 10 miljonit eurot), võib kergesti lugeda selle mõiste alla kuuluvaks. Seega tuleb analüüsida, kas see vastab direktiivi artikli 15 lõikes 3 ette nähtud tingimustele: diskrimineerimiskeeld, vajalikkus ja proportsionaalsus.
a) Diskrimineerimiskeeld
38. Nagu juba märgitud, kohaldatakse vaidlusalust õigusnormi kodanikele ja mittekodanikele. Nõue ei ole seega ei otseselt ega kaudselt kodakondsuse (ega registrijärgse asukoha) seisukohast diskrimineeriv.(21)
b) „Vajalikkuse” tingimus ehk eesmärk, millele tuginetakse
39. Punkti „vajalikkus” all on direktiivis nimetatud traditsioonilist tingimust, et nõue peab olema põhjendatud õiguspärase eesmärgiga.(22) Asutamisvabaduse alal tähendab vajalikkuse tingimus konkreetsemalt seda, „et nõuded peavad olema põhjendatud olulise avaliku huviga seotud põhjusega” (artikli 15 lõike 3 punkt b). Vastavalt direktiivi artikli 4 lõikele 8 tähendab „olulise avaliku huviga seotud põhjus” „Euroopa Kohtu kohtupraktikaga tunnustatud mõistet”, sealhulgas järgnevalt loetletud valdkondi.(23) See loetelu on siiski vaid näitlik: näib selge, et direktiiviga ei ole soovitud olulise avaliku huviga seotud põhjusi piirata selle artiklis 4 sõnaselgelt nimetatutega, vaid viidata üldkategooriale, mida on kohtupraktikas loetud alati avatuks.
40. Käesoleval juhul väidavad Itaalia ametivõimud, et käsitletavas asjas vaidlustatud miinimumkapitali nõue on vajalik arvestus- ja kogumisteenust väljast tellivate omavalitsusüksuste finantshuvide kaitseks riski eest, et hetkel, kui kontsessionääriks olevad äriühingud peavad kogutud summad riigieelarvesse üle andma, ei suuda nad seda teha maksejõuetuse tõttu.
41. Seda Itaalia ametivõimude nimetatud põhjendust võiks seega pidada teenuste direktiivi artikli 15 seisukohast „olulise avaliku huviga seotud põhjuseks” ja see võiks vaidlusalust nõuet põhimõtteliselt asutamisvabaduse seisukohast õigustada.
c) Proportsionaalsuse test
42. Hoopis teine küsimus on aga proportsionaalsuse tingimus.
43. Vastavalt kohtupraktikale, mis käsitleb asutamislepingu vabadustele seatud piirangute põhjendatust, nõuab direktiivi artikli 15 lõike 3 punkt c, et nõuded peavad olema taotletava eesmärgi saavutamise tagamiseks sobivad, ei või minna nimetatud eesmärgi saavutamiseks vajalikust kaugemale, ning et nõudeid ei ole võimalik asendada muude, vähem piiravate meetmetega, millega saavutataks sama tulemus.
44. Midagi ei ole vastu väita siin käsitletava nõude sobivuse kohta eesmärgi suhtes, millele Itaalia ametivõimud tuginevad, see on omavalitsusüksuste finantshuvide kaitse. Ja ei tohi unustada, et kogutud summasid ei anta omavalitsusüksusele üle vahetult, vaid et kogumise ja ülekandmise vahele jääb ajavahemik,(24) mille vältel võib kontsessionäär vahendeid kasutada selleks, et teostada finantstehinguid, mis teenivad talle tulu ja millega kokkuvõttes kaasneb risk. Nendel juhtudel oleks kontsessionääri aktsiakapital võlausaldaja omavalitsusüksuse jaoks piisavaks tagatiseks.
45. Vaatamata eesmärgiga „sobivusele”, on vaidlusaluse meetme puudus see, et see ei ole proportsionaalne, mida võib hinnata kahel eri tasandil.
46. Esiteks läheb täielikult sissemakstud miinimumkapitali, kümne miljoni euro nõue kaugemale, kui on vaja selleks, et saavutada eesmärk kaitsta avalik-õiguslikku asutust teenuse kontsessionääriks oleva äriühingu poolse võimaliku kohustuste rikkumise eest. Minu arvates ei seisne probleem niivõrd kehtestatud summa suuruses, kuivõrd meetme täiesti diferentseerimatus olemuses, mis seab ühesuguse kvantitatiivse nõude, olenemata sellest, kui suured on kogutavad summad ja kui suur on lõpuks võlausaldajast omavalitsusüksuse risk.
47. Tõepoolest on raske in abstracto kindlaks määrata, kas kümne miljoni euro suurune summa on koguseliselt piisav „finantstagatis”, mille eraõiguslik kontsessionäär peab omavalitsusüksusele andma, aga igal juhul näib olevat selge, et kui taotletav eesmärk on anda avalik-õiguslikule asutusele teatud „garantii” riski vastu, et kontsessionääri poolt tegelikult kogutud summasid ei kanta üle tähtaegselt riigieelarvesse, peaks kõnealuse garantii või tagatise suurus olema erinev sõltuvalt kõnealuse riski suurusest. Aga arvestades, et hinnang subjektiivsele riskile, et kontsessionäär ei täida oma kohustusi, ei ole kergesti prognoositav või arvestatav muutuja,(25) oleks kõige sobivam lähtuda objektiivse riski hindamisest, seega hinnata asjaomase omavalitsusüksuse maksukogumise mahtu, sest mida suurem on summa, mida kontsessionäär võib koguda, seda suurem võiks olla kohalikule omavalitsusele maksmata jätmise või makse hilinemise korral tekitatav kahju.
48. Sellest lähtudes saab seda maksukogumise mahtu (ja kokkuvõttes omavalitsusüksuse võetud objektiivset riski) koguseliselt hinnata enam või vähem täpselt, võttes arvesse ainult asjaomases omavalitsusüksuses elavate maksumaksjate arvu või lisades ka teisi tegureid (näiteks varasematel majandusaastatel kogutud maksu prognoosid), määrates nõude kindlaks ad casum või toimides tulurühmade või maksuskaalade kaupa, aga kindel on, et ühel või teisel viisil saab proportsionaalseks pidada vaid sellist tagatist, mille suurus on kindlaks määratud proportsionaalselt potentsiaalse riskiga, mida kavatsetakse katta.
49. Selline lahendus viiks ettearvestatavalt järeldusele, et kümne miljoni euro suurune tagatis ei ole kõikidel juhtudel vajalik.(26) Seega oleks vaidlusalune nõue ebaproportsionaalne, kuivõrd see võtab väikeettevõtjatelt igasuguse võimaluse pääseda sellel alal tegutsema.
50. Teiseks leian, et asjaomaste omavalitsusüksuste majandushuvide tagamise eesmärki saaks saavutada teiste, vähem piiravate meetmetega, mis pealegi näivad olevat riigihankeid käsitlevates Itaalia õigusnormides juba olemas. Eelotsusetaotluse esitanud kohus viitas nimelt 12. aprilli 2006. aasta seadusandlikule dekreedile nr 163,(27) millega kehtestatakse hankemenetlustes osalemise üldnõuded, mis võivad samuti olla tagatiseks, nagu kautsjonite andmine, tehnilise ja finantssuutlikkuse, maksejõulisuse ja usaldusväärsuse tõendamine jne.
51. Eespool öeldut arvestades tuleks järeldada, et selline siseriiklik säte, mille kohta käesoleval juhul küsitakse, on teenuste direktiivi artikliga 15 vastuolus.
4. Vaidlusaluse sätte analüüs teenuste direktiivi artikli 16 (teenuste osutamise vabadus) seisukohast
52. Vaidlusaluse sätte analüüs direktiivi artiklis 16 sätestatud teenuste osutamise vabaduse regulatsiooni seisukohast on teatud määral paralleelmeede just tehtud asutamisvabaduse analüüsi suhtes ja viib samale järeldusele, et see säte on proportsionaalsuse puudumise tõttu direktiiviga vastuolus. Asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse korras on siiski mõned erinevused, mida tuleb märkida.
53. Esimene erinevus seisneb asjaolus, et erinevalt teenuste direktiivi artiklist 15 on artikli 16 lõikes 2 loetletud ainult kuut liiki nõuded,(28) mille hulgas ei ole aktsiakapitali nõuet. Miski ei takista siiski mõista, et see kuulub nõuete hulka, mis on üldiselt ette nähtud selle artikli lõikes 1, mille kolmas lõik sätestab, et „[l]iikmesriigid ei sea oma territooriumil teenuste osutamise valdkonnale juurdepääsu ega selles valdkonnas tegutsemise eeltingimuseks vastavust mis tahes […] nõuetele, mis ei vasta” mittediskrimineerimise, vajalikkuse ja proportsionaalsuse põhimõtetele. Analüüs seisneks seega jällegi nende kolme tingimuse kontrollimises.
54. Teiseks erinevuseks on „vajalikkuse” tingimuse määratlus, mis on teenuste osutamise vabaduse alal palju kitsam kui asutamisvabaduse alal. Erinevalt artikli 15 lõikest 3 ei ole artikli 16 lõike 1 punktis b üldist viidet kohtupraktikas määratletud „olulise avaliku huviga seotud põhjustele”, vaid on selle asemel esitatud ilmselt piiratud loetelu eesmärkidest, mis võivad asjaomast nõuet õigustada: „avaliku korra, avaliku julgeoleku, rahvatervise või keskkonnakaitse seisukohast”.(29)
55. See seisukoht tekitaks probleemi, kas selline eesmärk, nagu vaidlusaluse nõude puhul väidetakse, võib kuuluda ühte neljast nimetatud kategooriast. Samamoodi nagu miski ei takistaks seada kahtluse alla artikli 16 lõike 1 punktis b toodud loetelu piiratust või koguni selle kooskõla asutamislepingu sätetega ja lõpuks direktiivi enda kehtivust selles suhtes.(30)
56. Ent ilmneb, et proportsionaalsuse testi kohaldamine ei ole teenuste osutamise vabaduse puhul ja „asutamisvabaduse” puhul erinev, nii et, nagu juba märgitud, ei läbi vaidlusalune säte seda testi viimasel nimetatud juhul. Seetõttu teen Euroopa Kohtule ettepaneku kohaldada teenuste osutamise vabaduse puhul vahetult proportsionaalsuse testi käesoleva ettepaneku punktides 45–50 nimetatud tingimustel, ilma et oleks eelnevalt vaja käsitleda põhjenduseks toodud eesmärgi õiguspärasuse küsimust.
57. Igal juhul on seega teenuste direktiivi artikliga 16 vastuolus ka selline siseriiklik säte nagu käesolevas asjas.
5. Ettepanek esimese eelotsuse küsimuse kohta
58. Eespool öeldut arvestades tuleks järeldada, et teenuste direktiivi artiklitega 15 ja 16 on vastuolus siseriiklik säte, mille alusel peab ettevõtjatel, kes soovivad sõlmida teenuslepingut kohalike omavalitsuste maksude ja muude tulude arveldamiseks ja sissenõudmiseks, olema täielikult sissemakstud miinimumkapital kümme miljonit eurot.
B. Teine eelotsuse küsimus
59. Teises eelotsuse küsimuses võtab eelotsusetaotluse esitanud kohus seaduslikkuse näitajaks esmase õiguse, küsides, kas vaidlusalune õigusnorm on kooskõlas EÜ artiklitega 3, 10, 43, 49 ja 81.
60. Minu arvates tuleb selle teise eelotsuse küsimuse osa, mis puudutab EÜ artikleid 3,(31) 10(32) ja 81 (ELTL artikkel 101), tunnistada vastuvõetamatuks, kuna puuduvad piisavad täpsustused faktiliste asjaolude ja õiguskorra kohta, mis võimaldaksid siduda vaidlusalust sätet asutamislepingu konkurentsieeskirjadega. Nimelt on need kohtupraktikas sedastatud nõuded „iseäranis oluli[sed] konkurentsi valdkonnas, mida iseloomustavad keerulised faktilised ja õiguslikud olukorrad”.(33) Kui need artiklid välja jätta, piirdub teine küsimus EÜ artiklitega 43 ja 49 (ELTL artiklid 49 ja 56), see tähendab, kas vaidlusalune säte on kooskõlas asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabadusega.
61. Selliselt täpsele sõnastusele taandatult, ja kuivõrd ma järeldasin, et teenuste direktiiv on käesolevas kohtuasjas kohaldatav, ei ole vaja sellele teisele eelotsuse küsimusele vastata. Nimelt ei tohi unustada, et vastavalt ulatuslikule kohtupraktikale(34) ei kohaldata asutamislepingus sätestatud vabadusi käsitlevaid eeskirju selles valdkonnas siis, kui teatud valdkond on ühenduse tasandil ühtlustatud.(35)
62. Kui leitakse, et teenuste direktiiv ei ole kohaldatav, ei erineks vaidlusaluse sätte analüüs asutamislepingu seisukohast igal juhul oluliselt sellest, mis on eelmises punktis juba öeldud: probleemiks jääks ikkagi võetud piirava meetme proportsionaalsus.
63. Mõistagi ei saaks põhikohtuasjade puhtalt siseriiklikku olemust vastandada asutamislepingu „vahetule” kohaldamisele. On kindel, et siseriiklik õigusnorm „langeb asutamislepingu põhivabadusi tagavate sätete kohaldamisalasse üldjuhul vaid siis, kui seda kohaldatakse olukorras, millel on seos liikmesriikidevahelise kaubavahetusega”. Sellegipoolest tunnistatakse kohtupraktikas samuti, et Euroopa Kohtu vastus küsimusele seda laadi õigusnormide kooskõla kohta asutamislepinguga võib olla eelotsusetaotluse esitanud kohtule tarvilik, kui kõnealust õigusnormi kohaldatakse kodanike ja mittekodanike suhtes nende vahel vahet tegemata.(36)
64. Pealegi ei muuda minu arvates eespool esitatud järeldust asjaolu, et vaidlusalune siseriiklik säte on juba kehtetuks tunnistatud, sest ei saa välistada, et see võis kehtivusajal kahjustada teises liikmesriigis asutatud isikuid. Selleks et vastata siinkohal eelotsuse küsimuse vastuvõetamatuse vastuväidetele, mille esitas Itaalia valitsus, on Euroopa Kohtu vastus vajalik selleks, et lahendada pooleliolevad siseriiklikud kohtuvaidlused, mille hulka kuuluvad äriühingute Duomo, GSP ja Irtel algatatud kohtuvaidlused.
65. Kokkuvõttes ja igal juhul teise võimalusena tuleb mõista, et ELTL artiklitega 49 ja 56 on vastuolus selline siseriiklik säte nagu vaidlusalune säte, mis ei ole proportsionaalne vastavalt käesoleva ettepaneku punktides 45–50 nimetatud tingimustele.
VI. Ettepanek
66. Kokkuvõtteks teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia esitatud küsimustele järgmiselt:
1. Euroopa Parlamendi ja nõukogu 12. detsembri 2006. aasta direktiivi 2006/123/EÜ teenuste kohta siseturul artiklitega 15 ja 16 on vastuolus siseriiklik säte, mis kehtestab äriühingute puhul, v.a avaliku sektori enamusosalusega äriühingud, et:
– see, kui kohalike omavalitsuste maksude ja muude tulude arveldamise ja kogumise teenuste osutamine usaldatakse isikutele, kelle puhul ei ole täidetud rahaline nõue, et täielikult sissemakstud miinimumkapitali summa peab olema 10 miljonit eurot, on tühine;
– provintside ja kohalike omavalitsuste makse ja muid tulusid arveldama ja koguma pädevate eraisikute registrisse kantud ettevõtjad peavad suurendama oma kapitali nimetatud miinimumsummani;
– kuni kapitali niisuguse vastavusse viimise kohustuse täitmiseni on keelatud võtta enda peale uusi teenuseid või osaleda hangetes, mis on kuulutatud välja kohalike omavalitsuste maksude ja muude tulude arveldamiseks ja kogumiseks.
2. Teise võimalusena on selline siseriiklik õigusnorm, nagu on määratletud punktis 1, vastuolus ELTL artiklitega 49 ja 56.