NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
PEDRO CRUZ VILLALÓN
prednesené 16. novembra 2011 (1)
Vec C‑357/10
Duomo Gpa Srl
proti
Comune di Baranzate
Vec C‑358/10
Gestione Servizi Pubblici Srl
proti
Comune di Baranzate
Vec C‑359/10
Irtel Srl
proti
Comune di Venegono Inferiore
[návrhy na začatie prejudiciálneho konania podané Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Taliansko)]
„Služby na vnútornom trhu – Sloboda usadiť sa – Slobodné poskytovanie služieb – Poskytovanie služieb správy, vyrubovania a výberu daní – Vnútroštátne právne predpisy, ktoré stanovujú minimálne základné imanie pre koncesionársku spoločnosť – Uplatniteľnosť smernice 2006/123 – Články 15 a 16 smernice 2006/123 – Proporcionalita“
I – Úvod
1. Tieto tri spojené veci sa týkajú zlučiteľnosti vnútroštátneho ustanovenia s právom Únie, podľa ktorého subjekty, ktoré chcú zadávať služby správy, vyrubovania a výberu daní a iných príjmov miestnych územných celkov, musia disponovať minimálnym splateným základným imaním vo výške desať miliónov eur, inak by sa, zjednodušene povedané, nemohli zúčastňovať na príslušnom konaní alebo by v ich prípade bolo zadanie vyhlásené za neplatné.
2. Vnútroštátny súd sa konkrétne pýta na zlučiteľnosť uvedeného vnútroštátneho ustanovenia jednak s článkami 15 a 16 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2006/123/ES z 12. decembra 2006 o službách na vnútornom trhu(2) a jednak s primárnym právom.
3. V súvislosti so začlenením tejto smernice do práva Únie sa vynorili rôzne otázky: v prvom rade, pokiaľ ide o jej harmonizačný charakter(3), ale aj o jej uplatniteľnosť na čisto vnútroštátne prípady(4), ako aj okrem iného o pôsobnosť a platnosť článku 16(5). V prejednávanej veci však nie je potrebné skúmať všetky problémy, dokonca ani väčšinu z nich. Súdnemu dvoru sa v prípade poskytovania služieb bez využitia slobody usadiť sa navrhne, aby sa v tomto prípade bez nutnosti zachádzania do všetkých krajností priamo zaoberal zlučiteľnosťou príslušného vnútroštátneho ustanovenia s právom Únie, a to z hľadiska zásady proporcionality.
II – Právny rámec
A – Právo Únie: smernica 2006/123
4. Smernica 2006/123 nazývaná smernica o službách stanovuje „ustanovenia, ktoré uľahčujú výkon slobody poskytovateľov služieb usadiť sa a voľný pohyb služieb, pričom sa zachová vysoká úroveň kvality služieb“ (článok 1 ods. 1).
5. Jej kapitola III je zameraná na slobodu poskytovateľov služieb usadiť sa. V článku 15 ods. 2 tejto smernice sa uvádza, že „členské štáty skúmajú, či ich právne systémy podmieňujú prístup k činnosti v oblasti služieb alebo jej vykonávanie“ splnením požiadaviek, medzi ktorými sa nachádzajú „požiadavky, ktoré sa týkajú držby podielov/akcií v spoločnosti“ [písm. c)].
6. Článok 15 ods. 3 znie:
„Členské štáty overujú, [či] požiadavky uvedené v odseku 2 spĺňajú tieto podmienky:
a) nediskriminácia: požiadavky nesmú byť priamo ani nepriamo diskriminačné vzhľadom na štátnu príslušnosť, alebo v prípade spoločností, vzhľadom na umiestnenie ich sídla;
b) nevyhnutnosť: požiadavky musia byť opodstatnené závažným dôvodom týkajúcim sa verejného záujmu;
c) proporcionalita: požiadavky musia slúžiť na zabezpečenie dosiahnutia sledovaného cieľa; nesmú prekročiť rámec nevyhnutný na dosiahnutie tohto cieľa; a nesmie byť možné nahradiť tieto požiadavky inými menej obmedzujúcimi opatreniami, ktorými sa dosiahnu rovnaké výsledky.“
7. Kapitola IV smernice sa týka voľného pohybu služieb. Článok 16 tejto kapitoly má názov „Sloboda poskytovať služby a súvisiace odchýlky“ a v jeho odseku 1 sa uvádza:
„Členské štáty rešpektujú právo poskytovateľov poskytovať služby v inom členskom štáte, než v tom, v ktorom sú usadení.
Členský štát, v ktorom sa poskytuje služba, zabezpečuje voľný prístup k činnosti v oblasti služieb a jej slobodné vykonávanie na svojom území.
Členské štáty nepodmieňujú prístup k činnosti v oblasti služieb alebo jej vykonávanie na svojom území splnením požiadaviek, ktoré nedodržiavajú tieto zásady:
a) nediskriminácia: požiadavka nesmie byť priamo alebo nepriamo diskriminujúca s ohľadom na štátnu príslušnosť, alebo v prípade právnických osôb s ohľadom na členský štát, v ktorom sú usadené;
b) nevyhnutnosť: požiadavka musí byť opodstatnená dôvodmi verejného poriadku, verejnej bezpečnosti, verejného zdravia alebo ochrany životného prostredia;
c) proporcionalita: požiadavka musí byť vhodná na dosahovanie sledovaných cieľov a nesmie prekračovať rámec nevyhnutný na dosiahnutie tohto cieľa.“
B – Talianska právna úprava
8. V článku 32 ods. 7a Decreto‑Ley č. 185 z 29. novembra 2008(6), potvrdeného zákonom č. 2 z 28. januára 2009,(7) sa uvádzalo:
„Na účely článku 53 ods. 3 Decreto Legislativo [legislatívny dekrét] č. 446 z 15. decembra 1997 v znení neskorších zmien a doplnení musia spoločnosti disponovať minimálnym splateným základným imaním vo výške desať miliónov eur, aby mohli byť zapísané do príslušného registra súkromných subjektov oprávnených vykonávať činnosti v oblasti správy, vyrubovania a výberu daní a iných príjmov provincií a obcí. Spoločnosti s väčšinovou majetkovou účasťou verejnoprávnych subjektov sú vylúčené z tohto obmedzenia uvedeného v predchádzajúcom odseku. Zadanie služieb správy, vyrubovania a výberu daní a iných príjmov miestnych územných celkov subjektom, ktoré nespĺňajú vyššie uvedenú finančnú podmienku, je neplatné. Spoločnosti zapísané do uvedeného registra sú povinné zvýšiť svoje základné imanie na danú minimálnu výšku. V každom prípade dovtedy, kým uvedeným spôsobom nezvýšia základné imanie, nemôžu získať nové zákazky ani sa zúčastniť verejného obstarávania vyhláseného na účely ich zadania.“
9. Toto ustanovenie bolo zrušené článkom 3a ods. 3 zákonného dekrétu č. 40 z 25. marca 2010(8), potvrdeného zákonom č. 73 z 22. mája 2010(9). Nová právna úprava stanovuje rozdielnu minimálnu výšku základného imania podľa počtu obyvateľov príslušného územného celku.
III – Spory vo veci samej a prejudiciálne otázky
10. Veci C‑357/10 a C‑358/10 sa týkajú oznámenia obce Baranzate (Ayuntamiento de Baranzate) v Taliansku o vyhlásení výberového konania na zadanie koncesie na služby v oblasti správy, vyrubovania a výberu určitých daní a iných príjmov miestnych územných celkov počas piatich rokov, a to od 1. mája 2009 do 30. apríla 2014. Hodnota služieb za celé obdobie bola odhadnutá na 57 000 eur. Ponuky predložilo všetkých šesť súkromných podnikov, ktoré majú sídlo v Taliansku. Medzi nimi sa nachádzali podniky Duomo Gpa Srl (ďalej len „Duomo“), Gestione Servizi Pubblici Srl (ďalej jen „GSP“) a Agencia Italiana per le Pubbliche Amministrazioni SpA (ďalej len „AIPA“). Ayuntamiento de Baranzate 1. a 3. apríla 2009 spoločnostiam Duomo a GSP oznámilo, že boli vylúčené z tohto konania pre nedodržanie požiadavky stanovenej v článku 32 ods. 7a zákonného dekrétu č. 185/08.
11. Vec C‑359/10 sa týka oznámenia obce Venegono Inferiore o vyhlásení podobného výberového konania. V tomto prípade išlo o zadanie koncesie na službu správy, vyrubovania a riadneho a núteného výberu obecných daní za reklamu a za verejné vyvesovanie plagátov na obdobie štyroch rokov, a to od 23. februára 2009 do 31. decembra 2012, v predpokladanej celkovej výške 48 765 eur. Medzi podnikmi, ktoré predložili ponuky, boli podniky Irtel SpA (ďalej len „Irtel“) a AIPA. Dňa 9. marca 2009 sa verejný obstarávateľ rozhodol vylúčiť spoločnosť Irtel z výberového konania pre nedodržanie požiadavky stanovenej v článku 32 ods. 7a zákonného dekrétu č. 185/08.
12. Spoločnosti Duomo, GSP a Irtel podali odvolania proti rozhodnutiam o vylúčení z uvedených verejných obstarávaní.
13. Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia pozastavil uvedené konania a v súvislosti s každým z nich predložil tieto prejudiciálne otázky:
„A) Bráni riadne uplatňovanie článkov 15 a 16 smernice 2006/123/ES vnútroštátnym ustanoveniam článku 32 ods. 7a zákonného dekrétu č. 185 z 29. novembra 2008, potvrdeného zákonom č. 2 z 28. januára 2009, neskôr zmeneným a doplneným zákonom č. 14 z 27. februára 2009, ktoré s výnimkou, len pokiaľ ide o spoločnosti s väčšinovou majetkovou účasťou verejnoprávnych subjektov, stanovujú:
– neplatnosť zadania služieb správy, vyrubovania a výberu daní a iných príjmov miestnych územných celkov subjektom, ktoré nespĺňajú finančnú podmienku minimálnej výšky splateného základného imania desiatich miliónov eur,
– povinnosť zvýšiť svoje základné imanie na vyššie uvedenú minimálnu výšku pre subjekty zapísané v príslušnom registri súkromných subjektov spôsobilých vykonávať činnosti správy, vyrubovania a výberu daní a iných príjmov miestnych územných celkov v zmysle článku 53 ods. 3 legislatívneho dekrétu č. 446 z 15. decembra 1997 v znení neskorších zmien a doplnení,
– zákaz týkajúci sa získania nových zákaziek alebo účasti na verejných obstarávaniach na služby správy, vyrubovania a výberu daní a iných príjmov miestnych územných celkov, kým nie je splnená vyššie uvedená povinnosť zvýšenia základného imania?
B) Bráni riadne uplatňovanie článkov 3, 10, 43, 49 a 81 Zmluvy o založení Európskeho spoločenstva vnútroštátnym ustanoveniam článku 32 ods. 7a zákonného dekrétu č. 185 z 29. novembra 2008, potvrdeného zákonom č. 2 z 28. januára 2009, neskôr zmeneným a doplneným zákonom č. 14 z 27. februára 2009, ktoré s výnimkou, len pokiaľ ide o spoločnosti s väčšinovou majetkovou účasťou verejnoprávnych subjektov, stanovujú:
– neplatnosť zadania služieb správy, vyrubovania a výberu daní a iných príjmov miestnych územných celkov subjektom, ktoré nespĺňajú finančnú podmienku minimálnej výšky splateného základného imania desiatich miliónov eur,
– povinnosť zvýšiť svoje základné imanie na vyššie uvedenú minimálnu výšku pre subjekty zapísané v príslušnom registri súkromných subjektov spôsobilých vykonávať činnosti správy, vyrubovania a výberu daní a iných príjmov miestnych územných celkov v zmysle článku 53 ods. 3 legislatívneho dekrétu č. 446 z 15. decembra 1997 v znení neskorších zmien a doplnení,
– zákaz týkajúci sa získania nových zákaziek alebo účasti na verejných obstarávaniach vyhlásených na služby správy, vyrubovania a výberu daní a iných príjmov miestnych územných celkov, kým nie je splnená vyššie uvedená povinnosť zvýšenia základného imania?“
IV – Konanie pred Súdnym dvorom
14. Návrhy na začatie prejudiciálneho konania boli podané do kancelárie Súdneho dvora 19. júla 2010.
15. Písomné pripomienky predložili obec Baranzate, talianska vláda, holandská vláda a Komisia.
V – Analýza prejudiciálnych otázok
16. Obe otázky vznesené v týchto návrhoch na začatie prejudiciálneho konania sa, ako bolo uvedené, týkajú zlučiteľnosti vnútroštátneho ustanovenia so slobodou usadiť sa a so slobodným poskytovaním služieb tak, ako ich jednak upravuje smernica o službách a ako jednak priamo vyplývajú zo Zmluvy.
17. Keďže druhá otázka nebola vo vzťahu k prvej otázke predložená formálne ako subsidiárna otázka, možno predpokladať, že potenciálne problémy s uplatniteľnosťou smernice na tieto prípady viedli vnútroštátny súd k tomu, aby opäť požiadal o preskúmanie vzťahu vnútroštátneho ustanovenia k uvedeným slobodám tak, ako priamo vyplývajú zo Zmluvy.
A – Prvá prejudiciálna otázka
18. Prvá prejudiciálna otázka sa týka zlučiteľnosti opakovane citovanej talianskej právnej úpravy s článkami 15 a 16 smernice o službách, na základe ktorej spoločnosti, ktoré sa uchádzajú o zadanie služby správy, vyrubovania a výberu daní a iných príjmov miestnych územných celkov, musia mať minimálne splatené základné imanie vo výške desať miliónov eur. V opačnom prípade by sa nemohli zúčastňovať na príslušnom konaní alebo by v ich prípade bolo zadanie vyhlásené za neplatné.
19. Citované ustanovenia smernice tvoria súčasť právnych úprav dvoch možných „situácií“, v ktorých sa poskytovateľ služieb môže nachádzať a ktoré sú v každom prípade odlišné: situácia „slobody usadiť sa“ a situácia „slobodného poskytovania služieb“, ktoré podliehajú čiastočne odlišným právnym režimom.(10) Predtým ako sa však budem venovať otázke, či sa má prvé alebo druhé ustanovenie, prípadne obidve, považovať za relevantné na naše účely, je nevyhnutné zmieniť sa o uplatniteľnosti smernice ako takej.
1. Otázka uplatniteľnosti smernice o službách
20. Uplatniteľnosť smernice o službách bola spochybnená, a to v zásade z dvoch rôznych hľadísk: z časového a z vecného hľadiska.
a) Námietky z časového hľadiska: vnútroštátny predpis prijatý počas lehoty na prebratie do vnútroštátneho právneho poriadku
21. Tak k schváleniu sporného vnútroštátneho ustanovenia, ako aj k začatiu verejných obstarávaní a k prijatiu rozhodnutia o vylúčení žalujúcich podnikov došlo pred 28. decembrom 2009, čo je dátum uplynutia lehoty na prebratie smernice o službách (článok 44 ods. 1).
22. Táto skutočnosť je však irelevantná, pokiaľ ide o slobodu usadiť sa, pretože v článku 15 ods. 6 smernice sa uvádza, že „od 28. decembra 2006 členské štáty nezavádzajú žiadne nové požiadavky takého charakteru, ako je uvedené v odseku 2, okrem prípadov, keď taká požiadavka spĺňa podmienky stanovené v odseku 3“. Sporná podmienka zavedená po tomto dátume by sa preto mala prehodnotiť so zreteľom na článok 15 tejto smernice.
23. V prípade ustanovení týkajúcich sa slobodného poskytovania služieb sa v smernici nenachádza paralelná doložka stand still, napriek tomu však tu možno zopakovať predchádzajúci záver. Podľa rozsudkov z 18. decembra 1997 vo veci Inter‑Environnement Wallonie(11) a z 5. apríla 2011 vo veci Société fiduciaire nationale dʼexpertise comptable(12) počas obdobia na prebratie by sa členské štáty mali zdržať prijímania ustanovení, ktoré „by mohli vážne ohroziť výsledok stanovený touto smernicou“.
24. Okrem toho treba vziať do úvahy, že v prejednávanej veci sa nezdá, že by vnútroštátne ustanovenie bolo prijaté prechodne (bolo totiž prijaté, keď chýbal len jeden rok do uplynutia lehoty na prebratie smernice).(13) Krátka lehota platnosti sporného pravidla preto nie je dostatočná na to, aby sa predpokladalo, že ide o jednoduchú „etapu“ prebratia smernice,(14) ani na potvrdenie, že nemohlo „vážne ohroziť výsledok stanovený touto smernicou“: ak sa zameriame na znenie týchto dvoch citovaných rozsudkov, rozhodujúce nie je, že toto opatrenie nakoniec ohrozilo cieľ smernice, ale že by ho mohlo ohroziť (ak bude naďalej v platnosti).
b) Námietky z vecného hľadiska: údajné „vylúčenie“ z pôsobnosti smernice o službách
25. Ako Komisia správne pripomenula, správa, vyrubovanie a výber daní a iných príjmov miestnych komunít predstavuje v Taliansku „službu“ v zmysle článku 4 ods. 1 smernice, a preto patrí do jej pôsobnosti (článok 2 ods. 1).
26. Uplatniteľnosť smernice o službách však čelí rôznym námietkam vecného charakteru v súvislosti s odvolaním sa na niekoľko výnimiek z jej pôsobnosti. Ako takéto výnimočné doložky sa tieto výnimky musia vykladať reštriktívne a v každom prípade bez analogického postupu. Žiadna z týchto výnimiek, ktoré boli uvedené, nie je podľa môjho názoru v prejednávanej veci relevantná.
27. V prvom rade treba poznamenať, že napriek jasnému vzťahu k výkonu daňových právomocí nemožno správu, vyrubovanie a výber daní považovať za činnosť, ktorá nepatrí do pôsobnosti smernice, pretože „súvisí s výkonom verejnej moci“ v zmysle článku 51 ZFEÚ [článok 2 ods. 2 písm. i)] smernice o službách. Podľa rozsiahlej judikatúry sa výnimka stanovená v tomto článku Zmluvy nemôže vzťahovať na funkcie, ktoré sú iba pomocné a prípravné, pokiaľ ide o subjekt, ktorý skutočne vykonáva verejnú moc pri prijímaní konečného riešenia. Súdny dvor navyše uviedol, že možnosť uplatnenia článku 51 ZFEÚ je vylúčená, pokiaľ príslušné súkromné subjekty vykonávajú právomoci verejnej moci „pod aktívnym dohľadom príslušného orgánu verejnej moci“(15). Je zrejmé, že taliansky právny systém vyhradzuje výkon príslušných daňových právomocí verejnoprávnym subjektom a výber určitých daní považuje za pomocnú činnosť, ktorú možno vykonávať na základe nepriameho riadenia pod ich dohľadom, ktorá je preto zahrnutá do pôsobnosti tejto smernice.
28. Prípad, ktorý sa tu skúma, takisto nemožno vylúčiť z pôsobnosti smernice o službách podľa článku 2 ods. 3, v ktorom sa uvádza, že táto smernica sa nevzťahuje na „oblasť daní“. Podľa odôvodnenia č. 29 je účelom tejto výnimky vylúčiť uplatňovanie smernice na daňové opatrenia, ktoré prijali členské štáty a ktoré sa riadia osobitnými ustanoveniami Zmluvy. Naopak, administratívne činnosti, ako je táto, sú v daňovej oblasti zahrnuté do pôsobnosti smernice, rovnako ako činnosti týkajúce sa daňového poradenstva osobitne uvedené v odôvodnení č. 33 smernice.
29. Nakoniec nie je relevantná ani výnimka uvedená v článku 17 ods. 5 smernice, podľa ktorého sa článok 16 neuplatňuje na „činnosť súdneho vymáhania dlhov“, pretože táto činnosť sa vykonáva bez účasti súdnych orgánov.
30. Vzhľadom na uvedené skutočnosti možno usudzovať, že smernica o službách sa v tejto veci uplatňuje.
2. Príslušné slobody: dve možné situácie poskytovateľa služieb
31. Sporné vnútroštátne ustanovenie jasne stanovuje „požiadavku“ v zmysle smernice o službách, určenú príslušným poskytovateľom služieb. Inými slovami, regulácia podmienok poskytovania služieb zahŕňa nevyhnutnú požiadavku, ktorá musí byť ako „požiadavka“ podrobená kontrole zlučiteľnosti so smernicou. Smernica sa však týmito „požiadavkami“ zaoberá samostatne pre obe situácie, pokiaľ ide o poskytovanie služieb: situácia týkajúca sa „slobody usadiť sa“ a situácia týkajúca sa „slobodného poskytovania služieb“. Vyplýva to zo samotnej formulácie prvej z otázok vnútroštátneho orgánu, ktorá odkazuje na článok 15, ako aj na článok 16 smernice. Malo by sa preto stanoviť, či sa toto sporné ustanovenie má, alebo nemá preskúmať výlučne so zreteľom na jednu alebo druhú slobodu.
32. Na prvý pohľad by bol tento predpoklad v súlade s podmienkami, ktoré vyžaduje judikatúra na vykonávanie slobody usadiť sa.(16) Na jednej strane mali sporné koncesie pomerne dlhé trvanie (4 – 5 rokov), na druhej strane bude ťažké vykonávať činnosť vyberania daní bez usadenia sa alebo „stálej prevádzky“ v príslušnej obci, alebo aspoň na vnútroštátnom území.
33. Pokiaľ ide o trvanie tejto činnosti, treba mať na pamäti, že pojem služba v zmysle Zmluvy môže zahŕňať tie služby, „ktoré sa poskytujú dlhší čas“(17). Len „na činnosť vykonávanú na trvalej báze, alebo prinajmenšom bez predvídateľného časového ohraničenia, sa nevzťahujú ustanovenia práva Spoločenstva o poskytovaní služieb“(18). Predpoklad, že táto činnosť sa bude vykonávať počas štyroch alebo piatich rokov, nie je preto dostatočný.
34. Takisto je absolútne irelevantnou skutočnosť, že v štáte, v ktorom sa táto činnosť vykonáva, existuje určitá fyzická základňa. Podľa rozsudku vo veci Gebhard by sa nemala vylúčiť „možnosť, že poskytovateľovi služieb sa v súlade so Zmluvou poskytne v hostiteľskom členskom štáte určitá forma infraštruktúry, ako sú napríklad kancelárske priestory, miestnosti alebo priestory na prijímanie klientov, pokiaľ je takáto infraštruktúra nevyhnutná na účely poskytovania dotknutej služby“(19).
35. Vzhľadom na uvedené skutočnosti a vzhľadom na to, že v tomto prípade nemožno vylúčiť, že poskytovanie služieb sa môže uskutočniť v prvej, ako aj v druhej situácii, domnievam sa, že sporné ustanovenie sa musí analyzovať v súlade s návrhom talianskeho súdu, a to pokiaľ ide o slobodu usadiť sa, ako aj o slobodu poskytovania služieb (články 15 a 16 smernice o službách).(20)
3. Skúmanie sporného ustanovenia so zreteľom na článok 15 smernice o službách (sloboda usadiť sa)
36. Smernica o službách uvádza zoznam obmedzení slobody usadiť sa, ktoré, ak použijeme klasickú terminológiu Súdneho dvora, nie je možné odôvodniť, ako aj tie, ktoré možno odôvodniť po splnení viacerých podmienok. V článku 14 sa uvádzajú tzv. „zakázané požiadavky“, medzi ktoré patria napríklad diskriminačné požiadavky, požiadavky týkajúce sa štátnej príslušnosti alebo bydliska. Členské štáty nemôžu podmieniť prístup k činnosti v oblasti služieb alebo jej vykonávanie splnením ktorejkoľvek z týchto požiadaviek. V článku 15 ods. 2 sa naopak uvádza niekoľko požiadaviek, ktoré môžu členské štáty ponechať v prípade, že splnia podmienky uvedené v odseku 3.
37. Medzi požiadavkami týkajúcimi sa tohto „hodnotenia“ alebo previerky sa v článku 15 ods. 2 písm. c) uvádzajú požiadavky týkajúce sa „držby podielov/akcií v spoločnosti“. Požiadavku, ktorú toto sporné ustanovenie ukladá uchádzačom o udelenie koncesie, akou je predmetná požiadavka (disponovať minimálnym splateným základným imaním vo výške desať miliónov eur), možno jednoducho zahrnúť do tejto skupiny. Je preto vhodné zistiť, či spĺňa podmienky uvedené v článku 15 ods. 3 smernice, a to podmienky zákazu diskriminácie, nevyhnutnosti a proporcionality.
a) Zákaz diskriminácie
38. Ako už bolo uvedené, sporné ustanovenie sa uplatňuje na vlastných štátnych príslušníkov, ako aj na štátnych príslušníkov inej krajiny. Táto požiadavka preto nie je priamo ani nepriamo diskriminačná z hľadiska štátnej príslušnosti (ani z hľadiska sídla).(21)
b) Podmienka „nevyhnutnosti“ alebo sledovaný cieľ
39. Pokiaľ ide o „nevyhnutnosť“, smernica o službách sa vzťahuje na tradičnú podmienku, že požiadavku možno odôvodniť len prostredníctvom legitímneho cieľa.(22) Pokiaľ ide konkrétne o slobodu usadiť sa, v súvislosti s podmienkou „nevyhnutnosti“ sa uvádza, „že požiadavky musia byť opodstatnené závažným dôvodom týkajúcim sa verejného záujmu“ [článok 15 ods. 3 písm. b)]. Podľa článku 4 ods. 8 smernice „závažné dôvody týkajúce sa verejného záujmu“ sú dôvody „uznané ako také v judikatúre Súdneho dvora“ a zahŕňajú dôvody, ktoré sú následne vymenované.(23) Tento výpočet je však len demonštratívny: zdá sa zjavné, že cieľom smernice nebolo obmedziť výpočet naliehavých dôvodov verejného záujmu iba na dôvody výslovne uvedené v článku 4, ale označiť druhovú kategóriu, ktorú judikatúra vždy považovala za otvorenú.
40. Talianske orgány v prejednávanej veci tvrdia, že požiadavka minimálnej výšky základného imania, ktorá tu bola spochybnená, je potrebná na ochranu finančných záujmov obcí, ktoré externalizujú službu správy, vyrubovania a výberu daní, pred rizikom, že koncesionárske spoločnosti v čase presunu vybraných súm do verejnej pokladnice tak nebudú môcť urobiť z dôvodu platobnej neschopnosti.
41. Toto odôvodnenie uvedené talianskymi orgánmi by sa preto mohlo považovať za „naliehavý dôvod všeobecného záujmu“ v zmysle článku 15 smernice o službách a v zásade by mohlo legitimovať spornú požiadavku z hľadiska slobody usadiť sa.
c) Skúmanie proporcionality
42. Inak je to v prípade požiadavky proporcionality.
43. V súlade s judikatúrou týkajúcou sa odôvodnenia obmedzení slobôd zakotvených v Zmluve sa v článku 15 ods. 3 písm. c) smernice požaduje, aby požiadavky slúžili na zabezpečenie dosiahnutia sledovaného cieľa, nesmú prekročiť rámec nevyhnutný na dosiahnutie tohto cieľa a nesmie byť možné nahradiť tieto požiadavky inými, menej obmedzujúcimi opatreniami, ktorými sa dosiahnu rovnaké výsledky.
44. Nemožno spochybniť vhodnosť požiadavky, pokiaľ ide o cieľ uvádzaný talianskymi orgánmi, t. j. ochranu finančných záujmov obcí. Treba mať na pamäti, že zhromaždené sumy sa okamžite neodovzdávajú obci, ale medzi ich odovzdaním a prijatím uplynie určitý čas(24), v priebehu ktorého môže koncesionár použiť tieto prostriedky na vykonanie finančných operácií, ktoré prinášajú zisk a ktoré prípadne zahŕňajú riziko. V takýchto prípadoch by základné imanie koncesionára predstavovalo pre veriteľskú obec primeranú záruku.
45. Napriek tejto „vhodnosti“ cieľa trpí sporné opatrenie nedostatkom proporcionality, ktorú možno pozorovať v dvoch rôznych rovinách.
46. Po prvé požiadavka minimálneho splateného základného imania vo výške desať miliónov eur prekračuje rámec nevyhnutný na dosiahnutie cieľa ochrany verejnej správy pred prípadným porušením povinnosti koncesionárskou spoločnosťou, ktorej bola zadaná určitá služba. Podľa môjho názoru nie je problémom stanovená výška, ale skôr nerozlišujúci charakter tohto opatrenia, ktoré stanovuje rovnaké kvantitatívne požiadavky bez ohľadu na sumu, ktorá sa má vybrať, a teda na veľkosť hospodárskeho rizika, ktorému sa veriteľská obec vystavuje.
47. V skutočnosti je ťažké určiť in abstracto, či suma desať miliónov eur predstavuje primeranú výšku finančnej „záruky“, ktorú musí súkromný koncesionár ponúknuť obci; v každom prípade je však zrejmé, že ak je sledovaným cieľom poskytnúť verejnej správe akúsi finančnú záruku voči riziku, že sumy skutočné vybrané koncesionárom nebudú včas vložené do verejnej pokladnice, výška tejto záruky alebo záruka by sa mali líšiť v závislosti od veľkosti takéhoto rizika. Vzhľadom na to, že hodnotenie subjektívneho rizika nesplnenia povinnosti koncesionárom nie je skutočnosť, ktorú možno jednoducho predvídať,(25) bolo by najvhodnejšie vychádzať z hodnotenia objektívneho rizika, t. j. zo schopností výberu daní príslušnou obcou, pretože čím vyššia je suma, ktorú môže koncesionár vybrať, tým väčšia by bola škoda spôsobená miestnej správe v prípade nezaplatenia alebo oneskorenia s platbou.
48. Túto schopnosť výberu (a napokon aj objektívne riziko, ktoré na seba berie obec) možno viac‑menej presne vyčísliť, a to buď pri zohľadnení výlučne počtu daňových poplatníkov príslušnej obce alebo pri zahrnutí aj iných faktorov (napríklad odhad daní vybraných v predchádzajúcich obdobiach), čím sa stanoví požiadavka ad casum alebo podľa skupín, alebo úsekov; je však zrejmé, že aj tak možno za primeranú považovať len záruku, ktorej výška je stanovená úmerne potenciálnemu riziku, na ktorého krytie je určená.
49. Riešením tohto typu by sa pravdepodobne dospelo k záveru, že záruka vo výške desať miliónov eur nie je vo všetkých prípadoch potrebná.(26) Ak by to bolo tak, sporná požiadavka by bola neprimeraná v tom zmysle, že by vylučovala možnosť prístupu malých podnikov k tejto činnosti.
50. Po druhé som presvedčený, že cieľ zaručenia hospodárskych záujmov príslušných obcí by sa mohol dosiahnuť inými, menej obmedzujúcimi prostriedkami, ktoré už zrejme existujú v talianskych právnych predpisoch o verejnom obstarávaní. Vnútroštátny súd totiž odkázal na legislatívny dekrét č. 163 z 12. apríla 2006,(27) v ktorom sú zjavne stanovené všeobecné požiadavky na účasť na postupoch verejného obstarávania služieb, ktoré by mohli slúžiť aj ako záruka; napríklad zloženie zábezpeky, preukázanie technickej a finančnej kapacity, solventnosti a spoľahlivosti atď.
51. Vzhľadom na uvedené skutočnosti možno dospieť k záveru, že článok 15 smernice o službách bráni predmetnému vnútroštátnemu ustanoveniu.
4. Skúmanie sporného ustanovenia so zreteľom na článok 16 smernice o službách (slobodné poskytovanie služieb)
52. Skúmanie sporného ustanovenia so zreteľom na právnu úpravu slobodného poskytovania služieb uvedenú v článku 16 smernice je do istej miery podobné skúmaniu vykonanému vo vzťahu k slobode usadiť sa a vedie k rovnakému záveru o nezlučiteľnosti smernice pre nedostatok proporcionality. Úpravy oblasti slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb však vykazujú niektoré rozdiely, na ktoré je potrebné poukázať.
53. Prvý rozdiel spočíva v tom, že článok 16 ods. 2 na rozdiel od článku 15 smernice o službách obsahuje iba výpočet šiestich typov požiadaviek,(28) medzi ktorými sa nenachádza požiadavka týkajúca sa základného imania. Napriek tomu sa možno domnievať, že sa nachádza medzi požiadavkami všeobecného charakteru uvedenými v odseku 1 tohto článku, pričom v jeho tretej vete sa uvádza, že „členské štáty nepodmieňujú prístup k činnosti v oblasti služieb alebo jej vykonávanie na svojom území splnením požiadaviek, ktoré nedodržiavajú“ zásady nediskriminácie, nevyhnutnosti a proporcionality. Skúmanie by sa preto aj v tomto prípade zameralo na tieto tri podmienky.
54. Druhý rozdiel sa týka definície podmienky „nevyhnutnosti“, ktorá je oveľa prísnejšia v oblasti slobodného poskytovania služieb ako v oblasti slobody usadiť sa. Na rozdiel od článku 15 ods. 3 sa v článku 16 ods. 1 písm. b) vo všeobecnosti neodkazuje na „závažné dôvody týkajúce sa verejného záujmu“, definované judikatúrou, pričom namiesto nich ide o zjavne taxatívny výpočet cieľov, ktoré môžu zdôvodniť príslušnú požiadavku: „dôvod verejného poriadku, verejnej bezpečnosti, verejného zdravia alebo ochrany životného prostredia“(29).
55. Toto znenie nastoľuje otázku, či dôvod, ktorý bol uvedený v súvislosti so spornou požiadavkou, možno zaradiť do niektorej zo štyroch uvedených kategórií. Rovnako tak nijako nemožno spochybniť taxatívnu povahu tohto výpočtu v článku 16 ods. 1 písm. b) alebo dokonca jeho zlučiteľnosť s ustanoveniami Zmluvy, a napokon ani platnosť smernice v tomto bode.(30)
56. Posúdenie proporcionality sa uplatňuje bez rozdielu v oblasti slobodného poskytovania služieb, ako aj v oblasti „slobody usadiť sa“, a preto, ako už bolo uvedené, sporné ustanovenie v poslednej uvedenej oblasti v tomto posúdení neuspelo. Súdnemu dvoru preto vzhľadom na všetky uvedené skutočnosti navrhujem, aby v oblasti slobodného poskytovania služieb priamo uplatnil posúdenie proporcionality v súlade so závermi uvedenými v bodoch 45 a 50 týchto návrhov bez nutnosti riešiť otázku legitimity uvedeného cieľa.
57. V každom prípade preto článok 16 smernice o službách bráni aj vnútroštátnemu ustanoveniu, akým je predmetné ustanovenie, ktoré bolo spochybnené.
5. Návrh v rámci prvej prejudiciálnej otázky
58. Vzhľadom na vyššie uvedené možno dospieť k záveru, že články 15 a 16 smernice o službách bránia vnútroštátnemu ustanoveniu, podľa ktorého podniky, ktoré sa chcú uchádzať o zadanie služieb správy, vyrubovania a výberu daní a iných príjmov miestnych územných celkov, musia disponovať minimálnym splateným základným imaním vo výške desať miliónov eur.
B – Druhá prejudiciálna otázka
59. Vo svojej druhej prejudiciálnej otázke vnútroštátny súd odkazuje na primárne právo ako na kritérium zákonnosti a pýta sa, či je sporné ustanovenie zlučiteľné s článkami 3 ES, 10 ES, 43 ES, 49 ES a 81 ES.
60. Podľa môjho názoru by sa časť tejto druhej prejudiciálnej otázky, ktorá sa týka článkov 3 ES,(31) 10 ES(32) a 81 ES (článok 101 ZFEÚ), mala vyhlásiť za neprípustnú z dôvodu nedostatočných spresnení týkajúcich sa skutkového stavu a právneho rámca, ktoré by umožňovali prepojiť sporné ustanovenie s ustanoveniami Zmluvy týkajúcimi sa hospodárskej súťaže. Tieto požiadavky uvedené v judikatúre „sú podstatné najmä v oblasti hospodárskej súťaže, ktorá sa vyznačuje zložitými skutkovými a právnymi situáciami“(33). Okrem týchto predpisov by bola druhá prejudiciálna otázka obmedzená na články 43 ES a 49 ES (články 49 ZFEÚ a 56 ZFEÚ), t. j. na zlučiteľnosť sporného ustanovenia so slobodou usadiť sa a so slobodným poskytovaním služieb.
61. Po zmiernení týchto prísnych podmienok a vzhľadom na záver, že smernica o službách je v prejednávanej veci uplatniteľná, nebude potrebné odpovedať na druhú prejudiciálnu otázku. Treba však mať na pamäti, že v súlade s rozsiahlou judikatúrou(34) sa pravidlá súvisiace so slobodami uvedenými v Zmluve už neuplatňujú v oblastiach, ktoré boli predmetom harmonizácie zo strany normotvorcu Únie.(35)
62. V každom prípade, ak by sa predpokladalo, že smernica o službách nie je uplatniteľná, analýza sporného usmernenia so zreteľom na Zmluvu by sa v podstate nelíšila od toho, čo už bolo uvedené: problémom by aj naďalej bola proporcionalita prijatého reštriktívneho opatrenia.
63. Pochopiteľne, nie je možné, aby „priamemu“ uplatňovaniu Zmluvy bránil čisto vnútorný charakter hlavných sporov. Je pravda, že vnútroštátna právna úprava môže „spadať do pôsobnosti ustanovení týkajúcich sa základných slobôd zaručených Zmluvou len vtedy, ak sa uplatňuje na situácie, ktoré súvisia s obchodom medzi členskými štátmi“. Judikatúra však takisto pripúšťa, že odpoveď Súdneho dvora na otázku týkajúcu sa zlučiteľnosti tohto typu predpisov so Zmluvou môže byť užitočná pre vnútroštátny súd v prípade, že sa príslušný právny predpis uplatňuje bez rozdielu na vlastných štátnych príslušníkov aj štátnych príslušníkov iného členského štátu.(36)
64. Navyše v dôsledku toho, že sporné vnútroštátne ustanovenie bolo zrušené a nemá vplyv na predchádzajúci záver, nemožno podľa môjho názoru vylúčiť skutočnosť, že subjekty so sídlom v inom členskom štáte by ním mohli byť dotknuté počas obdobia jej platnosti. Na to, aby bolo v tejto súvislosti možné reagovať na uvedenú neprípustnosť prejudiciálnej otázky, ktorú položila talianska vláda, je potrebná odpoveď Súdneho dvora na objasnenie prebiehajúcich vnútroštátnych sporov, medzi nimi sporov začatých na podnet spoločností Duomo, GSP a Irtel.
65. Na záver a v každom prípade podporne je potrebné uviesť, že články 49 ZFEÚ a 56 ZFEÚ bránia takému vnútroštátnemu ustanoveniu, akým je sporné ustanovenie, ktoré je neprimerané v prípadoch z dôvodov uvedených v bodoch 45 až 50 týchto návrhov.
VI – Návrh
66. Na záver navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na otázky, ktoré predložil Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, takto:
1. Články 15 a 16 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2006/123/ES z 12. decembra 2006 o službách na vnútornom trhu bránia vnútroštátnemu ustanoveniu, ktoré pre spoločnosti s výnimkou spoločnosti s väčšinovou majetkovou účasťou štátu stanovuje:
– neplatnosť zadania služieb správy, vyrubovania a výberu daní a iných príjmov miestnych územných celkov podnikom, ktoré nespĺňajú finančnú podmienku minimálneho splateného základného imania vo výške desať miliónov eur,
– povinnosť podnikov zapísaných do príslušného registra súkromných podnikov oprávnených vykonávať činnosti v oblasti správy, vyrubovania a výberu daní a iných príjmov miestnych územných celkov, upraviť svoje základné imanie na uvedenú minimálnu výšku,
– zákaz týkajúci sa získania nových zákaziek alebo účasti na verejných obstarávaniach vyhlásených na zadanie služieb správy, vyrubovania a výberu daní a iných príjmov miestnych územných celkov, až kým nebude splnená vyššie uvedená povinnosť zvýšiť základné imanie.
2. Subsidiárne, články 49 ZFEÚ a 56 ZFEÚ bránia vnútroštátnemu ustanoveniu, akým je ustanovenie definované v bode 1.