ARREST VAN HET HOF (Derde kamer)

11 juli 2013 (*)

„Hogere voorziening – Mededinging – Mededingingsregelingen – Artikel 81 EG en artikel 53 EER-Overeenkomst – Markt van internationale verhuisdiensten in België – Rechtstreekse en indirecte vaststelling van prijzen, verdeling van markt en manipulatie van procedures van indiening van offertes – Toerekenbaarheid van inbreuk opleverend gedrag aan entiteit die zeggenschap heeft over aandelen – Begrip ‚onderneming’ – Vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed – Mededingingsbeperking naar strekking – Richtsnoeren betreffende ongunstige beïnvloeding van handel tussen lidstaten – Richtsnoeren voor berekening van geldboeten (2006) – Verzachtende omstandigheden”

In zaak C‑440/11 P,

betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, ingesteld op 25 augustus 2011

Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Bouquet, S. Noë en F. Ronkes Agerbeek als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

rekwirante,

andere partijen in de procedure:

Stichting Administratiekantoor Portielje, gevestigd te Rotterdam (Nederland), vertegenwoordigd door D. Van hove, F. Wijckmans, S. De Keer en H. Burez, advocaten,

Gosselin Group NV,

verzoeksters in eerste aanleg,

wijst

HET HOF (Derde kamer),

samengesteld als volgt: M. Ilešič, kamerpresident, E. Jarašiūnas (rapporteur), A. Ó Caoimh, C. Toader en C. G. Fernlund, rechters,

advocaat-generaal: J. Kokott,

griffier: C. Strömholm, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 24 oktober 2012,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 29 november 2012,

het navolgende

Arrest

1        Met haar hogere voorziening verzoekt de Europese Commissie om gedeeltelijke vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 16 juni 2011, Gosselin Group en Stichting Administratiekantoor Portielje/Commissie (T‑208/08 en T‑209/08, Jurispr. blz. II‑3639; hierna: „bestreden arrest”), houdende, in zaak T‑209/08, nietigverklaring van beschikking C(2008) 926 definitief van de Commissie van 11 maart 2008 betreffende een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/38.543 – Internationale verhuisdiensten) (hierna: „litigieuze beschikking”), zoals gewijzigd bij beschikking C(2009) 5810 definitief van de Commissie van 24 juli 2009 (hierna: „wijzigingsbeschikking”), voor zover deze betrekking had op Stichting Administratiekantoor Portielje (hierna: „Portielje”).

 Toepasselijke bepalingen

2        Artikel 2 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1) bepaalt dat „de partij of autoriteit die beweert dat een inbreuk op artikel 81, lid 1, [...] [EG] is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk [dient] te dragen”.

3        In artikel 23, lid 2, van die verordening wordt met name gezegd dat „[d]e Commissie [...] bij beschikking geldboeten [kan] opleggen aan ondernemingen en ondernemersverenigingen [...]”.

4        In punt 53 van de richtsnoeren betreffende het begrip „beïnvloeding van de handel” in de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2004, C 101, blz. 81; hierna: „richtsnoeren betreffende de ongunstige beïnvloeding van de handel”) wordt met name gepreciseerd:

„[D]e Commissie [zal] ook oordelen dat, wanneer een overeenkomst op zich al de handel tussen lidstaten kan beïnvloeden, bijvoorbeeld omdat het import en export of diverse lidstaten betreft, er sprake is van een weerlegbaar positief vermoeden dat bij dergelijke effecten van merkbare beïnvloeding van de handel sprake is wanneer de omzet van de partijen voor de onder overeenkomst vallende producten, [...] meer dan 40 miljoen EUR bedraagt. In het geval van overeenkomsten die naar hun aard de handel tussen lidstaten kunnen beïnvloeden, mag vaak ook worden aangenomen dat dergelijke effecten merkbaar zijn wanneer het marktaandeel van de partijen de [...] 5 %-drempel overschrijdt. Dit vermoeden geldt echter niet wanneer de overeenkomst slechts een deel van een lidstaat bestrijkt [...].”

5        De richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, sub a, van verordening nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2; hierna: „richtsnoeren voor de berekening van geldboeten”), bepalen onder het kopje „Aanpassingen van het basisbedrag”:

„[...]

B.      Verzachtende omstandigheden

29.      Het basisbedrag van de boete kan worden verlaagd wanneer de Commissie vaststelt dat er sprake is van verzachtende omstandigheden, zoals:

[...]

–        wanneer de betrokken onderneming aantoont dat haar deelname aan de inbreuk zeer beperkt was en zij vervolgens bewijst dat zij, in de periode waarin zij aan de inbreukmakende overeenkomsten heeft deelgenomen, geen van deze overeenkomsten daadwerkelijk heeft toegepast doch zich concurrerend op de markt heeft gedragen; het loutere feit dat een onderneming korter aan een inbreuk heeft deelgenomen dan de andere ondernemingen wordt niet als een verzachtende omstandigheid beschouwd, omdat hiermee bij de vaststelling van het basisbedrag reeds rekening wordt gehouden;

[...]

–        wanneer het mededingingsbeperkende gedrag door de overheidsinstanties of de regelgeving werd toegestaan of aangemoedigd. [...]

[...]”

 Voorgeschiedenis van het geding en litigieuze beschikking

6        De voorgeschiedenis van het geding en de litigieuze beschikking, zoals deze uit de punten 1 tot en met 19 van het bestreden arrest naar voren komen, kunnen worden samengevat als volgt.

7        Gosselin Group NV (hierna: „Gosselin”) werd opgericht in 1983 en is sinds 20 december 2007 werkzaam onder die naam. Sinds 1 januari 2002 is 92 % van haar aandelen in handen van Portielje en de overige 8 % ervan is in handen van Vivet en Gosselin NV. Deze laatste is zelf voor 99,87 % in handen van Portielje, een stichting die geen commerciële activiteiten uitoefent en „de familiale aandeelhouders verenigt om eenheid in bestuur te bereiken”. In het boekjaar dat op 30 juni 2006 werd afgesloten, behaalde Gosselin wereldwijd een geconsolideerde omzet van 143 639 000 EUR en behaalde Portielje wereldwijd een geconsolideerde omzet van 0 EUR.

8        In de litigieuze beschikking heeft de Commissie vastgesteld dat de adressaten ervan, waaronder Portielje en Gosselin, hebben deelgenomen aan een kartel in de sector van de internationale verhuisdiensten in België door prijzen vast te stellen, klanten onder elkaar te verdelen en de procedure van indiening van offertes te manipuleren en daardoor één enkele voortdurende inbreuk op artikel 81 EG hebben gemaakt of daarvoor aansprakelijk moeten worden gesteld voor de periode van oktober 1984 tot september 2003 of voor een deel daarvan.

9        De diensten waarop de inbreuk betrekking heeft, omvatten de verhuizing uit of naar België van goederen van fysieke personen alsmede van ondernemingen of overheidsdiensten. In aanmerking genomen dat de betrokken internationale verhuisvennootschappen alle in België zijn gevestigd en dat het kartel op het Belgische grondgebied actief was, werd België geacht het geografische centrum van het kartel te zijn. De Commissie heeft de gecumuleerde omzet van de deelnemers aan het kartel voor deze internationale verhuisdiensten geraamd op 41 miljoen EUR voor het jaar 2002. Aangezien de omvang van de sector op ongeveer 83 miljoen EUR is geraamd, werd het gecumuleerde marktaandeel van de betrokken ondernemingen dus vastgesteld op ongeveer 50 % van de betrokken sector.

10      De Commissie heeft in de litigieuze beschikking uiteengezet dat het kartel met name tot doel had, hoge prijzen vast te stellen en te handhaven en de markt onderling te verdelen, en verschillende vormen aannam, namelijk die van overeenkomsten over de prijzen (hierna: „overeenkomst over de prijzen”), van overeenkomsten over verdeling van de markt via een systeem van fictieve bestekken, de zogenoemde „schaduwbestekken” (hierna: „overeenkomst over de schaduwbestekken”), en van overeenkomsten over een systeem van financiële compensatie voor verworpen offertes of voor het niet‑indienen van offertes, de zogenoemde „commissies” (hierna: „overeenkomst over de commissies”).

11      In de litigieuze beschikking heeft de Commissie geoordeeld dat het kartel tussen 1984 en het begin van de jaren negentig met name werkte op basis van schriftelijke prijsovereenkomsten en dat tegelijkertijd de commissies en de schaduwbestekken werden ingevoerd. Volgens die beschikking moest de praktijk van de commissies worden beschouwd als een indirecte vaststelling van prijzen voor de internationale verhuisdiensten in België, aangezien de leden van het kartel elkaar onderling commissies in rekening brachten voor verworpen offertes of voor het niet-indienen van offertes, waarbij zij fictieve diensten factureerden en bovendien het bedrag van deze commissies aan de klanten doorberekenden.

12      Met betrekking tot de schaduwbestekken heeft de Commissie er in de litigieuze beschikking op gewezen dat door de indiening van dergelijke bestekken de verhuisvennootschap die het contract wilde binnenhalen, ervoor zorgde dat de klant die de verhuizing betaalt, meerdere bestekken ontving. Daartoe liet die vennootschap haar concurrenten weten welke totaalprijs zij voor de geplande verhuizing moesten factureren, en die prijs lag hoger dan de prijs die door haar zelf werd voorgesteld. Er was aldus sprake van fictieve bestekken van vennootschappen die niet voornemens waren de verhuizing uit te voeren. De Commissie heeft geoordeeld dat die praktijk een manipulatie van de procedure van indiening van offertes vormde, waardoor de prijs die voor de verhuizing werd gevraagd, hoger lag dan in een context van concurrentie het geval zou zijn geweest.

13      De Commissie heeft in de litigieuze beschikking vastgesteld dat deze afspraken tot in 2003 werden gemaakt en dat deze complexe activiteiten hetzelfde doel nastreefden, te weten vaststelling van de prijzen, verdeling van de markt en aldus vervalsing van de mededinging.

14      Gelet op deze elementen heeft de Commissie de litigieuze beschikking vastgesteld, waarvan artikel 1 luidt als volgt

„De volgende ondernemingen hebben inbreuk gemaakt op artikel 81, lid 1, [EG], en op artikel 53, lid 1, van de [Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 (PB 1994, L 1, blz. 3)] doordat zij rechtstreeks en indirect de prijzen voor internationale verhuisdiensten in België hebben vastgesteld, doordat zij een deel van deze markt onderling verdeeld hebben en doordat zij de procedure voor de indiening van offertes gemanipuleerd hebben in de volgende perioden:

[...]

c)      [Gosselin], van 31 januari 1992 tot 18 september 2002; met [Portielje], van 1 januari 2002 tot 18 september 2002;

[...]”

15      Bijgevolg heeft de Commissie in artikel 2, sub e, van de litigieuze beschikking aan Gosselin een geldboete van 4,5 miljoen EUR opgelegd, waarvan Portielje gezamenlijk en hoofdelijk aansprakelijk is voor een bedrag van 370 000 EUR. Deze geldboete is berekend volgens de methode die is uiteengezet in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten.

16      Op 24 juli 2009 heeft de Commissie de wijzigingsbeschikking gegeven. Daarbij heeft zij de waarde van de door Gosselin verrichte verkopen met ongeveer 600 000 EUR verminderd. Aangezien die waarde de grondslag voor de berekening van de aan Gosselin opgelegde geldboete was geweest, heeft de Commissie dientengevolge de aan Gosselin opgelegde geldboete verlaagd tot 3,28 miljoen EUR, waarvan Portielje gezamenlijk en hoofdelijk aansprakelijk is voor een bedrag van 270 000 EUR.

 Procedure voor het Gerecht en bestreden arrest

17      Bij een op 4 juni 2008 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft Portielje een beroep ingesteld dat primair strekte tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking voor zover deze op haar betrekking had, en subsidiair tot nietigverklaring van artikel 2, sub e, van die beschikking voor zover dit op haar betrekking had, en bijgevolg tot nietigverklaring van de bij dit artikel 2, sub e, opgelegde geldboete.

18      Bij beschikking van 5 maart 2010 heeft de president van de Achtste kamer van het Gerecht zaak T‑209/08 voor de mondelinge behandeling en het arrest gevoegd met zaak T‑208/08, betreffende het beroep dat Gosselin tegen de litigieuze beschikking had ingesteld.

19      Ter ondersteuning van haar beroep voerde Portielje vijf middelen aan; de eerste twee middelen betroffen specifiek haarzelf en de drie andere kwamen in wezen overeen met de middelen die Gosselin in zaak T‑208/08 had aangevoerd. Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht de eerste twee middelen van Portielje aanvaard. In het bestreden arrest heeft het Gerecht onder meer de volgende overwegingen geformuleerd.

20      Als slotsom van een in de punten 37 tot en met 50 van het bestreden arrest uiteengezette redenering heeft het Gerecht het eerste middel van Portielje aanvaard. In dit middel stelde Portielje dat zij geen onderneming in de zin van het communautaire mededingingsrecht was en dat er bijgevolg tussen haar en Gosselin geen relatie van moedermaatschappij tot dochteronderneming kon bestaan. In de punten 39 tot en met 42 van dat arrest heeft het Gerecht met name geoordeeld dat aan de moedermaatschappij van een onderneming die een inbreuk op artikel 81 EG heeft gepleegd, geen sanctie kan worden opgelegd bij een beschikking op grond van dit artikel wanneer die moedermaatschappij zelf geen onderneming is. In dit verband heeft het Gerecht overwogen dat het begrip economische eenheid niet kan verhelpen dat de moedermaatschappij niet de hoedanigheid van onderneming heeft, en dat het begrip onderneming dient te worden onderscheiden van dat van toerekening van het gedrag van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij.

21      Met betrekking tot de mogelijkheid om Portielje als onderneming aan te merken heeft het Gerecht, na erop te hebben gewezen dat vaststaat dat Portielje geen rechtstreekse economische activiteit uitoefende, in de punten 47 en 48 van het bestreden arrest op basis van het arrest van het Hof van 10 januari 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a. (C‑222/04, Jurispr. blz. I‑289) geoordeeld dat „het loutere bezit van participaties, zelfs van zeggenschapsdeelnemingen”, niet volstaat om dit aan te merken als een indirecte economische activiteit van de entiteit die deze zeggenschap bezit, maar dat, om uit te maken of een dergelijke economische activiteit wordt uitgeoefend, moet worden onderzocht of deze entiteit zich rechtstreeks of indirect had beziggehouden met het bestuur van haar dochteronderneming.

22      Dienaangaande heeft het Gerecht in de punten 48 tot en met 50 van het bestreden arrest erop gewezen dat de vraag of Portielje zich met het bestuur van Gosselin had beziggehouden, verschilt van de vraag of Portielje een beslissende invloed had uitgeoefend op Gosselin. Het Gerecht heeft verklaard dat geen enkel vermoeden was opgesteld ter zake van de mogelijkheid om een entiteit als onderneming aan te merken en dat het bijgevolg aan de Commissie stond, te bewijzen dat Portielje zich daadwerkelijk had beziggehouden met het bestuur van Gosselin. Omdat de Commissie geen enkel bewijs daarvoor had aangedragen, heeft het Gerecht geconcludeerd dat de Commissie niet had aangetoond dat Portielje een onderneming in de zin van artikel 81 EG was.

23      In de punten 51 tot en met 59 van het bestreden arrest heeft het Gerecht, „[t]en overvloede [...], gesteld dat Portielje een onderneming is,” het tweede door laatstgenoemde aangevoerde middel geanalyseerd. Het heeft geconcludeerd dat Portielje erin was geslaagd het met name uit het arrest van het Hof van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie (C‑97/08 P, Jurispr. blz. I‑8237), voortvloeiende vermoeden betreffende de uitoefening van beslissende invloed te weerleggen, en het heeft dit tweede middel bijgevolg aanvaard.

24      In het kader van zijn analyse heeft het Gerecht er in de punten 54 tot en met 56 van het bestreden arrest op gewezen dat, ten eerste, een beslissende invloed van Portielje op het gedrag van haar dochteronderneming was uitgesloten om de enkele reden dat zowel het eerste schriftelijke besluit van Portielje als de eerste formele vergadering van de raad van bestuur van deze laatste na het einde van de inbreuk had plaatsgevonden, ten tweede, de enige mogelijkheid voor Portielje om het beleid van Gosselin te beïnvloeden het aanwenden van haar stemrecht op de algemene vergadering van aandeelhouders van deze laatste zou zijn geweest, maar dat in de periode van 1 januari 2002 tot 18 september 2002 geen enkele algemene vergadering had plaatsgevonden, en, ten derde, de leden van de raad van bestuur van Gosselin reeds bestuurders van deze vennootschap waren voordat Portielje de aandelen van Gosselin fiduciair heeft verworven, wat volgens het Gerecht aantoont dat hun aanwezigheid in de raad van bestuur van Gosselin geen uiting van invloed van Portielje was.

25      Bovendien heeft het Gerecht in punt 57 van het bestreden arrest geoordeeld dat niet kon worden aangenomen dat de drie personen die de raad van bestuur van Gosselin vormden, maar slechts de helft van de raad van bestuur van Portielje uitmaakten, zeggenschap uitoefenden over Gosselin, niet in hun hoedanigheid van bestuurder van laatstgenoemde, maar door middel van de invloed die Portielje uitoefende op de algemene vergadering van Gosselin. In dit verband heeft het Gerecht met name overwogen dat, gesteld dat de drie bestuurders van Gosselin, die tot de eigenaars van Portielje behoorden, niet louter als bestuurders van Gosselin hadden gehandeld, het waarschijnlijker zou zijn geweest dat zij in hun eigen belang hadden gehandeld.

26      Op grond van een en ander heeft het Gerecht in punt 59 van het bestreden arrest vastgesteld dat de litigieuze beschikking zoals gewijzigd bij de wijzigingsbeschikking (hierna: „litigieuze beschikking zoals gewijzigd”) nietig diende te worden verklaard voor zover zij betrekking had op Portielje. Het Gerecht heeft niettemin de drie andere door Portielje aangevoerde middelen geanalyseerd, omdat deze ook door Gosselin waren aangevoerd, en heeft deze middelen afgewezen.

 Conclusies van partijen

27      Met haar hogere voorziening verzoekt de Commissie het Hof, het bestreden arrest te vernietigen voor zover het de litigieuze beschikking zoals gewijzigd nietig verklaart ten aanzien van Portielje, het door Portielje ingestelde beroep tot nietigverklaring te verwerpen en Portielje te verwijzen in de kosten van de procedures voor het Gerecht en voor het Hof.

28      Portielje verzoekt het Hof, de hogere voorziening af te wijzen en de Commissie te verwijzen in de kosten van beide instanties.

 Hogere voorziening

29      Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert de Commissie twee middelen aan, die allebei betrekking hebben op schending van artikel 81 EG.

 Eerste middel, betreffende de personele werkingssfeer van artikel 81 EG

 Argumenten van partijen

30      De Commissie verwijt het Gerecht, in de punten 39 tot en met 42 van het bestreden arrest het begrip onderneming in de zin van artikel 81 EG juridisch onjuist te hebben uitgelegd. De hoofdelijke aansprakelijkheid zou van toepassing zijn tussen juridische entiteiten en voortvloeien uit de omstandigheid dat deze entiteiten een economische eenheid en dus één enkele onderneming in de zin van het mededingingsrecht van de Unie vormen. Alvorens een inbreuk op artikel 81 EG aan een bepaalde rechtspersoon kan worden toegerekend, zou de Commissie dan ook moeten vaststellen dat die rechtspersoon deel uitmaakte van de onderneming die de inbreuk heeft gepleegd. De Commissie zou daarentegen niet noodzakelijk hoeven aan te tonen dat die rechtspersoon zelf de hoedanigheid van onderneming heeft. In dit verband verwijst de Commissie met name naar het reeds aangehaalde arrest Akzo Nobel e.a./Commissie.

31      Het Gerecht zou zijn analyse dus hebben geconcentreerd op een irrelevante vraag, te weten de vraag of Portielje als zodanig een onderneming was, en zou aldus een onjuist juridisch criterium hebben toegepast. Het Gerecht had eigenlijk moeten onderzoeken of de Commissie op goede gronden had gesteld dat Portielje deel uitmaakte van de onderneming die de inbreuk heeft gepleegd.

32      Subsidiair voert de Commissie aan dat de conclusies die het Gerecht aan zijn onjuiste uitgangspunt heeft verbonden, ook een onjuiste rechtsopvatting opleveren. De aanpak die het Gerecht in de punten 48 en 49 van het bestreden arrest heeft gevolgd, zou niet alleen in strijd zijn met de rechtspraak van het Hof, maar bovendien erop neerkomen dat wordt geëist dat de Commissie tweemaal – maar op twee verschillende manieren – bewijst dat Portielje daadwerkelijk zeggenschap heeft uitgeoefend over Gosselin. Wegens deze onjuiste aanpak zou het Gerecht blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie, om Portielje samen met Gosselin aansprakelijk te kunnen stellen voor de betrokken inbreuk, niet kon volstaan met een beroep op het vermoeden dat voortvloeit uit het reeds aangehaalde arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, maar daarnaast eerst door middel van „concrete bewijselementen” moest aantonen dat Portielje zich „direct of indirect [had] beziggehouden” met het bestuur van Gosselin. Bovendien zou het Gerecht een aantal – nochtans belangrijke – bewijselementen als niet ter zake dienend van de hand hebben gewezen en toepassing van het uit het bezit van de aandelen voortvloeiende bewijsvermoeden hebben uitgesloten op een wijze die onverenigbaar is met de in dat arrest Akzo Nobel e.a./Commissie geformuleerde beginselen.

33      Portielje voert aan dat de vraag of zij een onderneming in de zin van het mededingingsrecht is, van fundamenteel belang is voor de toepassing van artikel 81 EG en dat de bewijslast ter zake van de vervulling van deze voorwaarde overeenkomstig artikel 2 van verordening nr. 1/2003 op de Commissie rust. Door het uit het reeds aangehaalde arrest Akzo Nobel e.a./Commissie voortvloeiende bewijsvermoeden toe te passen op een situatie waarin nog niet is uitgemaakt of Portielje een onderneming is, zou de Commissie niet correct hebben voldaan aan de op haar rustende bewijslast.

34      Met betrekking tot het hoofdargument van de Commissie betoogt Portielje dat, waar de materiële mededingingsbepalingen aanhaken bij een economisch ondernemingsbegrip, de sanctiebepalingen noodzakelijkerwijs zien op een juridische entiteit en bijgevolg aanhaken bij een juridisch ondernemingsbegrip. De vraag van de toerekening van een inbreuk zou dus moeten worden onderscheiden van de vraag of een entiteit voor die inbreuk aansprakelijk kan worden gesteld. Vooraleer een inbreuk aan een moedermaatschappij kan worden toegerekend, zou dus eerst moeten worden nagegaan of deze daarvoor wel juridisch aansprakelijk kan worden gesteld. Een moedermaatschappij zou namelijk slechts aansprakelijk kunnen worden gesteld wanneer zij een onderneming in de zin van artikel 81 EG en artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 is hetzij wegens haar eigen economische activiteiten, hetzij wegens de economische activiteiten van de vennootschappen waarin zij een zeggenschapsdeelneming heeft. In dit laatste geval zou het echter noodzakelijk zijn dat zij daadwerkelijk zeggenschap uitoefent over deze vennootschappen door zich rechtstreeks of indirect met het bestuur ervan bezig te houden. Vast zou echter staan dat dit in de betrokken inbreukperiode niet het geval was met Portielje.

35      Met betrekking tot het subsidiaire argument van de Commissie is Portielje van mening dat het met name uit het in het reeds aangehaalde arrest Akzo Nobel e.a./Commissie geformuleerde vermoeden voortvloeiende bewijs van uitoefening van beslissende invloed niet kan worden toegepast op het leerstuk van de aansprakelijkheid van een entiteit voor een inbreuk in het kader van artikel 81 EG. Aanvaarden dat het vermoeden van uitoefening van beslissende invloed een geldig criterium is om een entiteit als onderneming aan te merken, kan volgens Portielje namelijk aanzienlijke gevolgen hebben, in het bijzonder voor entiteiten die zowel economische activiteiten als overheidsprerogatieven uitoefenen.

 Beoordeling door het Hof

36      Om te beginnen dient eraan te worden herinnerd dat het mededingingsrecht van de Unie ziet op de activiteiten van ondernemingen (arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. blz. I‑123, punt 59, en arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 54) en dat het begrip onderneming elke entiteit omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van die entiteit en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (arrest van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, Jurispr. blz. I‑5425, punt 112, en arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 54). Onder dit begrip moet worden verstaan een economische eenheid uit het oogpunt van het voorwerp van de betrokken overeenkomst, ook al wordt deze economische eenheid uit juridisch oogpunt gevormd door verschillende natuurlijke personen of rechtspersonen (arrest van 12 juli 1984, Hydrotherm Gerätebau, 170/83, Jurispr. blz. 2999, punt 11, en arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 55).

37      Wanneer een dergelijke economische entiteit de mededingingsregels overtreedt, dient zij volgens het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid de verantwoordelijkheid daarvoor te dragen (zie in die zin arrest van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Jurispr. blz. I‑4125, punt 145, en arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 56).

38      Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een rechtspersoon die de inbreuk niet heeft gepleegd, toch kan worden bestraft, is het vaste rechtspraak van het Hof dat het gedrag van een dochteronderneming met name dan aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend wanneer deze dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt, in het bijzonder gelet op de economische, organisatorische en juridische banden die deze twee juridische entiteiten verenigen (arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 58 en de aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest van 19 juli 2012, Alliance One International en Standard Commercial Tobacco/Commissie en Commissie/Alliance One International e.a., C‑628/10 P en C‑14/11 P, punt 43).

39      In een dergelijke situatie maken de moedermaatschappij en haar dochteronderneming namelijk deel uit van één economische eenheid en vormen zij dus één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG, zodat de Commissie een beschikking houdende oplegging van geldboeten aan de moedermaatschappij kan richten zonder dat hoeft te worden aangetoond dat deze laatste zelf bij de inbreuk betrokken was (zie reeds aangehaalde arresten Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 59, en Alliance One International en Standard Commercial Tobacco/Commissie en Commissie/Alliance One International e.a., punt 44).

40      In dit verband heeft het Hof gepreciseerd dat in het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij het gehele of vrijwel het gehele kapitaal bezit van haar dochteronderneming die een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie heeft gepleegd, er een weerlegbaar vermoeden bestaat dat die moedermaatschappij daadwerkelijk beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochteronderneming (hierna: „vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed”) (arrest van 8 mei 2013, ENI/Commissie, C‑508/11 P, punt 47; zie in die zin ook arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 60 en de aldaar aangehaalde rechtspraak; arrest van 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie, C‑521/09 P, Jurispr. blz. I‑8947, punten 56 en 63, en arrest Alliance One International en Standard Commercial Tobacco/Commissie en Commissie/Alliance One International e.a., reeds aangehaald, punt 46).

41      In die omstandigheden volstaat het dat de Commissie bewijst dat het gehele of vrijwel het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van de moedermaatschappij, om te vermoeden dat deze laatste daadwerkelijk beslissende invloed uitoefent op het commerciële beleid van deze dochteronderneming. De Commissie kan de moedermaatschappij vervolgens hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij deze moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen overlegt die aantonen dat haar dochteronderneming haar marktgedrag zelfstandig bepaalt (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 61; Elf Aquitaine/Commissie, punten 57 en 63; Alliance One International en Standard Commercial Tobacco/Commissie en Commissie/Alliance One International e.a., punt 47, en ENI/Commissie, punt 47).

42      Deze rechtspraak berust op de premisse dat een juridische entiteit aansprakelijk kan worden gesteld voor het gedrag van een andere juridische entiteit wanneer deze laatste haar marktgedrag niet zelfstandig bepaalt. Bijgevolg is het irrelevant dat de entiteit die het gehele of vrijwel het gehele kapitaal van een andere entiteit in handen heeft of zeggenschap heeft over alle of vrijwel alle aandelen van deze andere entiteit (hierna: „overkoepelende entiteit”) de rechtsvorm van een stichting en niet die van een vennootschap heeft.

43      Hieruit volgt dat, zoals de advocaat-generaal in de punten 36 en 37 van haar conclusie heeft opgemerkt, het voor bestraffing op grond van artikel 81 EG juncto artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 van een onderneming wegens een inbreuk op de mededingingsregels ook van geen belang is of elk van de juridische entiteiten die deze onderneming vormen, zelf economisch actief is en dus reeds op zich beantwoordt aan het in punt 36 van het onderhavige arrest in herinnering geroepen begrip onderneming.

44      Het enige voor het opleggen van een sanctie beslissende element is dat alle juridische entiteiten die met de entiteit waarvan de rechtstreekse betrokkenheid bij de inbreuk is aangetoond (hierna: „inbreukmaker”), hoofdelijk tot betaling van dezelfde geldboete of een deel daarvan zijn gehouden, samen één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG vormen. Volgens de in de punten 38 tot en met 41 van het onderhavige arrest in herinnering geroepen rechtspraak is daarvoor echter van belang dat de overkoepelende entiteit daadwerkelijk beslissende invloed heeft uitgeoefend op de inbreukmaker.

45      Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven door, enerzijds, in punt 39 van het bestreden arrest te oordelen dat het begrip onderneming los moet worden gezien van het begrip toerekening van het gedrag van de inbreukmaker aan diens overkoepelende entiteit, en anderzijds, in punt 42 van dat arrest te oordelen „dat aan de moedermaatschappij van een onderneming die een inbreuk op artikel 81 EG heeft gepleegd, geen sanctie kan worden opgelegd bij [een] beschikking op grond van artikel 81 EG wanneer zij zelf geen onderneming is” en door bijgevolg in de punten 43 tot en met 50 van dat arrest na te gaan of de Commissie had aangetoond dat Portielje, afzonderlijk beschouwd, een onderneming in de zin van artikel 81 EG was.

46      Het primaire onderdeel van het eerste door de Commissie aangevoerde middel is dus gegrond en moet bijgevolg worden aanvaard zonder dat het Hof uitspraak behoeft te doen op het subsidiaire onderdeel.

47      Deze vaststelling is echter op zichzelf niet van dien aard dat zij leidt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover daarin uitspraak wordt gedaan op het door Portielje bij het Gerecht ingestelde beroep. Zoals uit de punten 51 tot en met 59 van dat arrest blijkt, heeft het Gerecht zijn standpunt immers ten overvloede gebaseerd op de vaststelling dat Portielje volgens hem „bewijzen heeft aangedragen die aantonen dat zij geen beslissende invloed op Gosselin heeft uitgeoefend, of dat zij niet in staat was om een dergelijke invloed uit te oefenen”, en aldus het met name uit het reeds aangehaalde arrest Akzo Nobel e.a./Commissie voortvloeiende vermoeden heeft weerlegd. Bijgevolg dient ook het tweede middel van de hogere voorziening te worden onderzocht.

 Tweede middel: betreffende de weerlegging van het vermoeden van bewijs van de uitoefening van beslissende invloed

 Argumenten van partijen

48      De Commissie voert aan dat de vaststelling door het Gerecht in de punten 51 tot en met 59 van het bestreden arrest dat Portielje bewijzen heeft aangedragen die aantonen dat zij geen beslissende invloed heeft uitgeoefend op Gosselin, ja zelfs niet in staat was om een dergelijke invloed uit te oefenen, is gebaseerd op onjuiste rechtsopvattingen en/of op een kennelijk onjuiste opvatting van de bewijsmiddelen.

49      In de eerste plaats zou het Gerecht in de punten 56 en 57 van het bestreden arrest blijk hebben gegeven van een kennelijk onjuiste opvatting van de bewijsmiddelen inzake de aard en de omvang van de personele vervlechting tussen Portielje en Gosselin. Het Gerecht zou hebben verklaard dat deze vervlechting „slechts de helft” van de bestuurders van Portielje betrof, en zou aldus hebben gesuggereerd dat deze bestuurders niet samen het beleid van Portielje konden bepalen. Uit de punten 46 en 446 van de litigieuze beschikking, de punten 11 en 22 tot en met 24 van het verweerschrift en punt 6 van de dupliek van Portielje en uit de aan het Gerecht overgelegde statuten van Portielje zou echter blijken dat deze personele vervlechting de drie belangrijkste bestuurders van Portielje betrof, die samen in staat waren om het beleid van Portielje te bepalen en de voltallige raad van bestuur van Gosselin vormden.

50      In de tweede plaats verwijt de Commissie het Gerecht dat het van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven door in punt 54 van het bestreden arrest te oordelen dat, aangezien Portielje in de betrokken inbreukperiode geen formele bestuursbesluiten had genomen, zij geen beslissende invloed op het gedrag van Gosselin kon hebben uitgeoefend. De Commissie geeft weliswaar toe dat het vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed kan worden weerlegd met bewijzen die aantonen dat de dochteronderneming zich zelfstandig heeft gedragen. Het Gerecht zou echter een regel hebben geïntroduceerd volgens welke de uitoefening van beslissende invloed onmogelijk zou zijn zolang de rechtspersoon die over de 100 %-zeggenschap beschikt, geen formeel bestuursbesluit heeft genomen. Deze regel zou een belangrijke beperking van de draagwijdte van dit vermoeden vormen, die niet zou voortvloeien uit de rechtspraak en onjuist zou zijn, vooral wanneer er een aanzienlijke personele vervlechting bestaat tussen de twee betrokken rechtspersonen. De Commissie beklemtoont in dit verband dat de uit het reeds aangehaalde arrest Akzo Nobel e.a./Commissie voortvloeiende rechtspraak op de economische realiteit berust en geen vormvereisten stelt aan de uitoefening van beslissende invloed.

51      Ten derde betoogt de Commissie dat ook in de punten 55 tot en met 57 van het bestreden arrest blijk wordt gegeven van onjuiste rechtsopvattingen. Punt 55 zou uitgaan van de onjuiste veronderstelling dat de uitoefening van beslissende invloed slechts met inachtneming van de vennootschapsrechtelijke vormvereisten kan plaatsvinden, in casu tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders van Gosselin. Deze overweging zou voorbijgaan aan de personele vervlechting tussen deze laatste en Portielje, van een buitensporig formalisme getuigen en niet stroken met de functionele aard van het economische begrip onderneming.

52      Wat meer in het bijzonder de personele vervlechting betreft, zouden de drie elementen waarnaar het Gerecht in punt 56 van het bestreden arrest verwijst, op zichzelf niet tot de slotsom kunnen leiden dat Portielje geen economische eenheid vormde met Gosselin. In dit verband herinnert de Commissie eraan dat deze personele vervlechting de personen betrof die samen de voltallige raad van bestuur van Gosselin vormden en tevens de meerderheid van stemmen in de raad van bestuur van Portielje vertegenwoordigden. Evenzo zouden de overwegingen in punt 57 van dat arrest rechtens onjuist zijn en geen afbreuk doen aan de slotsom dat Gosselin kan worden geacht in overeenstemming met de wensen van Portielje te hebben gehandeld.

53      Tot slot betoogt de Commissie dat het Hof over alle elementen beschikt die noodzakelijk zijn om de zaak zelf af te doen en het door Portielje bij het Gerecht ingestelde beroep te verwerpen.

54      Portielje voert aan dat zij het uit het reeds aangehaalde arrest Akzo Nobel e.a./Commissie voortvloeiende vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed wel degelijk heeft weerlegd.

55      Met betrekking tot de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed is Portielje van mening dat zij – gelet op het feit dat tijdens de betrokken inbreukperiode geen vergadering van haar raad van bestuur heeft plaatsgevonden, op het feit dat tijdens diezelfde periode geen algemene vergadering van haar aandeelhouders heeft plaatsgevonden en op het ontbreken van invloed op de samenstelling van de raad van bestuur van Gosselin – heeft aangetoond dat zij de facto geen beslissende invloed had uitgeoefend op deze laatste. Het betoog van de Commissie zou niet kunnen worden gevolgd. Enerzijds zou dat betoog tot gevolg hebben dat het vermoeden onweerlegbaar wordt, wat onverenigbaar zou zijn met onder meer haar recht op een eerlijk proces. Anderzijds zou dit betoog in strijd zijn met de fundamentele beginselen van het vennootschaps- en rechtspersonenrecht. Een juridische entiteit zoals een stichting zou immers slechts bestaan door haar statutaire organen.

56      Met betrekking tot de personele vervlechting is Portielje van mening dat deze slechts beslissend is wanneer zij de uitdrukking is van de mogelijkheid die de moedermaatschappij heeft om het beleid van haar dochteronderneming te beïnvloeden. Dit zou het geval zijn indien de moedermaatschappij bestuurders in de raad van bestuur van haar dochteronderneming heeft geplaatst om aldaar invloed te kunnen uitoefenen. Dit zou in casu echter niet het geval zijn geweest. Bovendien zou Portielje niet zijn opgericht om enigerlei zeggenschap uit te oefenen over Gosselin.

57      Bovendien zou de stelling van de Commissie indruisen tegen twee fundamentele beginselen van het vennootschapsrecht, dat zou uitsluiten dat Portielje aansprakelijk kan worden gesteld voor het gedrag dat drie van haar bestuurders buiten enig orgaan van de vennootschap aan de dag zouden hebben gelegd. Enerzijds zouden de bestuurders van een vennootschap immers geen individuele bestuursbevoegdheid hebben. Gosselin en Portielje zouden uitsluitend handelen via hun organen en alleen hun respectieve raden van bestuur als college zouden algemene bestuursbevoegdheid hebben. Anderzijds zouden de bestuurders hun bevoegdheden slechts kunnen aanwenden binnen de grenzen van hun mandaat en in het belang van de vennootschap, waarbij misbruik van bevoegdheid in de regel een grond voor nietigheid is. In deze omstandigheden zou het niet willekeurig zijn, aan te nemen dat de drie bestuurders van Gosselin uitsluitend in hun hoedanigheid van bestuurder van deze laatste en niet als vertegenwoordigers van Portielje hebben gehandeld.

 Beoordeling door het Hof

58      Om te beginnen dient eraan te worden herinnerd dat uit de analyse van het eerste middel van de hogere voorziening voortvloeit dat het Gerecht verkeerdelijk heeft geoordeeld dat de Commissie het vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed niet mocht toepassen om daarmee aan te tonen dat Portielje en Gosselin in de periode van 1 januari 2002 tot 18 september 2002 één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG vormden. Met het onderhavige middel wordt het Hof dus slechts verzocht, uit te maken of het Gerecht van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven door te oordelen dat Portielje bewijselementen had aangedragen die dit vermoeden konden weerleggen.

59      In dit verband dient te worden beklemtoond dat de vraag of het Gerecht bij zijn beoordeling van de feiten en het bewijsmateriaal correcte juridische criteria heeft toegepast, een rechtsvraag is die het Hof in het kader van een hogere voorziening kan beantwoorden (zie in die zin arrest van 25 oktober 2011, Solvay/Commissie, C‑109/10 P, Jurispr. blz. I-10329, punt 51 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Welnu, dit is precies het punt dat de Commissie aan het Hof voorlegt in het tweede en het derde onderdeel van haar tweede middel, die respectievelijk tegen punt 54 en de punten 55 tot en met 57 van het bestreden arrest zijn gericht.

60      Zoals uit de analyse van het eerste middel van de hogere voorziening volgt, dient, om uit te maken of de inbreukmaker zijn marktgedrag zelfstandig bepaalt, rekening te worden gehouden met alle relevante factoren betreffende de economische, organisatorische en juridische banden tussen deze inbreukmaker en zijn overkoepelende entiteit, die in elk concreet geval anders kunnen zijn en waarvan dus geen uitputtende lijst kan worden opgesteld (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Akzo Nobel e.a./Commissie, punten 73 en 74; Elf Aquitaine/Commissie, punt 58, en Alliance One International en Standard Commercial Tobacco/Commissie en Commissie/Alliance One International e.a., punt 45).

61      In het onderhavige geval heeft het Gerecht in punt 54 van het bestreden arrest erop gewezen dat de uitgifte van de certificaten van Gosselin in de stichting pas op 11 december 2002 werd geacteerd, dat artikel 5.2 van de statuten van Portielje toestaat om ook op schriftelijke basis tot besluitvorming te komen, en dat volgens deze laatste, die volgens het Gerecht op dit punt niet is tegengesproken door de Commissie, dit vóór de vergadering van 5 november 2004 slechts één keer is gebeurd, namelijk op 10 maart 2003 met het oog op de vaststelling van het jaarrapport over het jaar 2002. Het Gerecht heeft daaruit afgeleid dat diende te worden vastgesteld dat Portielje in overeenstemming met haar statuten had gehandeld en dat zowel de schriftelijke procedure van 10 maart 2003 als de eerste formele vergadering van 5 november 2004 na het einde van de inbreuk had plaatsgevonden. In hetzelfde punt 54 heeft het daaruit geconcludeerd „dat [...] derhalve [...] op deze grond alleen [is uitgesloten dat] Portielje een beslissende invloed heeft uitgeoefend op het gedrag van haar dochteronderneming”.

62      Het Gerecht heeft daar echter, allereerst in punt 55 van het bestreden arrest, aan toegevoegd dat aangezien de enige activiteit van Portielje bestaat in de uitoefening van de aan de betrokken aandelen verbonden stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouders van Gosselin, „[d]e enige mogelijkheid voor Portielje om het beleid van Gosselin te beïnvloeden, [...] derhalve het aanwenden van die stemrechten in de algemene vergadering van Gosselin [zou] zijn geweest”. Het heeft verklaard dat echter vaststond dat in de betrokken inbreukperiode, namelijk de periode van 1 januari 2002 tot 18 september 2002, geen enkele vergadering van aandeelhouders van Gosselin had plaatsgevonden. Vervolgens heeft het, in punt 56 van dat arrest, erop gewezen dat Portielje in dezelfde periode de samenstelling van de raad van bestuur van Gosselin niet had gewijzigd, en er in dit verband op gewezen dat „[d]e leden van de raad van bestuur van Gosselin [...] reeds bestuurders van deze onderneming [waren] voordat Portielje de aandelen van Gosselin fiduciair [had] verworven” en dat „[d]eze chronologie [aantoont] dat hun aanwezigheid in de raad van bestuur geen uiting is van invloed van Portielje”.

63      Ten slotte heeft het in punt 57 van dat arrest geoordeeld dat de stelling dat de drie personen die de raad van bestuur van Gosselin vormden, maar slechts de helft van de raad van bestuur van Portielje uitmaakten, toezicht uitoefenden op Gosselin „niet in hun hoedanigheid van bestuurders van laatstgenoemde maar door de invloed die Portielje uitoefent op de algemene vergadering van Gosselin”, moest worden afgewezen op grond van de overweging dat „het feit dat een deel van de leden van de raad van bestuur dezelfde zijn, niet [kan] impliceren dat alle ondernemingen waarin de drie leden van de raad van bestuur van Gosselin ook vertegenwoordigd zijn in die hoedanigheid, hierdoor moeten worden beschouwd als moedermaatschappijen van Gosselin”. Het heeft er in hetzelfde punt 57 ook op gewezen dat in casu „de drie bestuurders van Gosselin [behoorden] tot de eigenaars van Portielje, waarbij deze laatste slechts een instrument was om eigendomsrechten uit te oefenen” en dat „[g]esteld dat deze drie personen niet louter als bestuurders van Gosselin hebben gehandeld, [...] het dus waarschijnlijker [zou] zijn dat zij in hun eigen belang hebben gehandeld”.

64      Op grond van deze elementen heeft het Gerecht in punt 58 van het bestreden arrest geconcludeerd dat „Portielje bewijzen heeft aangedragen die aantonen dat zij geen beslissende invloed op Gosselin heeft uitgeoefend, of dat zij niet in staat was om een dergelijke invloed uit te oefenen”, en dat Portielje dus het met name uit het reeds aangehaalde arrest Akzo Nobel e.a./Commissie voortvloeiende vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed had weten te weerleggen.

65      Uit een en ander blijkt ten eerste dat het Gerecht in punt 54 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat het ontbreken van de vaststelling van een formeel bestuursbesluit door de overkoepelende entiteit tijdens de periode waarvoor deze hoofdelijk tot betaling van de geldboete is gehouden, op zichzelf volstaat om het vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed te weerleggen. Het heeft aldus geoordeeld dat de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed door de overkoepelende entiteit op de inbreukmaker slechts kan plaatsvinden bij wege van bestuursbesluiten die deze entiteit met inachtneming van de in het vennootschapsrecht gestelde vormvereisten vaststelt.

66      Door aldus te oordelen heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de in punt 60 van het onderhavige arrest in herinnering geroepen vaste rechtspraak van het Hof blijkt immers dat om uit te maken of de inbreukmaker zijn marktgedrag zelfstandig bepaalt, rekening dient te worden gehouden met alle relevante factoren betreffende de economische, organisatorische en juridische banden tussen deze inbreukmaker en zijn overkoepelende entiteit en aldus met de economische realiteit. Het enkele ontbreken van een bestuursbesluit dat de overkoepelende entiteit met inachtneming van de in het vennootschapsrecht gestelde vormvereisten heeft vastgesteld, kan daartoe dus niet volstaan.

67      Ten tweede is de door het Gerecht in de punten 55 tot en met 57 van het bestreden arrest verrichte analyse door dezelfde onjuiste rechtsopvatting aangetast. Uit de in de punten 62 en 63 van het onderhavige arrest in herinnering geroepen elementen blijkt immers dat het Gerecht uitsluitend op grond van een analyse tegen de achtergrond van het vennootschapsrecht heeft geoordeeld dat het vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed was weerlegd, en om tot deze conclusie te komen geen rekening heeft gehouden met alle relevante elementen betreffende de economische, organisatorische en juridische banden tussen Portielje en Gosselin. In het bijzonder lijkt het Gerecht in punt 57 weliswaar aandacht te hebben geschonken aan de personele vervlechting tussen Portielje en Gosselin, maar vloeit uit de bewoordingen van dit punt niettemin voort dat het Gerecht deze vervlechting alleen uit het oogpunt van het vennootschapsrecht heeft beoordeeld. De redenering die het Gerecht in die punten 55 tot en met 57 of in andere punten van dat arrest heeft gevolgd, bevat aldus geen enkele overweging waaruit zou blijken dat het met andere omstandigheden rekening heeft gehouden om tot de conclusie te komen dat Portielje erin was geslaagd dat vermoeden te weerleggen door aan te tonen dat Gosselin tijdens de betrokken periode haar marktgedrag zelfstandig had bepaald.

68      Daardoor zou het Gerecht ook zijn voorbijgegaan aan de in punt 60 van het onderhavige arrest in herinnering geroepen rechtspraak en met name, zoals de advocaat-generaal in punt 74 van haar conclusie heeft opgemerkt, aan het feit dat voor de vaststelling van het bestaan van een economische eenheid van de inbreukmaker en diens overkoepelende entiteit niet noodzakelijk formele besluiten van statutaire organen zijn vereist, en dat deze eenheid integendeel ook op informele wijze kan ontstaan, met name door het bestaan van een personele vervlechting tussen de twee juridische entiteiten die een dergelijke economische eenheid vormen.

69      Het tweede en het derde onderdeel van het tweede middel van de hogere voorziening zijn bijgevolg gegrond, zonder dat het eerste onderdeel van dit middel, waarin de Commissie onjuiste opvatting van het bewijsmateriaal aanvoert, behoeft te worden onderzocht.

70      Deze vaststelling zou niet opnieuw in het geding worden gebracht door de stelling van Portielje dat een aanpak die de inaanmerkingneming van andere dan de aan het vennootschapsrecht ontleende elementen eist, tot gevolg zou hebben dat het vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed onweerlegbaar wordt.

71      Volgens de rechtspraak van het Hof blijft een vermoeden immers binnen de grenzen van het aanvaardbare indien het evenredig is aan het nagestreefde legitieme doel, indien tegenbewijs kan worden geleverd en indien de rechten van de verdediging veilig zijn gesteld. Dat het moeilijk is om het voor de weerlegging van een vermoeden noodzakelijke tegenbewijs te leveren of ook de enkele omstandigheid dat een entiteit in een bepaald geval geen bewijzen aandraagt die een vermoeden kunnen weerleggen, impliceert op zich niet dat het vermoeden de facto onweerlegbaar is, met name niet wanneer, zoals in casu, de entiteiten tegen wie het vermoeden werkt, zelf het beste in staat zijn om dit bewijs te zoeken in hun eigen sfeer van activiteiten (arrest Elf Aquitaine/Commissie, reeds aangehaald, punten 62, 66 en 70).

72      Bijgevolg kan geen enkele schending van artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie of van artikel 6 van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden worden vastgesteld.

73      Aangezien de middelen van de hogere voorziening aldus gegrond zijn, dient deze hogere voorziening te worden toegewezen en dienen de punten 4 en 6 van het dictum van het bestreden arrest, waarin het Gerecht de litigieuze beschikking zoals gewijzigd nietig heeft verklaard voor zover deze betrekking heeft op Portielje, en de Commissie in de op zaak T‑209/08 gevallen kosten heeft verwezen, te worden vernietigd.

 Beroep bij het Gerecht

74      In geval van gegrondheid van de hogere voorziening kan het Hof krachtens artikel 61, eerste alinea, tweede volzin, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, wanneer de beslissing van het Gerecht wordt vernietigd, de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is. Volgens het Hof is dit in casu het geval.

75      Zoals in punt 19 van het onderhavige arrest is gezegd, heeft Portielje voor het Gerecht vijf middelen aangevoerd, het eerste primair en de vier andere subsidiair. Portielje beklemtoont in dit verband dat zij slechts voor de inbreuk van Gosselin aansprakelijk kan worden gesteld indien Gosselin zelf inbreuk heeft gemaakt op artikel 81 EG.

 Eerste middel

76      Met het eerste middel van haar beroep voert Portielje aan dat zij niet als onderneming in de zin van artikel 81, lid 1, EG en artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 kan worden aangemerkt, omdat zij geen economische activiteit uitoefent. Bijgevolg zouden de regels van het mededingingsrecht van de Unie niet op haar kunnen worden toegepast en had de Commissie haar dus niet zonder schending van die bepalingen aansprakelijk kunnen stellen voor de door Gosselin gepleegde inbreuk.

77      Dienaangaande behoeft er slechts op te worden gewezen dat uit de analyse van het eerste middel van de hogere voorziening voortvloeit dat dit eerste middel van het beroep voor het Gerecht ongegrond is.

 Tweede middel

78      Met het tweede middel van haar beroep voert Portielje aan dat zij heeft aangetoond dat zij geen beslissende invloed op het commerciële of strategische beleid van Gosselin heeft uitgeoefend. Door in de litigieuze beschikking het tegenovergestelde aan te nemen zou de Commissie inbreuk hebben gemaakt op artikel 81, lid 1, EG en artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003.

79      Volgens de Commissie is dit middel ongegrond.

80      Om te beginnen dient eraan te worden herinnerd dat, zoals uit de litigieuze beschikking blijkt, Portielje van 1 januari 2002 tot 18 september 2002 zeggenschap had over nagenoeg alle aandelen van Gosselin, en dat, zoals uit de analyse van het eerste middel van de hogere voorziening blijkt, de Commissie dus mocht vermoeden dat Portielje in die periode daadwerkelijk beslissende invloed had uitgeoefend op het commerciële beleid van Gosselin en dat Portielje en Gosselin in die periode aldus één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG vormden. Het stond dus aan Portielje om ter weerlegging van dit vermoeden alle elementen aan te dragen die aannemelijk konden maken dat Gosselin in die periode haar marktgedrag zelfstandig had bepaald.

81      In het onderhavige geval heeft Portielje voor het Gerecht ten eerste aangevoerd dat haar bestuur pas na de beëindiging van de inbreuk voor het eerst was samengekomen. Ten tweede heeft zij beklemtoond dat haar enige activiteit in de uitoefening van de aan de betrokken aandelen verbonden stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouders van Gosselin bestond, daar waar naar Belgisch vennootschapsrecht niet de algemene vergadering van aandeelhouders, maar de raad van bestuur van de vennootschap met het bestuur van deze laatste is belast, en hoe dan ook in de betrokken periode geen enkele vergadering van aandeelhouders van Gosselin heeft plaatsgevonden. Ten derde zou Portielje geen enkele invloed hebben gehad op de samenstelling van de raad van bestuur van Gosselin, daar deze reeds vóór 1 januari 2002 was samengesteld en zijn samenstelling in de betrokken periode niet is gewijzigd. Zij leidt daaruit af dat het voor haar materieel onmogelijk was enige invloed uit te oefenen op Gosselin.

82      In haar memorie van repliek heeft Portielje daaraan toegevoegd dat de uitgifte van de certificaten in de stichting pas op 11 december 2002 is geacteerd, dat haar zeskoppige raad van bestuur slechts voor de helft bestond uit personen die eveneens in de raad van bestuur van Gosselin zetelden, dat alleen de raad van bestuur van Portielje, en niet haar buiten het kader van enig statutair orgaan handelende bestuurders, bestuursbevoegdheid heeft, en dat haar eerste besluit schriftelijk, maar ook na het einde van de inbreuk is genomen.

83      In dit verband dient er allereerst op te worden gewezen dat dergelijke elementen in beginsel en behoudens bijzondere omstandigheden op zichzelf niet volstaan om aan te tonen dat het vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed is weerlegd, zoals uit de analyse van het tweede middel van de hogere voorziening volgt.

84      Vervolgens heeft de Commissie in punt 451 van de litigieuze beschikking erop gewezen dat Portielje had bevestigd dat haar „doel is om tegen uitgifte van certificaten aandelen aan toonder ten titel van beheer te verwerven, op naam luidende aandelen te administreren, alle aan die aandelen verbonden rechten uit te oefenen, zoals het ontvangen van alle mogelijke uitkeringen en het uitoefenen van stemrechten, alsmede het verrichten van alle verdere handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn”, en in punt 452 dat Portielje „niet [betwist] dat het haar doel is bij Gosselin en andere dochterondernemingen eenheid in bestuur te garanderen”.

85      Voorts blijkt uit de statuten van Portielje en uit de punten 46, 446 en 452 van de litigieuze beschikking dat het bestuur van Portielje en dat van Gosselin in de betrokken periode door dezelfde personen werd waargenomen, wat Portielje in haar antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar heeft bevestigd. De drie personen die de meerderheid van de stemrechten hadden binnen de raad van bestuur van Portielje, waarin de besluiten in de regel met gewone meerderheid worden genomen, vormden tegelijkertijd met hun drieën de gehele raad van bestuur van Gosselin.

86      Ten slotte heeft Portielje, naast de in de punten 81 en 82 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte formele elementen, geen enkel concreet element aangedragen dat kan aantonen dat Gosselin, niettegenstaande de belangenvermenging die in het bijzonder voortvloeit uit het bestaan van die bijzonder sterke personele vervlechting en uit het door Portielje nagestreefde doel, in de betrokken periode haar marktgedrag zelfstandig bepaalde.

87      Uit een en ander volgt dat het tweede voor het Gerecht aangevoerde middel niet kan slagen.

 Derde middel

88      Met het derde middel van haar beroep voert Portielje aan dat de Commissie in tweeërlei opzicht artikel 81 EG heeft geschonden. In de eerste plaats zou de Commissie niet hebben aangetoond dat de aan Gosselin toegerekende gedragingen als merkbare beperkingen van de mededinging in de zin van artikel 81 EG kunnen worden aangemerkt. In de tweede plaats zou de Commissie ook niet hebben aangetoond dat de overeenkomst waaraan Gosselin heeft deelgenomen, de handel tussen de lidstaten merkbaar ongunstig kon beïnvloeden. Dat de betrokken diensten internationale verhuisdiensten zijn, zou daarvoor niet volstaan en de Commissie zou ten onrechte hebben verwezen naar de in punt 53 van de richtsnoeren betreffende de ongunstige beïnvloeding van de handel bepaalde omzet- en marktaandeeldrempels, met name omdat de betrokken overeenkomst naar de aard ervan zich daartoe niet zou lenen en omdat de Commissie zou hebben nagelaten de relevante markt af te bakenen.

89      Volgens de Commissie is dit middel ongegrond.

90      Om te beginnen dient eraan te worden herinnerd dat Gosselin slechts voor de betrokken inbreuk vanaf 31 januari 1992 aansprakelijk is gesteld en dat met name uit punt 307 van de litigieuze beschikking blijkt dat zij in het kader van de door de Commissie vastgestelde enkele en voortdurende inbreuk slechts aansprakelijk is gesteld voor de overeenkomst over de commissies en de overeenkomst over de schaduwbestekken en niet voor de overeenkomst over de prijzen, die op het tijdstip waarop Gosselin aan het kartel is beginnen deel te nemen, niet meer werd toegepast zoals zij bij het begin van kartel was gesloten.

91      Met betrekking tot het betoog van Portielje dient er in de eerste plaats op te worden gewezen dat de Commissie in de punten 346 tot en met 370 van litigieuze beschikking het bestaan van een beperking van de mededinging heeft beoordeeld. In punt 349 heeft zij er met name op gewezen dat „[d]e overeenkomst over prijzen, de overeenkomst over commissies en de overeenkomst over schaduwbestekken [ertoe] strekten [...] een hoog prijsniveau voor de levering van internationale verhuisdiensten in België te bepalen en te handhaven en deze markt te verdelen”.

92      Wat meer in het bijzonder de overeenkomst over de commissies betreft, heeft de Commissie in de punten 351 tot en met 357 van die beschikking vastgesteld dat met name naargelang van de omstandigheden van het concrete geval de commissies leidden tot een rechtstreekse of indirecte vaststelling van de prijs van deze diensten, tot manipulatie van de procedure van indienen van offertes of tot verdelen van de klanten en resulteerden in een prijsniveau dat hoger lag dan in een context van concurrentie het geval zou zijn geweest. Aangaande de overeenkomst over de schaduwbestekken heeft zij in de punten 358 tot en met 360 van dezelfde beschikking verklaard dat deze overeenkomst bestond in een manipulatie van de procedure van oproep tot indiening van offertes, die de klant voor een vervalste keuze plaatste en resulteerde in een prijsniveau dat hoger lag dan in een context van concurrentie het geval zou zijn geweest.

93      In de punten 361 tot en met 365 van de litigieuze beschikking heeft de Commissie geoordeeld dat zowel de rechtstreekse en indirecte vaststelling van de prijzen als de verdeling van de markt en van de klanten naar de aard ervan de mededinging beperken in de zin van artikel 81 EG, en dat de manipulatie van de procedure van indiening van offertes eveneens een dergelijke beperking vormde. In punt 366 van die beschikking heeft zij daaruit geconcludeerd dat „dit geheel van overeenkomsten ten doel [had] de mededinging te beperken in de zin van artikel 81 [EG]”.

94      In haar verzoekschrift voor het Gerecht geeft Portielje overigens toe dat „Gosselin met betrekking tot welbepaalde internationale verhuizingen, commissies heeft ontvangen of betaald en, met betrekking tot welbepaalde andere internationale verhuizingen, schaduwbestekken heeft gevraagd of afgeleverd”. Portielje betwist dus niet dat Gosselin aan de overeenkomsten over de commissies en de schaduwbestekken heeft deelgenomen. Zij voert gewoon aan dat deze overeenkomsten, net als de overeenkomst over de prijzen, niet als merkbare beperkingen van de mededinging in de zin van artikel 81 EG kunnen worden aangemerkt, omdat, wat Gosselin betreft, het feit dat deze vennootschap commissies heeft ontvangen of geïnd of schaduwbestekken heeft gevraagd of verstrekt niet gepaard zou zijn gegaan met enige verdeling van de klanten of met enige overeenkomst over de prijzen.

95      Vaststaat echter allereerst dat de overeenkomsten waaraan Gosselin heeft deelgenomen, naar de aard ervan en zoals de Commissie in de litigieuze beschikking correct heeft aangetoond, vaststelling van kunstmatig hoge prijzen voor de betrokken verhuisdiensten en verdeling van de klanten voor deze diensten beoogden. Het ging hierbij aldus om vormen van samenspanning die bijzonder schadelijk waren voor de goede werking van de normale mededinging. Dat dit volgens Gosselin niet het geval was, net als het feit dat Gosselin niet heeft deelgenomen aan de overeenkomst over de prijzen, is dienaangaande niet ter zake dienend en kan bijgevolg niet aantonen dat de Commissie een fout heeft gemaakt door de overeenkomsten over de commissies en de schaduwbestekken aan te merken als overeenkomsten die ertoe strekten de mededinging merkbaar te beperken in de zin van artikel 81 EG.

96      Vervolgens berust het betoog dat de Commissie Gosselin niet op goede gronden aansprakelijk kon stellen voor de overeenkomsten over verdeling van de klanten en voor de overeenkomsten over de prijzen, op de premisse dat de overeenkomsten over de commissies en de schaduwbestekken, waaraan Gosselin ontegenzeglijk heeft deelgenomen, niet als overeenkomsten over verdeling van de klanten of als overeenkomsten over de prijzen kunnen worden aangemerkt. Uit het voorgaande punt volgt echter dat die premisse onjuist is. Dit betoog moet dus worden afgewezen.

97      Ten slotte is het vaste rechtspraak van het Hof dat voor de toepassing van artikel 81, lid 1, EG de concrete gevolgen van een overeenkomst niet in aanmerking behoeven te worden genomen wanneer blijkt dat de overeenkomst ertoe strekt de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen (arrest van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 449, 516, en arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 261).

98      Bijgevolg kan het feit dat de overeenkomsten over de commissies en de schaduwbestekken, met name op de wijze waarop zij door Gosselin ten uitvoer zijn gelegd, geen merkbare beperking van de mededinging tot gevolg hebben gehad, zelfs al zou dit zijn aangetoond, niet meebrengen dat de litigieuze beschikking onrechtmatig is, daar de Commissie mocht aannemen dat die overeenkomsten ertoe strekten de mededinging merkbaar te beperken in de zin van artikel 81, lid 1, EG, zoals het Hof in punt 95 van het onderhavige arrest heeft vastgesteld.

99      In de tweede plaats dient eraan te worden herinnerd dat volgens de rechtspraak van het Hof van een ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten slechts sprake kan zijn indien besluiten, overeenkomsten of feitelijke gedragingen op grond van een samenstel van objectieve feitelijke en juridische gegevens met een voldoende mate van waarschijnlijkheid doen verwachten dat zij al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, invloed op het handelsverkeer tussen de lidstaten kunnen uitoefenen op zodanige wijze dat te vrezen valt dat zij de totstandkoming van een interne markt tussen de lidstaten kunnen belemmeren. Bovendien mag deze invloed niet onbeduidend zijn (arresten van 23 november 2006, Asnef-Equifax en Administración del Estado, C‑238/05, Jurispr. blz. I‑11125, punt 34 en de aldaar aangehaalde rechtspraak, en 24 september 2009, Erste Group Bank e.a./Commissie, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P en C‑137/07 P, Jurispr. blz. I‑8681, punt 36).

100    Zo heeft het Hof reeds geoordeeld dat een kartel dat het gehele grondgebied van een lidstaat bestrijkt, naar de aard ervan een versterking van nationale compartimentering tot gevolg heeft, hetgeen de in het VWEU beoogde economische vervlechting doorkruist en dus de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden in de zin van artikel 81, lid 1, EG (zie in die zin arrest van 19 februari 2002, Arduino, C‑35/99, Jurispr. blz. I‑1529, punt 33; arrest Asnef-Equifax en Administración del Estado, reeds aangehaald, punt 37 en de aldaar aangehaalde rechtspraak, en Erste Group Bank e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 38), en dat het grensoverschrijdende karakter van de betrokken diensten een relevante factor is voor de beoordeling of de handel tussen de lidstaten ongunstig is beïnvloed in de zin van die bepaling (zie naar analogie arrest van 1 oktober 1987, Vereniging van Vlaamse Reisbureaus, 311/85, Jurispr. blz. 3801, punten 18 en 21).

101    Bovendien heeft de afbakening van de relevante markt in het kader van de toepassing van artikel 81, lid 1, EG alleen tot doel, te bepalen of de betrokken overeenkomst de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst (beschikking van 16 februari 2006, Adriatica di Navigazione/Commissie, C‑111/04 P, punt 31).

102    In het onderhavige geval heeft de Commissie in de punten 372 en 373 van de litigieuze beschikking geconcludeerd dat de betrokken overeenkomsten „de handel [tussen de lidstaten] merkbaar beïnvloedden”, en daarvoor met name rekening gehouden met het feit dat de betrokken diensten grensoverschrijdend van aard zijn en dat „het totaal van de marktaandelen van de betrokken verhuismaatschappijen meer dan 5 % van de markt voor internationale verhuisdiensten in België beloopt [en] [...] [h]un marktaandeel [...] samen ongeveer 50 % [bedraagt]”. Verder heeft de Commissie de betrokken markt beschreven in de punten 88 tot en met 94 van diezelfde beschikking, waarin zij er met name op heeft gewezen dat de betrokken diensten „internationale verhuisdiensten in België, ‚deur-tot-deur’-verhuisdiensten dus met België als vertrek- of aankomstpunt” zijn, dat het marktaandeel van de deelnemers aan het kartel voor het jaar 2002 „rond 50 %” bedroeg, dat, omdat „België behoort tot de belangrijke geopolitieke centra en [...] ook een draaischijf in de handel [vormt]”, tal van multinationale ondernemingen met zetel of met een bijkantoor in België een beroep doen op internationale verhuisvennootschappen om hun goederen en die van hun medewerkers te verhuizen, en dat het geografische centrum van het kartel in België lag.

103    Uit een en ander volgt allereerst dat de in de litigieuze beschikking gegeven beschrijving van de markt overeenkomstig de in punt 101 van het onderhavige arrest in herinnering geroepen rechtspraak volstaat om uit te maken of het betrokken kartel de handel tussen de lidstaten kon beïnvloeden. Verder kan, anders dan Portielje stelt, niet worden geoordeeld dat de Commissie heeft nagelaten de relevante markt af te bakenen, aangezien zij in de punten 88 tot en met 94 van diezelfde beschikking de omvang van de productmarkt en de geografische markt waarop het kartel betrekking heeft, te weten de Belgische markt van internationale verhuisdiensten, heeft beschreven. Een dergelijke beschrijving volstond dus om haar in staat te stellen, gebruik te maken van de marktaandeeldrempel van punt 53 van de richtsnoeren betreffende de ongunstige beïnvloeding van de handel.

104    Vervolgens blijkt enerzijds uit de processtukken voor het Gerecht dat het totaal van de relevante marktaandelen van de deelnemers aan het kartel ruimschoots boven de 5 % ligt. Anderzijds is, gelet op zowel de in punt 100 van het onderhavige arrest in herinnering geroepen rechtspraak als op de door de Commissie in de litigieuze beschikking onder de aandacht gebrachte kenmerken van de betrokken inbreuk, kennelijk voldaan aan de in punt 53 van de richtsnoeren betreffende de ongunstige beïnvloeding van de handel geformuleerde voorwaarde betreffende de aard van het kartel.

105    In die omstandigheden, en in het bijzonder gelet op feit dat de in punt 53 van die richtsnoeren bepaalde marktaandeeldrempel van 5 % kennelijk was overschreden, mocht de Commissie concluderen dat de betrokken overeenkomsten de handel tussen de lidstaten merkbaar konden beïnvloeden in de zin van artikel 81, lid 1, EG.

106    Ten slotte kan, voor zover volgens punt 53 van die richtsnoeren betreffende de ongunstige beïnvloeding van de handel een overschrijding van de marktaandeeldrempel van 5 % in beginsel voor een kartel als het in het onderhavige geval aan de orde zijnde op zichzelf kan volstaan om een merkbare beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten aan te tonen en die drempel in het onderhavige geval ruimschoots is overschreden, het betoog waarmee Portielje tracht aan te tonen dat de Commissie niet heeft bewezen dat aan deze voorwaarde voor de toepassing van artikel 81 EG was voldaan, worden afgewezen zonder dat het Hof uitspraak behoeft te doen over de andere door Portielje aangedragen elementen.

107    Uit het voorgaande volgt dat het derde door Portielje in haar beroep voor het Gerecht aangevoerde middel moet worden afgewezen omdat geen enkel van de twee onderdelen ervan gegrond is.

 Vierde middel

108    Met het vierde middel van haar beroep voert Portielje aan dat de Commissie in het kader van de berekening van de aan Gosselin opgelegde geldboete, ten eerste bij de vaststelling van de zwaarte van de door Gosselin gepleegde inbreuk, inbreuk heeft gemaakt op artikel 23, lid 2, sub a, en lid 3, van verordening nr. 1/2003 en op de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten. Zij zou ten tweede diezelfde inbreuken hebben gemaakt door voor de berekening van het basisbedrag van de aan Gosselin opgelegde geldboete de waarde van de verkopen van deze laatste in de periode van 1 juli 2000 tot 30 juni 2001 in plaats van de waarde van de verkopen tussen 1 juli 2001 en 30 juni 2002 als uitgangspunt te nemen, en ten derde door de door Gosselin aangevoerde verzachtende omstandigheden af te wijzen.

109    De Commissie is van mening dat dit middel grotendeels moet worden afgewezen.

110    In de eerste plaats dient erop te worden gewezen dat het betoog van Portielje als zou de Commissie in het kader van haar beoordeling van de zwaarte van de door Gosselin gepleegde inbreuk niet alle relevante omstandigheden van de onderhavige zaak in aanmerking hebben genomen, eveneens berust op de premisse dat enerzijds de deelneming aan uitsluitend de overeenkomsten over de commissies en de schaduwbestekken kwalitatief verschilde van de deelneming aan de overeenkomst over de prijzen, en anderzijds de overeenkomsten waaraan Gosselin heeft deelgenomen, niet tot de ernstigste mededingingsbeperkingen behoorden. Volgens Portielje mocht de Commissie dus niet oordelen dat de door Gosselin gepleegde inbreuk even zwaar was als de inbreuk die door de andere deelnemers aan het betrokken kartel, in het bijzonder door degenen die aan de overeenkomst over de prijzen hadden deelgenomen, was gepleegd, en had de Commissie voor de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete dus niet voor alle deelnemers hetzelfde aandeel van 17 % van de waarde van de verkopen in aanmerking mogen nemen.

111    Uit de analyse van het eerste onderdeel van het derde middel van het beroep voor het Gerecht blijkt echter dat deze premisse onjuist is, daar de Commissie de overeenkomsten over de commissies en de schaduwbestekken terecht als overeenkomsten over de prijzen en de verdeling van de klanten heeft aangemerkt, en deze overeenkomsten, net als de overeenkomst over de prijzen, tot de categorie van de ernstigste mededingingsbeperkingen behoorden. Dat betoog moet dus worden afgewezen en om dezelfde reden kan de vordering van Portielje dat het Hof in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht de aan Gosselin opgelegde geldboete verlaagt, dus niet worden toegewezen.

112    In de tweede plaats dient eraan te worden herinnerd dat de Commissie bij de wijzigingsbeschikking de litigieuze beschikking heeft gewijzigd ter zake van de waarde van de door Gosselin verrichte verkopen op basis waarvan de aan deze laatste opgelegde geldboete was berekend, die geldboete heeft herberekend op basis van de waarde van verkopen van deze vennootschap in de periode van 1 juli 2001 tot 30 juni 2002 en de haar opgelegde geldboete dienovereenkomstig heeft gewijzigd. Het tweede onderdeel van het betoog van Portielje is daardoor zonder voorwerp geworden.

113    Wat in de derde plaats de verzachtende omstandigheden betreft, vordert Portielje, zakelijk weergegeven, het voordeel van de verzachtende omstandigheid die zou voortvloeien uit de omstandigheid dat zij slechts in beperkte mate aan de inbreuk heeft deelgenomen en daarbij slechts een kleine rol heeft gespeeld, wat grotendeels overeenkomt met de verzachtende omstandigheid bedoeld in punt 29, derde streepje, van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten, alsmede het voordeel van de verzachtende omstandigheid bedoeld in het vijfde streepje van datzelfde punt 29.

114    In dit verband dient, enerzijds, eraan te worden herinnerd dat volgens dat punt 29, derde streepje, „wanneer de betrokken onderneming aantoont dat haar deelname aan de inbreuk zeer beperkt was en zij vervolgens bewijst dat zij, in de periode waarin zij aan de inbreukmakende overeenkomsten heeft deelgenomen, geen van deze overeenkomsten daadwerkelijk heeft toegepast doch zich concurrerend op de markt heeft gedragen”, de Commissie kan vaststellen dat er sprake is van een verzachtende omstandigheid en het basisbedrag van de geldboete kan verlagen.

115    Het loutere feit dat Gosselin niet heeft deelgenomen aan de overeenkomst over de prijzen en geen enkele vergadering van het kartel heeft bijgewoond, volstaat op zichzelf echter niet om aan te tonen dat de in dit derde streepje gestelde voorwaarden zijn vervuld of dat Gosselin slechts een kleine rol heeft gespeeld in het betrokken kartel, met name op grond van de overweging dat, zoals in punt 90 van het onderhavige arrest reeds in herinnering is geroepen, deze vennootschap niet aansprakelijk is gesteld voor deelname aan de overeenkomst over de prijzen en het kartel, in de periode waarin Gosselin daaraan heeft deelgenomen, functioneerde zonder dat daarvoor vergaderingen van de deelnemers nodig waren.

116    Verder dient te worden vastgesteld dat, ook al kon de Commissie, zoals Portielje stelt, voor de weigering van het voordeel van die verzachtende omstandigheid niet nuttig verwijzen naar het feit dat Gosselin aansprakelijk werd gesteld voor één enkele voortdurende inbreuk, in het bijzonder uit punt 280 van de litigieuze beschikking blijkt dat de Commissie tal van rechtstreekse bewijzen van de deelname van Gosselin aan de overeenkomsten over de commissies en de schaduwbestekken bezat. Deze bewijzen volstonden in elk geval op zichzelf reeds om de stelling inzake een beperkte deelname aan het kartel af te wijzen.

117    In die omstandigheden heeft Portielje niet aangetoond dat de Commissie een fout heeft gemaakt door in de litigieuze beschikking te weigeren, Gosselin het voordeel toe te kennen van de verzachtende omstandigheid betreffende het feit dat Gosselin slechts in beperkte mate aan het kartel heeft deelgenomen en daarin slechts een kleine rol heeft gespeeld.

118    Anderzijds kan, wat de stelling betreft dat de overheid het mededingingsbeperkende gedrag van Gosselin zou hebben toegestaan, worden volstaan met erop te wijzen dat Portielje, behalve loutere beweringen die niet zijn onderbouwd, geen enkel element aandraagt dat kan aantonen dat de Commissie als instelling het sluiten van overeenkomsten over commissies of schaduwbestekken zou hebben toegestaan of aangemoedigd in de zin van punt 29, vijfde streepje, van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten. Bijgevolg is niet aangetoond dat de Commissie verkeerdelijk heeft geweigerd, Gosselin het voordeel van die verzachtende omstandigheid toe te kennen.

119    Bijgevolg is het vierde middel van het beroep voor het Gerecht ongegrond voor zover het nog een voorwerp heeft.

 Vijfde middel

120    Met het vijfde middel van haar beroep voert Portielje aan dat, ook al zouden haar derde en haar vierde middel worden afgewezen, de litigieuze beschikking nietig dient te worden verklaard wegens schending van het beginsel van gelijke behandeling, enerzijds omdat het gedrag van Gosselin objectief en kwalitatief verschilt van dat van de andere deelnemers aan het betrokken kartel doordat laatstgenoemde niet heeft deelgenomen aan overeenkomsten over de prijzen of de verdeling van de klanten, en anderzijds omdat de Commissie voor de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete de waarde van de verkopen van Gosselin in het voorlaatste boekjaar voor de beëindiging van de inbreuk als uitgangspunt zou hebben genomen.

121    Dienaangaande behoeft er slechts op te worden gewezen dat, enerzijds, uit de analyse van het eerste onderdeel van het derde middel van het beroep voor het Gerecht blijkt dat de Commissie de overeenkomsten waaraan Gosselin heeft deelgenomen, terecht als overeenkomsten over de prijzen en de verdeling van de klanten heeft aangemerkt, en dat het gedrag van Gosselin dus niet wezenlijk verschilde van dat van de andere deelnemers aan het kartel. Anderzijds heeft het tweede onderdeel van het betoog van Portielje geen voorwerp meer als gevolg van de vaststelling van de wijzigingsbeschikking door de Commissie, zoals al in punt 112 van het onderhavige arrest is vastgesteld. Bijgevolg kan het onderhavige middel niet slagen.

122    Uit een en ander volgt dat, aangezien geen enkel middel van het door Portielje bij het Gerecht ingestelde beroep tot nietigverklaring gegrond is, dit beroep in zijn geheel moet worden verworpen.

 Kosten

123    Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof ten aanzien van de proceskosten wanneer de hogere voorziening gegrond is en het Hof de zaak zelf afdoet. Ingevolge artikel 138, lid 1, van dit Reglement, dat krachtens artikel 184, lid 1, daarvan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen voor zover dit is gevorderd.

124    Aangezien Portielje in het onderhavige geval zowel in het kader van de hogere voorziening als in het kader van haar beroep tot nietigverklaring in zaak T‑209/08 in het ongelijk is gesteld, en de Commissie heeft gevorderd dat Portielje in de kosten van beide instanties wordt verwezen, dient deze laatste zowel te worden verwezen in de kosten die op de onderhavige instantie zijn gevallen als in die welke op de procedure voor het Gerecht zijn gevallen.

Het Hof (Derde kamer) verklaart:

1)      De punten 4 en 6 van het dictum van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 16 juni 2011, Gosselin Group en Stichting Administratiekantoor Portielje/Commissie (T‑208/08 en T‑209/08), worden vernietigd.

2)      Het beroep van Stichting Administratiekantoor Portielje in zaak T‑209/08 wordt verworpen.

3)      Stichting Administratiekantoor Portielje wordt zowel verwezen in de kosten die op de procedure in eerste aanleg in zaak T‑209/08 als in die welke op de hogere voorziening zijn gevallen.

ondertekeningen

* Procestaal: Nederlands.