JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

ELEANOR SHARPSTON

12 päivänä joulukuuta 2013 (1)

Asia C‑456/12

O

vastaan

Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel

ja

Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel

vastaan

B

asia C‑457/12

S

vastaan

Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel

ja

Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel

vastaan

G

(Ennakkoratkaisupyynnöt – Raad van State (Alankomaat))

Muiden kuin Euroopan unionin kansalaisten oikeus oleskella jäsenvaltiossa, jonka kansalainen on ja jossa asuu unionin kansalainen, johon heillä on perhesiteitä

1.        Neljällä kolmannen maan kansalaisella (O, B, S ja G) on perheside eri Alankomaiden kansalaiseen (joka on siis myös unionin kansalainen), joka on heidän viitehenkilönsä. Kaikki neljä hakevat oleskelulupaa Alankomaissa, missä heidän viitehenkilönsä asuvat. Kussakin tapauksessa viitehenkilö on liikkunut rajojen yli toiseen jäsenvaltioon joko työhön liittyvistä tai muista syistä. Raad van State (Alankomaat) tiedustelee unionin tuomioistuimelta lähinnä, voidaanko pelkästään tällaisen liikkumisen perusteella todeta, että tilanteessa sovelletaan unionin oikeutta ja että kyseisille kolmannen maan kansalaisille syntyy johdettu oleskeluoikeus Alankomaissa.

2.        O, B ja G ovat avioliitossa vastaavasti viitehenkilöiden O, B ja G kanssa. Viitehenkilöt O ja B ovat aikaisemmin oleskelleet muissa jäsenvaltiossa, mutta eivät ole työskennelleet niissä. Viitehenkilö G on belgialaisen työnantajan palveluksessa ja kulkee päivittäin töihin Belgiaan. G:llä ja viitehenkilö G:llä on lapsia. S:n vävy (viitehenkilö S) on alankomaalaisen työnantajan palveluksessa, mutta käyttää noin 30 prosenttia työajastaan valmistelemalla ja tekemällä työmatkoja Belgiaan. S huolehtii viitehenkilö S:n pojasta Alankomaissa.

 Asiaa koskevat oikeussäännöt

 Unionin oikeus

 Sopimus Euroopan unionin toiminnasta

3.        SEUT 20 artiklan 1 kohdassa otetaan käyttöön unionin kansalaisuus ja määrätään, että unionin kansalainen on jokainen, ”jolla on jonkin jäsenvaltion kansalaisuus”. SEUT 20 artiklan 2 kohdan a alakohdan nojalla unionin kansalaisilla on ”oikeus liikkua ja oleskella vapaasti jäsenvaltioiden alueella”.

4.        SEUT 21 artiklan 1 kohdassa lisätään, että kansalaisilla on tämä oikeus, ”jollei perussopimuksissa määrätyistä tai [niiden] soveltamisesta annetuissa säännöksissä säädetyistä rajoituksista ja ehdoista muuta johdu”.

5.        SEUT 45 artiklassa taataan työntekijöiden vapaa liikkuvuus, mikä merkitsee, että ”kaikki kansalaisuuteen perustuva jäsenvaltioiden työntekijöiden syrjintä työsopimusten tekemisessä sekä palkkauksessa ja muissa työehdoissa poistetaan”.

6.        SEUT 56 artiklan 1 kohdan nojalla ”kielletään rajoitukset, jotka koskevat muuhun jäsenvaltioon kuin palvelujen vastaanottajan valtioon sijoittautuneen jäsenvaltion kansalaisen vapautta tarjota palveluja unionissa”.

 Euroopan unionin perusoikeuskirja

7.        Euroopan unionin perusoikeuskirjan (jäljempänä perusoikeuskirja) 7 artiklan otsikkona on ”Yksityis- ja perhe-elämän kunnioittaminen”, ja siinä todetaan, että ”jokaisella on oikeus siihen, että hänen yksityis- ja perhe-elämäänsä – – kunnioitetaan”.

8.        Perusoikeuskirjan 51 artiklassa määritellään perusoikeuskirjan soveltamisala seuraavasti:

”1.      Tämän perusoikeuskirjan määräykset koskevat – – jäsenvaltioita ainoastaan silloin, kun viimeksi mainitut soveltavat unionin oikeutta. Tämän vuoksi ne kunnioittavat tämän perusoikeuskirjan mukaisia oikeuksia, noudattavat sen sisältämiä periaatteita ja edistävät niiden soveltamista kukin toimivaltansa mukaisesti ja unionille perussopimuksissa annetun toimivallan rajoja noudattaen.

– –”

 Direktiivi 2004/38/EY(2)

9.        Direktiivin 2004/38 johdanto-osan ensimmäisessä perustelukappaleessa toistetaan SEUT 21 artiklan 1 kohdan sisältö. Johdanto-osan kolmannessa perustelukappaleessa todetaan, että ”unionin kansalaisuuden olisi oltava jäsenvaltioiden kansalaisten oikeusaseman perusta”, kun he käyttävät oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen ja oleskeluun.

10.      Johdanto-osan viidennessä perustelukappaleessa todetaan, että ”jotta kaikki unionin kansalaiset voivat käyttää oikeutta liikkua ja oleskella vapaasti jäsenvaltioiden alueella vapauden ja ihmisarvon osalta objektiivisten edellytysten mukaisesti, tämä oikeus olisi myönnettävä myös heidän perheenjäsenilleen näiden kansalaisuudesta riippumatta. – –”

11.      Direktiivin 2004/38 1 artiklan a alakohdan mukaan direktiivissä säädetään muun muassa ”edellytykset, jotka koskevat sitä, miten unionin kansalaiset ja heidän perheenjäsenensä voivat käyttää oikeutta liikkua ja oleskella vapaasti jäsenvaltioiden alueella”.

12.      Direktiivissä 2001/38 tarkoitetaan ”unionin kansalaisella” ”henkilöä, jolla on jonkin jäsenvaltion kansalaisuus” (2 artiklan 1 alakohta), ja ”perheenjäsen” käsittää ”aviopuolison” (2 artiklan 2 alakohdan a alakohta) sekä unionin kansalaisesta ”riippuvaiset sukulaiset suoraan takenevassa polvessa samoin kuin unionin kansalaisen aviopuolison – – vastaavanlaiset sukulaiset” (2 artiklan 2 alakohdan d alakohta). ”Vastaanottavalla jäsenvaltiolla” tarkoitetaan ”jäsenvaltiota, johon unionin kansalainen siirtyy käyttääkseen oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen ja oleskeluun” (2 artiklan 3 alakohta).

13.      Direktiivin 2004/38 3 artiklan 1 kohdan mukaan direktiiviä sovelletaan ”kaikkiin unionin kansalaisiin, jotka siirtyvät toiseen jäsenvaltioon tai oleskelevat toisessa jäsenvaltiossa kuin jonka kansalaisia he ovat, sekä heidän 2 artiklan 2 alakohdassa määriteltyihin perheenjäseniinsä, jotka tulevat heidän mukanaan tai seuraavat heitä myöhemmin”.

14.      Direktiivin 3 artiklan 2 kohdassa säädetään sen a alakohdan edellytykset täyttävistä muista perheenjäsenistä ja kumppanista, jonka kanssa unionin kansalainen on asianmukaisesti todistetussa pysyvässä suhteessa, että ”vastaanottavan jäsenvaltion on – – helpotettava [näiden henkilöiden] maahanpääsyä ja oleskelua – –”.

15.      Direktiivin 6 artiklan 1 kohdassa säädetään, että unionin kansalaisilla on oltava oikeus oleskella toisessa jäsenvaltiossa enintään kolmen kuukauden ajan. Heillä on vain oltava voimassa oleva henkilökortti tai passi eikä mitään muita edellytyksiä tai muodollisuuksia voida soveltaa. Kyseisen 6 artiklan 2 kohdan mukaan samoja säännöksiä sovelletaan ”myös perheenjäseniin, jotka eivät ole minkään jäsenvaltion kansalaisia, joilla on voimassa oleva passi ja jotka tulevat unionin kansalaisen mukana tai seuraavat häntä myöhemmin”.

16.      Unionin kansalaisella ja hänen perheenjäsenillään (jotka eivät ole minkään jäsenvaltion kansalaisia) on myös oikeus oleskella vastaanottavassa jäsenvaltiossa yli kolmen kuukauden ajan, jos tämä unionin kansalainen täyttää 7 artiklan 1 kohdan a, b tai c alakohdassa tarkoitetut edellytykset eli a) hänen on oltava työntekijä tai itsenäinen ammatinharjoittajia vastaanottavassa jäsenvaltiossa; tai b) hänellä on oltava itseään ja perheenjäseniään varten riittävät varat ja kattava sairausvakuutusturva vastaanottavassa jäsenvaltiossa; tai c) hänen on oltava opiskelija ja hänellä on oltava riittävät varat sekä kattava sairausvakuutusturva.

17.      Direktiivin 16 artiklan 1 kohdan nojalla oikeus pysyvään oleskeluun edellyttää viiden vuoden yhtäjaksoista laillista oleskelua vastaanottavassa jäsenvaltiossa.

18.      Direktiivin 2004/38 35 artiklan nojalla jäsenvaltiot voivat evätä, lopettaa tai peruuttaa tässä direktiivissä tarkoitetut oikeudet, jos ne on saatu oikeuksien väärinkäytöllä tai petoksella. Tällaisten tarpeellisten toimenpiteiden on oltava oikeasuhteisia, ja niissä on sovellettava 30 ja 31 artiklan mukaisia menettelyä koskevia takeita.

 Alankomaiden oikeus

19.      Vuoden 2000 ulkomaalaislain (Vreemdelingenwet 2000, jäljempänä Vw 2000) mukaan ”yhteisön kansalaisilla” tarkoitetaan jäsenvaltioiden kansalaisia ja heidän perheenjäseniään, jotka ovat kolmansien maiden kansalaisia, joilla on (nykyisen) EUT-sopimuksen (ensin mainittujen osalta) tai sen soveltamiseksi annetun säädöksen (jälkimmäisten osalta) perusteella oikeus saapua toisen jäsenvaltion alueelle ja oikeus oleskella siellä. Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel (maahanmuutto-, kotouttamis- ja turvapaikka-asioista vastaava ministeri, jäljempänä ministeri) voi myöntää tällaisille kolmansien maiden kansalaisille laillisen oleskelun osoitukseksi asiakirjan tai kirjallisen todistuksen. Jos ministeri on julistanut kolmannen maan kansalaisen ”ei-toivotuksi henkilöksi”, hän voi kumota julistamisen kyseisen henkilön hakemuksesta. Tähän sovellettavista edellytyksistä säädetään ulkomaalaisasetuksessa (Vreemdelingenbestluit), jolla Vw 2000 on pantu täytäntöön.

20.      Määräaikainen oleskelulupa myönnetään rajoituksin, jotka liittyvät tarkoitukseen, jota varten oleskelu on sallittu. Lupaan voidaan sisällyttää myös muita ehtoja.

 Tosiseikat

 Asia C‑456/12, O

 O:n tapaus

21.      O, joka on Nigerian kansalainen, ja viitehenkilö O avioituivat lokakuussa 2006 Ranskassa. Vuonna 2007 O asettui asumaan Espanjaan. O ja viitehenkilö O ovat rekisteröityneet siellä yhdessä asuviksi elokuusta 2009 lähtien. Syyskuuhun 2014 voimassa olevasta oleskeluasiakirjasta ilmenee, että O oleskelee Espanjassa unionin kansalaisen perheenjäsenenä.

22.      Viitehenkilö O kuitenkin palasi Alankomaihin oleskeltuaan Espanjassa kaksi kuukautta, koska hän ei löytänyt työtä Espanjasta. Vuodesta 2007 huhtikuuhun 2010 viitehenkilö O vietti kuitenkin toistuvasti aikaa, enimmäkseen viikonloppuja, Espanjassa O:n kanssa ja käytti näiden vierailujen aikana paikallisia palveluja. O on ollut 1.7.2010 lähtien Alankomaissa rekisteröityneenä samassa osoitteessa asuvaksi kuin viitehenkilö O.

23.      Vaikuttaa siltä, ettei koko tältä ajalta ole mitään näyttöä, jonka mukaan viitehenkilö O olisi peruuttanut asuinpaikkaa koskevan rekisteröitymisensä Alankomaissa.

24.      O haki laillisen oleskelun osoittavaa asiakirjaa. Ministeri hylkäsi hakemuksen ja katsoi, että O:n tästä päätöksestä tekemä oikaisuvaatimus oli perusteeton. O nosti ministerin päätöksestä kanteen rechtbank ’s-Gravenhagessa (jäljempänä rechtbank), joka hylkäsi kanteen 7.7.2011. O valitti tästä ratkaisusta ennakkoratkaisupyynnön esittäneeseen tuomioistuimeen.

 B:n tapaus

25.      B on Marokon kansalainen. B asui joulukuusta 2002 lähtien joidenkin vuosien ajan Alankomaissa yhdessä viitehenkilö B:n kanssa. He eivät olleet tuolloin vielä avioituneet. He tapasivat ilmeisesti samaan aikaan, kun B odotti päätöstä turvapaikkahakemuksestaan. Turvapaikkahakemus hylättiin.

26.      B tuomittiin kahden kuukauden vankeusrangaistukseen väärennetyn passin käytöstä, minkä jälkeen ministeri julisti 15.10.2005 B:n ei-toivotuksi ulkomaalaiseksi. B muutti tämän jälkeen tammikuussa 2006 Retieen (Belgia) ja asui siellä viitehenkilö B:n vuokraamassa asunnossa. Viitehenkilö B asui ilmeisesti asunnossa ensiksi yksin, ja B muutti hänen luokseen vankilasta vapauduttuaan. Viitehenkilö B oli rekisteröitynyt Retien asukkaaksi, ja hänen oleskelulupansa oli voimassa 18.5.2011 asti. Hän ei kuitenkaan löytänyt työtä Belgiasta. Tämän vuoksi hän säilytti itsellään Alankomaiden asuntonsa ja asui siellä arkipäivinä, joina hän työskenteli Alankomaissa, mutta vietti viikonloput B:n luona Belgiassa. Viikonloppuina viitehenkilö B käytti palveluja Belgiassa. Vaikka B:n ja viitehenkilö B:n oli ollut tarkoitus avioitua Belgiassa, he avioituivat tosiasiassa vasta myöhemmin Marokossa.

27.      Huhtikuussa 2007 B muutti Marokkoon, koska hän ei voinut enää oleskella Belgiassa Belgian viranomaisten saatua selville, että hänet oli julistettu ei-toivotuksi henkilöksi Alankomaissa. B ja viitehenkilö B avioituivat 31.7.2007 Marokossa.

28.      Ministeri kumosi B:n hakemuksesta ei-toivotuksi henkilöksi julistamisen maaliskuussa 2009. Kesäkuussa 2009 B palasi Alankomaihin asuakseen siellä yhdessä viitehenkilö B:n kanssa.

29.      B:n hakemus laillisen oleskelun osoittavan asiakirjan saamiseksi hylättiin 30.10.2009. Ministeri totesi maaliskuussa 2010, että B:n tästä päätöksestä ja hänen passiinsa kiinnitettävästä tarrasta, jonka mukaan hänellä ei ole työlupaa, tekemät oikaisuvaatimukset olivat perusteettomia.

30.      B nosti ministerin kummastakin päätöksestä kanteen rechtbankissa, joka kumosi päätökset ja määräsi ministerin tekemään oikaisuvaatimuksista uudet päätökset. Ministeri teki joulukuussa 2010 uuden aiemman päätöksen kanssa samansisältöisen päätöksen ja valitti rechtbankin ratkaisusta ennakkoratkaisupyynnön esittäneeseen tuomioistuimeen.

 Asia C‑457/12, S

 S:n tapaus

31.      S on Ukrainan kansalainen. Hänen vävynsä, viitehenkilö S, on työskennellyt vuodesta 2002 Alankomaihin sijoittautuneen työnantajan palveluksessa, ja työnantajan antamien tietojen mukaan viitehenkilö S käyttää 30 prosenttia ajastaan Belgiaan suuntautuvien työmatkojen valmistelemiseen ja toteuttamiseen. Viitehenkilö S käy Belgiassa vähintään yhtenä päivänä viikossa, minkä lisäksi hän vierailee asiakkailla ja osallistuu konferensseihin muissa jäsenvaltioissa. S on ilmoittanut huolehtivansa viitehenkilö S:n pojasta (lapsenlapsestaan).

32.      S haki laillisen oleskelun osoittavaa asiakirjaa. Hakemus hylättiin elokuussa 2009. Ministeri hylkäsi S:n tästä päätöksestä tekemän oikaisuvaatimuksen. Rechtbank hylkäsi S:n tämän jälkeen nostaman kanteen kesäkuussa 2010. S valitti tästä ratkaisusta ennakkoratkaisupyynnön esittäneeseen tuomioistuimeen.

 G:n tapaus

33.      G on Perun kansalainen. Hän avioitui viitehenkilö G:n kanssa Perussa vuonna 2009. Viitehenkilö G asuu Alankomaissa, mutta on työskennellyt belgialaisen työnantajan palveluksessa vuodesta 2003. G matkustaa päivittäin Belgiaan töihin.

34.      G:n hakemus laillisen oleskelun osoittavan asiakirjan saamiseksi hylättiin joulukuussa 2009. Ministeri hylkäisi G:n tästä päätöksestä tekemän oikaisuvaatimuksen. Kesäkuussa 2011 rechtbank hyväksyi G:n nostaman kanteen ja määräsi ministerin tekemään oikaisuvaatimuksesta uuden päätöksen. Ministeri valitti tästä ratkaisusta ennakkoratkaisupyynnön esittäneeseen tuomioistuimeen. Tässä tuomioistuimessa G kertoi, että hänellä ja hänen aviopuolisollaan on yksi lapsi (joka on Alankomaiden kansalainen) ja että heidän uuteen perheeseensä kuuluu myös lapsi, jonka hän sai ennen kuin hän avioitui viitehenkilö G:n kanssa.

 Oikeudenkäyntimenettely unionin tuomioistuimessa ja ennakkoratkaisukysymykset

35.      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on esittänyt asiassa C-456/12, O, seuraavat kysymykset:

”[Asioissa, jotka koskevat henkilöitä B ja O]:

1)      Onko – – direktiiviä 2004/38 – –, siltä osin kuin kyse on unionin kansalaisen perheenjäsenten oleskeluoikeudelle asetettavista edellytyksistä, kun kyseiset perheenjäsenet ovat kolmannen maan kansalaisia, sovellettava analogisesti, kuten tehtiin Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen asiassa C-370/90, Singh[(3)] – – ja asiassa C-291/05, Eind[(4)] – – antamissa tuomioissa, jos unionin kansalainen palaa jäsenvaltioon, jonka kansalainen hän on, oleskeltuaan toisessa jäsenvaltiossa [SEUT] 21 artiklan 1 kohdan mukaisesti sekä [SEUT] 56 artiklassa tarkoitettuna palvelujen vastaanottajana?

2)      Jos edelliseen kysymykseen vastataan myöntävästi, edellytetäänkö unionin kansalaisen oleskelulta toisessa jäsenvaltiossa tiettyä vähimmäiskestoa, jotta hänen perheenjäsenellään, joka on kolmannen maan kansalainen, on oikeus oleskella jäsenvaltiossa, jonka kansalainen unionin kansalainen on ja jonne hän palaa?

3)      Jos edelliseen kysymykseen vastataan myöntävästi, voiko tämä edellytys täyttyä myös, jos oleskelu ei ole yhtäjaksoista vaan tapahtuu tietyin väliajoin, kuten viikoittaisena oleskeluna viikonloppuisin tai säännöllisinä vierailuina?

Asiassa [joka koskee henkilöä B]:

4)       Onko käsiteltävän asian kaltaisissa olosuhteissa perheenjäsen, joka on kolmannen maan kansalainen, menettänyt mahdollisen unionin oikeuteen perustuvan oleskeluoikeuden sen aikavälin johdosta, joka on kulunut unionin kansalaisen palaamisesta jäsenvaltioon, jonka kansalainen hän on, siihen, kun perheenjäsen, joka on kolmannen maan kansalainen, saapui kyseiseen jäsenvaltioon?”

36.      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on esittänyt asiassa C-457/12, S, seuraavat kysymykset:

”1)      Asiassa [joka koskee henkilöä G]:

Jos unionin kansalainen asuu jäsenvaltiossa, jonka kansalainen hän on, mutta työskentelee toisessa jäsenvaltiossa kyseiseen toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneen työnantajan palveluksessa, voiko kyseisen unionin kansalaisen perheenjäsenellä, joka on kolmannen maan kansalainen, olla käsiteltävänä olevan asian kaltaisissa olosuhteissa unionin oikeuteen perustuva oleskeluoikeus?

2)      Asiassa [joka koskee henkilöä S]:

Jos unionin kansalainen asuu jäsenvaltiossa, jonka kansalainen hän on, mutta matkustaa samaan jäsenvaltioon sijoittautuneen työnantajan palveluksessa työskennellessään edestakaisin kyseisen jäsenvaltion ja toisen jäsenvaltion välillä, voiko kyseisen unionin kansalaisen perheenjäsenellä, joka on kolmannen maan kansalainen, olla käsiteltävänä olevan asian kaltaisissa olosuhteissa unionin oikeuteen perustuva oleskeluoikeus?”

37.      Kirjallisia huomautuksia ovat esittänet O, B, G sekä Belgian, Tšekin, Tanskan, Viron, Saksan, Alankomaiden ja Yhdistyneen kuningaskunnan hallitukset ja Euroopan komissio. S sekä samat osapuolet G:tä sekä Belgian ja Viron hallituksia lukuun ottamatta esittivät suullisia huomautuksia 25.6.2013 pidetyssä yhteisessä istunnossa.

 Asian tarkastelu

 Alustavat huomautukset

38.      Maahanmuuttolainsäädäntö kuuluu lähtökohtaisesti jäsenvaltioiden toimivaltaan. Ellei jäsenvaltion kansalainen (joka on jäsenvaltion kansalaisuutensa perusteella myös unionin kansalainen) ole liikkunut rajojen yli toiseen jäsenvaltioon tai ellei ole hyvin todennäköistä, että hän tekee niin, vapaata liikkuvuutta ja oleskelua koskevia unionin oikeuteen perustuvia oikeuksia ei lähtökohtaisesti sovelleta, jolloin sovelletaan ainoastaan kansallista lainsäädäntöä.(5)

39.      Käsiteltävissä asioissa kuitenkin kaikki unionin viitehenkilöt ovat tosiasiassa liikkuneet rajojen ylitse toiseen jäsenvaltioon, vaikka he asuvat Alankomaissa. He ovat liikkuneet rajojen ylitse työssä tai vapaa-aikanaan, he ovat (oletettavasti) käyttäneet ”passiivista” oikeuttaan vastaanottaa palveluja toisessa jäsenvaltiossa ja jotkut heistä ovat myös rekisteröityneet virallisesti asumaan toiseen jäsenvaltioon mutta ovat säilyttäneet jonkinlaisen asuinpaikan siinä jäsenvaltiossa, jonka kansalaisia he ovat (jäljempänä lähtöjäsenvaltio). Estääkö unionin oikeus tässä tapauksessa sen, että heidän lähtöjäsenvaltionsa kieltäytyvät myöntämästä oleskelulupaa heidän perheenjäsenilleen (O:lle, B:lle, S:lle ja G:lle)? Entä onko sillä merkitystä, etteivät viitehenkilö ja tämän perheenjäsen palaa viitehenkilön lähtöjäsenvaltioon yhdessä?

40.      On selvää, että viitehenkilöillä itsellään on kansalliseen lainsäädäntöön perustuva ehdoton oleskeluoikeus lähtöjäsenvaltiossaan.(6) Tämä on esteenä sille, että jäsenvaltio ”karkottaa omia kansalaisiaan alueeltaan tai epää heidän oleskelunsa siellä tai asettaa sille ehtoja”.(7) Kansalaisten pääsyyn lähtöjäsenvaltioonsa ja oleskeluun siellä sovelletaan kuitenkin myös unionin oikeutta siltä osin kuin tämä on tarpeen heillä unionin oikeuden nojalla olevien liikkuvuutta ja oleskelua koskevien perusvapauksien tehokkaan toteutumisen varmistamiseksi.(8)

41.      O:lla, B:lla, S:lla ja G:lla mahdollisesti oleva unionin oikeuteen perustuva johdettu oleskeluoikeus ei voi olla absoluuttinen, vaan siihen sovelletaan unionin oikeuden mukaisia edellytyksiä ja rajoituksia. Tarkastelen tämän vuoksi erikseen oleskeluoikeutta sekä sen käytön edellytyksiä ja rajoituksia.

42.      Unionin tuomioistuimen käytettävissä ei ole aineistoa, josta ilmenisi, voivatko O, B, S ja G vedota oleskeluoikeuteen kansallisen lainsäädännön, myös perusoikeuksia suojaavan kansallisen lainsäädännön, tai Euroopan ihmisoikeussopimuksen (jäljempänä ihmisoikeussopimus) perusteella. Tosiseikat eivät viittaa siihen, että avioliitot olisivat olleet lumeavioliittoja tai että asioihin liittyisi oikeuksien väärinkäyttöä tai petoksia. Jos olosuhteet olisivat toisenlaiset ja oikeuksien väärinkäyttö olisi todettu, saattaisi olla tarpeetonta tarkastella lähemmin, voitaisiinko johdettu oleskeluoikeus legitiimisti evätä. Oikeuksien väärinkäyttöä ei kuitenkaan ole pelkästään se, että O ja viitehenkilö O sekä B ja viitehenkilö B ovat jossain vaiheessa muuttaneet toiseen jäsenvaltioon, jossa taattiin suotuisampi kohtelu.(9)

43.      Keskityn tässä ratkaisuehdotuksessa siihen, rajoittaako O:n, B:n, S:n ja G:n kaltaisten kolmansien maiden kansalaisten laillisen oleskelun epääminen heidän viitehenkilöidensä oikeutta liikkua ja oleskella vapaasti jäsenvaltioiden alueella. Tällainen rajoittaminen voi teoriassa olla perusteltua. Unionin tuomioistuimen käytettävissä ei kuitenkaan ole tietoja, joiden perusteella se voisi arvioida sen perusteltavuutta.

44.      Pyrin tämän ratkaisuehdotuksen lopuksi esittämään johdonmukaisesti, millä perusteilla voidaan todeta, että unionin kansalaisen perheenjäsenillä, jotka ovat kolmansien maiden kansalaisia, on johdettu oleskeluoikeus unionin kansalaisen lähtöjäsenvaltiossa, kun tämä on käyttänyt oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen toisessa jäsenvaltiossa käyttämättä kuitenkaan välttämättä (täysimääräisesti) oleskeluoikeuttaan siellä. Tilapäisratkaisu, jossa ei selvästi yksilöidä merkityksellisiä perusteita, vaikka sillä voitaisiinkin auttaa kansallista tuomioistuinta ratkaisemaan käsiteltävät neljä yksittäistapausta, saattaisi lisätä tämänhetkistä lainkäyttäjien ja kansallisten viranomaisten epävarmuutta siitä, voidaanko tällaisissa tapauksissa vedota unionin oikeuteen (vai ei); tämä lisäisi myös riskiä toistuvista menettelyistä, kun kansalliset tuomioistuimet pyytäisivät asiaan selvennystä uusissa ennakkoratkaisupyynnöissään.

 Johdetun oleskeluoikeuden tarkoitus

45.      SEUT 20 artiklan 2 kohdan a alakohdassa ja SEUT 21 artiklan 1 kohdassa annetaan unionin kansalaisille oikeus liikkua ja oleskella vapaasti jäsenvaltioiden alueella. Tämän oikeuden ydin on henkilön vapaus valita, haluaako hän siirtyä toiseen jäsenvaltioon ja/tai oleskella siellä. Tämän valinnan rajoitukset ovat vastoin kyseisiä määräyksiä, elleivät ne ole perusteltuja.

46.      Periaate, jonka mukaan tällaisten unionin kansalaisten perheenjäsenillä olisi oltava johdettu oleskeluoikeus, kehitettiin taloudellisten liikkumisvapauksien, erityisesti siirtotyöläisten taloudellisten liikkumisvapauksien, yhteydessä. Työntekijät ovat ihmisiä eivätkä robotteja. Heitä ei pidä vaatia jättämään taakseen puolisoaan tai muita perheenjäseniään, etenkään heistä riippuvaisia perheenjäseniä, jotta he voisivat muuttaa siirtotyöläisinä toiseen jäsenvaltioon.(10) Se, etteivät he voi toiseen jäsenvaltioon muuttaessaan ottaa perhettään mukaan, saattaa estää heitä käyttämästä vapaata liikkuvuutta koskevaa oikeuttaan. Perheen läsnäolo voi myös auttaa työntekijää kotoutumaan vastaanottavaan valtioon ja edistää siten vapaata liikkuvuutta koskevan tavoitteen onnistunutta toteutumista.(11)

47.      Maastrichtin sopimuksella käyttöön otetun unionin kansalaisuuden ansiosta jäsenvaltion kansalaiset saivat oikeuden liikkua ja oleskella vapaasti toisten jäsenvaltioiden alueella riippumatta taloudellisesta vapaasta liikkuvuudesta ja siten taloudellisen toiminnan harjoittamisesta.(12) Kuten siirtotyöläisten, myös unionin kansalaisten vapaan liikkuvuuden ja oleskelun tehokkuus voi riippua siitä, onko heidän tietyillä perheenjäsenillään unionin oikeuteen perustuva oikeus tulla heidän mukanaan tai seurata heitä myöhemmin alueelle, minne he ovat muuttaneet tai missä he asuvat. Kuten unionin tuomioistuin on äskettäin todennut, ”mainittujen johdettujen oikeuksien tavoite ja oikeutus perustuvat siihen toteamukseen, että niiden tunnustamisen epääminen voi loukata unionin kansalaisen vapaata liikkuvuutta siten, että se saa hänet luopumaan käyttämästä oikeuttaan tulla vastaanottavaan jäsenvaltioon ja oleskella siellä”.(13)

48.      Direktiivin 2004/38 nojalla on niin, että johdetun oleskeluoikeuden olemassaolo ei enää edellytä sen osoittamista, miten oleskeluoikeuden epääminen perheenjäseniltä mahdollisesti vaikuttaa unionin kansalaiseen.(14) Johdetun oleskeluoikeuden myöntämisen tarkoitus ilmenee kuitenkin siitä, että johdettu oleskeluoikeus voi automaattisesti olla vain tietyllä perheenjäsenten ryhmällä, josta unionin lainsäätäjä on katsonut, että tämän ryhmän mahdollisuus tulla unionin kansalaisen kanssa tai seurata häntä myöhemmin alueelle vaikuttaa unionin kansalaisen valintaan ja siten siihen, käyttääkö hän oikeuttaan liikkuvuuteen. Direktiivissä 2004/38 tehdään näin ollen ero ydinperheen jäsenten ja muiden perheenjäsenten välillä. Ydinperhe koostuu unionin kansalaisesta, hänen aviopuolisostaan tai rekisteröidystä kumppanistaan sekä heidän alle 21-vuotiaista jälkeläisistään suoraan etenevässä polvessa. Näillä perheenjäsenillä on automaattinen johdettu oleskeluoikeus. Henkilöiden, jotka ovat unionin kansalaisen (tai hänen aviopuolisonsa tai rekisteröidyn kumppaninsa) yli 21-vuotiaita jälkeläisiä suoraan etenevässä polvessa tai sukulaisia suoraan takenevassa polvessa, on kuitenkin täytettävä edellytys, jonka mukaan heidän on oltava riippuvaisia kyseisestä unionin kansalaisesta, jotta he voisivat vedota johdettuun oleskeluoikeuteen. Vaikuttaa siltä, että riippuvuutta on tulkittu direktiivin 2004/38 yhteydessä suppeasti keskittyen siihen, tukeeko unionin kansalainen aineellisesti kyseisiä perheenjäseniä.(15) Vaikka tällainen riippuvuussuhde epäilemättä voi heijastaa hyvin sitä, missä määrin oleskeluoikeuden epääminen vaikuttaa vapaata liikkuvuutta ja oleskelua koskevan oikeuden käyttämiseen, unionin tuomioistuin on todennut asiayhteydessä, joka ei liittynyt direktiiviin 2004/38, että riippuvuuden arvioinnissa voidaan ottaa huomioon myös lailliset tai tunnetason siteet tai että merkityksellistä voi olla myös unionin kansalaisen riippuvuus perheenjäsenestään, joka on kolmannen maan kansalainen (”käänteinen riippuvuus”).(16)

 Johdetun oleskeluoikeuden synty

49.      Unionin oikeuden nykytilassa johdettu oleskeluoikeus voi lähtökohtaisesti olla olemassa ainoastaan, kun se on tarpeen sen varmistamiseksi, että unionin kansalaiset voivat käyttää tehokkaasti oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen ja oleskeluun. Ensiksi on näin ollen selvitettävä, onko kyseessä oleva unionin kansalainen käyttänyt tai käyttääkö hän näitä oikeuksiaan. Jos näin on, toiseksi on selvitettävä, rajoittaako oleskelun epääminen perheenjäseniltä mainittujen oikeuksien käyttöä (jos niin ei ole, johdetun oleskeluoikeuden myöntämiselle ei ole perusteita). Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee siksi pääasiallisesti, onko ennen tämän toisen kysymyksen ratkaisemista selvitettävä, millä tavoin ja missä laajuudessa unionin kansalainen käyttää oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen ja oleskeluun.

50.      Unionin tuomioistuin on toistuvasti todennut, ettei vapaata liikkuvuutta koskevia oikeussääntöjä voida soveltaa tapauksiin, joilla ei ole todellista yhteyttä unionin oikeudessa säänneltyihin tilanteisiin.(17) Pelkkä hypoteettinen mahdollisuus, että kyseisiä oikeuksia käytetään tai niitä rajoitetaan, ei saa aikaan riittävää liittymää unionin oikeuteen.(18)

51.      Käsiteltävissä asioissa viitehenkilöt O, B, S ja G ovat kaikki käyttäneet oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen ja/tai oleskeluun SEUT 21 artiklan mukaisesti. Heidän osaltaan ei näin ollen ole kyse puhtaasti jäsenvaltion sisäisistä tilanteista, jotka jäävät unionin oikeuden soveltamisalan ulkopuolelle. Unionin oikeuden soveltamisen edellytykset näin ollen täyttyvät, mutta sen perusteella ei voida automaattisesti päätellä, että O, B, S ja G voivat vaatia unionin oikeuden perusteella oikeutta oleskella laillisesti Alankomaissa.

52.      Näiden tapausten taustalla olevat tosiseikat eroavat nimenomaan rajojen yli tapahtuneen liikkumisen vuoksi muun muassa asioissa Ruiz Zambrano, McCarthy tai Dereci annetuista tuomioista, joissa unionin tuomioistuin totesi, että olemassa voi olla poikkeuksellisesti liittymä unionin oikeuteen ja peruste SEUT 20 artiklan mukaiselle johdetulle oleskeluoikeudelle ilman, että oikeutta liikkua vapaasti toiseen (vastaanottavaan) jäsenvaltioon tai oleskella siellä käytetään, jos unionin kansalaisten (myös jäsenvaltion omien kansalaisten) olisi kansallisen toimenpiteen perusteella poistuttava Euroopan unionin alueelta.(19) Unionin tuomioistuin totesi selvästi asiassa Iida antamassaan tuomiossa, jossa oli kyse kahdesta Saksan kansalaisesta, jotka olivat muuttaneet Itävaltaan, ja Japanin kansalaisesta, joka haki oleskelulupaa Saksasta, ettei kyseinen kriteeri pätenyt ainoastaan tilanteisiin, jotka luokiteltaisiin muutoin täysin jäsenvaltioiden sisäisiksi.(20)

53.      Unionin tuomioistuin myönsi asiassa Ruiz Zambrano antamassaan tuomiossa, että isän oleskeluluvan epäämisen vaikutuksesta tämän alaikäiset lapset eivät ”tosiasiassa voi käyttää pääosaa oikeuksista, jotka heillä on unionin kansalaisen asemansa perusteella”.(21) Se voi erityisesti johtaa heidän poistumiseen Euroopan unionin alueelta.(22)

54.      Asiassa McCarthy annetussa tuomiossa päädyttiin vastakkaiseen päätelmään Shirley McCarthyn jamaikalaisen aviomiehen osalta. Shirley McCarthyllä oli sekä Yhdistyneen kuningaskunnan että Irlannin kansalaisuus, mutta hän oli aina asunut Yhdistyneessä kuningaskunnassa. Hän ei ollut koskaan käynyt Irlannissa eikä käyttänyt oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen muuallakaan Euroopan unionissa, ja hän oli hakenut Irlannin passia, johon hänellä oli laillinen oikeus, vasta avioiduttuaan Jamaikan kansalaisen kanssa Yhdistyneessä kuningaskunnassa. Hän ei myöskään väittänyt olevansa palkkatyöntekijä, itsenäinen ammatinharjoittaja tai itsenäisesti toimeentuleva henkilö. Hänen aviomieheltään evättiin oleskelulupa Yhdistyneessä kuningaskunnassa sillä perusteella, että tämä oli avioitunut sellaisen unionin kansalaisen kanssa, jolla oli jokin muu kansalaisuus kuin Yhdistyneen kuningaskunnan kansalaisuus.(23)

55.      Unionin tuomioistuin selvensi asiassa Dereci antamassaan tuomiossa, että se, että unionin kansalaisen asemaan perustuvien oikeuksien pääosan tosiasiallinen käyttäminen evätään, vastaa tilannetta, ”jolle on ominaista se, että unionin kansalainen ei joudu tosiasiallisesti lähtemään pelkästään sen jäsenvaltion alueelta, jonka kansalainen hän on, vaan myös koko unionin alueelta”.(24) Unionin tuomioistuin kuvasi tällaista tilannetta poikkeukselliseksi.(25) Se ei täsmentänyt, millaisissa olosuhteissa unionin kansalainen saattaisi joutua lähtemään Euroopan unionin alueelta, mutta totesi, että pelkästään sen perusteella, että ”jäsenvaltion kansalaiselle voisi taloudellisista syistä tai perheen yhtenäisyyden säilyttämiseen unionin alueella liittyvistä syistä olla suotavaa”, että hänen perheenjäsenilleen myönnetään oleskeluoikeus, ei sinänsä voida katsoa, että unionin kansalaisen olisi pakko lähteä unionin alueelta, jos tällaista oikeutta ei myönnetä.(26) Nämä seikat eivät näin ollen osoita, että oleskeluoikeuden epääminen johtaa unionin kansalaisuuteen perustuvan oikeuden eli Euroopan unionin alueella oleskelua koskevan oikeuden menettämiseen.

56.      Jättäessään SEUT 20 ja SEUT 21 artiklan huomiotta unionin tuomioistuin ei kuitenkaan sulkenut pois sitä mahdollisuutta, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoisi, että oleskeluoikeus olisi myönnettävä perusoikeuskirjan 7 artiklan perusteella (unionin oikeuden soveltamisalaan kuuluvissa tilanteissa) tai ihmisoikeussopimuksen 8 artiklan 1 kappaleen perusteella (muissa tilanteissa).(27) Kun näin ollen kolmannen maan kansalainen, jolla on perhesiteitä unionin kansalaiseen, ei voi saada oleskeluoikeutta unionin oikeuden perusteella, kansallinen tuomioistuin voi kuitenkin päätellä tilanteissa, joihin sovelletaan unionin oikeutta, että oikeus perhe-elämän kunnioittamiseen edellyttää, että hänelle myönnetään oleskeluoikeus.

57.      Tämä näkemys on mielestäni hämmentävä siltä osin kuin se voidaan tulkita siten, että unionin tuomioistuin katsoi siinä, että kyseessä oli kolme erillistä unionin oikeuden mukaista perustaa: oikeus yksityis- ja perhe-elämän kunnioittamiseen (perusoikeuskirjan 7 artikla), oikeus liikkua ja oleskella vapaasti (SEUT 21 artiklan 1 kohta) ja tilanne, jossa unionin kansalaiselle myönnettyjen oikeuksien pääosan tosiasiallinen käyttäminen evätään (SEUT 20 artikla). Tilanteissa, joihin ei sovelleta unionin oikeutta, oleskeluoikeus voisi perustua myös ihmisoikeussopimuksen 8 artiklassa vahvistettuun oikeuteen nauttia yksityis- ja perhe-elämän kunnioitusta.

58.      Jos unionin tuomioistuin tarkoitti tätä, sen on vielä ratkaistava, sovelletaanko samanlaista kriteeriä, kun määritellään, sovelletaanko tilanteessa unionin oikeutta (ja siten myös perusoikeuskirjaa) ja onko oleskeluoikeuden epääminen vastoin SEUT 20 tai SEUT 21 artiklaa.(28)

59.      Mielestäni asiaa voidaan kuitenkin lähestyä myös toisesta näkökulmasta.

60.      Perusoikeuskirjaa sovelletaan ainoastaan, jos unionin oikeutta sovelletaan.(29) Perusoikeuskirjaa ei näin ollen sovelleta jäsenvaltion sisäisiin tilanteisiin, kuten Shirley McCarthyn tilanteeseen, joissa unionin kansalaista ei kansallisella toimenpiteellä estetä käyttämästä unionin oikeuteen perustuvia oikeuksiaan liikkua ja oleskella vapaasti eikä häneltä myöskään evätä sillä erillistä unionin kansalaisuuden ytimeen kuuluvaa oikeutta oleskella unionin alueella. Tällaisissa tilanteissa on selvää, ettei perusoikeuskirjalla ainakaan tällä hetkellä myönnetä itsenäisiä perusoikeuksia – eli oikeuksia, joilla ei ole liittymää unionin toimivaltaan –, joihin voitaisiin vedota kansallisessa tuomioistuimessa sellaisen kansallisen toimenpiteen jättämiseksi soveltamatta, joka estää unionin kansalaista järjestämästä perhe-elämäänsä haluamallaan tavalla.

61.      Jos siis ei ole mahdollista yksilöidä asiaa koskevaa unionin oikeuden määräystä tai säännöstä, perusoikeuskirjaa ei sovelleta. Tämän voi ilmaista hieman toisin siten, että oikeusasemaa on tarkasteltava perusoikeuskirjan valossa, mutta ainoastaan, jos unionin oikeudessa määrätään tai säädetään jäsenvaltion positiivisesta tai negatiivisesta velvollisuudesta (joka perustuu joko perussopimuksiin tai unionin johdettuun oikeuteen).(30)

62.      Jos ja siltä osin kuin tietty unionin kansalaista koskeva tilanne kuuluu unionin oikeuden soveltamisalaan, kaikkia unionin oikeuden määräyksiä ja säännöksiä, joilla myönnetään oikeuksia unionin kansalaisille (ja joilla siten velvoitetaan jäsenvaltiot kunnioittamaan näitä oikeuksia), on tulkittava yhdenmukaisesti kaikkien merkityksellisten perusoikeuskirjaan sisältyvien oikeuksien kanssa,(31) myös perusoikeuskirjan 7 artiklassa taatun yksityis- ja perhe-elämän kunnioittamista koskevan oikeuden kanssa. Tämä tarkoittaa, ettei SEUT 20 tai SEUT 21 artiklan kaltainen määräys ole pelkkä oleskeluaseman perusta, joka olisi erillinen perusoikeuskirjan 7 artiklasta. Perhe-elämää koskevan oikeuden käyttämiseen liittyvät näkökohdat pikemminkin läpäisevät unionin kansalaisuuteen perustuvien oikeuksien ydinsisällön. SEUT 20 tai SEUT 21 artiklan mukaisten unionin kansalaisuuteen perustuvien oikeuksien tulkinnassa on siten varmistettava, että niiden keskeinen sisältö on perusoikeuskirjan mukainen. Tämä arviointi on tehtävä erillään tarkastelusta, jossa selvitetään, onko unionin kansalaisuuteen perustuvien oikeuksien rajoittamiseksi esitetty oikeuttamisperuste perusoikeuskirjan mukainen tapauksissa, joissa kyseisiä oikeuksia sovelletaan.(32)

63.      Tällainen lähestymistapa ei laajenna unionin oikeuden soveltamisalaa eikä siis loukkaa unionin ja sen jäsenvaltioiden välistä toimivallan jakoa. Siinä ainoastaan noudatetaan kaiken kattavaa periaatetta, jonka mukaan oikeusvaltioperiaatteeseen perustuvassa unionissa on otettava huomioon kaikki asiassa merkityksellinen oikeus (luonnollisesti myös perusoikeuskirjaan sisältyvä asiassa merkityksellinen primaarioikeus), kun tähän oikeusjärjestykseen sisältyvää määräystä tai säännöstä tulkitaan. Tästä näkökulmasta tarkasteltuna perusoikeuskirjan asianmukainen huomioon ottaminen ei merkitse sen enempää jäsenvaltioiden toimivaltaan puuttumista tai niiden toimivallan loukkaamista kuin tavaroiden vapaan liikkuvuuden asianmukainen tulkintakaan.

64.      Jos perusoikeuskirjaa sovelletaan ja sikäli kuin perusoikeuskirjassa vahvistetut oikeudet vastaavat jo ihmisoikeussopimuksessa vahvistettuja oikeuksia, unionin oikeuden tulkinnassa on lisäksi otettava huomioon Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen (jäljempänä ihmisoikeustuomioistuin) oikeuskäytäntö.(33) Perusoikeuskirjan 7 artikla, jolla suojellaan oikeutta perhe-elämään, on tällainen artikla, ja ihmisoikeustuomioistuin on runsaassa oikeuskäytännössään selventänyt tätä artiklaa vastaavan ihmisoikeussopimuksen 8 artiklan merkitystä.

65.      Tästä seuraa, ettei sillä pitäisi olla merkitystä, rikkoisiko tietyn kansallisen toimenpiteen soveltaminen perusoikeuskirjan 7 artiklaa vai ihmisoikeussopimuksen 8 artiklaa. Arviointiperusteet, joita sovelletaan (joko kansallisessa tuomioistuimessa, unionin tuomioistuimessa tai ihmisoikeustuomioistuimessa), ovat lähtökohtaisesti samat. Näin ollen pitäisi olla mahdotonta päätyä eri lopputulokseen sen mukaan, kumpaan artiklaan vedotaan. (Jätän käsiteltävissä asioissa tarkastelun ulkopuolelle kolmannen perusoikeuksia suojelevan lähteen eli kansallisen valtiosääntöoikeuden, jolla voi luonnollisesti myös olla merkitystä.)

66.      Ennakkoratkaisupyynnön yhteydessä on tietenkin tarpeen, että unionin tuomioistuin antaa kansalliselle tuomioistuimelle selvät ohjeet siitä, missä tilanteissa perusoikeuskirjan näkökulmasta tulkittavaa unionin oikeuteen perustuvaa oikeutta on sovellettava. Yhtä lailla ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen – jolla on ainoana toimivalta arvioida tosiseikkoja – asiana on arvioida kyseiset tosiseikat riittävän yksityiskohtaisesti ja määritellä kyseisten ohjeiden perusteella, estääkö unionin oikeuteen perustuva oikeus näin tulkittuna kansallisen toimenpiteen soveltamisen. Näin tehdessään kansallinen tuomioistuin toimii samoin sen väitteen osalta, jonka mukaan ”muussa tapauksessa perusoikeuksiani loukataan”, kuin se tavanomaisesti toimii arvioidessaan vastaavaa ihmisoikeussopimukseen perustuvaa väitettä ihmisoikeustuomioistuimen oikeuskäytännön valossa.

 Direktiivin 2004/38 sovellettavuus

67.      Direktiivillä 2004/38 pannaan täytäntöön SEUT 21 artiklan 1 kohta. Direktiivin tavoitteena on helpottaa ja tehostaa liikkumista ja oleskelua koskevan henkilökohtaisen perusoikeuden käyttämistä.(34) Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tällaisia johdetun oikeuden säännöksiä ei voida tulkita suppeasti,(35) eikä niiltä ”missään tapauksessa pidä riistää niiden tehokasta vaikutusta”.(36)

68.      Ainoastaan direktiivin 2004/38 3 artiklassa tarkoitetut henkilöt voivat vedota direktiivin mukaiseen oikeuteen liikkua ja oleskella vapaasti. He voivat olla unionin kansalaisia tai direktiivin 2 artiklan 2 alakohdassa tarkoitettuja perheenjäseniä.(37)

69.      Vaikka direktiiviä 2004/38 sovelletaan unionin kansalaisen tiettyihin perheenjäseniin riippumatta siitä, ovatko he jo oleskelleet laillisesti toisessa jäsenvaltiossa(38) tai ovatko he oleskelleet lainkaan jäsenvaltiossa,(39) heidän oikeutensa perustuvat kuitenkin heidän asemaansa kyseisen unionin kansalaisen perheenjäsenenä.(40) Tässä suhteessa oikeudet ovat automaattisia.(41) Näin ollen sen unionin kansalaisen, johon kyseisillä henkilöillä on perheside, on ensinnäkin kuuluttava direktiivin soveltamisalaan.

70.      On riidatonta, että O, B, S ja G ovat direktiivin 2004/38 2 artiklan 2 alakohdan a ja d alakohdassa tarkoitettuja perheenjäseniä. Tämä tosiseikka on riittävä: jos direktiiviä 2004/38 sovelletaan, sen osoittamiseksi, että heillä on johdettu oleskeluoikeus, ei ole tarpeen osoittaa, että muussa tapauksessa unionin kansalaisuuteen perustuvaan oikeuteen liikkua ja oleskella vapaasti kohdistuisi rajoittava vaikutus.(42) Ongelma on toisaalla.

71.      Direktiivin 3 artiklan 1 kohtaa sovelletaan kaikkiin unionin kansalaisiin, ”jotka siirtyvät toiseen jäsenvaltioon tai oleskelevat toisessa jäsenvaltiossa” kuin jonka kansalaisia he ovat.(43) Jotta unionin kansalainen voisi oleskella jäsenvaltiossa, jossa hän ei ole syntynyt, hänen on normaalisti siirryttävä sinne.(44) Siirtyminen jäsenvaltioon on sitä vastoin mahdollista ilman, että siellä oleskellaan. Tällaisessa tapauksessa unionin kansalainen käyttää ainoastaan oikeuttaan liikkua vapaasti muttei oikeuttaan oleskella. Tällöin sovelletaan ainoastaan direktiivin 2004/38 maasta poistumista ja maahantuloa koskevia säännöksiä. Kolmannen maan kansalaiset eivät voi lähtökohtaisesti saada oleskeluoikeutta jäsenvaltiossa unionin oikeuden perusteella, jos heidän perheenjäsenensä, joka on unionin kansalainen, ei itse vaadi oleskeluoikeutta kyseisessä jäsenvaltiossa eikä oleskele siellä.(45) Unionin kansalaisen oikeudet ja hänen perheenjäsentensä johdetut oikeudet ovat siten luonteeltaan rinnakkaiset.

72.      Kolmannen maan kansalaiset voivat vedota tällaiseen oikeuteen vastaanottavassa jäsenvaltiossa ainoastaan, jos he tulevat jäsenvaltioon sellaisen unionin kansalaisen mukana tai seuraavat häntä sinne myöhemmin, joka käyttää oikeutta oleskella kyseisellä alueella direktiivin 2004/38 6 artiklan 1 kohdassa, 7 artiklan 1 kohdassa tai 16 artiklan 1 kohdassa säädettyjen edellytysten mukaisesti.(46)

73.      Direktiivin 3 artiklan 1 kohdassa ei tehdä eroa sen mukaan, mikä on vapaata liikkuvuutta ja oleskelua koskevan oikeuden käyttämisen tavoite, mutta edellytykset, joita sovelletaan oikeuteen oleskella alueella yli kolme kuukautta, vaihtelevat sen mukaan, onko unionin kansalainen siirtotyöläinen vai itsenäinen ammatinharjoittaja tai ei kumpikaan.(47) Direktiivin 2004/38 varsinaisena tarkoituksena oli nimittäin päästä eroon aiemmasta epäyhtenäisestä tavasta käsitellä näitä oikeuksia, mutta säilyttää samalla tietyt edut, joita on taloudellista toimintaa toisessa jäsenvaltiossa harjoittavilla unionin kansalaisilla.(48)

74.      Direktiivin 2004/38 3 artiklan 1 kohdan sanamuodossa kuitenkin rajoitetaan direktiivin soveltamisalaa suunnalla, johon unionin kansalaiset liikkuvat: kyse on siirtymisestä toiseen jäsenvaltioon kuin jonka kansalaisia he ovat.(49)

75.      Lähtökohtaisesti on siis niin, että unionin kansalaiset, jotka ovat aina oleskelleet lähtöjäsenvaltiossaan ja jotka eivät ole koskaan käyttäneet oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen, eivät voi olla tällaisia direktiivin 2004/38 3 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuja henkilöitä.(50) Sellaisia eivät siten voi olla myöskään heidän perheenjäsenensä.

76.      Kukaan käsiteltävien asioiden viitehenkilöistä ei ole tällaisessa tilanteessa. He ovat kaikki käyttäneet ainakin jossain muodossa oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen.

77.      Unionin kansalaiset voivat yleensä liikkua Euroopan unionissa kolmeen eri suuntaan: i) kahden sellaisen jäsenvaltion välillä, joiden kansalaisia he eivät ole; ii) lähtöjäsenvaltiostaan toiseen jäsenvaltioon; ja iii) toisesta jäsenvaltiosta takaisin lähtöjäsenvaltioonsa. He voivat luonnollisesti liikkua useasti ja eri suuntiin.(51)

78.      Direktiiviä 2004/38 sovelletaan selvästikin i ja ii kohdassa tarkoitettuun liikkumiseen. Niissä tarkoitetuissa tilanteissa kolmannen maan kansalaisella, joka on (jompaankumpaan suuntaan liikkuneen) unionin kansalaisen perheenjäsen, on oikeus siirtyä tämän mukana tai seurata häntä myöhemmin.(52)

79.      Direktiiviä ei kuitenkaan sovelleta iii kohdassa tarkoitettuun liikkumiseen. Vaikka olen vakuuttunut siitä, että unionin kansalaisen (ja hänen kaikkien niiden perheenjäsentensä, jotka ovat kolmannen maan kansalaisia), joka on saanut direktiivin 2004/38 mukaista suojaa, ei pidä menettää tätä suojaa liikkuessaan jäsenvaltioiden välillä toisen kerran,(53) toisenlainen tulkinta itse direktiivin 2004/38 soveltamisalasta tarkoittaisi, ettei 3 artiklan 1 kohdan ilmaisua ”toiseen jäsenvaltioon tai – – toisessa jäsenvaltiossa kuin jonka kansalaisia he ovat” otettaisi huomioon.

80.      Lisättäköön, että jos lainsäätäjä olisi halunnut sisällyttää soveltamisalaan myös iii kohdassa tarkoitetun liikkumisen, sen olisi pitänyt laatia kyseisestä tilanteesta yksityiskohtaisia säännöksiä. Sellaisia ei ole.

81.      Unionin tuomioistuin viittasi asiassa McCarthy antamassaan tuomiossa lähes tähän suuntaan todetessaan, että ”direktiivin 2004/38 tarkoituksena ei voi olla – –, että sitä sovellettaisiin unionin kansalaiseen, jolla on ehdoton oleskeluoikeus sen perusteella, että hän oleskelee jäsenvaltiossa, jonka kansalainen hän on”.(54) Julkisasiamies Trstenjak katsoi asiassa Iida esittämässään ratkaisuehdotuksessa, ettei direktiivi 2004/38 ”lainkaan kata nyt käsiteltävää tapausta kolmannen maan kansalaisen oleskeluoikeudesta unionin kansalaisen lähtöjäsenvaltiossa”,(55) vaikka vaikuttaakin siltä, ettei julkisasiamies sulkenut suoralta kädeltä pois sitä mahdollisuutta, että toisenlaisessa tilanteessa vastaus voisi olla toinen.(56)

82.      Pitää paikkansa, että yhteisöjen tuomioistuin myönsi asiassa Singh antamassaan tuomiossa,(57) että maahan palaavan siirtotyöläisen perheenjäsenillä on johdettu oleskeluoikeus ETY-sopimuksen 52 artiklan (josta on tullut SEUT 59 artikla) ja direktiivin 73/148(58) (kumottu ja korvattu direktiivillä 2004/38)(59) nojalla. Direktiivin 2004/38 tavoin myöskään direktiivissä 73/148 ei käsitelty tilannetta, jossa henkilö palaa lähtöjäsenvaltioonsa; yhteisöjen tuomioistuimen päättely näyttää perustuvan ainoastaan perustamissopimuksen määräyksiin direktiivin säännösten sijasta. Tämä tuomio on mielestäni erityisen merkittävä SEUT 21 artiklan arvioinnin kannalta.(60)

83.      Koska direktiiviä 2004/38 ei sovelleta, O:n, B:n, S:n ja G:n sekä heidän viitehenkilöidensä tilannetta on arvioitava perussopimusten valossa. Jos tämän arvioinnin perusteella todetaan, että perheenjäsenten, jotka ovat kolmansien maiden kansalaisia, on saatava johdettu oikeus, jotta unionin kansalaiset voivat käyttää tehokkaasti SEUT 21 artiklan mukaista oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen, lähtöjäsenvaltiossa on asianmukaista soveltaa vastaanottavissa jäsenvaltioissa direktiivin 2004/38 mukaisesti taattua vähimmäiskohtelua.(61)

 SEUT 21 artikla

 Johdettu oleskeluoikeus lähtöjäsenvaltiossa

84.      SEUT 21 artiklan 1 kohdan nojalla (ellei sen täytäntöönpanotoimenpiteistä muuta johdu) jäsenvaltioiden on annettava unionin kansalaisten, jotka eivät ole tämän jäsenvaltion kansalaisia, liikkua ja oleskella alueellaan puolisojensa ja mahdollisesti myös muiden sellaisten perheenjäsentensä kanssa, jotka eivät ole unionin kansalaisia.

85.      Käsiteltävissä asioissa Alankomaat pääasiallisesti kieltäytyy myöntämästä sen omien kansalaisten perheenjäsenille, jotka ovat kolmannen maan kansalaisia, unionin oikeuteen perustuvaa oleskeluoikeutta tilanteissa, joissa sillä on unionin oikeuden nojalla lähtökohtaisesti velvollisuus myöntää tämä oikeus unionin kansalaisten, jotka ovat muiden jäsenvaltioiden kansalaisia, perheenjäsenille, jotka ovat kolmannen maan kansalaisia.

86.      On omituista, että jäsenvaltio haluaisi täten kohdella omia kansalaisiaan epäedullisemmin kuin muita unionin kansalaisia (jotka saattavat kansalaisuuttaan lukuun ottamatta olla samanlaisessa tai samankaltaisessa tilanteessa). Omituista on myös se, että oleskelun evätessään kyseinen jäsenvaltio todellisuudessa saattaa ”karkottaa” omia kansalaisiaan ja pakottaa heidät joko siirtymään toiseen jäsenvaltioon, jossa he voivat unionin oikeuden perusteella oleskella perheenjäsentensä kanssa, tai ehkä poistumaan kokonaan Euroopan unionin alueelta. Tällainen toimenpide sopii heikosti yhteen sellaisen yhteenkuuluvuuden kanssa, johon jäsenvaltion ja sen omien kansalaisten välisen suhteen oletetaan perustuvan. Sitä on myös vaikea sovittaa yhteen sellaisen vilpittömän yhteistyön periaatteen kanssa, jota sovelletaan mielestäni yhtä lailla jäsenvaltioiden välillä kuin jäsenvaltioiden ja unionin välillä.(62)

87.      Käsiteltävissä asioissa esitetyt kirjalliset ja suulliset huomautukset osoittavat kuitenkin, että huomattavan monet jäsenvaltiot katsovat, ettei unionin oikeus estä niitä toimimasta juuri edellä mainitulla tavalla.

88.      Vastaväitteenä tälle voitaisiin esittää yksinkertaisesti se, että SEUT 21 artiklan 1 kohdan nojalla jäsenvaltiot eivät voi rajoittaa unionin kansalaisten oikeutta vapaasti liikkua ja oleskella Euroopan unionin alueella. Tai kuten julkisasiamies Jacobs on todennut, ”ei saada asettaa perusteettomia rasitteita, ellei [mainitussa] artiklassa itsessään asetetuista rajoituksista muuta johdu”.(63)

89.      Samaa periaatetta sovelletaan unionin kansalaisiin, jotka haluavat käyttää oikeuttaan liikkua vapaasti ja jotka avioituvat kolmannen maan kansalaisen kanssa. Tällainen aviopari haluaa usein (tai yleensä) käyttää oikeuttaan perhe-elämään olemalla fyysisesti lähellä toisiaan. Jos he eivät voi asua yhdessä jäsenvaltiossa, jonka kansalaisuus unionin kansalaisella on (ja johon hän palaa oleskeltuaan toisen jäsenvaltion alueella tai josta käsin hän käyttää oikeuttaan liikkua vapaasti), he joutuvat joko asumaan erillään tai heidän on muutettava muualle. He saattavat muuttaa sellaiseen Euroopan unionin ulkopuoliseen maahan, jossa he voivat asua laillisesti yhdessä, tai he saattavat muuttaa direktiivin 2004/38 perusteella toiseen Euroopan unionin jäsenvaltioon. Ensin mainitussa tapauksessa unionin kansalaiselta tosiasiassa viedään unionin kansalaisuus, koska tällä asemalla on vain vähän merkitystä Euroopan unionin ulkopuolella.(64) Jälkimmäisessä tapauksessa tällaisen toimenpiteen voidaan sanoa johtavan liikkuvuuden lisääntymiseen. Vaikka SEUT 21 artiklan 1 kohdan tavoitteena on helpottaa vapaata liikkumista, sen tavoitteena ei ole pakottaminen liikkumiseen. Unionin kansalaisille pikemminkin taataan oikeus liikkua ja oleskella vapaasti Euroopan unionissa. Jos toimenpide todennäköisesti vaikuttaa unionin kansalaisen vapauteen päättää, käyttääkö hän tätä oikeuttaan, ja jos toimenpide ei ole perusteltu, se on SEUT 21 artiklan 1 kohdan vastainen rajoitus.

90.      Sama päättely pätee mielestäni myös muihin läheisiin perheenjäseniin (kuten appivanhempiin S:n tapauksessa), jos on todettu, että unionin kansalainen siirtyy muussa tapauksessa perheensä (edellä mainitut muut perheenjäsenet mukaan luettuina) kanssa muualle voidakseen asua yhdessä heidän kanssaan tai ettei hän enää käytä oikeuttaan liikkua vapaasti.

91.      Yhteisöjen tuomioistuin on jo soveltanut tätä arviointitapaa unionin kansalaiseen, joka on käyttänyt oikeuttaan liikkua ja oleskella vapaasti ja palaa asumaan lähtöjäsenvaltioonsa (edellä mainituissa asioissa Singh ja Eind annetut tuomiot) tai joka on käyttänyt oikeuttaan liikkua vapaasti mutta jatkanut oleskelua lähtöjäsenvaltiossaan (edellä mainitussa asiassa Carpenter annettu tuomio,(65) joka annettiin asiassa Singh annetun tuomion(66) jälkeen mutta ennen asiassa Eind annettua tuomiota)(67). Kaksi ensin mainittua tuomiota osoittavat(68) lähinnä, että tapauksissa, joissa unionin kansalainen on siirtynyt toiseen jäsenvaltioon ja oleskellut siellä, perheenjäsenet voivat tulla hänen mukanaan tai seurata häntä myöhemmin hänen lähtöjäsenvaltioonsa edellytyksin, jotka ovat vähintään yhtä edulliset kuin ne, joita unionin oikeuden mukaan sovelletaan vastaanottavassa jäsenvaltiossa.

92.      Singh ja Eind olivat kummatkin siirtotyöläisinä siirtyneet toiseen jäsenvaltioon kuin jonka kansalaisia he olivat ja oleskelleet siellä. He kummatkin palasivat tämän jälkeen lähtöjäsenvaltioonsa. Singh aloitti itsenäisen ammatinharjoittamisen; Eind ei käynyt töissä. Heillä kummallakin oli perheenjäsen, joka oli kolmannen maan kansalainen, joka oli asunut heidän kanssaan vastaanottavassa jäsenvaltiossa ja joka halusi asua heidän kanssaan lähtöjäsenvaltiossa.

93.      Yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että lähtöjäsenvaltioonsa palannutta Singhiä olisi kohdeltava ainakin vastaavalla tavalla kuin jolla häntä olisi kohdeltu vastaanottavassa jäsenvaltiossa, josta hän oli siirtynyt.(69) Perheenjäsen saattoi siis tulla hänen mukanaan lähtöjäsenvaltioon direktiiviä 2004/38 edeltäneessä Euroopan yhteisön lainsäädännössä säädetyin edellytyksin.(70)

94.      Yhteisöjen tuomioistuin ei juurikaan kiinnittänyt asiassa Singh antamassaan tuomiossa nimenomaista huomiota perhe-elämän kunnioittamista koskevaan oikeuteen, vaikka se päätteli, että jos unionin kansalaista estettäisiin käyttämästä tätä oikeutta asumalla yhdessä puolisonsa ja lastensa kanssa palattuaan lähtöjäsenvaltioonsa, hänelle saatettaisiin tehdä vähemmän houkuttelevaksi käyttää toisen jäsenvaltion alueelle saapumista ja siellä oleskelua koskevia perusvapauksiaan (niin sanottu muu kuin kannustava vaikutus).(71) Asiassa Eind antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin hyväksyi selkeämmin sen, että perheen yhdistämisen esteet voivat rajoittaa unionin kansalaisten oikeutta vapaaseen liikkuvuuteen.(72) Asiassa Singh (vuonna 1992) annetusta tuomiosta poiketen tuomio asiassa Eind annettiin vasta vuonna 2007 eli unionin kansalaisuuden käyttöönoton jälkeen.

95.      Unionin kansalaisella on näin ollen oikeus siihen, että tietyt hänen perheenjäsenensä voivat tulla hänen mukanaan tai seurata häntä myöhemmin, kun hän käyttää oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen ja oleskeluun. Jos hän tietää menettävänsä tämän oikeuden lähtöjäsenvaltioon palaamisen yhteydessä, se todennäköisesti joko alun alkaen tekee hänelle vähemmän houkuttelevaksi siirtyä toiseen jäsenvaltioon tai asettaa rajoituksia sille, mitä hän voi tehdä siirryttyään tämän ensimmäisen kerran toiseen jäsenvaltioon. Tässä suhteessa ei ole merkitystä sillä, että kun unionin kansalainen siirtyi ensimmäisen kerran toiseen jäsenvaltioon, hänen perheenjäsenellään ei ollut oleskeluoikeutta lähtöjäsenvaltiossa: direktiivillä 2004/38 varmistetaan, että unionin kansalaiset voivat toisen siirtymisen jälkeen oleskella niiden perheenjäsentensä kanssa, joiden kanssa he asuivat ennen kuin he liikkuivat ensimmäisen kerran ja jotka seurasivat heitä myöhemmin Euroopan unionin ulkopuolelta tai joista tulee heidän perheenjäseniään ensimmäisen liikkumisen jälkeen.(73) Tästä syystä lähtöjäsenvaltio ei voi kohdella omia kansalaisiaan, jotka palaavat oleskelemaan sen alueelle, epäedullisemmin kuin miten heitä kohdeltiin unionin kansalaisina vastaanottavassa jäsenvaltiossa. Ratkaisevaa on kohtelu, johon unionin kansalaisella oli oikeus vastaanottavassa jäsenvaltiossa. Merkitystä ei ole sillä, miten unionin kansalaista todellisuudessa kohdeltiin.(74) Koska ensimmäisen liikkumisen jälkeen unionin oikeuteen perustuvat oikeudet ”matkustavat mukana” ja ne säilyvät unionin kansalaisella hänen palatessaan lähtöjäsenvaltioonsa, myös direktiivin 2004/38 mukaisia edellytyksiä ja rajoituksia sovelletaan välillisesti lähtöjäsenvaltioonsa palaaviin unionin kansalaisiin.

 Oleskelun määritteleminen

96.      Jos unionin kansalainen ei ole asettunut asumaan toiseen jäsenvaltioon, ei ole täysin selvää, että unionin oikeuteen perustuvan oleskeluoikeuden epääminen hänen perheenjäseneltään lähtöjäsenvaltiossa vaikuttaa haitallisesti vapaata liikkuvuutta koskevaan unionin kansalaisen oikeuteen. Mitä oikeastaan tarkoitetaan oleskelulla toisessa jäsenvaltiossa? Tämä kysymys on asiassa C-456/12 esitettyjen toisen ja kolmannen ennakkoratkaisukysymyksen taustalla.

97.      Direktiivissä 2004/38 säädetään edellytyksistä, joiden täyttyessä unionin kansalaiset voivat oleskella toisessa jäsenvaltiossa, mutta siinä ei määritellä ”oleskelua”. Yleistä oleskelun määritelmää ei sisälly myöskään perussopimuksiin. Joissakin johdetun oikeuden toimissa oleskelu määritellään kyseessä olevan lainsäädännön tarkoituksia varten muun muassa ”pysyväksi asuinpaikaksi”,(75) ”asuinpaikaksi”, ”vakinaiseksi asuinpaikaksi” tai tavanomaiseksi asuinpaikaksi”.(76)

98.      Oleskelun käsitteellä on erilaisia tehtäviä unionin oikeudessa. Joissakin yhteyksissä sitä voidaan käyttää sovellettavan lainsäädännön määrittämisperusteena (kuten vero-oikeudessa ja kansainvälisessä yksityisoikeudessa) tai sillä saatetaan torjua niin sanottua sosiaaliturvaturismia.(77) Toisissa yhteyksissä se saattaa muodostaa oikeuden sisällön(78) tai olla tekijä, jonka puuttumisen vuoksi etuutta ei voi saada.(79) Joskus oleskelu on nimenomaisesti määritelty, joskus ei. Unionin oikeudessa ei näin ollen ole yhtenäistä oleskelun käsitettä.

99.      Unionin kansalaisuutta koskevassa lainsäädännössä oleskelu toisessa jäsenvaltiossa on paitsi oikeus joskus myös edellytys unionin kansalaisen asemaan liittyvien lisäoikeuksien käyttämiselle (esimerkiksi äänioikeus sekä vaalikelpoisuus Euroopan parlamentin vaaleissa ja kunnallisvaaleissa),(80) mutta se voi olla myös vaatimus, jolla rajoitetaan muita unionin oikeudessa taattuja vapauksia.

100. Yhteisöjen tuomioistuin totesi asiassa Swaddling antamassaan tuomiossa, että ilmaisulla ”asuminen” tarkoitetaan asetuksen N:o 1408/71(81) 1 artiklan h alakohdassa ”vakinaista oleskelua” ja että kyseinen ilmaisu kuului näin ollen unionin oikeuden soveltamisalaan.(82) Yhteisöjen tuomioistuin tulkitsi, että ilmaisulla ”jäsenvaltio, jonka alueella he asuvat” tarkoitetaan paikkaa, ”jossa on – – heidän etujensa tavanomainen keskus” ja jonka määrittämiseksi olisi tarkasteltava ”työntekijän perhetilannetta, syitä, jotka ovat johtaneet hänen siirtymiseensä, hänen asumisensa kestoa ja jatkuvuutta, sitä, onko hänellä mahdollisesti pysyvää työpaikkaa, sekä työntekijän aikomusta, sellaisena kuin se olosuhteista ilmenee”.(83) Näin todetessaan yhteisöjen tuomioistuin on ilmaissut, että sen asianmukaisen määrittämisen, onko henkilö vakinainen asukas, on perustuttava yhden tekijän sijasta useisiin eri tekijöihin, joiden perusteella voidaan yhdessä arvioida yksilön tilannetta ja määrittää, onko hän asukas.

101. Yhteisöjen tuomioistuin on käsittänyt asuinpaikan vastaavalla tavalla myös muilla unionin oikeuden aloilla: se on henkilön pääasiallinen tai pysyvä etujen keskus ja se on määritettävä asiaankuuluvien tosiseikkojen perusteella, jotka käsittävät sekä objektiivisia että subjektiivisia perusteita.(84)

102. Asuminen ei nähdäkseni edellytä yhtäjaksoista läsnäoloa yhden ainoan jäsenvaltion alueella (asiassa C-456/12 esitetty kolmas kysymys). Muussa tapauksessa henkilön voitaisiin katsoa asuvan jäsenvaltiossa ainoastaan, jos hän ei ole käyttänyt oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen (lähtökohtaisesti henkilö on ennen muuttamista asunut jossain muualla).(85) Asuminen voi kuitenkin perustellusti edellyttää hallitsevaa läsnäoloa.

103. Mielestäni se, onko unionin kansalainen asettunut asumaan toiseen jäsenvaltioon, ei riipu myöskään siitä, onko kyseinen jäsenvaltio ainoa paikka, jossa hän oleskelee. Vapaata oleskelua koskevan oikeuden käyttö Euroopan unionissa käsittää monissa tapauksissa asuinpaikan muuttamisen jäsenvaltiosta toiseen ilman, että aikaisempaan asuinpaikkaan säilyy merkityksellistä liittymää. Toisissa tapauksissa on kuitenkin useista syistä tarkoituksenmukaista säilyttää kiinteät siteet aikaisempaan asuinpaikkaan.

104. Jos unionin kansalainen täyttää perusteet, joiden mukaan hänen katsotaan asuvan jäsenvaltiossa, merkitystä ei pitäisi olla sillä, että hän säilyttää jonkinlaisen asuinpaikan myös jossakin muualla.(86) Unionin oikeudessa ei ole yleistä sääntöä, jonka mukaan asuminen yhdessä jäsenvaltiossa sulkisi pois samanaikaisen asumisen toisessa jäsenvaltiossa.(87) Vaikuttaa siltä, että näin on implisiittisesti myös direktiivin 2004/38 säännöksissä, joissa yli kolme kuukautta kestävän oleskelun edellytykseksi asetetaan se, että unionin kansalainen on joko työntekijä tai itsenäinen ammatinharjoittaja taikka hänellä on riittävät varat niin, ettei hän muodostu rasitteeksi vastaanottavan jäsenvaltion sosiaaliturvajärjestelmälle. Pysyvästi oleskelevia on sen sijaan kohdeltava täysin solidaarisesti (kun riittäviä varoja koskevaa edellytystä ei enää sovelleta).(88)

105. Vaikka unionin kansalaiset, jotka eivät ole siirtotyöläisiä tai itsenäisiä ammatinharjoittajia vastaanottavassa jäsenvaltiossa, saattavat joutua osoittamaan varojensa riittävyyden, direktiivissä 2004/38 ei mainita mitään näiden varojen lähteestä, minkä vuoksi ne voivat olla peräisin muualla Euroopan unionissa tai sen ulkopuolella harjoitetusta toiminnasta tai näillä alueilla sijaitsevista eduista. Jos näin ei olisi, perusvapauksia rajoitettaisiin räikeästi.

106. Onko merkitystä sillä, onko unionin kansalainen alun perin siirtynyt vastaanottavaan jäsenvaltioon harjoittaakseen siellä taloudellista vapautta, ja sillä, onko hän palannut lähtöjäsenvaltioonsa harjoittaakseen siellä taloudellista toimintaa?

107. Mielestäni ei ole.

108. Eind muutti Alankomaista Yhdistyneeseen kuningaskuntaan harjoittaakseen siellä taloudellista toimintaa; kun hän palasi Alankomaihin, hän ei työskennellyt. Hänen tyttärellään kuitenkin oli oikeus asettua asumaan hänen kanssaan Alankomaihin, tosin vain asetuksessa N:o 1612/68 vahvistettujen siirtotyöläisten jälkeläisten asumista koskevien edellytysten täyttyessä.(89) Tähän kohteluun Eindillä oli oikeus Yhdistyneessä kuningaskunnassa, eikä hän voinut menettää oikeuttaan siihen palatessaan Alankomaihin.

109. Unionin kansalainen voi siten vaatia lähtöjäsenvaltiossaan vähintään samanlaista kohtelua, jollaiseen hänellä oli oikeus ollessaan työntekijänä tai harjoittaessaan itsenäistä ammattia vastaanottavassa jäsenvaltiossa. Tähän oikeuteen ei vaikuta se, ettei kansalainen enää ole taloudellisesti aktiivinen. Siihen ei vaikuta myöskään se, ettei unionin kansalaisella ollut työntekijän tai itsenäisen ammatinharjoittajan asemaa vastaanottavassa jäsenvaltiossa, koska unionin kansalaisen oikeus vapaaseen liikkuvuuteen ja oleskeluun ei ole enää riippuvainen taloudellisen toiminnan harjoittamisesta. Unionin kansalaisen perheenjäsenten oleskeluun saatetaan kuitenkin soveltaa erilaisia edellytyksiä.(90)

110. Väite, jonka mukaan unionin kansalaisen (on hän siirtotyöläinen tai itsenäinen ammatinharjoittaja tai ei) on täytynyt oleskella toisessa jäsenvaltiossa yhtäjaksoisesti vähintään kolme kuukautta tai muun merkittävän ajanjakson, ennen kuin hänen perheenjäsenensä, jotka ovat kolmannen maan kansalaisia, voivat vedota unionin oikeuden mukaiseen oleskeluoikeuteen lähtöjäsenvaltiossa (asiassa C-456/12 esitetyn toisen kysymyksen aihe), ei vakuuta minua. Tämä väite edellyttää, ettei pakkoero perheenjäsenestä, kuten puolisosta, tee unionin kansalaiselle, joka haluaa asettua tilapäisesti toiseen jäsenvaltioon, vähemmän houkuttelevaksi käyttää oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen ja oleskeluun. Mielestäni ei ole mitään perusteita väittää, että unionin kansalaisen olisi tällaisissa tilanteissa luovuttava väliaikaisesti oikeudestaan perhe-elämään (tai hieman toisin muotoiltuna, että hänen olisi oltava valmis maksamaan tämä hinta siitä, että hän voi myöhemmin vedota unionin oikeuteen siinä jäsenvaltiossa, jonka kansalainen hän on). Direktiivin 2004/38 nojalla perheenjäsenillä on nimittäin oikeus tulla välittömästi unionin kansalaisen mukana vastaanottavaan jäsenvaltioon. Direktiivissä 2004/38 ei aseteta tämän johdetun oikeuden edellytykseksi unionin kansalaista koskevan vähimmäisoleskeluvaatimuksen täyttymistä. Sen sijaan unionin kansalaisesta riippuvaisiin perheenjäseniin sovellettavat ehdot vaihtelevat sen mukaan, kuinka pitkään he ovat oleskelleet alueella.

111. Se, kuinka kauan unionin kansalainen on oleskellut toisessa jäsenvaltiossa, on (tietenkin) merkityksellinen määrällinen peruste. Sitä ei kuitenkaan mielestäni voida soveltaa absoluuttisena kriteerinä määritettäessä, kuka on ja kuka ei ole käyttänyt oleskeluoikeuttaan ja siten kenen mukana perheenjäsen voi tulla tai ketä tämä voi seurata myöhemmin.(91) Se on vain yksi huomioon otettavista perusteista.

 Vapaa liikkuvuus ilman oleskelua

112. Entä jos unionin kansalainen siirtyy muuhun kuin siihen jäsenvaltioon, jonka kansalainen hän on, mutta ei asetu sinne asumaan? Onko hänen perheenjäsenillään, jotka ovat kolmannen maan kansalaisia, tällöin oikeus tulla hänen mukanaan jäsenvaltioon, jonka kansalainen hän on ja jossa hän asuu? Tämä on asiassa C-457/12 esitettyjen ensimmäisen ja toisen kysymyksen ydin.

113. Asioissa Singh(92) ja Eind(93) annetuissa tuomioissa esitetty päättely ei kata tällaista tilannetta. Asiassa Carpenter(94) annetusta tuomiosta käy kuitenkin jo ilmi, että unionin kansalaisten, jotka käyttävät sisämarkkinoiden vapauksia (kuten vapautta tarjota palveluja) mutta jotka eivät muuta asuinpaikkaansa toiseen jäsenvaltioon, perheenjäsenillä, jotka ovat kolmannen maan kansalaisia, voi olla johdettu oikeus oleskella jäsenvaltiossa, jonka kansalainen kyseinen unionin kansalainen on ja jossa hän asuu.

114. Asiassa Carpenter ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin oli todennut, että se, että Mary Carpenter hoitaa lapsia ja taloutta, voi välillisesti helpottaa ja auttaa hänen aviomiestään Peter Carpenteria tämän käyttäessä oikeuttaan tarjota palveluja toisessa jäsenvaltiossa. Sen ansiosta Peter Carpenter saattoi käyttää enemmän aikaa yritykseensä, jonka liiketoiminnasta merkittävä osa toteutettiin muissa jäsenvaltioissa.(95) Yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että Mary Carpenterin oleskelun epäämisellä ja siten aviopuolisoiden erottamisella aiheutettaisiin ”haittaa heidän perhe-elämälleen ja näin ollen niille olosuhteille, joissa Peter Carpenter käyttää perusvapauttaan”.(96) Yhteisöjen tuomioistuin sovelsi asiassa Singh annetun tuomion perusteluja ja totesi, että tämä vapaus voisi jäädä vaille täyttä vaikutustaan, jos Peter Carpenterin lähtöjäsenvaltiossa asetettaisiin esteitä hänen puolisonsa maahantulolle ja oleskelulle.(97)

115. Tämän rajoituksen perusteltavuutta arvioidessaan yhteisöjen tuomioistuin katsoi tämän jälkeen, että Mary Carpenterin karkottamisella estettiin Peter Carpenteria nauttimasta ihmisoikeussopimuksen 8 artiklassa tarkoitetusta oikeudestaan perhe-elämänsä kunnioittamiseen.(98)

116. Tarkastelen seuraavaksi lähemmin asiassa Carpenter annettua tuomiota.

117. Yhteisöjen tuomioistuimen päättely perustuu väistämättä oletukseen, jonka mukaan sillä, että Peter Carpenter käyttää taloudellista liikkumisvapauttaan, ja hänen filippiiniläisen vaimonsa oleskelulla jäsenvaltiossa, jonka kansalainen Peter Carpenter on ja jossa hän asuu, on kausaalinen yhteys. Taloudellinen toiminta tuki vaimoa, joka on kolmannen maan kansalainen. Vastaavasti Peter Carpenter oli riippuvainen vaimostaan siltä osin kuin tämä huolehti hänen lapsistaan, hoiti taloutta ja vaikutti siten epäsuorasti miehensä menestymiseen.(99) Näin ollen ne olosuhteet, joissa oikeutta perhe-elämään käytettiin, olivat omiaan vaikuttamaan vapaata liikkuvuutta koskevan oikeuden käyttämiseen. Mary Carpenterin oleskeluoikeuden epääminen jäsenvaltiossa, jonka kansalainen Peter Carpenter oli ja jossa hän asui, olisi pakottanut hänet todennäköisesti joko i) muuttamaan toiseen jäsenvaltioon, jotta hänen vaimonsa voisi tulla sinne hänen mukanaan (direktiivissä 2004/38 säädetyin edellytyksin) tai ii) hyväksymään sen, että hänen oikeuttaan perhe-elämään rajoitetaan ja ettei hän voi asua vaimonsa kanssa lähtöjäsenvaltiossaan, mikä vaikuttaisi edellytyksiin, joissa hän käyttää vapauttaan tarjota palveluja toisessa jäsenvaltiossa (oleskelematta siellä). Olisiko tämä johtanut todella siihen, että hän olisi lopettanut toimintansa ulkomailla, on epäselvää, eikä tätä käsitellä yhteisöjen tuomioistuimen päättelyssä.

118. Mitä merkitystä tällä arvioinnilla on ensinnäkin silloin, kun työntekijä käyttää oikeuttaan liikkua ilman oleskelua, ja toiseksi silloin, kun henkilö käyttää ”passiivisesti” oikeuttaan vastaanottaa palveluja?

 Työntekijä liikkuu rajojen ylitse muuttamatta asuinpaikkaansa

119. Unionin kansalaisilla, jotka käyttävät oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen mutta eivät muuta asuinpaikkaansa sellaisen toiminnan yhteydessä, jolla tuetaan perheenjäseniä tai jonka vuoksi heistä tulee riippuvaisia perheenjäsenistään, olisi tästä syystä ehkä tarve saada tietyt perheenjäsenet luokseen lähtöjäsenvaltioonsa. Oleskelun ja vapaata liikkuvuutta koskevan oikeuden käytön välinen yhteys voi tällaisissa tapauksissa olla melko ilmeinen ja helposti osoitettavissa. Jos esimerkiksi rajatyöntekijän perheenjäseniltä evätään oleskelu, työntekijälle saatetaan tehdä vähemmän houkuttelevaksi työskennellä toisessa jäsenvaltiossa tai hänen saattaa olla pakko vaihtaa asuinpaikkaansa ja muuttaa perheensä kanssa toiseen jäsenvaltioon. Sama pätee unionin kansalaisiin, jotka ovat riippuvaisia jostain perheenjäsenestään, koska perheenjäsen helpottaa sitä, että he käyttävät oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen, tai tekee sen mahdolliseksi. Tämä seuraa suoraan yhteisöjen tuomioistuimen jo asiassa Carpenter antamassaan tuomiossa esittämistä toteamuksista, jotka koskivat palvelujen ”aktiivista” tarjoamista asiakkaille, jotka asuvat toisessa jäsenvaltiossa.

120. Onko oleellista eroa sen, että asutaan jäsenvaltiossa A mutta työskennellään jäsenvaltioon B sijoittautuneen työnantajan palveluksessa (viitehenkilö G:n tilanne), ja sen välillä, että asutaan jäsenvaltiossa A ja työskennellään niin ikään jäsenvaltioon A sijoittautuneen työnantajan palveluksessa mutta tehdään työtä, joka edellyttää työntekijän menemistä toiseen jäsenvaltioon (viitehenkilö S:n tilanne)? Tämä kysymys muodostaa asiassa C-457/12 esitettyjen kahden kysymyksen ydinsisällön.

121. Mielestäni edellä mainituilla tilanteilla ei ole oleellista eroa. Kummassakin tapauksessa työntekijän työ edellyttää, että hän ylittää rajan täyttääkseen työsopimuksensa vaatimukset. Hän ei voi säilyttää työpaikkaansa, jos hän pysyy lähtöjäsenvaltiossaan. Seuraavaksi herää kysymys siitä, estääkö se, että työntekijän perheenjäsenen, joka on kolmannen maan kansalainen, läsnäoloa rajoitetaan lähtöjäsenvaltiossa, työntekijää ylittämästä rajaa suorittaakseen työsopimuksen mukaiset velvollisuutensa tai vaikeuttaako se huomattavasti näiden velvollisuuksien täyttämistä. Olosuhteet saattavat olla sellaiset, ettei tällä ole tosiseikkojen kannalta vaikutusta vapaata liikkuvuutta koskevan oikeuden käyttämiseen. Jos työntekijän valmiudet täyttää työsopimuksensa mukaiset velvollisuudet kuitenkin heikentyvät merkittävästi siksi, ettei hän voi turvautua perheenjäsenensä, joka on kolmannen maan kansalainen, tarjoamaan tukeen (tai jos rajat ylittävästä työnteosta tulee mahdotonta), se, että unionin kansalainen tosiasiassa käyttää oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen, edellyttää, että hänen perheenjäsenelleen, joka on kolmannen maan kansalainen, myönnetään johdettu oleskeluoikeus unionin oikeuden perusteella lähtöjäsenvaltiossa.

122. Se, voiko perheenjäsen, joka on kolmannen maan kansalainen, vedota tällaiseen oikeuteen unionin kansalaisen lähtöjäsenvaltiossa, riippuu samoista kolmesta tekijästä, jotka ovat alun perin olleet perusteena kolmansien maiden kansalaisten unionin oikeuteen perustuville johdetuille oikeuksille. Näitä ovat

–        perheyhteys unionin kansalaiseen

–        se, että unionin kansalainen käyttää oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen, ja

–        kausaalinen yhteys kolmannen maan kansalaisen oleskelun ja sen välillä, että unionin kansalainen käyttää oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen.

123. Näiden perusteiden arviointi ei johda automaattisesti yksinkertaisiin ”kyllä”- tai ”ei”-vastauksiin. Vapaata liikkuvuutta koskevan oikeuden rajoitusten laajuus voi vaihdella huomattavasti esimerkiksi sen mukaan, kuinka läheinen perheyhteys on. Samanaikaisesti ja vastaavasti se, mitä merkitystä on tällä yhteydellä ja riippumisella unionin kansalaisen valinnasta, joka liittyy vapaata liikkuvuutta koskevan oikeuden mahdolliseen käyttöön, saattaa vaihdella huomattavasti. Kyseistä valintaa on rajoitettu, jos voidaan osoittaa, että perheenjäsenen, joka on kolmannen maan kansalainen, oleskelun epääminen voi todennäköisesti johtaa siihen, että unionin kansalainen liikkuu rajojen ylitse, jättää liikkumatta taikka luopuu todellisista liikkumisaikeista.

 Palvelujen vastaanottamisen vapauden käyttäminen passiivisesti toisessa jäsenvaltiossa muuttamatta sinne

124. Tämä on asiassa C-456/12 esitetyn ensimmäisen kysymyksen ydin.

125. Unionin oikeutta sovellettaessa kaikille unionin kansalaisille taataan perusvapauksien ja perhe-elämää koskevan oikeuden samantasoinen suoja. Näin ollen unionin kansalainen, joka liikkuu rajojen yli toiseen jäsenvaltioon saadakseen siellä mitä tahansa palvelua, kuuluu unionin oikeuden soveltamisalaan.(100) Tästä ei kuitenkaan seuraa, että vapaata liikkuvuutta koskevan oikeuden käyttämisestä palvelujen vastaanottamiseksi syntyisi aina johdettu oleskeluoikeus lähtöjäsenvaltiossa unionin kansalaisen perheenjäsenelle, joka on kolmannen maan kansalainen. Näin on siksi, ettei oleskelun epääminen estä kaikissa tapauksissa perheen yhdistämistä siten, että sillä rajoitettaisiin unionin kansalaisen liikkumista koskevaa perusoikeutta.(101)

126. Nykyisin on mahdotonta kuvitella yhteiskuntaa tai taloutta ilman palveluja.(102) Unionin kansalaiset ylittävät yhä useammin valtioiden rajat palveluja käyttäessään. Monille se saattaakin olla ainoa vapaata liikkuvuutta koskeva oikeus, jota he koskaan käyttävät: he lomailevat, tekevät päiväretkiä, tilaavat kirjoja internetistä, jne.

127. Näistä tavoista, joilla unionin kansalainen käyttää palvelujen vastaanottamista koskevaa passiivista vapautta, kaikki eivät kuitenkaan riipu siitä, oleskelevatko myös unionin kansalaisen perheenjäsenet, jotka ovat kolmannen maan kansalaisia, siinä jäsenvaltiossa, jossa unionin kansalainen asuu.

128. Vaikka liikkuminen toiseen jäsenvaltioon palvelun käyttämiseksi on epäilemättä taloudellisen vapauden käyttämistä, se ei yleensä ole sellaista toimintaa, jonka avulla unionin kansalaiset voivat tukea perheenjäseniään tai joka tekee heistä riippuvaisia perheenjäsenistään (mikä voi johtua vapaata liikkuvuutta koskevan oikeuden käyttämisen vaihtoehtoiskustannuksista). Näistä syistä perheen yhdistämisen esteet eivät yhtä todennäköisesti vaikuta näkökohtiin, jotka saavat unionin kansalaisen siirtymään muualle ja/tai oleskelemaan muualla.

129. Useimmissa tapauksissa perheenjäsenten johdettu oleskeluoikeus (joka saattaa johtaa pysyvään oleskeluun) ei ole edellytyksenä sille, että unionin kansalainen käyttää palvelua, joka on pääasiallisesti tilapäinen ”sen keston lisäksi myös sen määrän, toistuvuuden ja jatkuvuuden perusteella”(103) ja joka on usein kuluttajapalvelua, josta unionin kansalainen maksaa vastikkeen, pikemminkin kuin tuloja synnyttävää toimintaa.

130. Se seikka, että palvelun käyttäminen voisi olla miellyttävämpää perheenjäsenen läsnä ollessa, ei sinänsä riitä, jotta vapaata liikkuvuutta koskevan oikeuden rajoitus voitaisiin todeta, koska tämä seikka ei sisälly niihin syihin, joiden vuoksi unionin kansalaiset ylittävät rajan ottaakseen vastaan palvelun (esimerkiksi aterian erityisen hyvässä ravintolassa) sen sijaan, että he ottaisivat palvelun vastaan jäsenvaltiossa, jonka kansalaisia he ovat ja jossa he asuvat.

131. En kuitenkaan sulje pois mahdollisuutta, että poikkeustapauksissa saattaa olla tarpeen, että unionin kansalaisen perheenjäsenellä, joka on kolmannen maan kansalainen, on johdettu oleskeluoikeus. Näin voi olla erityisesti siinä tapauksessa, että unionin kansalainen tulee riippuvaiseksi perheenjäsenestään juuri niistä syistä, joiden vuoksi hän ylittää rajan ottaakseen vastaan palveluja toisessa jäsenvaltiossa. Mainittakoon esimerkkinä seuraava tilanne: Saksassa asuva Saksan kansalainen, jonka aviopuolisolla, joka on Kiinan kansalainen, ei ole oleskelulupaa Saksassa, sairastuu ja tarvitsee pitkäaikaista hoitoa. Hän päättää lääketieteellisistä syistä hakeutua hoitoon Belgiaan. Hänellä ei ole aikomusta muuttaa asuinpaikkaansa ja asettua pysyvästi Belgiaan. Hän tarvitsee kuitenkin apua voidakseen matkustaa säännöllisesti Belgiaan. Hän tarvitsee apua myös muiden sellaisten asioiden hoitamisessa, joita hän ei voi enää itse hoitaa. Hän tulee riippuvaiseksi hoitajastaan. Ymmärrettävistä syistä hän toivoo hoitajakseen kiinalaista vaimoaan. Tämä päätös koskee hänen yksityis- ja perhe-elämäänsä mutta liittyy samalla edellytyksiin, joiden mukaisesti hän voi käyttää oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen.

 Liikkuminen jäsenvaltioiden välillä, kun tarkoituksena on käyttää oikeutta perhe-elämään

132. Entä jos unionin kansalainen ylittää rajan ainoastaan käyttääkseen oikeuttaan perhe-elämään sellaisen perheenjäsenen kanssa, joka asuu muualla Euroopan unionissa? Voiko hän vedota myöhemmin siihen, että hänen liikkumisvapautensa käyttöä on rajoitettu, jos hänen kyseisen perheenjäsenensä ei anneta unionin oikeuden perusteella asettua asumaan laillisesti jäsenvaltioon, jonka kansalainen kyseinen unionin kansalainen on ja jossa tämä asuu? Nämä kysymykset ovat merkityksellisiä B:n ja O:n aseman kannalta (asia C-456/12), sillä he ovat nähtävästi molemmat ylittäneet rajan voidakseen olla kumppaninsa tai puolisonsa kanssa.

133. Voidaan ehkä väittää, että jos tällainen rajoittava kansallinen toimenpide johtaa siihen, että unionin kansalainen asettuu asumaan toiseen jäsenvaltioon, tämä juuri on unionin kansalaisuuden tehtävä ja ilmentää sitä, miten vapaata liikkuvuutta koskevat oikeudet voivat parantaa perhe-elämää koskevan oikeuden käyttämistä.

134. Kyse ei kuitenkaan ole siitä, johtaako tällainen kansallinen toimenpide vapaata liikkuvuutta koskevan oikeuden käyttämiseen (tai mahdollistaako se sen). Merkityksellistä on vapaus valita, käyttääkö vapaata liikkuvuutta koskevaa oikeuttaan vai ei. Toimenpide, joka pakottaa henkilön muuttamaan, rajoittaa tätä valinnanvapautta. Se on näin ollen SEUT 21 artiklan 1 kohdan vastainen.(104)

 Johdetun oleskeluoikeuden käytön edellytykset

135. Vaikka ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämissä kysymyksissä keskitytään johdetun oleskeluoikeuden olemassaoloon, tämä oikeus ei kuitenkaan ole ehdoton. Oikeuden käyttöä voidaan säädellä perussopimuksilla tai täytäntöönpanolainsäädännöllä.

136. SEUT 21 artiklan 1 kohdan mukaan jokaisella unionin kansalaisella on oikeus vapaasti liikkua ja oleskella jäsenvaltioiden alueella, ”jollei perussopimuksissa määrätyistä tai [niiden] soveltamisesta annetuissa säännöksissä säädetyistä rajoituksista ja ehdoista muuta johdu”.

137. Unionin kansalaisella, joka liikkuu muuhun jäsenvaltioon kuin siihen, jonka kansalainen hän on, on oikeus tulla sen alueelle ja oleskella siellä direktiivissä 2004/38 säädettyjen edellytysten mukaisesti. Esimerkiksi enintään kolme kuukautta kestävää oleskelua varten hänellä on oltava ainoastaan voimassa oleva henkilökortti tai passi.(105) Sama pätee unionin kansalaisen perheenjäseniin, jotka ovat kolmansien maiden kansalaisia ja jotka tulevat hänen mukanaan tai seuraavat häntä myöhemmin.(106) Yli kolme kuukautta kestävään oleskeluun ja pysyvään oleskeluun sovelletaan muita edellytyksiä. Kun unionin kansalainen palaa myöhemmin lähtöjäsenvaltioonsa, hänellä pitäisi olla oikeus siihen, että hänen perheenjäsenensä, jotka ovat kolmansien maiden kansalaisia, voivat tulla hänen mukanaan tai seurata häntä myöhemmin vähintään yhtä suotuisin unionin oikeuteen perustuvin edellytyksin kuin joita sovelletaan vastaanottavassa jäsenvaltiossa.

138. Oletetaan, että unionin kansalainen oleskelee kaksi kuukautta vastaanottavassa jäsenvaltiossa, jonne häntä seuraa myöhemmin hänen puolisonsa, joka on kolmannen maan kansalainen. Olosuhteiden (esimerkiksi vanhemman vakavan sairastumisen) vuoksi hän joutuu palaamaan lähtöjäsenvaltioonsa, jossa hän aikoo asua puolisonsa kanssa lähitulevaisuudessa. Hän voi tehdä näin, jos hänen puolisonsa täyttää direktiivin 2004/38 mukaiset asianmukaiset edellytykset. Se, että puoliso oleskeli hänen kanssaan vastaanottavassa jäsenvaltiossa ainoastaan kaksi kuukautta, ei tarkoita, että puolison oleskelua olisi rajoitettava vastaavasti unionin kansalaisen lähtöjäsenvaltiossa. Jos niin olisi, unionin kansalaisen olisi joko luovuttava aikomuksestaan palata lähtöjäsenvaltioonsa voidakseen asua edelleen puolisonsa kanssa muualla Euroopan unionissa tai jätettävä puolisonsa toiseen jäsenvaltioon palatessaan lähtöjäsenvaltioonsa, koska puoliso voisi saada johdetun oleskeluoikeuden ainoastaan kahdeksi kuukaudeksi ja koska unionin kansalaisen olisi oleskeltava pidempään lähtöjäsenvaltiossaan. Jos he olisivat jääneet vastaanottavaan jäsenvaltioon ja jos asianmukaiset edellytykset olisi täytetty, unionin kansalaisen vaimo olisi voinut oleskella vastaanottavassa jäsenvaltiossa yli kolme kuukautta ja saanut sieltä ehkä pysyvän oleskeluluvan.

139. Raukeaako johdettu oleskeluoikeus sen mahdollisen (määrittelemättömän) aikavälin johdosta, joka kuluu unionin kansalaisen palaamisesta lähtöjäsenvaltioonsa siihen, kun hänen perheenjäsenensä saapuu kyseiseen jäsenvaltioon? Tämä asia on tuotu esiin asiassa C-456/12 esitetyssä neljännessä kysymyksessä (B:n osalta).

140. Vastaus riippuu mielestäni siitä, mistä syystä unionin kansalainen ja hänen perheenjäsenensä eivät tulleet tähän valtioon yhdessä.

141. Direktiivin 2004/38 mukaisesti vastaanottava jäsenvaltio ei voi evätä kolmannen maan kansalaiselta oleskelua kuluneen ajan perusteella. Heillä on oikeus ”tulla [sellaisen unionin kansalaisen] mukana tai seurata [häntä] myöhemmin”, johon heillä on asiaankuuluva perheside.(107) Tästä sanamuodosta seuraa, ettei se, että unionin kansalaisen maahantulosta ja asumaan asettautumisesta on kulunut aikaa, voi estää kolmannen maan kansalaista ”seuraamasta” häntä myöhemmin. Unionin tuomioistuin on nimittäin todennut, ettei direktiivi 2004/38 edellytä, että unionin kansalaisten perheenjäsenten olisi tultava vastaanottavaan jäsenvaltioon samaan aikaan kuin unionin kansalaisten, joiden asemaan heidän johdettu oikeutensa perustuu.(108)

142. En pidä tällaisen viiveen syytä merkityksellisenä. Merkityksellistä on se, että päätös liikkua rajojen yli oleskelemiseksi unionin kansalaisen kanssa perustuu perhe-elämää koskevan oikeuden käyttöön. Unionin kansalaisilla on vapaus päättää itse, miten he käyttävät oikeuttaan perhe-elämään (jos heillä ei olisi tätä vapautta, oikeudella ei olisi juuri mitään arvoa). Monet asuvat mieluiten perheenjäsentensä kanssa, kun taas toiset saattavat tehdä tiettyinä ajankohtina muunlaisia valintoja (jotka saattavat muuttua ajan myötä), tai käytännön esteet saattavat estää perheenjäseniä muuttamasta välittömästi yhteen. Jos sitä vastoin perheenjäsen, joka on kolmannen maan kansalainen, ja unionin kansalainen ovat päättäneet, etteivät he halua enää asua yhdessä pariskuntana ja käyttää oikeuttaan perhe-elämään, kolmannen maan kansalaisella ei olisi johdettua oleskeluoikeutta.

143. Tätä taustaa vasten tarkastelen seuraavassa lyhyesti sitä, miten ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen olisi arvioitava O:n, B:n, S:n ja G:n tilanteita.

 O:n, B:n, S:n ja G:n johdetun oleskeluoikeuden määrittäminen

–       O

144. Viitehenkilö O muutti Alankomaista, avioitui O:n kanssa Ranskassa ja muutti tämän jälkeen aviomiehensä kanssa Espanjaan. Jos O oleskeli viitehenkilön O kanssa Espanjassa direktiivin 2004/38 perusteella laillisesti unionin kansalaisen perheenjäsenenä, joka on kolmannen maan kansalainen, viitehenkilöä O ei pidä tällöin kohdella epäedullisemmin, kun hän palaa työskentelemään ja asumaan Alankomaihin, kuin häntä kohdeltiin, kun hän muutti ja asettui asumaan Espanjaan. Tästä seuraa, että jos nämä tosiseikat voidaan vahvistaa (mikä on kansallisen tuomioistuimen tehtävä), O:lla olisi unionin oikeuteen perustuva laillinen oleskeluoikeus Alankomaissa. Tämä oikeus ei ole ehdoton eikä absoluuttinen. Siihen sovelletaan direktiivissä 2004/38 säädettyjä edellytyksiä ja rajoituksia samoin kuin O:n aiempaan oikeuteen oleskella Espanjassa.

–       B

145. Viitehenkilö B käytti oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen ja mahdollisesti muutti Belgiaan asuakseen siellä (tuolloin) kumppaninsa B:n kanssa. (Epäselvää on, hakiko viitehenkilö B työtä Belgiasta, mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on selvitettävä). Koska B oli pelkästään kumppani, hän ei kuulunut direktiivin 2004/38 3 artiklan 2 kohdan soveltamisalaan, eikä hän siten voinut saada unionin oikeuteen perustuvaa johdettua oleskeluoikeutta Belgiassa sillä perusteella, että viitehenkilö B oli Belgiassa. Se, muuttiko viitehenkilö B asumaan Belgiaan, ei näin ollen ole ratkaisevaa B:n esittämän Alankomaissa oleskelua koskevan vaatimuksen kannalta.

146. SEUT 21 artiklan 1 kohdan kannalta merkitystä ei ole myöskään sillä, että viitehenkilö B asui B:n kanssa tai vieraili B:n luona Marokossa sen jälkeen, kun he olivat avioituneet, koska kyseisessä määräyksessä taataan oikeus vapaaseen liikkuvuuteen ja oleskeluun ainoastaan Euroopan unionissa.

147. Yhteyttä ei näytä olevan myöskään sen, että B:ltä evättiin oleskelu Alankomaissa, ja sen välillä, että viitehenkilö B käytti SEUT 21 artiklan 1 kohdassa taattuja oikeuksia. Kyseisten oikeuksien käyttö tapahtui ajankohtana, jona B:n ja viitehenkilö B:n välillä ei vielä ollut perheyhteyttä.

148. Pelkällä ajan kulumisella viitehenkilö B:n Alankomaihin palaamisen ja B:n saapumisen välillä ei kuitenkaan olisi vaikutusta mahdolliseen vaatimukseen, jonka mukaan B:llä oli johdettu oleskeluoikeus, kunhan päätös seurata viitehenkilöä B Alankomaihin perustui heidän perhe-elämää koskevan oikeutensa käyttöön.(109)

–       S

149. Viitehenkilö S ei ole ”jäsenvaltion kansalainen, joka on käyttänyt oikeuttaan työntekijöiden vapaaseen liikkuvuuteen ja tehnyt työtä muussa jäsenvaltiossa kuin asuinvaltiossaan, asuinpaikastaan ja kansalaisuudestaan riippumatta”.(110) Hän työskentelee jäsenvaltiossa, jossa hän asuu ja jonka kansalainen hän on, ja muuttaessaan Belgiaan tai muuhun jäsenvaltioon, hän ei siirry näiden maiden työmarkkinoille.(111) Hän ei ole lähetetty työntekijä(112) eikä hän ylitä jäsenvaltion rajaa tarjotakseen palveluja Belgiassa SEUT 56 artiklassa tarkoitetulla tavalla. Hänen työnantajansa sitä vastoin oletettavasti on se, joka tarjoaa palvelujaan muissa jäsenvaltiossa viitehenkilö S:n toiminnan avulla.

150. Tosiasia kuitenkin on, että viitehenkilö S käyttää oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen taloudellisen toiminnan (työpaikka Alankomaissa) yhteydessä ja että tämän toiminnan tuloksena hänen perheensä hyvinvointi lisääntyy (mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on varmistettava). Tällaisen työnteon vaihtoehtoiskustannus on viitehenkilö S:n tarve etsiä hoitopaikka pojalleen. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asiana on tutkia, pitäisikö hänen etsiä hoitopaikka lapselleen, jos hän yksinkertaisesti työskentelisi Alankomaissa (ja tarvitsisiko hän tässä tapauksessa hoitopaikkaa yhtä laajasti).

151. Entä edellä yksilöidyt kaksi muuta tekijää(113) eli perheyhteys ja kausaalinen yhteys?

152. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on todennut S:n ja viitehenkilö S:n välisestä perheyhteydestä, että S on direktiivin 2004/38 2 artiklan 2 alakohdan d alakohdassa tarkoitettu riippuvainen perheenjäsen takenevassa polvessa. Tämä toteamus viittaa siihen, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan viitehenkilö S tukee aineellisesti S:ää (kun otetaan huomioon unionin tuomioistuimen omaksuma suppea tulkinta direktiivin 2004/38 mukaisesta riippuvuudesta). Viitehenkilö S puolestaan näyttää olevan riippuvainen S:stä, koska tämä hoitaa hänen poikaansa samalla, kun hän käyttää oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen työnsä yhteydessä.

153. Rechtbank, joka alun perin tutki ministerin päätöksen, näyttää katsoneen, ettei tämä seikka ole merkityksellinen siksi, että viitehenkilö S:n vaimo (joka asuu niin ikään Alankomaissa) tai ammattimaiset lastenhoitopalvelujen tarjoajat voisivat hoitaa viitehenkilö S:n poikaa.

154. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin näyttää tämän perusteella katsoneen alustavasti, että jos S:n ei sallita oleskelevan Alankomaissa, viitehenkilö S ei joutuisi epäedullisempaan asemaan sen osalta, miten hän voi käyttää oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen. Jotta voidaan todeta, ettei näiden kahden tekijän välillä todella ole mitään kohtuullista kausaalista yhteyttä, ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on tutkittava, johtaisiko oleskelun epääminen S:ltä siihen, että viitehenkilö S etsii vaihtoehtoisen työn, jossa hänen ei tarvitse käyttää oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen, tai että hän muuttaa perheensä, myös S:n, kanssa toiseen jäsenvaltioon.

–       G

155. Viitehenkilö G on rajatyöntekijä ja jatkoi tätä työtään avioiduttuaan Perussa G:n kanssa, jonka kanssa hänellä on lapsia. Aviopuolisoina G:n ja viitehenkilö G:n oletetaan olevan riippuvaisia toisistaan aineellisesti ja oikeudellisesti sekä tunnesiteen vuoksi. Viitehenkilö G:n työpaikka toisessa jäsenvaltiossa vaikuttaa olevan keskeinen perhesiteen kannalta.

156. G:n oleskelun epääminen Alankomaissa saattaa johtaa siihen, että viitehenkilö G, joka haluaa asua yhdessä G:n kanssa, asettuu asumaan Belgiaan (jotta he voivat asua yhdessä direktiivin 2004/38 perusteella), jolloin hänestä tulee toisessa jäsenvaltiossa asuva siirtotyöläinen. Näin rajoitettaisiin hänen valinnanvapauttaan, joka koskee rajatyöntekijänä toimimista, vaikka tällainen taloudellinen vapaus taataan SEUT 45 artiklassa.

157. Yhtä varmaa ei kuitenkaan ole se, johtaisiko tämä myös siihen, että hän lopettaisi työnteon ulkomailla. Vaikka tällainen päätös johtaisi perheen, myös G:n, elantoa tukevien varojen menettämiseen, päätös ei kuitenkaan parantaisi G:n asemaa Alankomaissa oleskelun näkökulmasta.

 Loppusanat

158. Riippumatta siitä, yhtyykö unionin tuomioistuin edellä esittämääni arviointiin, kehotan sitä hyödyntämään näiden kahden ennakkoratkaisupyynnön tarjoamaa tilaisuutta antaa selvät ja jäsennellyt ohjeet niitä tilanteita varten, joissa lähtöjäsenvaltiossaan asuvan mutta vapaata liikkuvuutta koskevia oikeuksiaan käyttävän unionin kansalaisen perheenjäsen, joka on kolmannen maan kansalainen, voi vedota johdettuun oleskeluoikeuteen unionin kansalaisen lähtöjäsenvaltiossa unionin oikeuden perusteella.

 Ratkaisuehdotus

159. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Raad van Staten esittämiin kysymyksiin seuraavasti:

Asia C‑456/12, O:

1)         Euroopan unionin kansalaisten ja heidän perheenjäsentensä oikeudesta liikkua ja oleskella vapaasti jäsenvaltioiden alueella 29.4.2004 annettua Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviä 2004/38/EY ei sovelleta suoraan unionin kansalaisiin, jotka palaavat jäsenvaltioon, jonka kansalaisia he ovat. Jäsenvaltio, jonka kansalaisia tällaiset unionin kansalaiset ovat, ei kuitenkaan voi kohdella heitä epäedullisemmin kuin heitä unionin oikeuden nojalla oli kohdeltava jäsenvaltiossa, josta he muuttivat jäsenvaltioon, jonka kansalaisia he ovat. Näin ollen direktiivissä 2004/38 säädetään välillisesti vähimmäisvaatimuksista, joiden mukaisesti unionin kansalaista, joka palaa jäsenvaltioon, jonka kansalainen hän on, ja hänen perheenjäseniään on kohdeltava jäsenvaltiossa, jonka kansalainen unionin kansalainen on.

2)         Unionin oikeudessa ei edellytetä, että unionin kansalaisen on täytynyt oleskella toisessa jäsenvaltiossa tietyn vähimmäisajanjakson, jotta hänen perheenjäsenensä, jotka ovat kolmannen maan kansalaisia, voivat vedota johdettuun oleskeluoikeuteen jäsenvaltiossa, jonka kansalainen unionin kansalainen on ja johon unionin kansalainen myöhemmin palaa.

3)         Unionin kansalainen käyttää oleskeluoikeuttaan toisessa jäsenvaltiossa, jos hän tekee tästä jäsenvaltiosta vakituisen etujensa keskuksen. Jos kaikkien merkityksellisten tosiseikkojen perusteella näin on, tässä yhteydessä on merkityksetöntä, säilyttääkö unionin kansalainen asuinpaikan myös muualla tai keskeytyykö hänen fyysinen läsnäolonsa asuinjäsenvaltiossa säännöllisesti tai satunnaisesti.

4)         Vaikka aikaa kuluu sen välillä, kun unionin kansalainen palaa jäsenvaltioon, jonka kansalainen hän on, ja kun hänen perheenjäsenensä, joka on kolmannen maan kansalainen, tulee kyseiseen jäsenvaltioon, perheenjäsenen johdettu oleskeluoikeus kyseisessä jäsenvaltiossa ei raukea, kunhan päätös seurata unionin kansalaista tehdään heidän perhe-elämää koskevan oikeutensa käyttämisen yhteydessä.

Asia C‑457/12, S:

Kun unionin kansalainen, joka asuu jäsenvaltiossa, jonka kansalainen hän on, käyttää vapaata liikkuvuutta koskevia oikeuksia työnsä yhteydessä, hänen perheenjäsentensä, jotka ovat kolmansien maiden kansalaisia, oikeus oleskella kyseisessä valtiossa riippuu siitä, kuinka läheinen perhe-yhteys heillä on unionin kansalaiseen, sekä kausaalisesta yhteydestä perheen asuinpaikan ja sen välillä, että unionin kansalainen käyttää vapaata liikkuvuutta koskevia oikeuksia. Perheenjäsenellä on oltava oleskeluoikeus erityisesti, jos oleskeluoikeuden epääminen johtaisi siihen, että unionin kansalainen etsii sellaista vaihtoehtoista työtä, jossa ei tarvitse käyttää vapaata liikkuvuutta koskevia oikeuksia, tai muuttaa toiseen jäsenvaltioon. Tämän kannalta on merkityksetöntä, onko unionin kansalainen rajatyöntekijä tai käyttääkö hän oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen noudattaakseen työsopimustaan, joka on tehty siihen jäsenvaltioon, jonka kansalainen hän on ja jossa hän asuu, sijoittautuneen työnantajan kanssa.

1 – Alkuperäinen kieli: englanti.

2 – Euroopan unionin kansalaisten ja heidän perheenjäsentensä oikeudesta liikkua ja oleskella vapaasti jäsenvaltioiden alueella, asetuksen (ETY) N:o 1612/68 muuttamisesta ja direktiivien 64/221/ETY, 68/360/ETY, 72/194/ETY, 73/148/ETY, 75/34/ETY, 75/35/ETY, 90/364/ETY, 90/365/ETY ja 93/96/ETY kumoamisesta 29.4.2004 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL L 158, s. 77, oikaisut EUVL 2004, L 229, s. 35, EUVL 2005, L 30, s. 27, EUVL 2005, L 197, s. 34 ja EUVL 2007, L 204, s. 28 – ainoastaan ensin mainittu oikaisu on merkityksellinen käsiteltävissä asioissa kyseessä olevien säännösten kannalta).

3 –      Asia C-370/90, Singh, tuomio 7.7.1992 (Kok., s. I‑4265, Kok. Ep. XIII, s. I-19).

4 –      Asia C-291/05, Eind, tuomio 11.12.2007 (Kok., s. I‑10719).

5 – Kaikki unionin kansalaisuuteen perustuvat oikeudet eivät luonnollisesti riipu siitä, onko unionin kansalainen liikkunut rajojen yli toiseen valtioon. Ks. esim. SEUT 20 artiklan 2 kohdan d alakohta. Vaikka jäsenvaltioiden rajoja ei olisi ylitetty, joissakin poikkeustilanteissa unionin kansalainen ei myöskään voisi ”tosiasiassa käyttää pääosaa oikeuksista, jotka hänellä on” unionin kansalaisen asemansa perusteella, jos perheenjäsenillä, jotka ovat kolmannen maan kansalaisia, ei ole johdettua oleskeluoikeutta: ks. asioihin Ruiz Zambrano, McCarthy ja Dereci perustuva oikeuskäytäntö, jota käsitellään jäljempänä tämän ratkaisuehdotuksen 52–66 kohdassa.

6 – Asia C‑434/09, McCarthy, tuomio 5.5.2011 (Kok., s. I‑3375, 29 ja 34 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

7 – Edellä alaviitteessä 6 mainittu asia McCarthy, tuomion 29 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.

8 – Ks. esim. edellä alaviitteessä 3 mainittu asia Singh, tuomion 23 kohta ja edellä alaviitteessä 4 mainittu asia Eind, tuomion 32 kohta.

9 – Ks. esim. asia C‑109/01, Akrich, tuomio 23.9.2003 (Kok., I‑9607, 55 ja 56 kohta).

10 – Ks. esim. työntekijöiden vapaasta liikkuvuudesta yhteisön alueella 15.10.1968 annetun neuvoston asetuksen (ETY) N:o 1612/68 (EYVL, suomenk. erityispainos: Alue 05, Nide 1, s. 33–43) johdanto-osan viides perustelukappale ja työntekijöiden vapaasta liikkuvuudesta unionin alueella 5.4.2011 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EU) N:o 492/2011 (EUVL L 141, s. 1) johdanto-osan kuudes perustelukappale.

11 – Ks. esim. asia 59/85, Reed, tuomio 17.4.1986 (Kok., s. 1283, Kok. Ep. VIII, s. 539, 28 kohta), jossa yhteisöjen tuomioistuin totesi näin avopuolison läsnäolon osalta.

12 – Ks. esim. asia C‑413/99, Baumbast ja R, tuomio 17.9.2002 (Kok., s. I‑7091, 83 kohta).

13 – Asia C-87/12, Ymeraga ym., tuomio 8.5.2013, 35 kohta; ks. myös asia C-86/12, Alokpa ym., tuomio 10.10.2013, 22 kohta.

14 – Ks. esim. direktiivin 2004/38 johdanto-osan kuudes perustelukappale.

15 – Asia C‑1/05, Jia, tuomio 9.1.2007 (Kok., s. I‑1, 35 ja 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Ks. myös esim. asia C-83/11, Rahman ym., tuomio 5.9.2012, 32, 33 ja 35 kohta ja edellä alaviitteessä 13 mainittu asia Alokpa ym., tuomion 25 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.

16 – Ks. yhdistetyt asiat C‑356/11 ja C‑357/11, O ja S, tuomio 6.12.2012, 56 kohta. Asiassa C-60/00, Carpenter, 11.7.2002 antamassaan tuomiossa (Kok., s. I-6279) yhteisöjen tuomioistuin piti ratkaisevana nähtävästi sitä, että Peter Carpenter oli riippuvainen vaimostaan siltä osin kuin tämä huolehti hänen lapsistaan. Ks. jäljempänä tämän ratkaisuehdotuksen 113–117 kohta.

17 – Ks. esim. yhdistetyt asiat C‑64/96 ja C‑65/96, Uecker ja Jacquet, tuomio 5.6.1997 (Kok., s. I‑3171, 16 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

18 – Asia C‑40/11, Iida, tuomio 8.11.2012, 77 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.

19 – Tämä vaikuttaa seuraavan kumulatiivisesti asiasta C-34/09, Ruiz Zambrano, tuomio 8.3.2011 (Kok., s. I-1177, 43 ja 44 kohta); edellä alaviitteessä 6 mainitusta asiasta McCarthy, tuomion 46 ja 47 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja asiasta C-256/11, Dereci, tuomio 15.11.2011 (Kok., s. I-11315, 66 kohta).

20 – Edellä alaviitteessä 18 mainittu asia Iida, tuomion 76 kohta. Tehdessään tämän päätelmän unionin tuomioistuin pani merkille, ettei Yoshikazu Iida hakenut oleskeluoikeutta aviopuolisonsa ja tyttärensä kanssa vastaanottavasta jäsenvaltiosta (Itävalta) vaan heidän lähtöjäsenvaltiostaan (Saksa), ettei viimeksi mainittuja unionin kansalaisia ollut estetty käyttämästä oikeuttaan liikkua vapaasti ja että Yoshikazu Iidalla oli joka tapauksessa kansalliseen lainsäädäntöön ja unionin oikeuteen perustuva jonkinlainen oleskeluoikeus (tuomion 73–75 kohta).

21 – Edellä alaviitteessä 19 mainittu asia Ruiz Zambrano, tuomion 42 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen. Unionin tuomioistuin katsoi, että Kolumbian kansalaisella Gerardo Ruiz Zambranolla oli oikeus oleskella jäsenvaltiossa, jonka kansalaisia ja siten myös unionin kansalaisia hänen alaikäiset hänestä riippuvaiset lapsensa olivat ja jossa nämä asuivat (mutta jotka eivät kuitenkaan olleet koskaan poistuneet synnyinjäsenvaltiostaan).

22 – Edellä alaviitteessä 19 mainittu asia Ruiz Zambrano, tuomion 44 kohta. Tässä yhteydessä ei mainittu perusoikeuksia. Päätelmän perusteluja ei myöskään selitetty.

23 – Edellä alaviitteessä 6 mainitussa asiassa McCarthy annettu tuomio. Vaikka tosiaan on selvää, että Shirley McCarthyllä oli oikeus jäädä yksin Yhdistyneeseen kuningaskuntaan kansalaisuutensa perusteella ja ettei häneltä evätty unionin oikeuden mukaista liikkumisoikeutta siitä huolimatta, että hänen aviomieheltään evättiin johdetut oikeudet perheenjäsenenä, joka on kolmannen maan kansalainen, jää hieman epäselväksi, pohtiko unionin tuomioistuin tarkkaan ratkaisunsa seurauksia. Ehkäpä vastaus voitaisiin tiivistää yksinkertaisesti seuraavasti: ”unionin oikeudesta ei ole apua, kokeile vetoamista ihmisoikeussopimukseen”.

24 – Edellä alaviitteessä 19 mainittu asia Dereci, tuomion 66 kohta. Murat Dereci oli Turkin kansalainen, jonka vaimo ja lapset olivat Itävallan kansalaisia, jotka olivat aina asuneet Itävallassa, missä myös Murat Dereci halusi asua yhdessä heidän kanssaan.

25 – Edellä alaviitteessä 19 mainittu asia Dereci, tuomion 67 kohta. Ks. myös edellä alaviitteessä 18 mainittu asia Iida, tuomion 71 kohta.

26 – Edellä alaviitteessä 19 mainittu asia Dereci, tuomion 68 kohta.

27 – Edellä alaviitteessä 19 mainittu asia Dereci, tuomion 72 kohta.

28 – Vaikuttaa siltä, että unionin tuomioistuin on soveltanut asiassa Iida antamassaan tuomiossa (mainittu edellä alaviitteessä 18, tuomion 80 kohta) hieman erilaista arviointiperustetta (nimittäin sitä, oliko Yoshikazu Iidalla oikeus tiettyyn unionin oikeuden mukaiseen etuuteen (oleskelukortti)), päättäessään, voitiinko unionin oikeuden täytäntöön panemiseksi annettu kansallinen lainsäädäntö saattaa unionin oikeuden soveltamisalaan.

29 – Perusoikeuskirjan 51 artikla. Ks. myös asia C‑617/10, Åkerberg Fransson, tuomio 26.2.2013, 20 ja 21 kohta, sellaisena kuin ratkaisu on vahvistettu äskettäin asiassa C‑418/11, TEXDATA Software, tuomio 26.9.2013, 73 kohta.

30 – Ks. tästä ratkaisuehdotukseni asiassa C-390/12, Pfleger, joka on vireillä unionin tuomioistuimessa (35–47 kohta) ja joka perustuu Euroopan unionin perusoikeuskirjan selityksiin (EUVL 2007, C 303, s. 17). Perusoikeuskirjan 52 artiklan 7 kohdan mukaan unionin ja jäsenvaltioiden tuomioistuimet ”ottavat asianmukaisesti huomioon” nämä selitykset. Unionin kansalaisuuden yhteydessä esimerkki negatiivisesta velvollisuudesta voisi olla se, jos jäsenvaltio yrittää vedota yleiseen järjestykseen perustuviin syihin estääkseen toisen jäsenvaltion kansalaisen ja siten unionin kansalaisen oleskelun alueellaan. Jäsenvaltion toimintavapautta rajoittavat tässä yhteydessä unionin oikeuden vaatimukset, joita sen on noudatettava. Ks. laajemman tarkastelun osalta edellä alaviitteessä 19 mainitussa asiassa Ruiz Zambrano antamani ratkaisuehdotuksen 151–177 kohta.

31 – Ks. esim. edellä alaviitteessä 18 mainittu asia Iida, tuomion 77 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.

32 – Ks. esim. edellä alaviitteessä 16 mainittu asia Carpenter, tuomion 40 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.

33 – Perusoikeuskirjan 52 artiklan 3 kohdassa todetaan seuraavaa: ”Siltä osin kuin tämän perusoikeuskirjan oikeudet vastaavat [ihmisoikeussopimuksessa] taattuja oikeuksia, niiden merkitys ja ulottuvuus ovat samat kuin [ihmisoikeussopimuksessa].” Perusoikeuskirjan 52 artiklan 3 kohta ”ei [kuitenkaan] estä unionia myöntämästä tätä laajempaa suojaa”.

34 – Edellä alaviitteessä 6 mainittu asia McCarthy, tuomion 28 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.

35 – Edellä alaviitteessä 4 mainittu asia Eind, tuomion 43 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.

36 – Asia C‑127/08, Metock ym., tuomio 25.7.2008 (Kok., s. I‑6241, 84 kohta, jossa viitataan edellä alaviitteessä 4 mainitussa asiassa Eind annetun tuomion 43 kohtaan).

37 – Direktiivin 2004/38 3 artiklan 1 kohta.

38 – Edellä alaviitteessä 36 mainittu asia Metock ym., tuomion 54, 58, 70 ja 80 kohta. Asiassa Metock ym. antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin harkitsi edellä alaviitteessä 9 mainitussa asiassa Akrich esittämäänsä kantaa uudelleen (58 kohta). Tuomio asiassa Metock ym. annettiin sen jälkeen, kun B oli päättänyt muuttaa Marokkoon, mutta B ja viitehenkilö B eivät missään tapauksessa olleet vielä tuolloin avioituneet. Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 27 kohta.

39 – Edellä alaviitteessä 36 mainittu asia Metock ym., tuomion 49 kohta.

40 – Edellä alaviitteessä 19 mainittu asia Dereci, tuomion 55 kohta ja aviopuolisojen osalta edellä alaviitteessä 6 mainittu asia McCarthy, tuomion 42 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.

41 – Ks. myös edellä tämän ratkaisuehdotuksen 48 kohta.

42 – Edellä alaviitteessä 18 mainittu asia Iida, tuomion 57 kohta. Ks. myös edellä tämän ratkaisuehdotuksen 48 kohta.

43 – Kursivointi tässä.

44 – On myös mahdollista, että henkilö syntyy jäsenvaltiossa A eikä koskaan poistu sieltä mutta on ainoastaan jäsenvaltion B kansalainen (ks. esim. Catherine Zhusta asia C-200/02, Zhu ja Chen, tuomio 19.10.2004 (Kok., s. I-9925), mutta tämä tilanne ei ole yleinen.

45 – Vrt. esim. edellä alaviitteessä 18 mainittu asia Iida, tuomion 64 kohta.

46 – Edellä alaviitteessä 18 mainittu asia Iida, tuomion 64 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen. Unionin tuomioistuin totesi tuomion 51 kohdassa (ja siinä mainitussa oikeuskäytännössä), että johdettu oikeus tulla jäsenvaltioon ja oleskella siellä riippuu siitä, onko unionin kansalainen ”käyttänyt oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen sijoittautumalla johonkin muuhun jäsenvaltioon kuin siihen, jonka kansalainen hän on”.

47 – Ks. direktiivin 2004/38 7 artiklan 1 kohta ja 16 artiklan 1 kohta.

48 – Ks. direktiivin 2004/38 johdanto-osan 4 ja 19 perustelukappale.

49 – Mielestäni ei ole perusteita todeta, että lainsäätäjän tarkoituksena olisi ollut 3 artiklan 1 kohdan sanamuodosta huolimatta laajentaa direktiivin 2004/38 soveltamisalaa viittaamalla muissa säännöksissä ”vastaanottavaan jäsenvaltioon” tai ”toiseen jäsenvaltioon”.

50 – Ks. edellä alaviitteessä 6 mainittu asia McCarthy, tuomion 39 kohta ja edellä alaviitteessä 19 mainittu asia Dereci, tuomion 54 kohta.

51 – Erityistilanteet voivat koskea esimerkiksi unionin kansalaisia, joilla on kaksoiskansalaisuus ja jotka siirtyvät niiden jäsenvaltioiden välillä, joiden kansalaisuus heillä on.

52 – Edellä alaviitteessä 18 mainittu asia Iida, tuomion 64 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.

53 – Ks. jäljempänä 95 kohta.

54 – Edellä alaviitteessä 6 mainittu asia McCarthy, tuomion 34 ja myös 37 kohta. Ks. myös julkisasiamies Kokottin mainitussa asiassa esittämän ratkaisuehdotuksen 28 ja 29 kohta.

55 – Julkisasiamies Trstenjakin ratkaisuehdotus edellä alaviitteessä 18 mainitussa asiassa Iida, erityisesti ratkaisuehdotuksen 48 ja 54 kohta.

56 – Ks. esim. edellä alaviitteessä 18 mainittu asia Iida, ratkaisuehdotuksen 47 kohta.

57 – Mainittu edellä alaviitteessä 3.

58 – Sijoittautumiseen ja palvelujen tarjoamiseen liittyvää jäsenvaltioiden kansalaisten liikkumista ja oleskelua yhteisön alueella koskevien rajoitusten poistamisesta 21.5.1973 annettu neuvoston direktiivi 73/148/ETY (EYVL L 172, s. 14).

59 – Ks. direktiivin 2004/38 38 artiklan 2 kohta.

60 – Ks. jäljempänä 91–96 kohta.

61 – Ks. jäljempänä 91–97 sekä 110 ja 111 kohta.

62 – SEU 4 artiklan 3 kohta, jonka mukaan ”vilpittömän yhteistyön periaatteen mukaisesti unioni ja jäsenvaltiot kunnioittavat ja avustavat toisiaan perussopimuksista johtuvia tehtäviä täyttäessään”.

63 – Asia C-224/02, Pusa, tuomio 29.4.2004 (Kok., s. I-5763), ratkaisuehdotuksen 22 kohta.

64 – Asiassa Ruiz Zambrano annettuun tuomioon perustuva, asiassa Dereci annetussa tuomiossa (kummatkin asiat mainittu edellä alaviitteessä 19) uudelleen muotoiltu periaate kattaa unionin kansalaisuuden ytimeen kuuluvan oikeuden tällaisen äärimmäisen menettämisen. Täsmällisyyden vuoksi huomautan, että unionin kansalaisille taataan joissakin määräyksissä, kuten SEUT 20 artiklan 2 kohdan c alakohdassa (diplomaattiviranomaisten antama suojelu kolmannessa maassa), oikeuksia, joita he voivat käyttää Euroopan unionin alueen ulkopuolella.

65 – Mainittu edellä alaviitteessä 16.

66 – Mainittu edellä alaviitteessä 3.

67 – Mainittu edellä alaviitteessä 4.

68 – Tarkastelen edellä alaviitteessä 16 mainitussa asiassa Carpenter annettua tuomiota jäljempänä 113 kohdassa ja sitä seuraavissa kohdissa.

69 – Edellä alaviitteessä 3 mainittu asia Singh, tuomion 19 ja 23 kohta.

70 – Ks. edellä alaviitteessä 3 mainittu asia Singh, tuomion 21 kohta; ks. myös edellä alaviitteessä 4 mainittu asia Eind, tuomion 39 kohta ja asia C-162/09, Lassal, tuomio 7.10.2010 (Kok., s. I-9217, 59 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

71 – Edellä alaviitteessä 3 mainittu asia Singh, tuomion 20 kohta.

72 – Edellä alaviitteessä 4 mainittu asia Eind, tuomion 37 ja 44 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen (jotka sisältävät viittauksen edellä alaviitteessä 16 mainittuun asiaan Carpenter); ks. myös edellä alaviitteessä 18 mainittu asia Iida, tuomion 70 kohta.

73 – Ks. esim. edellä alaviitteessä 36 mainittu asia Metock, tuomion 88, 89 ja 92 kohta (perheen perustamisesta sen jälkeen, kun henkilö on käyttänyt oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen).

74 – Tämä seuraa yhteisöjen tuomioistuimen edellä alaviitteessä 3 mainitussa asiassa Singh antaman tuomion 19 ja 23 kohdan muotoilusta. Ks. myös edellisessä alaviitteessä mainitussa asiassa Metock annetun tuomion kyseiset kohdat.

75 – Ks. esim. yhteisön alueella tiettyjen kulkuneuvojen väliaikaisessa maahantuonnissa sovellettavista verovapautuksista 28.3.1983 annetun neuvoston direktiivin 83/182/ETY (EYVL L 105, s. 59), sellaisena kuin se on muutettuna, 7 artikla.

76 – Ks. esim. sosiaaliturvajärjestelmien yhteensovittamisesta 29.4.2004 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EY) N:o 883/2004 (EUVL L 166, s. 1), sellaisena kuin se on useaan kertaan muutettuna; sopimusvelvoitteisiin sovellettavasta laista (Rooma I) 17.6.2008 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EY) N:o 593/2008 (EUVL L 177, s. 6); sopimukseen perustumattomiin velvoitteisiin sovellettavasta laista (Rooma II) 11.7.2007 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EY) N:o 864/2007 (EUVL L 199, s. 40) sekä vakuutus- ja jälleenvakuutustoiminnan aloittamisesta ja harjoittamisesta (Solvenssi II) 25.11.2009 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2009/138/EY (EUVL L 335, s. 1).

77 – Ks. esim. asia C‑589/10, Wencel, tuomio 16.5.2013, 48–51 kohta, jossa tarkasteltiin, voiko henkilöllä olla kaksi vakinaista asuinpaikkaa sosiaaliturvajärjestelmien soveltamisesta yhteisön alueella liikkuviin palkattuihin työntekijöihin ja heidän perheenjäseniinsä 14.6.1971 annetun neuvoston asetuksen (ETY) N:o 1408/71 (EYVL, suomenk. erityispainos, alue 05, nide 1, s. 57–105), kumottu asetuksella (EY) N:o 883/2004, perusteella.

78 – Ks. esim. direktiivi 2004/38.

79 – Ks. esim. maastamuuttokorvauksen myöntämisestä asia C-188/83, Witte v. parlamentti, tuomio 9.10.1984 (Kok., s. 3465, 8–11 kohta).

80 – Ks. SEUT 22 artikla.

81 – Mainittu edellä alaviitteessä 77.

82 – Asia C‑90/97, Swaddling, tuomio 25.2.1999 (Kok., s. I‑1075, 28 kohta).

83 – Edellä alaviitteessä 82 mainittu asia Swaddling, tuomion 29 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.

84 – Ks. esim. asia 76/76, di Paolo, tuomio 17.2.1977 (Kok., s. 315); asia C-102/91, Knoch, tuomio 8.7.1992 (Kok., s. I-4341); ks. myös julkisasiamies Saggion ratkaisuehdotus edellä alaviitteessä 82 mainitussa asiassa Swaddling, ratkaisuehdotuksen 17 kohta. Ks. myös esim. asia C‑297/89, Ryborg, tuomio 23.4.1991 (Kok., s. I‑1943, 24 ja 25 kohta) ja asia C‑262/99, Louloudakis, tuomio 12.7.2001 (Kok., s. I‑5547, 55 kohta).

85 – Tämän loogisen ongelman välttämiseksi useimmissa laillisen oleskelun arviointiperusteissa määritetään kiinteä (ja siten väistämättä sattumanvarainen) läsnäolon vähimmäiskesto, joka on asumisen edellytyksenä. Läsnäolo päivää ennen tämän maagisen ajanjakson täyttymistä ja päivä sen täyttymisen jälkeen eivät kuitenkaan eroa objektiivisesti mitenkään toisistaan.

86 –      Ks. esim. edellä alaviitteessä 84 mainittu asia Di Paolo, tuomion 17 ja 21 kohta.

87 – Jäsenvaltiot eivät koskaan katso esimerkiksi, ettei henkilö voisi oleskella verotuksen näkökulmasta niiden alueella pelkästään siksi, että hän oleskelee verotuksen näkökulmasta (myös) toisen valtion alueella.

88 –      Ks. direktiivin 2004/38 16 artiklan 1 kohta.

89 – Edellä alaviitteessä 4 mainittu asia Eind, tuomion 38 ja 39 kohta. Asetusta N:o 1612/68 muutettiin direktiivillä 2004/38. Se on nyt kumottu työntekijöiden vapaasta liikkuvuudesta unionin alueella 5.4.2011 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksella (EU) N:o 492/2011 (EUVL L 141, s. 1).

90 – Ks. jäljempänä 135–142 kohta.

91 – Jos unionin kansalaisen olisi nimittäin oleskeltava yhtäjaksoisesti niin ja niin monen kuukauden ajan ennen kuin hänellä olisi oikeus saada perheensä luokseen, perhe voisi ”tulla hänen mukanaan” ainoastaan, jos hän poistuu alueelta kyseisen maagisen ajanjakson päätyttyä ja palaa sitten perheensä kanssa takaisin; tämä tuskin helpottaisi häntä käyttämään oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen.

92 – Mainittu edellä alaviitteessä 3.

93 – Mainittu edellä alaviitteessä 4.

94 – Mainittu edellä alaviitteessä 16.

95 – Edellä alaviitteessä 16 mainittu asia Carpenter, tuomion 14 ja 19 kohta.

96 – Edellä alaviitteessä 16 mainittu asia Carpenter, tuomion 39 kohta.

97 – Edellä alaviitteessä 16 mainittu asia Carpenter, tuomion 39 kohta.

98 – Ks. edellä alaviitteessä 16 mainittu asia Carpenter, tuomion 41 kohta.

99 – Immigration Adjudicator (Yhdistyneen kuningaskunnan maahanmuuttoasioita käsittelevä valituslautakunta) totesi, että Mary Carpenter oli välillisesti vaikuttanut miehensä yrityksen kasvavaan menestykseen: edellä alaviitteessä 16 mainittu asia Carpenter, tuomion 18 kohta. Julkisasiamies Stix-Hackl katsoi, ettei tällä ollut vaikutusta unionin oikeuden mukaiseen oleskeluoikeuteen (ratkaisuehdotuksen 103–105 kohta). Yhteisöjen tuomioistuin tukeutuu nimenomaisesti kyseiseen seikkaan, mikä osoittaa mielestäni sen olleen tästä asiasta eri mieltä julkisasiamiehen kanssa.

100 – Ks. tästä asia C-221/11, Demirkan, tuomio 24.9.2013, 35 ja 36 kohta.

101 – Ks. tästä myös julkisasiamies Tesauron ratkaisuehdotus edellä alaviitteessä 3 mainitussa asiassa Singh, ratkaisuehdotuksen 5 kohta.

102 – Ks. myös esim. julkisasiamies Cruz Villalónin ratkaisuehdotus edellä alaviitteessä 100 mainitussa asiassa Demirkan, erityisesti ratkaisuehdotuksen 49 ja 50 kohta.

103 – Asia C‑55/94, Gebhard, tuomio 30.11.1995 (Kok., s. I‑4165, 27 kohta).

104 – Ks. myös edellä 89 kohta. Palautettakoon mieliin, etteivät käsiteltävien asioiden tosiseikat viittaa siihen, että kyse olisi lumeavioliitoista, petoksista tai oikeuksien väärinkäytöstä (ks. edellä 42 kohta).

105 – Ks. direktiivin 2004/38 6 artiklan 1 kohta.

106 – Ks. direktiivin 2004/38 6 artiklan 2 kohta. Näiden kolmansien maiden kansalaisten on luonnollisesti jäsenvaltion alueelle saapuessaan täytettävä myös asianmukaiset viisumivaatimukset. Ks. direktiivin 2004/38 5 artiklan 2 kohta.

107 – Ks. esim. direktiivin 2004/38 6 artiklan 2 kohta, 7 artiklan 2 kohta ja 16 artiklan 2 kohta. Ks. myös edellä alaviitteessä 4 mainittu asia Eind, tuomion 38 kohta.

108 – Ks. esim. edellä alaviitteessä 36 mainittu asia Metock, tuomion 90 kohta; asia C-551/07, Sahin, määräys 19.12.2008 (Kok., s. I-10453, 28 kohta) ja edellä alaviitteessä 16 mainitut yhdistetyt asiat O ja S, tuomion 54 kohta.

109 – Ks. edellä 141 ja 142 kohta.

110 – Asia C‑379/11, Caves Krier Frères, tuomio 13.12.2012, 25 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.

111 – Ks. tästä asia C-43/93, Vander Elst, tuomio 9.8.1994 (Kok., s. I-3803, Kok. Ep. XVI, s. I-59, 21 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

112 – Ks. palvelujen tarjoamisen yhteydessä tapahtuvasta työntekijöiden lähettämisestä työhön toiseen jäsenvaltioon 16.12.1996 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 96/71/EY (EYVL 1997, L 18, s. 1) 1 artiklan 3 kohta.

113 – Edellä 122 kohta.