STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
NIILA JÄÄSKINENA
přednesené dne 24. března 2011(1)
Věc C‑323/09
Interflora Inc
Interflora British Unit
proti
Marks & Spencer plc
Flowers Direct Online Limited
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division (Spojené království)]
„Ochranné známky – Reklama prostřednictvím klíčových slov (,keyword advertising‘) odpovídajících ochranné známce konkurenta zadavatele reklamy – Ochranné známky s dobrým jménem – Zastření – Pošpinění – Parazitování (‚free‑riding‘) – Směrnice 89/104 – Článek 5 odst. 2 – Nařízení č. 40/94 – Článek 9 odst. 1 písm. c)“
I – Úvod
1. Projednávaná věc představuje časově poslední žádost o rozhodnutí o předběžné otázce v celé řadě věcí týkajících se reklamy prostřednictvím klíčových slov pomocí internetového vyhledávače.
2. Účastnice původního řízení nabízejí službu spočívající v doručování květin. Společnosti, které jsou navrhovatelkami v původním řízení (dále společně jen „Interflora“), tvrdí, že odpůrkyně, společnost Marks & Spencer(2), porušuje ochrannou známku INTERFLORA(3), a to v podstatě tím, že koupila různá jednoslovná či víceslovná označení odpovídající či podobná této ochranné známce jakožto klíčová slova v rámci reklamní služby AdWords poskytované společností Google.
3. Čtyři předběžné otázky lze rozdělit do dvou skupin.
4. První skupina otázek se týká práv ze všech ochranných známek. Relevantní ustanovení jsou uvedena v čl. 5 odst. 1 první směrnice Rady 89/104/EHS ze dne 21. prosince 1988, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách(4), a odpovídající ustanovení v čl. 9 odst. 1 písm. a) nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne 20. prosince 1993 o ochranné známce Společenství(5). Odpovědi na tuto skupinu otázek lze nalézt v rozsudcích vydaných v roce 2010 ve věcech Google France a Google (6), a poté BergSpechte, eis.de a Portakabin(7). Tyto věci se vztahovaly k „užívání“ označení totožných s ochrannými známkami, jejichž majiteli byly navrhovatelky v těchto věcech, konkurenty pro účely reklamních služeb prostřednictvím internetového vyhledávače(8).
5. Druhá skupina otázek představuje nový prvek, který přináší projednávaná věc: tyto otázky se týkají ochrany ochranných známek s dobrým jménem. U takových ochranných známek mohou členské státy poskytnout širší ochranu na základě čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104. Tato rozšířená ochrana ochranných známek s dobrým jménem(9), která je rovněž stanovena v čl. 9 odst. 1 písm. c) nařízení č. 40/94 ve vztahu k ochranným známkám Společenství, byla předmětem judikatury Soudního dvora méně často než obecná ochrana uvedená v předchozím bodě. Nové otázky v projednávané věci se týkají ochrany ochranné známky s dobrým jménem a otázky, za jakých podmínek konkurent zastírá (rozmělnění zastřením) nebo protiprávně těží z této ochranné známky (free‑riding), když si koupí odpovídající klíčové slovo v rámci reklamy na internetu(10).
6. Ve skutečnosti má v projednávané věci výraz „Interflora“ tři různé funkce. Zaprvé, jedná se o vyhledávané slovo, které může být zadáno na základě volby uživatele internetu do internetového vyhledávače. Zadruhé se jedná o klíčové slovo, které si koupili inzerenti v rámci reklamní služby poskytované provozovatelem internetového vyhledávače, aby se v případě zadání tohoto klíčového slova zobrazila daná reklama. Zatřetí jde o významné označení, které bylo zapsáno a je používáno jako ochranná známka, označující, že určité zboží nebo služby mají stejný obchodní původ.
7. V této souvislosti je třeba uvést, že Komise kritizovala aspekty judikatury Soudního dvora ohledně jiných funkcí ochranné známky než funkce označení původu, jelikož je považovala za chybné a problematické z hlediska právní jistoty. Zdá se však, že v projednávané žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce je pro účely použití čl. 5 odst. 1 písm. a) směrnice 89/104 relevantní pouze funkce vztahující se k označení původu zboží nebo služeb. Nezdá se ani, že by výklad čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104 v projednávané věci vedl k nepřiměřeně široké ochraně zájmů majitele ochranné známky. V důsledku toho nepovažuji za nutné se touto otázkou dále zabývat.
8. Vzhledem k výše uvedenému nelze zpochybnit, že Soudní dvůr se nachází ve složité situaci v ohledu na přijatelnost jeho judikatury týkající se článku 5 směrnice 89/104, rovněž s přihlédnutím ke kritice ze strany mnoha autorů právní nauky i uznávaných vnitrostátních soudců v oblasti ochranných známek(11).
9. Podle mého názoru však tyto otázky částečně vyplývají z problematického znění článku 5 směrnice 89/104. Stávající situaci bude proto možné lépe napravit spíše vhodnými právními předpisy než obratem judikatury, jak ukazuje vývoj federálních právních předpisů Spojených států v oblasti rozmělňování ochranných známek(12). Podotýkám, že Komise v prosinci 2010 obdržela studii vztahující se k celkovému fungování systému ochranných známek v Evropě, a proto lze v této oblasti s nadějí očekávat další kroky(13).
II – Právní rámec
A – Směrnice 89/104
10. První bod odůvodnění směrnice 89/104 stanoví(14):
„[…] mezi předpisy o ochranných známkách, platnými v současné době v členských státech existují rozdíly, které mohou bránit volnému pohybu zboží a služeb a mohou narušovat podmínky soutěže v rámci společného trhu; […] je proto nezbytné z hlediska vytvoření a fungování vnitřního trhu sblížit právní předpisy členských států.“
11. Devátý bod odůvodnění směrnice 89/104 stanoví:
„[…] pro usnadnění volného pohybu zboží a služeb je prvořadé zajistit, aby zapsané ochranné známky požívaly podle právních předpisů všech členských států stejné ochrany; […] to však nebrání členským státům poskytnout širší podporu ochranným známkám, které získaly dobré jméno.“
12. Desátý bod odůvodnění směrnice 89/104 stanoví:
„[…] ochrana poskytnutá zapsané ochranné známce, jejímž cílem je především zajistit ochranné známce funkci označení původu, je v případě totožnosti známky a označení a zboží nebo služeb absolutní; […] ochrana se vztahuje rovněž na případy podobnosti mezi známkou a označením a mezi zbožím nebo službami; […] je nezbytné vykládat pojem podobnosti v souvislosti s nebezpečím záměny; […] nebezpečí záměny, jehož posouzení závisí na mnoha faktorech, a zejména na povědomí o ochranné známce na trhu, na asociaci, která může vzniknout mezi užívaným označením a zapsanou známkou, na stupni podobnosti mezi ochrannou známkou a označením a mezi označeným zbožím nebo službami, představuje zvláštní podmínku ochrany; […] způsoby zjištění nebezpečí záměny, a zejména břemeno důkazu, jsou upraveny vnitrostátními procesními předpisy, které nejsou touto směrnicí dotčeny.“
13. Článek 5 směrnice 89/104, nadepsaný „Práva z ochranné známky“, stanoví:(15) (16)
„1. Ze zapsané ochranné známky vyplývají pro jejího majitele výlučná práva. Majitel je oprávněn zakázat všem třetím osobám, které nemají jeho souhlas, aby v obchodním styku užívaly:
a) označení totožné s ochrannou známkou pro zboží nebo služby, které jsou totožné s těmi, pro něž je známka zapsána;
b) označení, u něhož z důvodu jeho totožnosti nebo podobnosti s ochrannou známkou a totožnosti či podobnosti zboží nebo služeb označovaných ochrannou známkou a označením existuje nebezpečí záměny u veřejnosti, včetně nebezpečí asociace označení s ochrannou známkou.
2. Každý členský stát může rovněž stanovit, že majitel je oprávněn zakázat všem třetím osobám, které nemají jeho souhlas, aby užívaly v obchodním styku označení totožné s ochrannou známkou nebo jí podobné pro zboží nebo služby, které nejsou podobné těm, pro něž byla ochranná známka zapsána, jestliže tato ochranná známka získala v členském státě dobré jméno a užívání takového označení bez řádného důvodu by protiprávně těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky nebo jim působilo újmu.
3. Pokud jsou splněny podmínky uvedené v odstavcích 1 a 2, může být zakázáno zejména:
[…]
b) nabízet zboží pod tímto označením, uvádět je na trh nebo skladovat za tímto účelem anebo nabízet či poskytovat pod tímto označením služby;
[…]
d) užívat toto označení v obchodních listinách a v reklamě.
[…]
5. Odstavce 1 až 4 se nedotýkají těch předpisů členského státu, které se týkají ochrany proti užívání označení k jinému účelu, než je rozlišování zboží nebo služeb, pokud užívání tohoto označení bez řádného důvodu neoprávněně těží z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky nebo jim působí újmu.“
B – Nařízení č. 40/94
14. Sedmý bod odůvodnění nařízení č. 40/94(17) je mutatis mutandis totožný s desátým bodem odůvodnění směrnice 89/104. Článek 8 odst. 5, článek 9 a čl. 12 odst. 1 nařízení č. 40/94 v podstatě odpovídá čl. 4 odst. 4, článku 5 a čl. 6 odst. 1 směrnice 89/104.
15. Článek 9 („Práva z ochranné známky Společenství“) nařízení č. 40/94 zní následovně:
„1. Z ochranné známky Společenství vzniká jejímu majiteli výlučné právo. Majitel je oprávněn zakázat všem třetím stranám užívat bez jeho souhlasu v obchodním styku:
a) označení totožné s ochrannou známkou Společenství pro výrobky [zboží] nebo služby, které jsou totožné s těmi, pro které je ochranná známka Společenství zapsána;
b) označení, u něhož z důvodu jeho totožnosti nebo podobnosti s ochrannou známkou Společenství a totožnosti nebo podobnosti zboží nebo služeb označených ochrannou známkou Společenství a označením existuje nebezpečí záměny u veřejnosti včetně nebezpečí asociace mezi označením a ochrannou známkou;
c) označení totožné s ochrannou známkou Společenství nebo jí podobné pro zboží nebo služby, které nejsou podobné těm, pro které je ochranná známka Společenství zapsána, pokud jde o ochrannou známku, která má v rámci Společenství dobré jméno a pokud by užívání tohoto označení bez řádného důvodu neprávem těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky Společenství nebo jim bylo na újmu.
2. Pokud jsou splněny podmínky odstavce 1, může být zakázáno zejména:
[…]
b) nabízet zboží pod tímto označením, uvádět je na trh nebo je skladovat za tímto účelem anebo nabízet či poskytovat pod tímto označením služby;
[…]
d) užívat toto označení v obchodních listinách a v reklamě.“
III – Spor v původním řízení a otázky položené v žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce
A – Služba optimalizace pro vyhledávače „AdWords“
16. Společnost Google provozuje internetový vyhledávač. Když uživatel internetu provede vyhledávání prostřednictvím jednoho či několika slov, vyhledávač zobrazí internetové stránky, které nejlépe odpovídají těmto slovům v sestupném pořadí podle relevance. Jde o takzvané „přirozené“ výsledky vyhledávání.
17. Společnost Google dále nabízí placenou optimalizaci pro vyhledávače nazvanou „AdWords“. Tato služba umožňuje jakémukoli hospodářskému subjektu nechat si zajistit, aby se prostřednictvím výběru jednoho či několika klíčových slov v případě shody mezi tímto či těmito slovy a slovem či slovy obsaženými v zadání, které uživatel internetu vložil do vyhledávače, objevil reklamní odkaz na jeho internetovou stránku. Tento reklamní odkaz se objeví v kolonce „sponzorované odkazy“, který je zobrazen buď v pravé části obrazovky napravo od přirozených výsledků vyhledávání, nebo v horní části obrazovky nad přirozenými výsledky.
18. K uvedenému reklamnímu odkazu je připojeno krátké obchodní sdělení. Tento odkaz a toto sdělení dohromady představují inzerci („ad“), která se zobrazí v kolonce „sponzorované odkazy“.
19. Inzerent za každé kliknutí na reklamní odkaz v rámci optimalizace pro vyhledávače platí poplatek. Tento poplatek se vypočítává zejména v závislosti na „maximální ceně za kliknutí“, ohledně níž inzerent při uzavření smlouvy o poskytování optimalizace pro vyhledávače se společností Google prohlásil, že je připraven ji platit, jakož i na počtu kliknutí na uvedený odkaz uživateli internetu.
20. Totéž klíčové slovo může zvolit několik inzerentů. Pořadí zobrazení jejich reklamních odkazů je pak určeno zejména v závislosti na maximální ceně za kliknutí, počtu dřívějších kliknutí na uvedené odkazy, jakož i kvalitě inzerce, jak ji ohodnotí společnost Google. Inzerent může svou pozici v rámci pořadí zobrazení kdykoli vylepšit tím, že stanoví vyšší maximální cenu za kliknutí, nebo tím, že se pokusí vylepšit kvalitu své inzerce.
21. Společnost Google zavedla automatizovaný postup k tomu, aby byl umožněn výběr klíčových slov a tvorba inzerce. Inzerenti zvolí klíčová slova, vypracují obchodní sdělení a zavedou odkaz na svou internetovou stránku.
B – Užívání klíčových slov ve sporu v původním řízení
22. Interflora Inc., společnost založená ve státě Michigan (Spojené státy americké), provozuje síť pro doručování květin po celém světě. Interflora British Unit je držitelkou licence udělené společností Interflora Inc.
23. Síť Interflora je složena z nezávislých květinářství, u nichž lze osobně nebo po telefonu zadávat objednávky. Interflora má však i internetové stránky, které umožňují zadávat objednávky prostřednictvím internetu, a tyto objednávky mohou být splněny členem sítě, který se nachází nejblíže adrese, na niž mají být květiny doručeny. Adresa hlavní internetové stránky je www.interflora.com. Tato stránka přesměrovává na takové zvláštní internetové stránky v jednotlivých zemích, jako je www.interflora.co.uk.
24. INTERFLORA je národní ochrannou známkou ve Spojeném království a rovněž ochrannou známkou Společenství(18). Je nesporné, že tyto ochranné známky mají značné dobré jméno ve Spojeném království a v ostatních členských státech Evropské unie.
25. Marks & Spencer plc, společnost založená podle anglického práva, je jedním z hlavních maloobchodníků ve Spojeném království. Prodává široký sortiment zboží a dodává služby, obojí prostřednictvím velkého počtu obchodů a on-line prostřednictvím vlastní webové stránky www.marksandspencer.com. Jednou z jejích činností je prodej a doručování květin. Tato obchodní činnost konkuruje činnosti společnosti Interflora. Společnost Marks & Spencer není součástí sítě Interflora.
26. Ve spojení se službou optimalizace pro vyhledávače „AdWords“ si společnost Marks & Spencer zarezervovala klíčové slovo „interflora“ i varianty tohoto klíčového slova s „menšími chybami“ a výrazy obsahující slovo interflora (jako „interflora flowers“, „interflora delivery“, „interflora.com“, „interflora co uk“) jako klíčová slova(19).
27. Když si v důsledku toho uživatelé internetu zadali slovo „interflora“ nebo některou z těchto variant nebo výrazů jako vyhledávané slovo ve vyhledávači Google, objevila se inzerce společnosti Marks & Spencer pod kolonkou „sponzorované odkazy“.
28. Je nesporné, že zobrazená inzerce neobsahovala žádné výrazy odkazující na slovo Interflora zvolené jako klíčové slovo; inzerce ani nijak nezobrazovala ochrannou známku společnosti Interflora.
29. Po konstatování těchto skutečností podala společnost Interflora žalobu proti společnosti Marks & Spencer pro porušení práv z její ochranné známky u vnitrostátního soudu, který rozhodl přerušit řízení a předložit Soudnímu dvoru žádost o rozhodnutí o několika předběžných otázkách.
C – Otázky položené v žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce
30. Usnesením ze dne 16. července 2009 položil High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division (dále jen „High Court“) 10 otázek v žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, z nichž první čtyři znějí následovně:
„1) Když obchodník, který je konkurentem majitele zapsané ochranné známky a prodává prostřednictvím své webové stránky zboží a poskytuje služby totožné s těmi, které jsou kryty ochrannými známkami, i) zvolí jako klíčové slovo pro službu sponzorovaných odkazů provozovatele vyhledávacího programu označení, které je totožné […] s ochrannou známkou, ii) pojmenuje takovéto označení jako klíčové slovo, iii) přiřadí takové označení k URL adrese své webové stránky, iv) stanoví cenu za kliknutí, která bude placena v souvislosti s tímto klíčovým slovem, v) načasuje zobrazení sponzorovaného odkazu a vi) použije takové označení v obchodní korespondenci ohledně fakturace a plateb poplatků či správy účtu u provozovatele vyhledávacího programu, avšak samotný sponzorovaný odkaz neobsahuje takové označení nebo jakékoli podobné označení, představuje některé z těchto jednání či všechna z nich „užívání“ označení konkurentem ve smyslu čl. 5 odst. 1 písm. a) [směrnice 89/104] a čl. 9 odst. 1 písm. a) [nařízení č. 40/94]?
2) Je jakékoli takové užívání užíváním „pro“ zboží a služby, které jsou totožné s těmi, pro něž je známka zapsána, ve smyslu čl. 5 odst. 1 písm. a) [směrnice 89/104] a čl. 9 odst. 1 písm. a) [nařízení č. 40/94]?
3 Spadá jakékoli takové užívání do oblasti působnosti jednoho či obou ustanovení:
a) čl. 5 odst. 1 písm. a) [směrnice 89/104] a čl. 9 odst. 1 písm. a) [nařízení č. 40/94]; a
(b) čl. 5 odst. 2 [směrnice 89/104] a čl. 9 odst. l písm. c) [nařízení č. 40/94]?
4) Má na odpověď na otázku 3 vliv, pokud:
a) zobrazení sponzorovaného odkazu konkurenta v důsledku zadání dotyčného označení uživatelem je způsobilé navodit u části veřejnosti dojem, že konkurent je členem obchodní sítě majitele ochranné známky, ačkoli tomu tak není, nebo
b) provozovatel vyhledávacího programu nedovoluje majitelům ochranných známek v příslušném členském státě […] zabránit jiným osobám ve výběru označení, která jsou totožná s jejich ochrannými známkami, jako klíčových slov?“
31. High Court v návaznosti na rozsudek ve věci Google France a Google a po obdržení žádosti o vysvětlení v dopise kanceláře Soudního dvora ze dne 23. března 2010 rozhodnutím ze dne 29. dubna 2010, které došlo Soudnímu dvoru dne 9. června 2010, vzal zpět 5. až 10. otázky, které položil v žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, a setrval tak pouze na prvních čtyřech otázkách citovaných v předchozím bodě. High Court rovněž zkrátil otázku 3 písm. b) na znění uvedené v předchozím bodě.
32. Písemná vyjádření předložily společnost Interflora, společnost Marks & Spencer, Portugalská republika a Komise. Kromě Portugalské republiky se všechny tyto subjekty zúčastnily jednání, které se konalo dne 13. října 2010, a přednesly ústní vyjádření. Pro účely jednání Soudní dvůr subjekty vyzval, aby se ve svých řečech zaměřily na otázku 3 písm. b).
IV – Analýza
A – Obecné poznámky
33. Pro účely posouzení dvou skupin otázek uvedených v úvodu nejdříve učiním několik obecných poznámek ve vztahu k ochraně poskytované článkem 5 směrnice 89/104. Úvodem je třeba rovněž zdůraznit, že otázky budou posouzeny pouze z hlediska čl. 5 odst. 1 písm. a) a odst. 2 směrnice 89/104, ale že výklad, ke kterému dospěji na konci tohoto přezkumu, se použije mutatis mutandis pro čl. 9 odst. 1 písm. a) a odst. 1 písm. c) nařízení č. 40/94(20).
34. Ochrana poskytovaná ochranným známkám podle článku 5 směrnice 89/104 se týká užívání označení za účelem odlišení zboží nebo služeb, jelikož odstavec 5 tohoto ustanovení vylučuje ze své působnosti ochranu poskytnutou členskými státy, týkající se užívání k jiným účelům. V případě rozsahu ochrany stanovené tímto článkem se odstavec 1 tohoto článku vztahuje na situace, kdy jsou označení a namítaná ochranná známka užívány pro totožné či podobné zboží nebo služby, zatímco v odstavci 2 tento požadavek obsažen není.
35. Ochrana poskytnutá v čl. 5 odst. 1 písm. a) směrnice 89/104, vztahující se k totožným označením a zbožím nebo službám, je „absolutní“ v tom smyslu, že majitel ochranné známky nemusí prokázat existenci nebezpečí záměny(21). Ta je naopak vyžadována pro ochranu podle čl. 5 odst. 1 písm. b), který se vztahuje na situace, kdy neexistuje „dvojí totožnost“ mezi označeními a zbožím nebo službami, ale označení, zboží nebo služby jsou podobné. U situací dvojí totožnosti odkazuji na případy, ve kterých jsou práva majitele ochranné známky porušena třetí osobou, která užívá totožné označení pro totožné zboží(22).
36. Článek 5 odst. 2 směrnice 89/104 doplňuje u ochranných známek s dobrým jménem následující:
– zakládá možnost další ochrany pro některé ochranné známky, kterou se členské státy mohou rozhodnout provést; Spojené království ji provedlo stejně jako řada dalších členských států, ne-li všechny(23);
– ochrana, kterou stanoví, překračuje ochranu stanovenou v čl. 5 odst. 1;
– ochrana se vztahuje pouze na ochranné známky, které mají dobré jméno.
37. V tomto ohledu je třeba zdůraznit, že Soudní dvůr v poněkud zjevném rozporu se zněním čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104 rozhodl v rozsudcích Davidoff(24), jakož i Adidas‑Salomon a AdidasBenelux(25), že čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104 zavádí zvláštní ochranu pro případy užívání třetí osobou pozdější ochranné známky nebo označení, které jsou totožné se zapsanou ochrannou známkou s dobrým jménem nebo s touto známkou podobné, nejen pro zboží nebo služby, které nejsou podobné, ale rovněž pro zboží nebo služby, které jsou totožné nebo podobné s těmi, na které se daná ochranná známka vztahuje(26).
B – Použití čl. 5 odst. 1 písm. a) směrnice 89/104 [otázky 1, 2, 3 písm. a) a 4]
38. Pro účely otázek 1, 2, 3 písm. a) a 4 [v rozsahu, v němž se vztahuje k otázce 3 písm. a)] je nutné zanalyzovat výklad čl. 5 odst. 1 písm. a) směrnice 89/104 v situaci, kdy se inzerent rozhodl užívat klíčové slovo totožné s ochrannou známkou bez souhlasu majitele ve spojení s placenou službou optimalizace pro vyhledávač.
39. Připomínám, že v jediném rozsudku, který se týkal provozovatele internetového vyhledávače (věc Google France a Google), byla jednou z ústředních otázek skutečnost, že provozovatel internetového vyhledávače nebo jeho placená služba optimalizace pro vyhledávače „neužívají“ označení podobná ochranným známkám, takže jejich činnosti nespadají pod čl. 5 odst. 1 směrnice 89/104(27).
40. Podle mého názoru z toho vyplývá, že postoj poskytovatele služby optimalizace pro vyhledávače ohledně možnosti majitele ochranné známky zakázat užívání jeho ochranných známek jako klíčových slov, je irelevantní ve vztahu k odpovědím na otázky 1 až 3 písm. a). Jedinou relevantní částí známkového práva v tomto ohledu je, že poskytne-li poskytovatel služby optimalizace pro vyhledávače takovou možnost majitelům ochranných známek, lze z toho v určitých případech vyvodit, že majitel ochranné známky konkludentně souhlasil s užíváním jeho ochranné známky jako klíčového slova(28).
41. Z judikatury Google France a Google rovněž vyplývá, že tím, kdo si vybírá klíčové slovo totožné s ochrannou známkou jiného subjektu a užívá tuto ochrannou známku případně pro své vlastní zboží nebo zboží majitele ochranné známky, je inzerent. Tím může dojít k porušení funkce označení původu, pakliže zobrazená reklama pod kolonkou „sponzorované odkazy“ průměrnému uživateli internetu neumožňuje, nebo mu umožňuje jen obtížně zjistit, zda zboží nebo služby, kterých se inzerce týká, pocházejí od majitele ochranné známky nebo od podniku, který je s ním hospodářsky propojen, či naopak od třetí osoby(29).
42. U pojmu „užívání“ pro zboží nebo služby se mi zdá irelevantní, zda zobrazená reklama zobrazila ochrannou známku či nikoli(30). Zdá se mi zřejmé, že lze vyloučit jakýkoli zásah do funkce označení původu, uvádí-li reklama pod kolonkou „sponzorované odkazy“ ochrannou známku, nicméně odděluje od ní účinně inzerenta například prostřednictvím oprávněné srovnávací reklamy. Avšak reklama zobrazená pod kolonkou „sponzorované odkazy“ uvádějící nebo zobrazující ochrannou známku, která byla zvolena jako klíčové slovo, představuje „užívání tohoto označení v obchodních listinách a v reklamě“, které může zakázat majitel ochranné známky podle čl. 5 odst. 3 písm. d) směrnice 89/104 zakázat, ledaže se použijí články 6 nebo 7 směrnice 89/104 nebo ustanovení směrnice o srovnávací reklamě(31).
43. Vzhledem k tomu, že kritériem použitým Soudním dvorem je nebezpečí, že užívání může představovat zásah do některých funkcí ochranné známky, v projednávané věci do funkce označení původu(32), je nezbytné toto užívání analyzovat konkrétně. Není-li ochranná známka uvedena v reklamě, bude podle mého názoru záviset význam této otázky na povaze zboží a služeb chráněných ochrannou známkou s přihlédnutím nejen k rozsahu ochrany přiznané zápisem ochranné známce, ale rovněž k významu a dobrému jménu, které ochranná známka získala užíváním u dotčené veřejnosti.
44. Soudní dvůr v rozsudku Google France a Google rozhodl, že „ve většině případů je cílem uživatele internetu, který zadá název ochranné známky jako vyhledávané slovo, nalézt informace či nabídky týkající se zboží nebo služeb, na něž se vztahuje tato ochranná známka. Jestliže jsou tedy vedle nebo nad přirozenými výsledky vyhledávání zobrazeny reklamní odkazy na internetové stránky nabízející zboží nebo služby soutěžitelů majitele uvedené ochranné známky, může uživatel internetu v případě, že tyto odkazy nebude bez dalšího ignorovat proto, že jsou irelevantní, a nezamění je s odkazy majitele ochranné známky, uvedené reklamní odkazy vnímat jako odkazy nabízející alternativu ke zboží nebo službám majitele ochranné známky“(33).
45. Zdá se, že v mnoha případech nepředstavuje zobrazení alternativních obchodních nabídek zásah do funkce ochranné známky spočívající v označení původu, protože zobrazení reklamy pod kolonkou „sponzorované odkazy“ po zadání klíčového slova totožného s ochrannou známkou nevytváří asociaci nebo souvislost mezi ochrannou známkou a zbožím nebo službami inzerovanými v reklamě. Jak Soudní dvůr rozhodl, uživatel internetu může vnímat reklamní odkazy tak, že nabízejí alternativní obchodní nabídky ke zboží nebo službám majitele ochranné známky. To platí v případě zboží nebo služeb, které jsou totožné nebo podobné. V případě zboží nebo služeb, které jsou odlišné, ale spojené, je riziko omylu ještě menší. Tak je tomu například v případě, kdy se ochranná známka, zvolená jako klíčové slovo, vztahuje k letecké přepravě a zobrazená reklama se týká pronájmu automobilů nebo hotelových rezervací. Navíc je jednou z výhod internetu právě to, že značně posiluje možnost spotřebitele, aby učinil volbu zboží a služeb na základě informací(34).
46. Avšak v případě ochranné známky, jako je INTERFLORA, která označuje obecně známou obchodní síť samostatných podniků, jež poskytují zvláštní jednotnou službu, tj. doručování květin podle standardního postupu, může podle mého názoru zobrazení jména jiného podniku ve sponzorovaném odkazu vytvářet dojem, že podnik uvedený v reklamě patří do sítě podniků, které jsou označené dotčenou ochrannou známkou(35).
47. Podle mého názoru tak kromě svého zapsaného významu získala ochranná známka INTERFLORA „druhotný význam“(36) označující určitou obchodní síť květinářství, která poskytuje určitý druh doručování, a dobré jméno této ochranné známky se vztahuje k pozitivním asociacím, které má tento význam v dotčených spotřebitelských kruzích, nebo je s těmito asociacemi totožné(37).
48. V důsledku toho je asociace mezi ochrannou známkou společnosti Interflora a totožnou službou doručování květin poskytovanou společností Marks & Spencer možná, ba dokonce i pravděpodobná u průměrného spotřebitele, který hledá informace o takových službách na internetu, zobrazí-li se mu následující reklama(38):
„M&S Flowers Online
www.marksandspencer.com/flowers
Gorgeous fresh flowers & plants. Order by 5pm for next day delivery.“ (Nádherné čerstvé květiny a rostliny. Při objednávce do 17.00 hodin doručení následující den)
Zdá se mi, že zobrazení reklamy v důsledku zadání slova „interflora“ do internetového vyhledávače vytváří v kontextu projednávané věci asociaci, že společnost Marks & Spencer je součástí sítě Interflora.
49. U otázek 1, 2 a 3 písm. a) vzhledem k této analýze navrhuji, že čl. 5 odst. 1 písm. a) směrnice 89/104 a čl. 9 odst. 1 písm. a) nařízení č. 40/94 musejí být vykládány tak, že
– Označení totožné s ochrannou známkou je užíváno „pro zboží nebo služby“ ve smyslu čl. 5 odst. 1 písm. a) směrnice 89/104 a čl. 9 odst. 1 písm. a) nařízení č. 40/94, bylo-li zvoleno jako klíčové slovo ve spojení se službou optimalizace pro vyhledávače bez souhlasu majitele ochranné známky a k zobrazení reklamy dochází na základě klíčového slova.
– Majitel ochranné známky je oprávněn zakázat takové jednání za výše uvedených okolností v případě, že taková reklama průměrnému uživateli internetu neumožňuje či mu umožňuje jen obtížně zjistit, zda zboží nebo služby, na které reklama odkazuje, pocházejí od majitele ochranné známky, podniku hospodářsky propojeného s majitelem ochranné známky nebo od třetí osoby.
– K omylu ohledně původu zboží nebo služeb dochází v případě, kdy je sponzorovaný odkaz konkurenta způsobilý navodit u části veřejnosti dojem, že konkurent je členem obchodní sítě majitele ochranné známky, ačkoli tomu tak není. V důsledku toho má majitel ochranné známky právo zakázat užívání klíčového slova dotčeným konkurentem v reklamě.
– Postoj poskytovatele služby optimalizace pro vyhledávače ohledně možnosti majitele ochranné známky zakázat užívání svých ochranných známek jako klíčových slov je vzhledem k výše uvedeným odpovědím irelevantní.
C – Rozšířená známková ochrana pro ochranné známky s dobrým jménem podle čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104 [otázky 3 písm. b) a 4]
1. Obecné poznámky týkající se ochrany proti rozmělnění ochranné známky
50. Rozmělnění ochranné známky(39) se vztahuje k myšlence, že vlastním cílem známkového práva by měla být ochrana úsilí a investic ze strany majitele ochranné známky a samostatné hodnoty (goodwill) ochranné známky. Tento přístup k ochranným známkám, „založený na vlastnictví“, se liší od konceptu „založeného na podvodu“, že známkové právo primárně chrání funkci označení původu s cílem zabránit tomu, aby spotřebitelé a ostatní koncoví uživatelé byli uvedeni v omyl ohledně obchodního původu zboží a služeb(40). Přístup založený na vlastnictví rovněž chrání komunikační, reklamní a investiční funkce ochranných známek s cílem vytvořit značku s pozitivní pověstí a samostatnou hospodářskou hodnotou [hodnota hospodářské značky („brand equity“) nebo goodwill]. V důsledku toho lze ochrannou známku používat pro různé zboží a služby, které nemají nic společného, s výjimkou toho, že jsou kontrolovány majitelem ochranné známky. Funkce označení původu a jakosti(41) by byly chráněny jako faktory přispívající k hodnotě značky.
51. Tato teorie rozmělnění, v současné době specificky spojovaná s obecně známými ochrannými známkami, rozšiřuje ochranu přiznanou ochranné známce na jiné zboží a služby než ty, které patří do zapsané oblasti ochrany. Historicky plnila funkci podobnou funkci právní nauky označované jako Kodak, která odůvodňuje rozšířený rozsah ochrany před nebezpečím záměny u obecně známých ochranných známek(42).
52. V právu EU i v právu Spojených států se pojem ochrana před rozmělněním týká zvláště dvou jevů: ochrany před zastřením a ochrany před pošpiněním(43). Ochrana před zastřením (nebo rozmělněním v užším slova smyslu) je poskytnuta před užíváním, jež s sebou nese nebezpečí, že ochranná známka ztratí svou rozlišovací způsobilost, a tedy i svou hodnotu. Ochrana před pošpiněním představuje ochranu před užíváním, které ohrožuje dobré jméno ochranné známky.
53. Ochrana před rozmělněním navíc ve známkovém právu EU, na rozdíl od práva ve Spojených státech(44), zahrnuje rovněž třetí jev, a to ochranu před parazitováním (free‑riding) nebo těžením protiprávního prospěchu z dobrého jména nebo rozlišovací způsobilosti ochranné známky třetí osoby. Podstatou ochrany před parazitováním není ochrana majitele ochranné známky před škodou na jeho ochranné známce, ale spíše ochrana majitele ochranné známky před tím, aby porušovatel získal protiprávní výhodu z nedovoleného užívání ochranné známky(45).
54. V ohledu na terminologii se mi zdá, že ve známkovém právu EU zahrnuje rozmělnění v širokém smyslu slova zastření, pošpinění (nebo degenerace) a free‑riding (nebo parazitování). Zastření (nebo zeslabení nebo rozmělnění v úzkém smyslu slova) představuje užívání, které může vést k rozmělnění ochranné známky v užším smyslu slova, tj. ke snížení rozlišovací způsobilosti ochranné známky.
55. Svými otázkami 3 písm. b) a 4 se předkládající soud pokouší stanovit okolnosti, za kterých je třeba inzerenta užívajícího označení totožné s ochrannou známkou konkurenta s dobrým jménem považovat za osobu, která
– poškozuje rozlišovací způsobilost dané ochranné známky
nebo
– těží neoprávněný prospěch z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména dané ochranné známky(46).
2. Použije se čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104, spadá-li situace rovněž pod čl. 5 odst. 1 písm. a)?
56. Před odpovědí na otázku 3 písm. b) je třeba provést analýzu, zda čl. 5 odst. 1 písm. a) a čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104 mohou být použitelné současně, nebo zda se vždy může použít pouze jeden z nich.
57. Ochrana před třemi formami rozmělnění je podle čl. 5 odst. 2 směrnice 89/109 poskytnuta ochranným známkám s dobrým jménem před totožnými nebo podobnými označeními užívanými pro zboží a služby, jež nejsou totožné nebo podobné těm, ke kterým se vztahuje ochranná známka. Jak jsem však uvedl výše, rozsudek Davidoff rozšířil použití ustanovení rovněž na případy, kdy se totožné nebo podobné označení užívá pro totožné zboží nebo služby. Tím byla ochrana před rozmělněním rozšířena na situace, kdy existuje vztah přímé hospodářské soutěže mezi majitelem ochranné známky a uživatelem totožného nebo podobného označení. Připomínám, že mezi účastnicemi řízení je nesporné, že ochranná známka INTERFLORA má dobré jméno ve smyslu čl. 5 odst. 2.
58. Z judikatury Soudního dvora z nedávné doby, týkající se čl. 5 odst. 1 písm. a) směrnice 89/104, vyplývá, že užívání totožného označení spadá pod toto ustanovení za předpokladu, že může představovat zásah do některé funkce ochranné známky, nejen funkce označení původu(47).
59. Nedomnívám se však, že Soudní dvůr měl za to, že úloha všech funkcí ochranné známky je omezena na použití čl. 5 odst. 1 písm. a) směrnice 89/104. V případech dvojí totožnosti označení a zboží nebo služeb jsou veškeré funkce či některé z nich relevantní pro použití čl. 5 odst. 2. Připomínám, že jiné funkce ochranné známky než funkce označení původu jsou chráněny čl. 5 odst. 2 v případech, na něž odkazuje čl. 5 odst. 1 písm. b), nelze-li prokázat žádné nebezpečí záměny.
60. V případě dvojí totožnosti se lze domnívat, že ochrana před zastřením, pošpiněním a parazitováním je založena pouze na základě čl. 5 odst. 1 písm. a) a že článek 5 odst. 2 není nijak dotčen. Tak tomu bude v případě, že užívání označení totožného s ochrannou známkou pro totožné zboží nebo služby může představovat zásah do některé z funkcí ochranné známky. Je zřejmé, že nejvíce budou dotčeny funkce spočívající v zajištění jakosti, komunikační, reklamní nebo investiční funkce, ale rovněž funkce označení původu nebo funkce odlišení, je-li označení užíváno za účelem odlišení zboží a služeb pro jiné účely než pro označení jejich původu.
61. Takový výklad by byl v souladu s myšlenkou vyjádřenou v bodě 10 odůvodnění směrnice 89/104, podle něhož je ochrana poskytnutá čl. 5 odst. 1 písm. a) „absolutní“. Podle mého názoru je rovněž zjevné, že jakékoli užívání, na které se vztahuje čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104, může představovat zásah alespoň do některé z výše uvedených funkcí ochranné známky, obzvláště vzhledem k tomu, že rozšířená ochrana poskytnutá čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104 je obvykle odůvodněna odkazem na komunikační, reklamní a investiční funkce ochranných známek.
62. Toto uvažování by mělo za následek, že čl. 5 odst. 1 písm. a) by poskytoval ochranu před formami rozmělnění uvedenými v čl. 5 odst. 2 v případech dvojí totožnosti mezi označeními a zbožím nebo službami. Navíc by v tomto případě rozlišovací způsobilost a dobré jméno byly chráněny bez ohledu na to, zda má ochranná známka dobré jméno ve smyslu čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104, tj. zda je obecně známá.
63. Nicméně takový výklad by byl v rozporu se zněním rozsudku Davidoff, i když pravděpodobně nikoli s jeho ratio decidendi. V tomto rozsudku Soudní dvůr rozhodl, že se čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104 použije nejen v případě podobného zboží, ale rovněž v případě totožného zboží, i když se odůvodnění uvedené Soudním dvorem zdá být relevantní pouze pro první zmíněný případ(48).
64. Zdráhal bych se však doporučit Soudnímu dvoru, aby na otázku 3 odpověděl tak, že se použije pouze čl. 5 odst. 1 písm. a) směrnice 89/104, zejména proto, že se zdá, že Soudní dvůr již uznal souběžné použití čl. 5 odst. 1 písm. a) a čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104(49). Bez ohledu na význam úlohy funkcí ochranné známky při použití čl. 5 odst. 1 písm. a)(50) se mi zdá, že rozmělnění ochranné známky jako právní jev by mělo být ve všech případech analyzováno na základě čl. 5 odst. 2. To by znamenalo, že pojmy vztahující se k rozmělnění ochranné známky je třeba vykládat jednotně i přes rozdíly v podobnosti, která musí existovat mezi údajně porušujícím zbožím nebo službami a zbožím nebo službami, ke kterým se vztahuje ochranná známka v situacích uvedených v čl. 5 odst. 1 písm. a) a b) a čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104. Podle mého názoru proto všechny funkce ochranné známky – s výjimkou funkce označení původu – mohou hrát roli při použití čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104, i když již byly použity při určení použitelnosti čl. 5 odst. 1 písm. a).
3. Existence souvislosti mezi ochrannou známkou a označením zvoleným jako klíčové slovo
65. Podle judikatury musí existovat „souvislost“ mezi ochrannou známkou s dobrým jménem a označením užívaným třetí osobou proto, aby užívání označení spadalo do působnosti čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104. Soudní dvůr definoval existenci takové souvislosti následovně: „zásahy uvedené v čl. 4 odst. 4 písm. a) směrnice, pokud k nim dojde, jsou následkem jistého stupně podobnosti mezi starší a pozdější ochrannou známkou, kvůli níž dotčená veřejnost vidí mezi těmito dvěma ochrannými známkami souvislost, tedy vytvoří si mezi nimi spojení, i když je nezaměňuje […]. Pokud nedojde u veřejnosti k takovému spojení, nemůže užívání pozdější ochranné známky protiprávně těžit z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména starší ochranné známky nebo jim působit újmu“(51).
66. V projednávané věci je dotčená ochranná známka INTERFLORA totožná s klíčovým slovem zakoupeným společností Marks & Spencer v rámci reklamní služby poskytované společností Google. Může se proto zdát, že otázka existence souvislosti pozbyla jakéhokoli smyslu. Tak tomu však není: existence souvislosti mezi ochrannou známkou a totožným klíčovým slovem není zdaleka bezpředmětná.
67. Klíčové slovo, jež lze užívat v kontextu služby optimalizace pro vyhledávač, je jednoslovné či víceslovné označení, které může odpovídat a obvykle odpovídá určitému slovu, řadě slov nebo větě v běžném jazyce. Klíčové slovo jako takové nemá význam v systému optimalizace, jelikož algoritmy internetového vyhledávače vybírají totožná jednoslovná či víceslovná označení bez ohledu na jejich význam v jazykovém systému. Klíčová slova jako taková jsou tak bez sémantického významu(52); mají zvláštní významy a odkazy pouze pro uživatele internetu, kteří je zadají. Inzerenti, kteří si kupují klíčová slova, spoléhají na existenci takových asociací u uživatelů internetu.
68. Ve známkovém právu to působí rozličné problémy, když neviditelná operace spočívající ve výběru jednoho či více označení odpovídajících ochranné známce, patřící jiné osobě je považována za užívání této ochranné známky, jak bylo rozhodnuto v rozsudku Google France a Google.
69. Tyto problémy se vztahují k jedinečnosti ochranných známek. Některé ochranné známky jsou jedinečné(53). Existuje-li obecně známá ochranná známka, která je arbitrární – vytvořená či fantazijní (například vymyšlené slovo nebo sada písmen nebo číslic bez významu) – a která pochází z jediného zdroje, lze snadno předpokládat, že uživatel internetu, který ji zadá jako vyhledávaný výraz, má na mysli tuto ochrannou známku. Totéž platí pro podnik, který si takové klíčové slovo zakoupí.
70. Nicméně většina ochranných známek není jedinečná. Totožná slovní ochranná známka je často zapsána dalšími majiteli pro nepodobné zboží nebo služby ve stejné zemi nebo v zahraničí. Takový požadavek není ani vlastní konceptu známkového práva EU ochranné známky s dobrým jménem(54). Existují rovněž ochranné známky složené z obecných slov nebo popisných slov, které získaly obecně známé dobré jméno nebo silný druhotný význam jako ochranná známka v konkrétním odvětví. Přesto by bylo odvážné se domnívat, že uživatel internetu, který si zvolí „apple“ nebo „diesel“ jako vyhledávané výrazy, vždy hledá počítače nebo džíny určité značky, a nikoli ovoce nebo palivo. Nebo že vyhledávaný výraz „nokia“ bude vždy užíván pouze při vyhledávání týkajícím se mobilních telefonů, a nikdy při vyhledávání města, jezera, náboženského hnutí a značky pneumatik, které jsou všechny označeny podobným názvem.
71. Stejně odvážné by bylo se obecně domnívat, že podnik, který si zakoupil označení jako klíčová slova u placené služby optimalizace pro vyhledávač, sleduje tu či onu ochrannou známku zejména v případě, že existuje několik totožných ochranných známek zapsaných pro různé majitele v různých zemích(55).
72. Závěrem je potřeba uvést, že totožnost mezi klíčovým slovem a ochrannou známkou umožňuje s jistotou předpokládat, že mezi nimi existuje souvislost v případě opravdu jedinečných ochranných známek, které mají značnou vnitřní rozlišovací způsobilost. Stejně tak lze předpokládat, že se podnik, který si zakoupil klíčové slovo, zaměřuje na totožnou ochrannou známku pouze tehdy, má-li ochranná známka dané rysy a klíčové slovo si koupil konkurent, tedy podnik prodávající zboží nebo poskytující služby konkurující těm, na něž se vztahuje ochranná známka. Podle mého názoru se zdá, že v případě ochranné známky INTERFLORA, který je spíše výjimečný, jsou tyto podmínky splněny.
73. V jiných případech nelze existenci souvislosti prokázat bez použití faktorů, jež nesouvisí s „neviditelným“ užíváním ochranné známky, které spočívá ve výběru totožného klíčového slova pro účely reklamy na internetovém vyhledávači. Tyto faktory by se podle mého názoru měly vztahovat k obchodním informacím zobrazeným v reklamě, jež se objeví na sponzorovaném odkazu(56).
74. Podle mne Soudní dvůr tento přístup sledoval ve svých úvahách v rozsudku Google France a Google. V tomto rozsudku totiž Soudní dvůr odmítl návrh generálního advokáta, podle něhož by měl být výběr klíčových slov považován za soukromé užívání inzerentem(57), a místo toho rozhodl, že inzerent „užívá“ ochrannou známku tím, že si ji vybral jako klíčové slovo v placené optimalizaci pro vyhledávače. Jak jsem uvedl výše, toto zjištění nezávisí na tom, zda bylo označení zahrnuto do reklamy zobrazené pod kolonkou „sponzorované odkazy“.
75. Soudní dvůr však v rozsudku Google France a Google dále uvedl, i když se věc netýkala inzerentů, ale pouze poskytovatele optimalizace pro vyhledávače, že „[o]tázka, zda k zásahu do funkce ochranné známky [označení původu zboží nebo služeb](58) dochází, když se uživatelům internetu prostřednictvím klíčového slova totožného s ochrannou známkou zobrazuje inzerce takové třetí osoby, jako je konkurent majitele této ochranné známky, závisí zvláště na způsobu, jakým je tato inzerce prezentována“(59).
76. Domnívám se, že z rozsudku Google France a Google lze dovodit, že i když výběr klíčového slova představuje užívání ochranné známky pro zboží nebo služby inzerentem, podmínky přípustnosti tohoto užívání musejí být primárně(60) posouzeny na základě jeho viditelného výsledku, kterým je reklama na sponzorovaném odkazu zobrazeném uživateli internetu, který zadal vyhledávaný výraz. Jelikož Soudní dvůr nerozhodl, že výběr klíčových slov totožných s ochrannými známkami třetí osoby jako takový porušuje výlučné právo majitele ochranné známky užívat ochrannou známku v reklamě na zboží nebo služby totožné s těmi, na které se vztahuje ochranná známka, je logické, že účinky reklamy na sponzorovaném odkazu zobrazeném uživateli internetu musejí být výchozím bodem analýzy.
4. Zastření
77. Podle článku 2 směrnice 89/104 musí mít označení, které lze zapsat jako ochrannou známku, rozlišovací způsobilost, tedy musí být způsobilé odlišit zboží nebo služby jednoho podniku od zboží či služeb jiných podniků. Posílená ochrana ochranné známky může být podle čl. 5 odst. 2 členskými státy poskytnuta, „jestliže by užívání takového označení bez řádného důvodu protiprávně těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky nebo jim působilo újmu“.
78. K tomu, aby mělo označení rozlišovací způsobilost (a tedy mohlo být ochrannou známkou), nemusí mít žádný primární význam nebo může mít primární význam, který není popisný v obecném smyslu, tedy neodkazuje na zboží nebo služby, ke kterým se vztahuje ochranná známka, nebo na jejich původ nebo jakost, ale na jiné věci (jako APPLE pro počítače). V šedé zóně jsou sugestivní ochranné známky mající primární význam, který nepopisuje dotčené zboží nebo služby, ale vytváří asociaci, jež je spojena s (vlastnostmi) zboží nebo služeb (jako TRÉSOR pro kvalitní parfémy)(61).
79. Soudní dvůr definoval rozmělnění zastřením následovně: „Pokud jde konkrétněji o újmu způsobenou rozlišovací způsobilosti starší ochranné známky, označovanou rovněž výrazy ,rozmělnění‘, ,zeslabení‘ nebo ,zastření‘, k té dojde tehdy, je-li oslabena schopnost této ochranné známky označovat zboží nebo služby, pro které je zapsána a užívána, jako pocházející od majitele uvedené ochranné známky, jelikož užívání pozdější ochranné známky způsobuje roztříštění identity starší ochranné známky a jejího působení na veřejnost. Tak je tomu zejména tehdy, jestliže starší ochranná známka, která vyvolávala okamžitou asociaci se zbožím nebo službami, pro které je zapsána, již není schopna tuto funkci plnit“(62).
80. Zastření se tedy vztahuje k užívání označení totožného s ochrannou známkou s dobrým jménem nebo s ní podobného způsobem, který může oslabit její rozlišovací způsobilost snížením její způsobilosti odlišovat zboží a služby. Na konci procesu zastření (nebo rozmělnění ve striktním slova smyslu) již není ochranná známka nadále způsobilá vytvářet u spotřebitelů asociaci existence hospodářské souvislosti mezi určitým obchodním zdrojem(63) určitého zboží nebo služeb a ochrannou známkou. V důsledku toho se jedná o způsobilost označení existovat jako ochranná známka nebo jinými slovy, o identifikační či rozlišovací funkci ochranné známky.
81. Zastření nebo rozmělnění v tomto smyslu primárně znamená, že rozlišovací způsobilost ochranné známky je „rozředěna“ („watered down“ v anglickém jazyce, „Verwässerung“ v německém jazyce), neboť ochranná známka se stává běžnou. Označení užívané jako ochranná známka, které odkazuje na různé zboží nebo služby z různých obchodních zdrojů, již není způsobilé označovat zboží nebo služby, k nimž se vztahuje ochranná známka s jediným zdrojem(64). Toto nebezpečí se týká převážně případů, kdy je obecně známá ochranná známka vystavena existenci totožných nebo podobných označení odkazujících na odlišné zboží a služby a jejich původ.
82. Takový vývoj si lze obtížně představit v kontextu totožného nebo podobného zboží nebo služeb. Vzhledem k tomu, že společnost Marks & Spencer neužívá ochrannou známku INTERFLORA pro zboží nebo služby odlišné od těch, které poskytuje společnost Interflora, se mi zdá, že se nejedná o rozmělnění ve smyslu definovaném judikaturou. Problémem společnosti Interflora tedy není, že se její ochranná známka INTERFLORA stane běžnou, a tedy ztratí svou rozlišovací způsobilost, ale nebezpečí její degenerace, tedy že se ochranná známka stane obecným výrazem nebo obecným podstatným jménem. To znamená rovněž ztrátu rozlišovací způsobilosti, ale jiné povahy, než je rozmělnění, v tom smyslu, že se ochranná známka rozředí(65).
83. Za předpokladu, že se čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104 použije rovněž v případech dvojí totožnosti mezi označeními a zbožím nebo službami, se mi zdá, že ochrana před snížením by měla být rovněž poskytnuta na základě tohoto ustanovení, protože základní problém, tedy postupná ztráta rozlišovací způsobilosti, je stejný.
84. Degenerace vyplývá buď z neexistence alternativního druhového názvu označujícího třídu zboží, jejímž jediným či nejvíce reprezentativním zbožím je zboží nebo služba, ke které se vztahuje ochranná známka, nebo z ohromujícího úspěchu určité značky v určité třídě zboží. Ohrožuje obzvláště ochranné známky, které se vztahují k inovaci, nebo ty, které jsou obecně známé v nějaké specifické oblasti(66).
85. Degenerace může vyplývat z jednání nebo opomenutí samotného majitele ochranné známky, například užívá-li ochrannou známku jako druhový název nebo nevyvine-li vhodný alternativní druhový název za účelem usnadnění odkazů na takové zboží bez užívání ochranné známky jako druhového názvu. Degenerace však může rovněž vyplývat z užívání ochranné známky třetími osobami způsobem, který přispívá k tomu, aby se z ní stal druhový název.
86. Společnost Interflora tvrdí, že výběr ochranné známky a výrazů odchylujících se s malými změnami od této ochranné známky jako klíčových slov společností Marks & Spencer s sebou nese nebezpečí rozmělnění ochranné známky INTERFLORA, a představuje tedy zastření, jež by měla být na základě čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104 oprávněna zakázat. Jejím argumentem je, že zadáním výrazu „interflora“ hledá uživatel internetu informace o květinářstvích inzerujících své služby (a zboží, tedy květiny) pod ochrannou známkou INTERFLORA. Jednání společnosti Marks & Spencer tak způsobuje nebezpečí, že ochranná známka INTERFLORA bude rozmělněna, jelikož získá druhový význam označující jakoukoli skupinu květinářství nabízejících služby doručování, kdy doručení může provádět jiný obchod než ten, který obdržel objednávku.
87. Obávám se, že tato argumentace neobstojí po vydání rozsudku Google France a Google, neboť implikuje, že výběr ochranných známek třetí osoby jako klíčových slov jako takový představuje zastření, přinejmenším v případě ochranných známek s dobrým jménem. Argumentace totiž uvádí asociaci vyplývající z příčinné souvislosti mezi zadáním klíčového slova a zobrazením sponzorovaného odkazu s reklamou třetí osoby jako faktorem, který způsobuje nebezpečí degenerace ochranné známky.
88. Nicméně, jak jsem již uvedl, Soudní dvůr neodsoudil reklamu prostřednictvím klíčových slov užívající ochranné známky třetí osoby jako takovou, ale spojil otázku její přípustnosti s obsahem reklamy zobrazené na sponzorovaném odkazu. Kdyby spojení klíčového slova a reklamy na sponzorovaném odkazu jako takové představovalo rozmělnění, došlo by poté k zastření jakékoli ochranné známky, pakliže by byla zvolena jako klíčové slovo vedoucí k reklamě jiného podniku než podniku majitele ochranné známky.
89. V projednávaném případě neobsahuje sponzorovaný odkaz zobrazený poté, co uživatel internetu zadal vyhledávaný výraz „interflora“, toto označení nebo jakékoli podobné označení. Jak jsem již vysvětlil výše, nevylučuje tato skutečnost v případě ochranné známky, která se vztahuje ke zboží a službám poskytovaným obchodní sítí podniků, možnost omylu v tom smyslu, že existuje hospodářská souvislost mezi ochrannou známkou a inzerentem. Jinými slovy, zásah do funkce označení původu je možný i v případě, že ochranná známka není uvedena v reklamě zobrazené na sponzorovaném odkazu.
90. Avšak nemyslím si, že se lze legálně domnívat, že rozmělnění ochranné známky, tedy oslabení jejího významu jako označení zboží nebo služby zvláštního abstraktního obchodního původu, vyplývá z reklamy, není-li ochranná známka uvedena. Zastření ve smyslu ztráty rozlišovací způsobilosti ostatně znamená, že označení vnímané spotřebitelem pro něj nabývá alternativní význam. Alternativním významem může být buď víceznačné uvedení jiného zboží, nebo služeb z jiných zdrojů, a to v případě nepodobného zboží nebo služeb, nebo uvedení druhové kategorie zboží nebo služeb v případě totožného nebo podobného zboží nebo služeb(67).
91. Podle mého názoru působí užívání ochranných známek třetí osoby jako klíčových slov v reklamě na internetovém vyhledávači újmu rozlišovací způsobilosti ochranné známky s dobrým jménem v případech totožného zboží nebo služeb, jsou-li splněny následující podmínky: označení je uvedeno nebo zobrazeno v reklamě na sponzorovaném odkazu a reklamní zpráva nebo sdělení v reklamě užívá označení v druhovém smyslu k odkazu na kategorii nebo třídu zboží nebo služeb, a nikoli k odlišení mezi zbožím a službami s odlišným původem.
5. Pošpinění
92. V zájmu jasnosti bych měl rovněž zmínit druhou situaci, pokrytou čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104, a sice pošpinění, které se vztahuje k újmě dobrému jménu ochranné známky. V rozsudku L’Oréal a další Soudní dvůr uvedl, že „újma nastává, může-li být zboží nebo služby, pro něž je třetími osobami použito totožné nebo podobné označení, pociťovány veřejností způsobem, jímž se sníží přitažlivost ochranné známky. Nebezpečí takovéto újmy může vyplynout zejména ze skutečnosti, že zboží nebo služby nabízené třetími osobami mají vlastnost nebo kvalitu, jež může mít negativní vliv na image ochranné známky“(68). Projednávaná věc se nicméně pošpinění netýká.
6. Parazitování
93. V rozsudku L’Oréal a další Soudní dvůr charakterizoval parazitování jako následující situaci: „pokud se třetí osoba pokouší užitím označení podobného ochranné známce s dobrým jménem kráčet ve stopách této ochranné známky s cílem využít její přitažlivosti, jejího dobrého jména a její prestiže, jakož i využívat – bez jakékoli finanční kompenzace a aniž by musela vyvíjet v tomto ohledu vlastní úsilí – obchodního úsilí vyvinutého majitelem ochranné známky k vytvoření a pěstování image této ochranné známky, musí být výtěžek tohoto využívání považován za získaný protiprávně z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména uvedené ochranné známky“(69).
94. Soudní dvůr v rozsudku L’Oréal a další rozhodl, že existence protiprávní výhody nezávisí na tom, zda užívání působí újmu majiteli ochranné známky. Toto považuji za velmi problematické z hlediska hospodářské soutěže, neboť Soudní dvůr ve skutečnosti tvrdí, že majitel ochranné známky je oprávněn využít svého práva zakázat užívání označení za okolností, kdy by to vedlo k odchýlení se od Paretova optima. Situace majitele ochranné známky by se nezlepšila, jelikož by z podstaty věci neutrpěl z důvodu užívání žádnou újmu, ale situace konkurenta by se zhoršila, protože by ztratil část své obchodní činnosti. Toto by mělo negativní dopad i na situaci spotřebitelů, kteří by reklamou nebyli uvedeni v omyl, ale vědomě by dávali přednost koupi zboží konkurenta(70).
95. Je třeba připomenout, že věc L’Oréal a další se týkala napodobování luxusního zboží. V projednávané věci jsou zboží/služby „běžné“ a nejedná se o reprodukce či napodobeniny; přinejmenším nikdo netvrdil, že společnost Marks & Spencer jakýmkoli způsobem napodobuje společnost Interflora.
96. V projednávané věci se společnost Marks & Spencer snaží prezentovat tak, že nabízí obchodní alternativu pro ty zákazníky, kteří buď hledají informace o službách společnosti Interflora, nebo o doručování květin obecně, a pamatují si pravděpodobně nejznámější ochrannou známku vztahující se k takovým službám. Je zjevné, že společnost Marks & Spencer v obou případech těží prospěch z dobrého jména ochranné známky společnosti Interflora, jelikož je nemyslitelné, že by tento výběr klíčových slov bylo možné vysvětlit jakýmkoli jiným důvodem. V důsledku toho zde přetrvává otázka legality tohoto užívání. Připomínám, že podle judikatury Google France a Google představuje výběr klíčových slov za těchto okolností užívání ochranné známky společnosti Interflora pro zboží a služby společnosti Marks & Spencer.
97. Ve věci L’Oréal a další generální advokát rovněž navrhl, aby se kritérium legality užívání použilo pouze tehdy, existuje-li řádný důvod k užívání ochranné známky třetí osoby. Jestliže žádný řádný důvod neexistuje, je užívání automaticky protiprávní(71).
98. Relevantní užívání definované v projednávaném případě jako výběr ochranné známky jako klíčového slova v reklamě na internetovém vyhledávači musí mít řádný důvod. V typických případech podle čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104, tedy v případech týkajících se nepodobného zboží nebo služeb, je velmi obtížné si představit, jak by měla být tato podmínka vykládána. Jak jsem uvedl, je velmi obtížné stanovit souvislost mezi klíčovým slovem a ochrannou známkou bez použití informací týkajících se okolností, které s tímto užíváním nesouvisejí.
99. V případě totožného nebo podobného zboží nebo služeb je třeba považovat účel spočívající v nabídce obchodní alternativy ke zboží nebo službám chráněným ochrannou známkou s dobrým jménem za řádný důvod v kontextu moderní reklamy založené na reklamě prostřednictvím klíčového slova na internetu. Jinak by reklama prostřednictvím klíčového slova užívající obecně známé ochranné známky třetí osoby jako taková představovala zakázané parazitování. Takový závěr nemůže být odůvodněn s přihlédnutím k nutnosti podporovat nenarušenou hospodářskou soutěž a možnosti spotřebitelů hledat informace o zboží a službách. Podstatné pro tržní hospodářství je ostatně to, aby řádně informovaní spotřebitelé mohli uskutečňovat volby v souladu se svými preferencemi. Považoval bych za neodůvodněné, aby majitel ochranné známky mohl zakázat takové užívání, ledaže by měl důvody k podání námitek proti reklamě zobrazené po zadání vyhledávaného výrazu odpovídajícího klíčovému slovu.
100. Společnost Interflora tvrdí, že reklama prostřednictvím klíčového slova společnosti Marks & Spencer značně zvýšila její vlastní náklady na reklamu z důvodu zvýšení ceny za kliknutí, již platí společnosti Google, vyplývající z konkurence ve vztahu k těmto AdWords.
101. Ve věci Google France a Google Soudní dvůr uvedl následující(72): „Pokud jde o skutečnost, že inzerenti na internetu užívají označení totožné s ochrannou známkou jiné osoby jakožto klíčové slovo za účelem zobrazení reklamních sdělení, je zřejmé, že toto užívání může mít určitý dopad na reklamní používání uvedené ochranné známky jejím majitelem, jakož i na jeho obchodní strategii. […] S ohledem na významné postavení, které v obchodním styku zaujímá internetová reklama, je možné, aby majitel ochranné známky vlastní ochrannou známku zapsal jako klíčové slovo u poskytovatele optimalizace pro vyhledávače za tím účelem, aby se v kolonce ‚sponzorované odkazy‘ objevila příslušná inzerce. Je-li tomu tak, majitel ochranné známky bude muset případně souhlasit s tím, že zaplatí vyšší cenu za [kliknutí] než některé jiné hospodářské subjekty, chce-li dosáhnout toho, aby se jeho inzerce objevila před inzercí uvedených subjektů, které rovněž zvolily jeho ochrannou známku jako klíčové slovo. Kromě toho, i když je majitel ochranné známky připraven zaplatit vyšší cenu za [kliknutí], než je cena, kterou nabízí třetí osoby, které rovněž zvolily uvedenou ochrannou známku, nemá jistotu, že se jeho inzerce objeví před inzercí uvedených třetích osob, jelikož pro určení pořadí zobrazení inzerce jsou zohledňovány i jiné skutečnosti. […] Tyto dopady užívání označení totožného s ochrannou známkou třetími osobami však samy o sobě nepředstavují zásah do reklamní funkce ochranné známky.“
102. V důsledku toho, jelikož zvýšená cena za kliknutí nemá vliv na reklamní funkci ochranné známky s dobrým jménem, nemohou podle mého názoru takové zvýšené náklady samy o sobě představovat protiprávní výhodu nebo prospěch z dobrého jména ochranné známky.
103. Navíc, jelikož Soudní dvůr ve své judikatuře Google France a Google v zásadě schválil reklamu prostřednictvím klíčových slov užívající ochranné známky třetí osoby, domnívám se, že rovněž otázku parazitování je třeba analyzovat na základě reklamy zobrazené na sponzorovaném odkazu. Jestliže daná reklama uvádí nebo zobrazuje ochrannou známku, závisí přípustnost užívání na tom, zda se jedná o oprávněnou srovnávací reklamu, nebo naopak, zda se pak již jen jde ve stopách majitele ochranné známky(73).
104. Společnost Marks & Spencer ve své reklamě ani nesrovnává své zboží a služby se zbožím a službami společnosti Interflora („naše zboží a služby jsou lepší/levnější než zboží a služby společnosti Interflora“), ani neprezentuje své zboží jako napodobeniny nebo rozmnoženiny („[…] nabízíme druh služby společnosti Interflora“), a své zboží a služby dokonce ani neprezentuje jako jejich alternativu („Jste zákazníkem společnosti Interflora? Proč tentokrát nezkusíte společnost Marks & Spencer?“).
105. Výběr klíčových slov v reklamě na internetovém vyhledávači společností Marks & Spencer přesto implikuje reklamní sdělení, že nabízejí alternativu společnosti Interflora. Podle mého názoru se však nejedná o parazitování ve smyslu čl. 5 odst. 2 směrnice 89/104.
106. Závěrem se domnívám, že aspekty uvedené v otázce 4 jsou irelevantní pro odpověď, kterou je třeba dát na otázku 3 písm. b).
V – Závěry
107. S ohledem na výše uvedenou analýzu navrhuji Soudnímu dvoru, aby odpověděl High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division následovně:
„1. Článek 5 odst. 1 písm. a) první směrnice Rady 89/104/EHS ze dne 21. prosince 1988, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách, a čl. 9 odst. 1 písm. a) nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne 20. prosince 1993 o ochranné známce Společenství musejí být vykládány následovně:
– Označení totožné s ochrannou známkou je užíváno „pro zboží nebo služby“ ve smyslu těchto ustanovení, bylo-li zvoleno jako klíčové slovo ve spojení se službou optimalizace pro vyhledávače bez souhlasu majitele ochranné známky a k zobrazení reklamy dochází na základě klíčového slova.
– Majitel ochranné známky je oprávněn zakázat takové jednání za výše uvedených okolností v případě, že taková reklama neumožňuje průměrnému uživateli internetu, či mu umožňuje jen obtížně, zjistit, zda zboží nebo služby, na které reklama odkazuje, pochází od majitele ochranné známky nebo podniku hospodářsky propojeného s majitelem ochranné známky nebo od třetí osoby.
– K omylu ohledně původu zboží nebo služeb dochází v případě, kdy je sponzorovaný odkaz konkurenta způsobilý navodit u části veřejnosti dojem, že konkurent je členem obchodní sítě majitele ochranné známky, ačkoli tomu tak není. V důsledku toho má majitel ochranné známky právo zakázat užívání klíčového slova dotyčným konkurentem v reklamě.
2. Článek 5 odst. 2 směrnice 89/104 a čl. 9 odst. 1 písm. c) nařízení č. 40/94 je třeba vykládat tak, že užívání označení jako klíčového slova v rámci služby optimalizace pro vyhledávače pro zboží nebo služby totožné se zbožím nebo službami, ke kterým se vztahuje totožná ochranná známka s dobrým jménem, spadá rovněž do působnosti těchto ustanovení a majitel ochranné známky je oprávněn toto užívání zakázat, pokud
a) reklama zobrazená při vyhledávání uživateli internetu, který jako vyhledávané slovo zadal klíčové slovo totožné s ochrannou známkou s dobrým jménem, uvádí nebo zobrazuje danou ochrannou známku a
b) ochranná známka
– je buď užívaná jako druhový název vztahující se ke třídě nebo kategorii zboží nebo služeb;
– nebo se inzerent pokouší využít její přitažlivosti, jejího dobrého jména nebo její prestiže, jakož i obchodního úsilí vyvinutého majitelem této ochranné známky k vytvoření a zachování image této ochranné známky.
3) Skutečnost, že provozovatel internetového vyhledávače neumožňuje majitelům ochranných známek v relevantní zeměpisné oblasti zablokovat výběr označení totožného s jejich ochrannými známkami jako klíčových slov třetími osobami, je sama o sobě irelevantní, pokud jde o odpovědnost inzerenta, který užívá klíčová slova.“