SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
NIILA JÄÄSKINENA,
predstavljeni 6. septembra 2012(1)
Zadeva C‑555/10
Evropska komisija
proti
Republiki Avstriji
„Tožba zaradi neizpolnitve obveznosti – Direktiva 91/440/EGS – Razvoj železnic Skupnosti – Direktiva 2001/14/ES – Dodeljevanje železniških infrastrukturnih zmogljivosti – Člen 6(3) Direktive 91/440 in Priloga II k tej direktivi – Člen 14(2) Direktive 2001/14 – Upravljavec železniške infrastrukture – Organizacijska neodvisnost in neodvisnost pri odločanju – Holdinška struktura“
I – Uvod
1. Evropska komisija s to tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti Sodišču predlaga, naj ugotovi, da Republika Avstrija ni izpolnila obveznosti iz člena 6(3) Direktive 91/440/EGS(2) in Priloge II k tej direktivi, kakor je bila spremenjena z Direktivo 2001/12/ES(3) (v nadaljevanju: Direktiva 91/440), ter iz členov 4(2) in 14(2) Direktive 2001/14/ES(4), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2004/49/ES(5) (v nadaljevanju: Direktiva 2001/14). Republika Avstrija predlaga, naj se tožba Komisije zavrne.
2. Ta zadeva spada v skupino tožb zaradi neizpolnitve obveznosti(6), ki jih je Komisija vložila v letih 2010 in 2011 in se nanašajo na uporabo direktiv 91/440 in 2001/14 v državah članicah, katerih glavni namen je pravičen in enakopraven dostop prevoznikov v železniškem prometu do infrastrukture, to je do železniškega omrežja. Te tožbe so novost, ker ima Sodišče prvič možnost odločati o liberalizaciji železnic v Evropski uniji in zlasti razlagati tako imenovani „prvi železniški paket“.
3. V zvezi z edinim tožbenim razlogom, ki se nanaša na zahtevo po neodvisnosti pri opravljanju odločilnih funkcij, se mi zdi, da so pravne težave v zvezi s pravom Unije v tej zadevi pomensko podobne težavam iz prvega očitka v zadevi Komisija proti Nemčiji (C‑556/10), saj sta obe državi članici izbrali holdinško obliko, v kateri so odločilne funkcije upravljavca infrastrukture prenesene na ločeno družbo v skupini družb, ki vključuje tudi prevoznike v železniškem prometu. Zato pravna argumentacija v teh sklepnih predlogih v tej zadevi velja tudi za zgoraj navedeno zadevo Komisija proti Nemčiji (C‑556/10), kljub nekaterim razlikam v nacionalnih predpisih.
II – Pravni okvir
A – Pravo Unije
4. V četrti uvodni izjavi Direktive 91/440 je navedeno:
„ker sta lahko prihodnji razvoj in učinkovito delovanje železniškega sistema lažja, če se opravljanje prevoznih storitev loči od upravljanja infrastrukture; ker je glede na take razmere potrebno, da se ti dve dejavnosti upravljata ločeno in vodita z ločenimi računi“.
5. Člen 6, od (1) do (3), Direktive 91/440 določa:
„1. Države članice sprejmejo potrebne ukrepe za zagotovitev izdelave in objavljanja ločenih izkazov uspeha in bilanc stanja, na eni strani za poslovanje prevoznikov v železniškem prometu, ki je povezano z njihovimi prevoznimi storitvami, in na drugi strani za poslovanje, povezano z upravljanjem železniške infrastrukture. Javna finančna sredstva, ki so dodeljena za eno od teh dveh področij dejavnosti, se ne smejo prenesti na drugo področje dejavnosti.
Računovodstvo za ti dve področji dejavnosti izraža takšno prepoved.
2. Države članice lahko tudi predvidijo, da je za takšno ločitev potrebna organizacijska delitev na področja znotraj enega podjetja, ali da infrastrukturo upravlja ločen subjekt.
3. Države članice sprejmejo potrebne ukrepe za zagotovitev, da se za pravičen in enakopraven dostop do železniške infrastrukture odločilne funkcije, navedene v Prilogi II, prenesejo na organe ali podjetja, ki sami(-a) ne zagotavljajo prevoznih storitev v železniškem prometu. Ne glede na organizacijske strukture je treba dokazati, da je bil ta cilj dosežen.
Vendar lahko države članice pobiranje uporabnin in odgovornost za upravljanje železniške infrastrukture, kot so na primer naložbe, vzdrževanje in financiranje, prenesejo na prevoznike v železniškem prometu ali kakšen drug organ.“
6. V Prilogi II k Direktivi 91/440 je naveden seznam odločilnih funkcij iz člena 6(3):
– „priprava in odločanje o izdaji licenc prevoznikom v železniškem prometu, vključno z dodeljevanjem posameznih licenc,
– odločanje o dodeljevanju vlakovnih poti, vključno z opredelitvijo in oceno razpoložljivosti, ter dodeljevanju posameznih vlakovnih poti,
– odločanje o zaračunavanju uporabnin za uporabo infrastrukture,
– spremljanje izpolnjevanja obveznosti javne službe pri zagotavljanju nekaterih storitev.“
7. V uvodnih izjavah 11 in 16 Direktive 2001/14 je navedeno:
„(11) Ureditev zaračunavanja uporabnin in dodeljevanja infrastrukturnih zmogljivosti omogoča enak in enakopraven dostop za vse prevoznike v železniškem prometu in poskuša, kolikor je mogoče, pravično in brez razlikovanja zadovoljevati potrebe vseh uporabnikov in vseh vrst prometa.
[…]
(16) Ureditev zaračunavanja uporabnin za uporabo železniške infrastrukture in dodeljevanja infrastrukturnih zmogljivosti naj omogoča lojalno konkurenco pri zagotavljanju železniških prevoznih storitev.“
8. Člen 4(2) Direktive 2001/14 določa:
„Kadar je upravljavec železniške infrastrukture pravno, organizacijsko ali pri odločanju odvisen od prevoznikov v železniškem prometu, naloge iz tega poglavja, razen pobiranja uporabnin, prevzame organ za zaračunavanje uporabnin, ki je pravno, organizacijsko ali pri odločanju neodvisen od vseh prevoznikov v železniškem prometu.“
9. Člen 14(1) in (2) Direktive 2001/14 določa:
„1. Države članice izdelajo okvir za dodeljevanje infrastrukturnih zmogljivosti, pri čemer upoštevajo neodvisnost upravljanja iz člena 4 Direktive 91/440/EGS. Izdelajo se posebna pravila za dodeljevanje zmogljivosti. Upravljavec železniške infrastrukture izvaja postopke dodeljevanja zmogljivosti. Upravljavec infrastrukture zlasti zagotavlja, da se infrastrukturne zmogljivosti dodeljujejo pravično in brez razlikovanja ter v skladu z zakonodajo Skupnosti.
2. Kadar je upravljavec infrastrukture pravno, organizacijsko ali pri odločanju odvisen od prevoznikov v železniškem prometu, naloge, navedene v odstavku 1 in dodatno opredeljene v tem poglavju, prevzame organ za dodeljevanje infrastrukturnih zmogljivosti, ki je pravno, organizacijsko in pri odločanju neodvisen od vseh prevoznikov v železniškem prometu.“
B – Nacionalno pravo
10. Naslov drugega dela zakona o zveznih železnicah (Bundesbahnengesetz)(7), ki vsebuje člene od 2 do 4, je „ÖBB-Holding AG“.
11. Člen 2(1) tega zakona določa:
„Ustanovitev
1. Zvezni minister za promet, inovacije in tehnologijo mora ustanoviti delniško družbo z lastniškim kapitalom 1,9 milijarde EUR, ki se imenuje ‚Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft‘ (v nadaljevanju: ÖBB-Holding AG) in ima sedež na Dunaju, njene delnice pa so pridržane izključno za zvezno državo. Ustanovitev družbe ni predmet pregleda.“
12. Člen 3 tega zakona določa:
„Upravljanje lastniških deležev
Upravljanje lastniških deležev v imenu zvezne države zagotavlja zvezni minister za promet, inovacije in tehnologijo.“
13. Člen 4 tega zakona določa:
„1. Poslovna dejavnost družbe ÖBB-Holding AG je izvajanje lastninskih pravic v družbah, v katerih ima posredne ali neposredne deleže, da bi določili strateške usmeritve.
2. Glavne naloge družbe so:
(1) zagotavljati splošno usklajevanje priprav in izvajanja strategij družb;
(2) zagotavljati preglednost porabljenih javnih sredstev.
3. Poleg tega lahko družba ÖBB-Holding AG sprejme vse ukrepe, ki so nujni ali primerni glede na poslovno dejavnost, ki ji je bila dodeljena, in njene glavne naloge. Zlasti na področju človeških virov so to lahko strateški ukrepi v zvezi s porazdelitvijo osebja med družbami.“
14. Naslov tretjega dela zakona o zveznih železnicah je „Preoblikovanje avstrijske železniške družbe“.
15. Člen 25 zveznega zakona o železnicah določa:
„Družba ÖBB-Holding AG mora za preoblikovanje avstrijske železniške družbe najpozneje do 31. maja 2004 ustanoviti delniško družbo z osnovnim kapitalom 70.000 EUR, ki se imenuje ‚ÖBB-Infrastruktur Betrieb Aktiengesellschaft‘ (v nadaljevanju: ÖBB-Infrastruktur Betrieb AG) in ima sedež na Dunaju.“
16. Člen 62 zakona o železnicah (Eisenbahngesetz)(8) določa:
„Organ za dodeljevanje
1. Organ za dodeljevanje je podjetje, ki upravlja železniško infrastrukturo.
2. Podjetje, ki upravlja železniško infrastrukturo ter je pravno, organizacijsko in pri odločanju neodvisno od prevoznikov v železniškem prometu, lahko vse naloge ali del nalog, povezanih s funkcijo organa za dodeljevanje, s pisno pogodbo prenese na Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH, drugo pristojno podjetje ali drug pristojen organ.
3. Nalog, ki so povezane s funkcijo organa za dodeljevanje, pa ne more prevzeti podjetje, ki upravlja železniško infrastrukturo ter je pravno, organizacijsko in pri odločanju odvisno od prevoznikov v železniškem prometu. Zato mora tako podjetje, ki upravlja železniško infrastrukturo, vse naloge, povezane s funkcijo organa za dodeljevanje, s pisno pogodbo prenesti na Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH ali na drugo pristojno podjetje ali subjekt – in samo če sta zadnjenavedena pravno, organizacijsko in pri odločanju neodvisna od prevoznikov v železniškem prometu – ki mora namesto tega podjetja prevzeti naloge organa za dodeljevanje in zanje odgovarjati; pogodba ne sme vsebovati nobenega pravila, ki bi oviralo ali preprečilo, da se naloge, povezane s funkcijo organa za dodeljevanje, izvajajo v skladu z zakonom.
4. Podjetja, ki upravljajo železniško infrastrukturo, morajo Schienen-Control GmbH sporočiti ime podjetja, na katero so s pogodbo prenesla del nalog ali vse naloge, povezane s funkcijo organa za dodeljevanje.“
17. Člen 74 zakona o železnicah določa:
„Nadzor nad konkurenco
1. Komisija za nadzor nad železnicami mora po uradni dolžnosti:
(1) organu za dodeljevanje naložiti nediskriminatorno ravnanje ali prepovedati diskriminatorno ravnanje v zvezi z dostopom do železniške infrastrukture, vključno z vsemi povezanimi pogoji v obliki upravnih, tehničnih in finančnih pravil, kot so na primer pravice do uporabe, in v zvezi z zagotavljanjem drugih storitev, vključno z vsemi povezanimi pogoji v obliki upravnih, tehničnih in finančnih pravil, kot sta na primer ustrezno povračilo stroškov in zaračunavanje uporabnin v tem sektorju, ali
(2) prevozniku v železniškem prometu naložiti nediskriminatorno ravnanje in prepovedati diskriminatorno ravnanje v zvezi z zagotavljanjem prevoznih storitev in dodatnih ranžirnih storitev, vključno z vsemi povezanimi pogoji v obliki upravnih, tehničnih in finančnih pravil, kot sta na primer ustrezno povračilo stroškov in zaračunavanje uporabnin v tem sektorju, ali
(3) razglasiti ničnost ali delno ničnost diskriminatornih pogojev za uporabo železniškega omrežja, diskriminatornih splošnih trgovinskih pogojev, diskriminatornih pogodb ali diskriminatornih dokumentov.
2. Te določbe ne posegajo v pristojnosti sodišča za konkurenco.“
18. Člen 70 zakona o delniških družbah (Aktiengesetz)(9) določa:
„Vodenje delniške družbe
1. Uprava mora voditi družbo na lastno odgovornost in v korist podjetja ob upoštevanju interesov delničarjev in zaposlenih ter javnega interesa.
2. Upravo lahko sestavlja ena ali več oseb. Če je član uprave imenovan na mesto predsednika, je njegov glas v primeru izenačenega izida glasovanja odločilen, če statut ne določa drugače.“
19. Člen 75 zakona o delniških družbah določa:
„Imenovanje in odpoklic uprave
1. Člane uprave imenuje nadzorni svet za največ pet let. Če je član uprave imenovan za določeno daljše obdobje, za nedoločeno obdobje ali brez navedbe obdobja, njegov mandat traja pet let. Lahko je ponovno imenovan; ponovno imenovanje mora pisno potrditi predsednik nadzornega sveta. Te določbe se smiselno uporabljajo za pogodbo o zaposlitvi.
2. Pravna oseba ali osebna družba (družba z neomejeno odgovornostjo, komanditna družba) ne more biti imenovana za člana uprave.
3. Če je več oseb imenovanih za člane uprave, lahko nadzorni svet enega od članov imenuje na mesto predsednika uprave.
4. Nadzorni svet lahko zaradi tehtnih razlogov prekliče imenovanje člana uprave in imenovanje na mesto predsednika uprave. Med drugim lahko gre za hudo kršitev dolžnosti, nezmožnost zagotavljanja dobrega upravljanja ali odvzem zaupanja na skupščini, razen če ne gre za izgubo zaupanja iz očitno subjektivnih razlogov. Ta določba se uporablja tudi za upravo, ki jo je imenoval prvi nadzorni svet. Preklic velja, dokler ni pravnomočno odločeno o njegovi neveljavnosti, ne da bi to vplivalo na pravice iz pogodbe o zaposlitvi.“
20. Člen 3(4) statuta družbe ÖBB-Infrastruktur AG v različici z dne 30. junija 2010 določa:
„Izvajanje poslovne dejavnosti družbe je tudi v skupnem interesu družb, v katerih ima Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft neposredno ali posredno večinski delež, in mora upoštevati splošne strateške cilje, če to ne ovira pravne in organizacijske neodvisnosti ter neodvisnosti pri odločanju – predvidene v pravu Skupnosti in avstrijskem zakonu o železnicah – družbe ÖBB-Infrastruktur Aktiengesellschaft od prevoznikov v železniškem prometu (zlasti v zvezi z dodeljevanjem vlakovnih poti, zaračunavanjem uporabnin za vlakovne poti, podeljevanjem varnostnega spričevala in določanjem pravil delovanja).“
III – Predhodni postopek in postopek pred Sodiščem
21. Komisija je maja 2007 avstrijskim organom poslala vprašalnik, da bi preverila prenos direktiv iz prvega železniškega paketa v nacionalni pravni red v Republiki Avstriji. Ta država članica je nanj odgovorila z dopisom z dne 2. avgusta 2007.
22. Komisija je z dopisom z dne 27. junija 2008 Republiko Avstrijo pozvala, naj se uskladi z direktivami 91/440, 95/18 in 2001/14. Republika Avstrija je odgovorila z dopisom z dne 30. septembra 2008.
23. Komisija je Republiki Avstriji z dopisom z dne 8. oktobra 2009 poslala obrazloženo mnenje, v katerem je ugotovila, da ta država ni izpolnila obveznosti iz člena 6(3) Direktive 91/440 in Priloge II k tej direktivi ter iz členov 4(2) in 14(2) Direktive 2001/14. Komisija jo je pozvala, naj sprejme ukrepe, ki so potrebni za uskladitev z obrazloženim mnenjem, v dveh mesecih od njegovega prejema. Republika Avstrija je na obrazloženo mnenje odgovorila z dopisom z dne 9. decembra 2009, v katerem je izpodbijala neizpolnitev obveznosti, ki jo očita Komisija.
24. Komisija z odgovorom Republike Avstrije ni bila zadovoljna, zato je vložila to tožbo, ki jo je Sodišče prejelo 26. novembra 2010.
25. Italijanski republiki je bila s sklepom predsednika Sodišča z dne 26. maja 2011 dovoljena intervencija v podporo predlogom Republike Avstrije.
26. Komisija, Republika Avstrija in Italijanska republika so se udeležile obravnave 23. maja 2012.
IV – Tožbeni razlogi in trditve strank
27. Komisija trdi, da mora biti subjekt, na katerega je preneseno izvajanje odločilnih funkcij iz Priloge II k Direktivi 91/440, ekonomsko – in ne le pravno – neodvisen od podjetja, ki zagotavlja prevozne storitve v železniškem prometu.
28. V zvezi s tem trdi, da je treba izraz „podjetje“ iz člena 6(3) Direktive 91/440, čeprav izrecno ne določa, da mora biti subjekt, na katerega se prenese izvajanje odločilnih funkcij, „neodvisen“ od družb, ki opravljajo prevozne storitve v železniškem prometu, v skladu s sodno prakso Sodišča razlagati tako, da pokriva vse subjekte, ki delujejo kot „gospodarska enota“, čeprav so pravno ločeni.
29. Po mnenju Komisije je treba člen 6(3) Direktive 91/440 razlagati tako, da mora odločilne funkcije, ki jih izvaja upravljavec infrastrukture, izvajati subjekt, ki je od prevoznikov v železniškem prometu ne le pravno ločen, ampak tudi organizacijsko in pri odločanju neodvisen od njih.
30. Nato Komisija trdi, da je treba, kadar odločilne funkcije izvaja družba, ki je odvisna družba v železniškem holdingu, kot je družba ÖBB-Infrastruktur AG, oceniti, ali in pod kakšnimi pogoji se lahko ta odvisna družba, ki je poleg tega upravljavec infrastrukture, pristojen za izvajanje odločilnih funkcij, šteje za „neodvisno“ od podjetja, ki zagotavlja prevozne storitve v železniškem prometu (to so holding in njegove odvisne družbe, ki zagotavljajo storitve prevozov blaga in potnikov v železniškem prometu), kljub temu da pripadata isti skupini.
31. Vendar naj Republika Avstrija ne bi predvidela učinkovitih mehanizmov za zagotavljanje, da je upravljavec infrastrukture ÖBB-Infrastruktur AG organizacijsko in pri odločanju neodvisen. Komisija iz tega sklepa, da ta država članica ni izpolnila obveznosti iz člena 6(3) Direktive 91/440 in Priloge II k tej direktivi ter iz členov 4(2) in 14(2) Direktive 2001/14.
32. V zvezi s tem Komisija trdi, prvič, da mora spoštovanje obveznosti glede neodvisnosti nadzorovati neodvisen organ, na primer železniški regulatorni organ ali tretja oseba. V primeru kršitve zahteve po neodvisnosti bi konkurenti morali imeti možnost pritožbe. Komisija meni, da se v Avstriji ti določbi ne spoštujeta.
33. Drugič, Komisija meni, da morajo obstajati pravne ali vsaj pogodbene določbe o neodvisnosti odnosa med holdingom in subjektom, pristojnim za izvajanje odločilnih funkcij, med zadnjenavedenim in drugimi podjetji v skupini, ki zagotavljajo storitve v železniškem prometu, ali drugimi organi, ki jih holding obvladuje, zlasti skupščino delničarjev subjekta, pristojnega za izvajanje odločilnih funkcij.
34. Po trditvah Komisije dejstvo, da člen 3 statuta in člen 10(3) poslovnika nadzornega sveta družbe ÖBB-Infrastruktur AG določata, da uprava te družbe pri izvajanju odločilnih funkcij ni podrejena navodilom nadzornega sveta družbe ÖBB-Holding AG, ne zadošča za izključitev morebitnih navzkrižij interesov med vodstvenimi delavci upravljavca infrastrukture in holdingom, ker jih ta imenuje in odpokliče, s čimer jih spodbuja, naj ne sprejmejo odločitev, ki so v nasprotju z ekonomskimi interesi holdinga.
35. Tretjič, Komisija meni, da člani uprave holdinga in drugih podjetij v holdingu ne smejo biti v upravi subjekta, pristojnega za odločilne funkcije.
36. Meni namreč, da ni mogoče trditi, da je uprava subjekta, pristojnega za odločilne funkcije, pri odločanju neodvisna od uprave holdinga, če obe upravi sestavljajo iste osebe. Komisija dodaja, da nobena pravna določba ne nasprotuje takemu položaju.
37. Četrtič, članom uprave subjekta, pristojnega za odločilne funkcije, in višjemu vodstvu, ki opravlja odločilne funkcije, naj nobena določba ustrezno število let po tem, ko so zapustili zadevni subjekt, ne bi preprečevala, da sprejmejo zaposlitev na mestu višjega vodstvenega delavca v holdingu ali drugih organih, ki jih obvladuje. V zvezi s tem naj bi bil člen 15 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah, na katerega se sklicuje Avstrija, o temeljni pravici do svobode izbire poklica in pravici do dela podrejen splošnemu pridržku glede zakonitosti iz člena 52 te listine. Zato naj bi bila upravičena razumna omejitev opravljanja poklicne dejavnosti.
38. Petič, Komisija trdi, da mora biti upravni odbor subjekta, pristojnega za odločilne funkcije, imenovan v skladu z jasno opredeljenimi pogoji in s pravnimi jamstvi za popolno neodvisnost njegovega odločanja. Njegovo imenovanje in odpoklic bi moral nadzorovati neodvisen organ.
39. Nazadnje, Komisija trdi, da zaščitni ukrepi za zagotavljanje neodvisnosti družbe ÖBB-Infrastruktur AG od družbe ÖBB-Holding AG niso zadostni.
40. Avstrijska vlada trdi, da ni treba zagotavljati „ekonomske neodvisnosti“ upravljavca infrastrukture, temveč je treba izvajati določbe prvega železniškega paketa, ki so po eni strani usmerjene v cilje, ki jih je treba doseči – člen 6(3) Direktive 91/440 – in po drugi strani v funkcije – člena 4(2) in 14(2) Direktive 2001/14. Člen 6(3) Direktive 91/440 naj bi nalagal samo doseganje cilja, to je, da se odločilne funkcije prenesejo na neodvisne organe ali podjetja, člena 4(2) in 14(2) Direktive 2001/14 pa naj bi določala način izvajanja teh funkcij, to je z organom, ki je pravno, organizacijsko in pri odločanju neodvisen od prevoznikov v železniškem prometu.
41. Zato naj v skladu z določbami prvega železniškega paketa ne bi bilo pomembno, ali je družba ÖBB-Infrastruktur AG kot „organ“ v smislu člena 6(3) Direktive 91/440 „ekonomsko“ neodvisna.
42. Avstrijska vlada trdi, da se merila za preučitev dokaza o neodvisnosti iz priloge 5 k delovnemu dokumentu služb Komisije SEC(2006) 530(10) ne ujemajo z upoštevnimi zavezujočimi določbami v zadevnem primeru iz člena 6(3) Direktive 91/440, Priloge II k Direktivi 91/440 ter členov 4(2) in 14(2) Direktive 2001/14. Poleg tega naj ta dokument ne bi bil objavljen v Uradnem listu Evropske unije in naj ne bi bil zavezujoč pravni akt. Zato ga v tem postopku ni mogoče uporabiti.
43. V zvezi z nadzorom, ki ga izvaja neodvisen organ, je po mnenju avstrijske vlade z ustanovitvijo Schienen-Control GmbH in Schienen-Control Kommission doseženo, da je mogoče nadzorovati spoštovanje zahtev glede neodvisnosti za preprečevanje izkrivljanja konkurence. Poleg tega lahko regulatorni organ, ki ni podrejen vodstvu, to je Schienen-Control Kommission, izvaja pregon po uradni dolžnosti in v primeru pritožbe. Tako naj bi zahteve po neodvisnosti nadziral neodvisen organ.
44. V zvezi z obstojem pravnih ali vsaj pogodbenih določb med holdingom in različnimi organi avstrijska vlada trdi, da se ustrezne obveznosti, ki izhajajo iz določb zadevnih direktiv, kot so merila iz člena 14(2) Direktive 2001/14 o upravljanju vlakovnih poti in člena 6(3) Direktive 91/440, v celoti izvajajo s členom 62(3) zakona o železnicah.
45. Avstrijska vlada trdi, da je zahteva po ločitvi „infrastrukturnega“ področja in področja „prevoznih storitev“ v skupini ÖBB upoštevana, prvič, ker družbo ÖBB-Infrastruktur AG vodi uprava, ki ni podrejena vodstvu, in drugič, ker so člani uprave na funkcijo imenovani za štiri ali pet let in jih je mogoče predčasno odpoklicati le v izjemnih in ustrezno utemeljenih primerih. Tretjič, izvajanje neposrednega in posrednega vpliva na upravo preprečujejo dodatne določbe statuta in poslovnika nadzornega sveta in uprave družbe ÖBB-Infrastruktur AG, v skladu s katerimi se vse pravice odločanja nadzornega sveta ne uporabljajo, če njihova uporaba posega v neodvisnost družbe ÖBB-Infrastruktur AG, ki jo zahtevata pravo Unije in avstrijski zakon o železnicah, pri vprašanjih, povezanih z dostopom do omrežja.
46. Avstrijska vlada meni, da zadevni direktivi ne prepovedujeta dvojnih funkcij. Pri prehodu enega samega člana uprave družbe ÖBB-Infrastruktur AG v upravo družbe ÖBB-Holding AG (kot kolegijskega organa) ali prehodu člana uprave družbe ÖBB-Infrastruktur AG v nadzorni svet te družbe naj ne bi bilo mogoče izvajati odločilni vpliv, ker naj član uprave družbe ÖBB-Holding AG ali nadzornega sveta posamično ne bi mogel vplivati na družbo ÖBB-Infrastruktur AG. Ukrepi, ki se nanašajo na neodvisnost upravljanja in ločitev infrastrukture od trženja, sprejeti v zakonu o železnicah in zakonu o strukturi zveznih železnic iz leta 2003, bi se po analogiji morali uporabljati tudi kot merilo za dvojne funkcije.
47. V zvezi z neobstojem prehodnega obdobja med zaposlitvijo v subjektu, pristojnem za odločilne funkcije, kot član upravnega odbora ali višji vodstveni delavec, ki opravlja odločilne funkcije, in zaposlitvijo v višjem vodstvu holdinga naj bi splošni pridržek glede zakonitosti iz člena 15(1) Listine Evropske unije o temeljnih pravicah upravičeval časovno omejitev opravljanja poklicne dejavnosti, le če je predpisana z zakonom in utemeljena, to pa je predpostavka, ki naj se v tem primeru ne bi preverjala, nenazadnje zaradi neobstoja ustrezne zakonske določbe. Prav tako naj ne bi bila upoštevna primerjava z veljavnimi določbami v sektorju električne energije in plina, saj so bile sprejete šele pred kratkim in ne za železniški sektor.
48. Nazadnje, avstrijska vlada meni, da je vzpostavila zadostne zaščitne ukrepe in da je cilj, to je zagotoviti delujoč in nediskriminatoren trg storitev v železniškem prometu, dosežen. Neodvisnost vodstvenih delavcev in subjekta, pristojnega za odločilne funkcije, ter nadzor na področju konkurence, ki ga izvaja regulatorni organ, naj bi namreč bila v skladu z direktivama 2001/14 in 91/440.
49. Italijanska vlada pripominja, da se obveznost ločitve funkcije prevoznih storitev v železniškem prometu od funkcije upravljanja infrastrukture, ki jo je določil zakonodajalec Unije, nanaša na računovodstvo.
50. Poudarja, da Komisija v zvezi s holdinško obliko zagovarja protisloven pristop, ker naj bi vzpostavila domnevo nezdružljivosti, saj je ta oblika zakonsko priznana, vendar je z zadevnimi direktivami lahko združljiva le, če holding nima ali ne izvaja nobenih posebnih pravic, ki jih ima sam po sebi.
51. Namen zakonodaje naj nikakor ne bi bil uvesti obveznost, da se ločijo lastniške strukture ali organizacijske ureditve, ki imajo enakovredne učinke na področju neodvisnosti upravljanja, ampak naj bi bil spoštovati in zagotavljati diskrecijsko pravico držav članic in zainteresiranih podjetij, da sprejmejo različne vrste organizacijskih oblik.
52. Italijanska vlada se ob upoštevanju besedila in cilja predpisov ne more strinjati s Komisijo, če ta meni, da je treba odločilne funkcije prenesti na subjekte zunaj skupine, ki ji pripada prevoznik v železniškem prometu.
V – Presoja
A – Uvodne ugotovitve
1. Glavne predpostavke tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti
53. V Avstriji je več odločilnih funkcij iz Priloge II k Direktivi 91/440 prenesenih na upravljavca infrastrukture, in sicer družbo ÖBB-Infrastruktur AG. Ta družba je pravno neodvisna, vendar je del skupine družb pod okriljem holdinga, ki vključuje tudi podjetja, ki zagotavljajo prevozne storitve v železniškem prometu.
54. Komisija Republiki Avstriji očita, da ni predvidela učinkovitih mehanizmov za zagotovitev, da je upravljavec infrastrukture ÖBB-Infrastruktur AG organizacijsko in pri odločanju neodvisen ter da neodvisno izvaja odločilne funkcije, s čimer ni izpolnila obveznosti iz člena 6(3) Direktive 91/440.
55. Argumentacija Komisije temelji na treh predpostavkah.
56. Prva predpostavka je, da je mogoče neodvisnost odločilnih funkcij iz člena 6(3) Direktive 91/440 v takem primeru, čeprav je struktura, v kateri je upravljavec infrastrukture del iste skupine podjetij kot železniška družba, saj sta obe hčerinski družbi v istem holdingu, sama po sebi dopustna, uresničiti le, če je zagotovljena ekonomska neodvisnost, ki je implicitno vključena v to določbo.
57. Druga predpostavka je, da take ekonomske neodvisnosti v holdinški strukturi ni mogoče uresničiti, razen če država članica ne predvidi dodatnih zaščitnih ukrepov, ki bi za državo članico pomenili pozitivno obveznost, da sprejme posebna in podrobna pravila. Po mnenju Komisije se za take ukrepe štejejo ukrepi, povzeti v prilogi 5 k delovnemu dokumentu služb Komisije SEC(2006) 530, čeprav ta dokument ni zavezujoč.
58. Tretja predpostavka Komisije naj bi bila, da lahko zadevni avstrijski subjekti zaradi holdinške strukture obidejo ali kršijo obveznosti, ki jih je določil zakonodajalec Unije ali nacionalni zakonodajalec.
2. Obstoj neizpolnitve obveznosti države članice
59. Sodišče je že večkrat imelo priložnost pojasniti obseg obveznosti, ki izhajajo iz direktiv, v zvezi z njihovim pravilnim prenosom v zakonodaje držav članic. Med drugim je ugotovilo, da naloga Sodišča ni podati razlago, ki bi popravila besedilo člena direktive.
60. V zvezi s tem je Sodišče v sodbi Komisija proti Grčiji(11) razsodilo, da je bila Helenska republika upravičena opreti nacionalno zakonodajo na jasno besedilo člena 23(2) Direktive 92/83/EGS(12), v skladu s katerim je za ouzo dovoljena uporaba nižje trošarinske stopnje od minimalne. Tako je Sodišče zavrnilo tožbo Komisije, v kateri je ta navajala, da ta država članica ni izpolnila obveznosti iz člena 90, prvi odstavek, ES, in trdila, da države članice, tudi če tako izrecno dovoljenje obstaja v izvedenem pravu, niso oproščene obveznosti spoštovanja primarnega prava, iz česar je sklepala, da država članica pri sprejetju ukrepa, ki ni združljiv s primarnim pravom, ni upravičena, da to dovoljenje uporabi.
61. Enako je Sodišče v sodbi Komisija proti Združenemu kraljestvu(13) ugotovilo, da ni mogoče očitati Združenemu kraljestvu Velika Britanija in Severna Irska, katerega ureditev je v skladu z jasnim in natančnim besedilom člena 2(1) Trinajste direktive 86/560/EGS(14), da ni izpolnilo svojih obveznosti iz te določbe, ker naj ne bi podalo razlage za popravo te določbe, da bi se uskladilo s splošno logiko skupnega sistema DDV in popravilo napako zakonodajalca Skupnosti, ki jo zatrjuje Komisija in naj bi po njenem izvirala iz obrazložitvenega memoranduma k predlogu direktive.
62. Sodišče je v tej sodbi poudarilo, da v skladu z ustaljeno sodno prakso načelo pravne varnosti zahteva, da ureditev Unije omogoči osebam, na katere se nanaša, da se natančno seznanijo z obsegom obveznosti, ki jim jih nalaga. Upravičenci se morajo namreč jasno seznaniti s svojimi pravicami in obveznostmi in ukrepati v skladu z njimi.(15) Ta sodna praksa se seveda nanaša na razmerja med posamezniki in javnimi organi. Vendar je ta sodna praksa upoštevna tudi v okviru prenosa direktive na davčnem področju.
63. Sodišče je v nedavni zadevi poudarilo objektivni značaj ugotovitve neizpolnjevanja obveznosti države članice.(16) Vendar neizpolnitve obveznosti ne more biti, če ravnanje, ki ga Komisija zahteva od države članice, ni zapisano v besedilu direktive in je le eno od možnih ravnanj za prenos direktive.
64. Komisija poudarja, da se ta zadeva nanaša na nepopoln prenos, in ne na nepravilno uporabo direktive. Zato bi bilo treba preveriti, ali je holdinška struktura, ki vključuje upravljavca infrastrukture, pristojnega za odločilne funkcije, in železniške družbe, združljiva s členom 6(3) Direktive 91/440 le, če je upravljavec infrastrukture ekonomsko neodvisen od matične družbe, in ali take neodvisnosti ni mogoče uresničiti, ne da bi država članica sprejela pozitivne ukrepe, ki jih zahteva Komisija.
B – Neodvisnost organov, pristojnih za odločilne funkcije
65. Direktiva 91/440 je s tem, da je za prevoznike v železniškem prometu uvedla pravico do dostopa do železniške infrastrukture, sprožila liberalizacijo železniškega prometa. Pomemben ukrep, ki spremlja to pravico do dostopa, je bila ločitev upravljanja infrastrukture od dejavnosti prevoznih storitev. To načelo ločevanja pa ni veljalo za strukture, ampak za funkcije, in to samo za vodenje računov. Kot možnost je navedeno, da lahko ločitev „terja organiziranje jasne delitve znotraj enega samega prevoznika ali da infrastrukturo upravlja ločen subjekt“. Tako se je ohranil nacionalni integrirani model.
66. Cilj direktiv 95/18/ES in 95/19/ES(17) in direktiv iz prvega železniškega paketa iz leta 2001 je bil izvajati pravico do pravičnega in nediskriminatornega dostopa z uvedbo licenc za prevoznike ter določitvijo pravil za dodelitev zmogljivosti in zaračunavanje uporabnin. Za zagotovitev takega dostopa je v členu 6(3) Direktive 91/440 določeno načelo neodvisnosti organa, pristojnega za odločilne funkcije.
67. Odločilne funkcije so navedene v Prilogi II k Direktivi 91/440. Gre za izdajanje licenc prevoznikom v železniškem prometu, dodeljevanje zmogljivosti, dodeljevanje posameznih vlakovnih poti, obračunavanje uporabnine, ki jo plačajo prevozniki, in spremljanje izpolnjevanja obveznosti javne službe.
68. V členu 6(3) Direktive 91/440 ter členih 4(2) in 14(2) Direktive 2001/14 so sklicevanja na neodvisnost „organov ali podjetij“, ki upravljajo dostop do omrežja, „organa za zaračunavanje uporabnin“ in „organa za dodeljevanje“ infrastrukturnih zmogljivosti. Gre za tri funkcije, ki jih prevoznik nikakor ne more izvajati. Te funkcije lahko izvaja bodisi upravljavec, če „sam“ ne zagotavlja prevoznih storitev in je neodvisen od vseh prevoznikov v železniškem prometu, zlasti od prvotnega izvajalca, bodisi v nasprotnem primeru „organ“, to je organ ali podjetje, ki je „pravno, organizacijsko in pri odločanju“ neodvisen od prevoznikov v železniškem prometu.
69. Zoper vse odločbe organov, pristojnih za odločilne funkcije, je mogoče pri neodvisnem regulatornem organu, ustanovljenem s členom 30(1) Direktive 2001/14, vložiti pravno sredstvo.
70. V integriranem holdinškem sistemu je upravljavec infrastrukture tudi neodvisen organ, pristojen za dodeljevanje vlakovnih poti, zaračunavanje uporabnin za vlakovne poti, podeljevanje varnostnega spričevala in določanje pravil delovanja. Celo po sprejetju prvega železniškega paketa se je dopuščalo, da je bil ta sistem še vedno dovoljen.(18) Službe Komisije so v poročilu o izvajanju prvega železniškega paketa iz leta 2006 izrazile mnenje, da z besedila direktive nikakor ni mogoče sklepati na institucionalno ločitev, čeprav so ji najbolj naklonjene.(19)
71. Iz člena 6 Direktive 91/440 izhaja, da državam članicam ni mogoče naložiti institucionalne ločitve. Člen 6(1) predvsem v okviru državnih pomoči nalaga računovodsko ločitev med dejavnostjo prevoznih storitev in dejavnostjo upravljanja infrastrukture. Besedilo odstavka 2 jasno kaže, da načeloma ni obvezne institucionalne ločitve: „[d]ržave članice lahko tudi predvidijo, da je za takšno ločitev potrebna organizacijska delitev na področja znotraj enega podjetja, ali da infrastrukturo upravlja ločen subjekt“.
72. Ločitev se zahteva šele v odstavku 3 tega člena 6 in se nanaša na „odločilne funkcije [za pravičen in enakopraven dostop do železniške infrastrukture], navedene v Prilogi II“, ker organi ali podjetja sami(-a) ne smejo zagotavljati prevoznih storitev v železniškem prometu. Vendar je v tej določbi pojasnjeno, da „ne glede na organizacijske strukture“ ni institucionalnih zahtev, če je mogoče „dokazati“, da se lahko doseže cilj pravičnega in enakopravnega dostopa.
73. Zato je treba ugotoviti, da direktiva dovoljuje integrirani holdinški sistem in da ne nalaga institucionalne ločitve upravljavca od prvotnega izvajalca. Vendar lahko holdinška oblika pomeni težave pri upravljanju odločilnih funkcij, saj sta prevoznik in upravljavec pod njegovim okriljem.
74. V Direktivi 2001/14 je navedeno, da stopnja neodvisnosti organov, pristojnih za odločilne funkcije, pomeni, da so „pravno, organizacijsko ali pri odločanju“ neodvisni.(20)
75. Holdinška struktura nedvomno izpolnjuje prvo in celo drugo merilo. Pravna neodvisnost hčerinske družbe, ki se ustanovi v holdingu, ni sporna. Organizacijska neodvisnost delno izhaja iz ločene pravne osebnosti, kar zahteva, da ima družba svoje organe odločanja. Ta zahteva se deloma prenese na raven dejanske organizacije. Subjekt ne sme ostati prazna lupina, temveč mora imeti svoje človeške in dejanske vire. Nazadnje, člen 6(3) Direktive 91/440 zahteva, da je treba neodvisnost organov, pristojnih za odločilne funkcije, „dokazati“. Tretje merilo se torej izkaže za problematično.
76. Komisija za zagotovitev, da je organ, pristojen za odločilne funkcije, neodvisen pri odločanju, v obravnavanem primeru v holdinški obliki je to upravljavec infrastrukture, zahteva sprejetje več pozitivnih ukrepov, ki niso navedeni v besedilu direktiv 91/440 in 2001/14. Res je, da vsi ti ukrepi vodijo v zagotavljanje dejanske neodvisnosti upravljavca prometa pri odločanju.
77. Pripominjam, da pogoji za to neodvisnost v členu 6(3) Direktive 91/440 niso natančno določeni. Komisija želi to vrzel zapolniti zlasti s sklicevanjem na prilogo 5 k delovnemu dokumentu služb Komisije SEC(2006) 530, priloženo poročilu o izvajanju prvega železniškega paketa.
78. V tej prilogi je omenjeno posredovanje regulatornega organa, da se preveri, ali se neodvisnost res spoštuje, ter posredovanje pri imenovanju in odpoklicu članov uprave upravljavca infrastrukture. Poleg tega zahteva prepoved dvojnih funkcij v vodstvenih organih cele skupine, čakalno obdobje za člane uprav, če preidejo od enega subjekta v holdingu k drugemu, in popolno zaupnost podatkov, ki jih obdeluje upravljavec.
79. Sodišču pa se predlaga, naj državam članicam naloži vse natančne pogoje, ki niso navedeni v poročilu o izvajanju prvega železniškega paketa in zato niti v besedilu Direktive 91/440.
80. V skladu z ustaljeno sodno prakso dokazno breme neizpolnitve obveznosti nosi Komisija, ki „mora […] Sodišču predložiti vsa potrebna dejstva, da preveri obstoj te neizpolnitve, ne da bi se lahko oprla na kakršno koli domnevo.“
81. Komisija sama priznava, da je to, kar zahteva od držav članic in kar je povod za vložitev tožbe na Sodišču, njena razlaga Direktive 91/440 iz priloge 5 k delovnemu dokumentu SEC(2006) 530. Ta priloga pa ni pravno zavezujoča. V njej je razlaga, ki jo službe Komisije ponujajo v zvezi s pojmom pravno, organizacijsko in pri odločanju neodvisen. Naj spomnim, da sporne pozitivne obveznosti niso bile nikdar zapisane v direktivi ali drugem zavezujočem pravnem besedilu Unije, ne v času, ko je bila direktiva sprejeta, ne ko je potekel rok za njen prenos.
82. Komisija poleg konstruktivne razlage načela organizacijske neodvisnosti in neodvisnosti pri odločanju, navedenega v direktivah 91/440 in 2001/14, navaja argumentacijo, ki se deli na dva dela in je povezana s polnim učinkom.
83. Prvi del temelji na konkurenčnem pravu ter – glede holdinške oblike in s tem prisotnosti matične in hčerinskih družb – na taki razlagi načela neodvisnosti upravljavca, v skladu s katero je ta lahko le „samostojno podjetje“ v smislu konkurenčnega prava. Tako bi prišlo do kratkega stika med nekaterimi običajnimi pristojnostmi holdinga nad hčerinsko družbo – upravljavcem v smislu prava družb.
84. Drugi del temelji na regulativnem pravu in mnenju, da je treba za železniški sektor uporabiti skupno regulativno pravo v zvezi z neodvisnostjo upravljavca in pristojnostmi regulatornega organa. Komisija se sklicuje na sodno prakso Sodišča o omrežjih.
85. Po mnenju Komisije je treba, razen če se ne dokaže nasprotno, predpostavljati, da holding dejansko ekonomsko obvladuje hčerinsko družbo – upravljavca infrastrukture, pristojnega za odločilne funkcije. Vendar menim, da uporaba podobnosti z gospodarsko enoto, ki jo sestavljajo hčerinske družbe in matična družba, v smislu konkurenčnega prava ni prepričljiva, ker obsodi sam holdinški sistem, čeprav ga direktivi 91/440 in 2001/14 izrecno dopuščata. Republika Avstrija upravičeno ugotavlja, da bi možnost uporabe holdinške strukture, ki je po pravu Unije sicer zakonita, dejansko postala nemogoča, če hčerinska družba, ki je del holdinga, ne bi mogla izvajati odločilnih funkcij upravljavca infrastrukture, ker druga hčerinska družba v istem holdingu zagotavlja prevozne storitve v železniškem prometu.
86. Poleg tega je treba v okviru konkurenčnega prava dokazati gospodarsko enoto. Tako je, a fortiori, v okviru tožbe za ugotovitev neizpolnitve obveznosti zaradi nepopolnega prenosa, ki je vložena kljub temu, da besedilo direktive ne gre v to smer. Vendar obveznosti, ki jo nalaga konkurenčno pravo, da je nato treba dokazati neodvisnost hčerinske družbe, ni mogoče prenesti na postopek zaradi neizpolnitve obveznosti. Dejstvo, da ima holding v lasti „večino ali vse delnice ali povezane glasovalne pravice v subjektu, ki je pristojen za odločilne funkcije“, ne zadošča, sicer bi bil „običajen“ holdinški sistem sam po sebi zavrnjen. Poleg tega se mi zdi sporno, da se pristop, ki ga predlaga Komisija, uporabi za primere, v katerih je izrecen cilj holdinške strukture ustanoviti hčerinsko družbo, pristojno za izvajanje javnih nalog, katere neodvisnost je določena s posebnimi določbami. Zato menim, da je treba dokazati morebitno dejansko dogovarjanje med hčerinskimi družbami v holdingu.
87. Torej mora Komisija dokazati, da ta sistem ustvarja očitno navzkrižje interesov, ki lahko privede le do ugotovitve kršitve neodvisnosti pri izvajanju odločilnih funkcij. Kot priznava Komisija, je Sodišče presodilo, da stoodstotni nadzor, ki ga izvaja matična družba, ne izključuje neodvisnega ravnanja hčerinske družbe.(21) Zato mora Komisija dokazati, da je tveganje za navzkrižje interesov tako veliko, da zahteva preventivne ukrepe, ki niso predvideni v direktivi.
88. Trditve Komisije, ki temelji na predpostavki o nekakšni „samodejni zlorabi“, ki naj bi bila posledica same holdinške strukture, ni mogoče sprejeti v okviru postopka zaradi neizpolnitve obveznosti, ki se ne nanaša na nepravilno uporabo, ampak na nepopoln prenos direktive.
89. Poleg tega se mi zdi, da od države članice ni logično zahtevati, naj sprejme dodatna pravila, če zadevni subjekti ex hypothesi ne spoštujejo pravnih obveznosti, ki ščitijo neodvisnost hčerinske družbe.
90. Dodajam, da je vprašanje upravljavca omrežja najbolj pereče vprašanje tretjega energetskega paketa. Določbe o preoblikovanju integriranih podjetij v delniške družbe, v katerih sta vodstvo in upravni odbor upravljavca ločena od matične družbe, so navedene v členu 9 in naslednjih v poglavjih IV in V Direktive 2009/72/ES ter enakih določbah Direktive 2009/73.(22) Zadevne določbe Direktive 2009/72 ustrezajo vsem zahtevam, ki jih je Komisija navedla za Republiko Avstrijo.
91. Skratka, po mojem mnenju Komisiji ni uspelo dokazati, da je določitev zakonov in drugih predpisov ali pogodb, ki ustrezajo ukrepom, naštetim v tožbi, edini način, da se izpolni zahteva po pravni in organizacijski neodvisnosti ter neodvisnosti pri odločanju.
92. Zahtev v zvezi s pooblastili neodvisnega regulatornega organa, ustanovljenega s členom 30(1) Direktive 2001/14, namreč ni mogoče razbrati iz člena 6(3) Direktive 91/440, saj to vprašanje v celoti ureja prva navedena določba, ki regulatornemu organu daje pooblastila v primeru nepravične obravnave ali diskriminacije prosilca v zvezi s spoštovanjem pravil o zaračunavanju uporabnin.(23)
93. Prepoved dvojnih funkcij je povezana z načelom nezdružljivosti, ki je del pojma neodvisnost odločanja. Vendar je mogoče to načelo, ki ga zakonodajalec Unije v direktivah 91/440 in 2001/14 ni opredelil, izraziti z različnimi stopnjami abstrakcije, različni predpisi pa ga različno določajo.
94. Določbe prava družb v smislu holdinške strukture vplivajo na konkretno uporabo načela nezdružljivosti; lahko se izkaže, da dvojna funkcija v sistemu države članice A nima dejanskih posledic, čeprav se lahko šteje za nezdružljivo z neodvisnostjo odločanja hčerinske družbe v sistemu države članice B. Zato se neobstoj pravila za to ne more samodejno šteti za kršitev države članice.
95. Vsekakor ukrep, ki ga zahteva Komisija in se nanaša na prepoved dvojnih funkcij, ne pokriva vseh položajev, v katerih bi lahko bila neodvisnost odločilnih funkcij zaradi nezdružljivosti dvomljiva. Lahko na primer navedem primer, v katerem bi v upravnem odboru sedeli trije bratje, najstarejši v holdingu, mlajša pa v hčerinskih družbah, pristojnih za upravljanje infrastrukture in prevozne storitve v železniškem prometu. Vendar iz člena 6(3) Direktive 91/440 ni mogoče razbrati, da je treba ex ante določiti pravilo, ki prepoveduje dvojne funkcije, čeprav menim, da bi se lahko konkretne situacije dvojnih funkcij hitro štele za nepravilno uporabo te določbe.
96. Enako razlogovanje velja za zahtevo, da je treba članom upravnega odbora subjekta, pristojnega za odločilne funkcije, ter višjemu vodstvu in osebju, ki opravlja odločilne funkcije, ustrezno število let po tem, ko so zapustili zadevni subjekt, preprečiti vse zaposlitve na mestu višjega vodstvenega delavca v holdingu ali drugih organih, ki jih obvladuje.
97. Zato je bilo v členu 19(3) direktiv 2009/72 in 2009/73 sprejeto pravilo, ki določa, da osebe, odgovorne za upravljanje, in člani uprave ne morejo biti imenovani, če ne dokažejo, da zadnja tri leta niso imeli poslovnega odnosa z integriranim podjetjem. Člen 19(7) določa, da te osebe štiri leta po izteku mandata ne morejo imeti poslovnega odnosa z integriranim podjetjem. Nazadnje, člen 19(4) določa, da osebe, zaposlene pri upravljavcu omrežja, ne morejo opravljati drugih dejavnosti v nobenem drugem delu holdinga v energetskem sektorju.
98. Vendar tako podrobna ureditev ni vključena v zadevne direktive o železnicah in je tudi ni mogoče razbrati iz razlage.
99. V zvezi z zahtevo, da mora upravljavec infrastrukture imeti svoje osebje in prostore, ugotavljam, da jo Republika Avstrija v praksi izvaja in da obveznosti, da je treba za to določiti posebno pravilo, ni mogoče razbrati iz člena 6(3) Direktive 91/440. V zvezi s komunikacijo med osebjem upravljavca infrastrukture in osebjem drugih podjetij v skupini se strinjam z argumentacijo Republike Avstrije, da Komisija ni dokazala, zakaj zaščitne klavzule o zaupnosti, vključene v pogodbe sodelavcev, ne zadoščajo.
100. Nazadnje, Komisija je v repliki odstopila od očitka v zvezi z računalniško varnostjo, tako da razprava o njem ni potrebna.
101. Zato ugotavljam, da tožba zaradi nepopolnega prenosa direktive ne more uspeti. V zvezi z uporabo direktive holdinška oblika ni neproblematična, kot sem navedel v sklepnih predlogih v zadevi Westbahn Management.(24) Vendar Komisija v tej zadevi Republiki Avstriji ne očita, da jo nepravilno uporablja, niti ne predloži dokazov za to.
VI – Stroški
102. V skladu s členom 69(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni.
103. Ker je Republika Avstrija predlagala, naj se Komisiji naloži plačilo stroškov, je treba temu predlogu ugoditi, če bo, kot predlagam, tožba zaradi neizpolnitve obveznosti v celoti zavrnjena.
104. V skladu s členom 69(4), prvi pododstavek, Poslovnika Italijanska republika, ki je zaprosila za dovoljenje za intervencijo v tem postopku, nosi svoje stroške.
VII – Predlog
105. Glede na zgornje ugotovitve Sodišču predlagam, naj odloči tako:
1. Tožba se zavrne.
2. Evropski komisiji se naloži plačilo stroškov.
3. Italijanska republika nosi svoje stroške.