JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
PEDRO CRUZ VILLALÓN
15 päivänä marraskuuta 2011 (1)
Asia C‑357/10
Duomo Gpa Srl
vastaan
Comune di Baranzate
(Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardian (Italia) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)
Asia C‑358/10
Gestione Servizi Pubblici Srl
vastaan
Comune di Baranzate
(Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardian (Italia) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)
Asia C‑359/10
Irtel Srl
vastaan
Comune di Venegono Inferiore
(Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardian (Italia) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)
Palvelut sisämarkkinoilla – Sijoittautumisvapaus – Palvelujen tarjoamisen vapaus – Verojen määrittämis-, tarkastus- ja perintäpalveluja koskeva konsessio – Kansallinen lainsäädäntö, jossa konsessionhaltijana olevalta yhtiöltä edellytetään tiettyä vähimmäisosakepääomaa – Direktiivin 2006/123 sovellettavuus – Direktiivin 2006/123 15 ja 16 artikla – Oikeasuhteisuus
I Johdanto
1. Nyt tarkasteltavissa kolmessa yhdistetyssä asiassa on kyse siitä, voidaanko unionin oikeuden kanssa yhteensopivana pitää sellaista kansallista säännöstä, jonka mukaan paikallisyhteisöjen veroja ja muita tuloja koskevia määrittämis- ja perintäpalveluja koskevaan tarjouskilpailuun osallistuvan yrityksen kokonaan maksetun osakepääoman on oltava vähintään 10 miljoonaa euroa; toisin sanoen muuten hankintamenettelyyn ei voi osallistua tai tapauksen mukaan hankintasopimus on todettava pätemättömäksi.
2. Tarkemmin sanottuna ennakkoratkaisua pyytävä tuomioistuin tiedustelee, onko tällainen kansallinen säännös yhteensopiva ensinnäkin palveluista sisämarkkinoilla 12.12.2006 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2006/123/EY(2) 15 ja 16 artiklan ja toiseksi primaarisen unionin oikeuden kanssa.
3. Tämän direktiivin sisällyttäminen unionin lainsäädäntöön on nostanut esille monia kysymyksiä, joita ovat ensisijassa direktiivin yhdenmukaistava luonne,(3) mutta myös sen sovellettavuus puhtaasti sisäisiin tilanteisiin(4) sekä sen 16 artiklan soveltamisala ja pätevyys(5). Nyt tarkasteltavissa yhdistetyissä asioissa ei kuitenkaan ole tarpeen tarkastella kaikkia näitä ongelmia tai edes useimpia niistä. Ehdotan erityisesti ja siinä tapauksessa, että palvelujen tarjoamisessa ei ole käytetty sijoittautumisvapautta, että unionin tuomioistuin tutkii kansallisen säännöksen yhteensopivuuden unionin oikeuden kanssa suoraan suhteellisuusperiaatteen näkökulmasta tarvitsematta tässä tapauksessa käydä yksitellen läpi jokaista edellä mainittua näkökohtaa.
II Asiaa koskevat oikeussäännöt
A Unionin oikeus: direktiivi 2006/123
4. Direktiivissä 2006/123 eli niin sanotussa palveludirektiivissä vahvistetaan ”yleissäännökset, joiden avulla edistetään palveluntarjoajien sijoittautumisvapautta ja palvelujen vapaata liikkuvuutta niin, että samalla taataan palvelujen korkea laatu” (1 artiklan 1 kohta).
5. Direktiivin III luku koskee palveluntarjoajien sijoittautumisvapautta. Siihen sisältyvän 15 artiklan 2 kohdan mukaan ”jäsenvaltioiden on tutkittava, asetetaanko niiden oikeusjärjestelmässä palvelutoiminnan aloittamisen tai harjoittamisen ehdoksi” tiettyjen vaatimusten noudattaminen. Näiden joukossa mainitaan muun muassa ”osakepääoman omistamista koskevat vaatimukset” (c alakohta).
6. Direktiivin 15 artiklan 3 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Jäsenvaltioiden on tarkistettava, että 2 kohdassa tarkoitetut vaatimukset täyttävät seuraavat ehdot:
a) syrjimättömyys: vaatimukset eivät ole suoraan tai välillisesti syrjiviä kansalaisuuden tai yrityksen kotipaikan suhteen;
b) välttämättömyys: vaatimukset ovat perusteltuja yleisen edun mukaisin pakottavin syin;
c) oikeasuhteisuus: vaatimukset ovat omiaan takaamaan tavoitellun päämäärän saavuttamisen, ne eivät saa ylittää sitä, mikä on välttämätöntä tavoitteen saavuttamiseksi, eikä muilla vähemmän rajoittavilla toimenpiteillä voida saavuttaa samaa tulosta.”
7. Direktiivin IV luvussa käsitellään palvelujen vapaata liikkuvuutta. Siihen sisältyvän 16 artiklan otsikko on ”Palvelujen tarjoamisen vapaus”. Tämän artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Jäsenvaltioiden on kunnioitettava palveluntarjoajien oikeutta tarjota palvelujaan muussa jäsenvaltiossa kuin siinä, johon he ovat sijoittautuneet.
Jäsenvaltion, jossa palvelu tarjotaan, on varmistettava, että palvelutoiminta voidaan aloittaa ja sitä voidaan harjoittaa jäsenvaltion alueella vapaasti.
Jäsenvaltiot eivät saa asettaa palvelutoiminnan aloittamisen tai harjoittamisen ehdoksi alueellaan vaatimuksia, jotka eivät ole seuraavien periaatteiden mukaisia:
a) syrjimättömyys: vaatimus ei saa olla suoraan tai välillisesti syrjivä kansalaisuuden taikka oikeushenkilöiden tapauksessa sijoittautumisjäsenvaltion suhteen;
b) välttämättömyys: vaatimus on perusteltava yleiseen järjestykseen tai yleiseen turvallisuuteen taikka kansanterveyden tai ympäristön suojeluun liittyvin syin;
c) oikeasuhteisuus: vaatimuksen on oltava omiaan takaamaan tavoitellun päämäärän saavuttaminen, eikä se saa ylittää sitä, mikä on välttämätöntä tavoitteen saavuttamiseksi.”
B Italian lainsäädäntö
8. Italiassa 29.11.2008 annetun asetuksen (decreto-legge) nro 185,(6) sellaisena kuin se on muutettuna laiksi 28.1.2009 annetulla lailla nro 2,(7) 32 §:n 7 bis momentissa säädetään seuraavaa: ”Kokonaan maksettu osakepääoma, joka 15.12.1997 annetun asetuksen (decreto legislativo) nro 446, myöhempine muutoksineen, 53 §:n 3 momentin mukaisesti on edellytyksenä yhtiöiden merkitsemiselle sellaisten yksityisten rekisteriin, joilla on oikeus harjoittaa verojen määrittämistä ja tarkastusta koskevaa toimintaa sekä maakuntien ja kuntien verojen ja muiden tulojen perintätoimintaa, on oltava vähintään 10 miljoonaa euroa. Edellisessä virkkeessä mainittu rajoitus ei koske yhtiöitä, joista valtio omistaa enemmistön. Paikallisyhteisöjen verojen ja muiden tulojen määrittämis-, tarkastus- ja perintäpalveluita koskeva hankintasopimus on pätemätön, jos se on tehty sellaisten yksityisen kanssa, joka ei täytä edellä mainittua taloudellista edellytystä. Kyseiseen rekisteriin merkittyjen yksityisten on saatettava osakepääomansa edellä mainitun vähimmäismäärän mukaiseksi. Ennen tällaista osakepääoman mukauttamista, ne eivät voi tehdä uusia hankintasopimuksia eivätkä osallistua tällaista tarkoitusta varten järjestettyihin tarjouskilpailuihin.”
9. Tämä säännös kumottiin 25.3.2010 annetun asetuksen (decreto-legge) nro 40,(8) sellaisena kuin se on muutettuna laiksi 22.5.2010 annetulla lailla nro 73,(9) 3 bis §:n 3 momentilla. Uudessa säännöksessä vaadittava osakepääoman vähimmäismäärä määräytyy asianomaisen paikallisyhteisön asukasluvun mukaan.
III Pääasian oikeudenkäynnit ja ennakkoratkaisukysymykset
10. Asioissa C‑357/10 ja C‑358/10 on kyse Baranzaten kunnan (Italia) järjestämästä avoimesta tarjouskilpailumenettelystä hankintasopimuksen tekemiseksi veroja ja muita paikallisviranomaisten tuloja koskevista hallinnointi-, määrittämis- ja perintäpalveluihin liittyvästä konsessiosta viisivuotisjaksoksi 1.5.2009–30.4.2014. Palvelujen arvoksi koko tälle ajanjaksolle arvioitiin noin 57 000 euroa. Tarjouksia saatiin kaikkiaan kuudelta Italiaan sijoittautuneelta yksityiseltä yritykseltä. Niiden joukossa olivat Duomo Gpa Srl (jäljempänä Duomo), Gestione Servizi Pubblici Srl (jäljempänä GSP) ja Agencia Italiana per le Pubbliche Amministrazioni SpA (jäljempänä AIPA). Baranzaten kunta ilmoitti Duomolle 1.4.2009 ja GSP:lle 3.4.2009 päivätyillä kirjeillä, että ne oli päätetty jättää hankintamenettelyn ulkopuolelle, koska ne eivät täyttäneet 29.11.2008 annetun asetuksen (decreto-legge) nro 185 32 §:n 7 bis momentissa asetettua edellytystä.
11. Asia C‑359/10 koskee samanlaista hankintamenettelyä, jonka järjesti Venegono Inferioren kunta. Tässä tapauksessa hankintasopimus koski kunnallisen mainosveron ja julkisesta julistemainonnasta kannettavan veron määrittämiseen sekä veronkantoon ja pakkoperintään liittyviä palveluja koskevaa konsessiota nelivuotiskaudella 23.2.2009–31.12.2012. Palvelujen arvoksi koko tälle ajanjaksolle arvioitiin 48 765 euroa. Tarjouksia jättäneiden yritysten joukossa olivat Irtel SpA (jäljempänä Irtel) ja AIPA. Hankintaviranomainen päätti 9.3.2009 sulkea Irtelin hankintamenettelyn ulkopuolelle, koska se ei täyttänyt 29.11.2008 annetun asetuksen (decreto legislativo) nro 185 32 §:n 7 bis momentissa asetettua edellytystä.
12. Duomo, GSP ja Irtel nostivat kanteet päätöksistä, joilla ne suljettiin hankintamenettelyn ulkopuolelle.
13. Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää Euroopan unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”A) Ovatko 29.11.2008 annetun asetuksen (decreto-legge) nro 185, joka on [muunnettu laiksi] 28.1.2009 annetulla lailla nro 2 ja jota on myöhemmin muutettu 27.2.2009 annetulla lailla nro 14, 32 §:n 7 bis momenttiin sisältyvät kansalliset säännökset yhteensopimattomia direktiivin 2006/123/EY 15 ja 16 artiklan asianmukaisen soveltamisen kanssa, kun niissä säädetään muiden kuin sellaisten yhtiöiden osalta, joista julkinen sektori omistaa enemmistön, seuraavaa:
– paikallisyhteisöjen veroja ja muita tuloja koskevia määrittämis-, tarkastus- ja perintäpalveluita koskeva hankintasopimus on pätemätön, jos se on tehty sellaisen yksityisen kanssa, joka ei täytä taloudellista edellytystä, jonka mukaan kokonaan maksetun osakepääoman on oltava vähintään 10 miljoonaa euroa
– verojen määrittämistä ja tarkastusta koskevaan toimintaan sekä maakuntien ja kuntien verojen ja muiden tulojen perintätoimintaan oikeutettujen yksityisten rekisteriin kuuluvien yksityisten on 15.12.1997 annetun asetuksen (decreto legislativo) nro 446, myöhempine muutoksineen, 53 §:n 3 momentin mukaisesti saatettava osakepääomansa edellä mainitun vähimmäismäärän mukaiseksi
– paikallisyhteisöjen veroja ja muita tuloja koskevia määrittämis-, tarkastus- ja perintäpalveluita koskevien uusien hankintasopimusten tekeminen tai tällaisia palveluita koskeviin tarjouskilpailuihin osallistuminen on kielletty, kunnes edellä mainittu osakepääoman saattaminen vähimmäismäärän mukaiseksi on toteutunut?
B) Ovatko 29.11.2008 annetun asetuksen (decreto-legge) nro 185, joka on [muunnettu laiksi] 28.1.2009 annetulla lailla nro 2 ja jota on myöhemmin muutettu 27.2.2009 annetulla lailla nro 14, 32 §:n 7 bis momenttiin sisältyvät kansalliset säännökset yhteensopimattomia Euroopan yhteisön perustamissopimuksen 3, 10, 43, 49 ja 81 artiklan asianmukaisen soveltamisen kanssa, kun niissä säädetään muiden kuin sellaisten yhtiöiden osalta, joista julkinen sektori omistaa enemmistön, seuraavaa:
– paikallisyhteisöjen veroja ja muita tuloja koskevia määrittämis-, tarkastus- ja perintäpalveluita koskeva hankintasopimus on pätemätön, jos se on tehty sellaisen yksityisen kanssa, joka ei täytä taloudellista edellytystä, jonka mukaan kokonaan maksetun osakepääoman on oltava vähintään 10 miljoonaa euroa;
– verojen määrittämistä ja tarkastusta koskevaan toimintaan sekä maakuntien ja kuntien verojen ja muiden tulojen perintätoimintaan oikeutettujen yksityisten rekisteriin kuuluvien yksityisten on 15.12.1997 annetun asetuksen (decreto legislativo) nro 446, myöhempine muutoksineen, 53 §:n 3 momentin mukaisesti saatettava osakepääomansa edellä mainitun vähimmäismäärän mukaiseksi
– paikallisyhteisöjen veroja ja muita tuloja koskevia määrittämis-, tarkastus- ja perintäpalveluita koskevien uusien hankintasopimusten tekeminen tai tällaisia palveluita koskeviin tarjouskilpailuihin osallistuminen on kielletty, kunnes edellä mainittu osakepääoman saattaminen vähimmäismäärän mukaiseksi on toteutunut?”
IV Asian käsittely unionin tuomioistuimessa
14. Ennakkoratkaisupyynnöt kirjattiin saapuneiksi unionin tuomioistuimen kirjaamoon 19.7.2010.
15. Kirjallisia huomautuksia esittivät Baranzaten kunta, Italian ja Alankomaiden hallitukset sekä Euroopan komissio.
V Ennakkoratkaisukysymysten arviointi
16. Kuten jo mainitsin, nyt esitetyt kaksi ennakkoratkaisukysymystä koskevat riitautettujen kansallisten säännösten yhteensopivuutta sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta koskevien sääntöjen kanssa ensinnäkin sellaisina kuin niistä säädetään palveludirektiivissä ja toiseksi sellaisina kuin ne ilmenevät suoraan perustamissopimuksesta.
17. Vaikka jälkimmäistä kysymystä ei muodollisesti esitetäkään toissijaisesti suhteessa ensimmäiseen kysymykseen, lienee kohtuullista väittää, että juuri mahdolliset palveludirektiivin sovellettavuuteen liittyvät ongelmat ovat saaneet kansallisen tuomioistuimen toiseksi tiedustelemaan, ovatko kyseiset kansalliset säännökset ristiriidassa mainittujen vapauksien kanssa myös sellaisina kuin ne johdetaan suoraan perustamissopimuksesta.
A Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys
18. Ensimmäisessä ennakkoratkaisukysymyksessä tiedustellaan, ovatko direktiivin 2006/123 15 ja 16 artiklan kanssa yhteensopivia edellä mainitut Italian säännökset, joiden mukaan veroja ja muita paikallisyhteisöjen tuloja koskevia määrittämis- ja perintäpalveluja koskevaan tarjouskilpailuun osallistuvan yrityksen kokonaan maksetun osakepääoman on oltava vähintään 10 miljoonaa euroa, ja jos tämä edellytys ei täyty, yrityksen osallistuminen hankintamenettelyyn on kielletty, ja hankintasopimus todetaan pätemättömäksi, jos se on tehty sellaisen yrityksen kanssa, joka ei täytä kyseistä edellytystä.
19. Edellä mainitut direktiivin artiklat muodostavat kaksi erillistä säännöskokonaisuutta, ja niillä säännellään kahta mahdollista ”tilannetta”, jossa palveluntarjoaja voi toimia. Toisessa tilanteessa on kyse sijoittautumisvapaudesta ja toisessa palvelujen tarjoamisen vapaudesta, joihin sovelletaan hieman eri oikeussääntöjä.(10) Ennen kuin tarkastellaan kysymystä siitä, onko jompikumpi tai mahdollisesti kumpikin näistä säännöksistä merkityksellinen nyt tarkasteltavien yhdistettyjen asioiden kannalta, on kuitenkin aiheellista arvioida direktiivin sovellettavuutta sinänsä.
1. Kysymys palveludirektiivin sovellettavuudesta
20. Palveludirektiivin sovellettavuus voidaan tässä tapauksessa kyseenalaistaa kahdestakin eri näkökulmasta: ajallisin ja aineellisin perustein.
a) Ajalliset perusteet: siirtymävaiheen aikana annettu kansallinen säännös
21. Sekä riidanalaisen kansallisen säännöksen antaminen että hankintamenettelyn aloittaminen ja päätösten tekeminen kantajayritysten sulkemisesta menettelyn ulkopuolelle tapahtuivat ennen 28.12.2009 eli ennen palveludirektiivin täytäntöönpanolle asetetun määräajan päättymistä (44 artiklan 1 kohta).
22. Sijoittautumisvapauden kannalta tällä seikalla ei kuitenkaan ole mitään merkitystä, sillä direktiivin 15 artiklan 6 kohdassa säädetään, että ”28 päivästä joulukuuta 2006 alkaen jäsenvaltiot eivät saa asettaa 2 kohdassa tarkoitetun tyyppisiä uusia vaatimuksia, elleivät ne ole 3 kohdassa säädettyjen ehtojen mukaisia”. Riidanalainen edellytys otettiin käyttöön vasta tämän päivämäärän jälkeen, joten sitä on arvioitava direktiivin 15 artiklan perusteella.
23. Direktiivissä ei ole vastaavaa palvelujen tarjoamisen vapautta koskeviin säännöksiin sovellettavaa standstill-lauseketta. Edellä mainittua päätelmää voidaan siitä huolimatta soveltaa myös tähän vapauteen. Asiassa Inter-Environnement Wallonie(11) 18.12.1997 ja asiassa Societé fiduciaire nationale d’expertise comptable(12) 5.4.2011 annettujen tuomioiden mukaan jäsenvaltioiden on siirtymäkauden kuluessa pidätyttävä antamasta säännöksiä, jotka ”ovat omiaan vakavasti vaarantamaan direktiivissä säädetyn tavoitteen toteuttamisen”.
24. Lisäksi on huomioitava, ettei tässä tapauksessa vaikuta siltä, että kansallinen säännös olisi tarkoitettu väliaikaiseksi (sehän hyväksyttiin vain vuotta ennen direktiivin täytäntöönpanolle asetetun määräajan päättymistä).(13) Riidanalaisen säännöksen lyhyt voimassaoloaika ei siis ole riittävä peruste katsoa, että kyseessä olisi ollut ainoastaan tietty ”vaihe” direktiivin asteittaisessa täytäntöönpanossa,(14) tai todeta, ettei säännös ollut omiaan ”vakavasti vaarantamaan direktiivissä säädetyn tavoitteen toteuttamista”: kyseisten tuomioiden sanamuodon perusteella ratkaisevaa ei nimittäin ole se, onko toimenpide lopulta vaarantanut direktiivissä säädetyn tavoitteen toteutumisen, vaan se, että toimenpide olisi voinut vaarantaa sen (pysyessään voimassa).
b) Aineelliset perusteet: palveludirektiivin soveltamisalan ”ulkopuolelle” jäävät tapaukset
25. Kuten komissio aivan oikein huomauttaa, veroja ja muita paikallisyhteisöjen tuloja koskevaa määrittämis- ja perintätoimintaa pidetään Italiassa direktiivin 4 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna ”palveluna”, joka siten kuuluu direktiivin soveltamisalaan (2 artiklan 1 kohta).
26. Palveludirektiivin sovellettavuudelle on kuitenkin olemassa myös useita aineellisia esteitä, jotka perustuvat direktiivin soveltamisalaa koskeviin poikkeuksiin. Tällaisia poikkeussäännöksiä on kuitenkin aina tulkittava suppeasti, eikä niitä voida missään tapauksessa soveltaa analogisesti. Mielestäni yksikään tässä tapauksessa vedotuista poikkeuksista ei ole merkityksellinen nyt tarkasteltavien yhdistettyjen asioiden kannalta.
27. Ensinnäkin on huomautettava, että vaikka verojen määrittämis- ja perintäpalveluilla on selvä yhteys verotusvallan käyttöön, niitä ei voida väittää direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle kuuluvaksi toiminnaksi vain sillä perusteella, että ne ”liittyvät julkisen vallan käyttöön” SEUT 51 artiklassa (palveludirektiivin 2 artiklan 2 kohdan i alakohdassa) tarkoitetulla tavalla. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kyseisessä perustamissopimuksen artiklassa määrätyn poikkeuksen soveltamisalaan eivät kuulu toiminnot, jotka ovat pelkästään avustavia ja valmistavia suhteessa elimeen, joka tosiasiallisesti käyttää julkista valtaa tekemällä lopullisen päätöksen. Unionin tuomioistuin on lisäksi todennut, ettei SEUT 51 artiklaan ole mahdollista vedota, jos yksityiset laitokset käyttävät julkista valtaa ”toimivaltaisen viranomaisen aktiivisessa valvonnassa”.(15) Italian oikeusjärjestyksessä varsinainen verotusvalta on selvästikin varattu ainoastaan julkisyhteisöille, ja tiettyjen verojen perintää pidetään pelkästään avustavana toimintana, joka voidaan teettää alihankintana kyseisten julkisyhteisöjen valvonnassa. Tällaisen toiminnan voidaan siten katsoa kuuluvan direktiivin soveltamisalaan.
28. Tässä tapauksessa palveluja ei voida jättää direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle myöskään vetoamalla 2 artiklan 3 kohtaan, jonka mukaan direktiiviä ei sovelleta ”verotusta koskeviin asioihin”. Direktiivin johdanto-osan 29 perustelukappaleesta nimittäin ilmenee, että tämän poikkeuksen tarkoituksena on jättää jäsenvaltioiden toteuttamat verotusalan toimenpiteet direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle, koska näitä säännellään jo erityisillä perustamissopimuksen määräyksillä. Sen sijaan nyt tarkasteltavissa yhdistetyissä asioissa tarkoitetun kaltainen ”verotuksen” alalla harjoitettava hallinnollinen toiminta samoin kuin direktiivin johdanto-osan 33 perustelukappaleessa nimenomaisesti mainitut veroneuvontapalvelut kuuluvat selvästikin direktiivin soveltamisalaan.
29. Nyt tarkasteltavissa yhdistetyissä asioissa ei vaikuta merkitykselliseltä myöskään direktiivin 17 artiklan 5 kohdassa säädetty poikkeus, jonka mukaan 16 artiklaa ei sovelleta saatavien perintään tuomioistuimissa, sillä tässä tapauksessa tuomioistuimet eivät osallistu perintään.
30. Edellä esitetyn perusteella on todettava, että palveludirektiiviä voidaan soveltaa käsiteltäviin asioihin.
2. Tarkasteltavat vapaudet: kaksi mahdollista palveluntarjoajan tilannetta
31. Riidanalaisessa kansallisessa säännöksessä palveluntarjoajille asetetaan selvästikin palveludirektiivissä tarkoitettu ”vaatimus”. Siinä säädettyihin palvelujen tarjoamisen edellytyksiin sisältyy toisin sanoen sellainen pakottava ehto, jonka on arvioinnissa osoittauduttava ”vaatimuksia” koskevien direktiivin säännösten mukaiseksi. Direktiivissä tällaisia ”vaatimuksia” kuitenkin käsitellään erikseen sen mukaan, minkälaisessa tilanteessa palveluja tarjotaan eli käytetäänkö kyseisessä tilanteessa ”sijoittautumisvapautta” vai ”palvelujen tarjoamisen vapautta”. Tämä kahtiajako ilmenee jo itse ensimmäisen ennakkoratkaisukysymyksen sanamuodosta, jossa viitataan sekä direktiivin 15 artiklaan että sen 16 artiklaan. Näin ollen on määritettävä, onko riidanalaista säännöstä tutkittava yksinomaan jommankumman vapauden näkökulmasta.
32. Ensi arviolta oikeuskäytännössä sijoittautumisvapauden käsitteen soveltamiselle asetetut vaatimukset näyttäisivät tässä tapauksessa täyttyvän.(16) Riidanalaisten konsessiosopimusten kesto oli ensinnäkin melko pitkä (toisen neljä ja toisen viisi vuotta), ja toiseksi veron perinnän kaltaista toimintaa olisi vaikea harjoittaa ilman asianomaisessa kunnassa tai ainakin asianomaisen valtion alueella sijaitsevaa liiketilaa tai ”kiinteää toimipaikkaa”.
33. Toiminnan keston yhteydessä on kuitenkin otettava huomioon, että perustamissopimuksessa tarkoitettuun palvelujen käsitteeseen voivat sisältyä myös palvelut, ”joita tarjotaan pidemmän aikaa”.(17) Ainoastaan ”pysyvästi tai ainakin ilman kestolle ennalta asetettua rajoitusta harjoitettu toiminta ei kuulu palvelujen tarjontaa koskevien yhteisön määräysten ja säännösten soveltamisalaan”.(18) Se, että toimintaa on harjoitettu neljän tai viiden vuoden ajan, ei siis yksinään ole riittävä peruste.
34. Ehdottoman ratkaisevana perusteena ei voida pitää myöskään sitä, että yrityksellä on jonkinlainen fyysinen tukikohta siinä jäsenvaltiossa, jossa toimintaa harjoitetaan. Asiassa Gebhard annetun tuomion mukaan toiminnan tilapäisyys ei välttämättä sulje pois ”perustamissopimuksessa tarkoitetun palvelujen tarjoajan mahdollisuutta luoda itselleen tiettyjä toimintaedellytyksiä (myös hankkimalla käyttöönsä työhuoneen, vastaanottopaikan tai liikehuoneiston) palveluja vastaanottavaan jäsenvaltioon, jos nämä toimintaedellytykset ovat tarpeellisia kyseisten palvelujen tarjoamiseksi”.(19)
35. Edellä esitetyn perusteella – ja koska ei voida sulkea pois, että palvelujen tarjoaminen on tässä tapauksessa voinut tapahtua kummassakin edellä mainituista tilanteista – katson, että riidanalainen säännös on tutkittava kansallisen tuomioistuimen pyynnön mukaisesti sekä sijoittautumisvapauden että palvelujen tarjoamisen vapauden näkökulmasta (palveludirektiivin 15 ja 16 artikla).(20)
3. Riidanalaisen säännöksen arviointi palveludirektiivin 15 artiklan (sijoittautumisvapaus) perusteella
36. Palveludirektiivissä on päätetty luetella sijoittautumisvapaudelle asetetut rajoitukset, joita unionin tuomioistuimen käyttämän ilmaisun mukaisesti ei voida oikeuttaa, ja rajoitukset, jotka voidaan oikeuttaa ainoastaan tiettyjen edellytysten täyttyessä. Direktiivin 14 artiklassa lueteltuihin ”kiellettyihin vaatimuksiin” kuuluvat esimerkiksi kansalaisuuteen tai kotipaikkaan perustuvat syrjivät vaatimukset. Jäsenvaltiot eivät saa asettaa palvelutoiminnan aloittamisen tai harjoittamisen ehdoksi mitään näistä vaatimuksista. Direktiivin 15 artiklan 2 kohdassa luetellaan sitä vastoin vaatimukset, jotka jäsenvaltiot voivat säilyttää, kunhan 3 kohdassa tarkoitetut edellytykset täyttyvät.
37. Direktiivin 15 artiklan 2 kohdan c alakohdassa näiden jälkimmäisten, ”arvioitavien” tai tutkittavien vaatimusten joukossa mainitaan ”osakepääoman omistamista koskevat vaatimukset”. Riidanalaisessa säännöksessä nyt tarkastellun kaltaisesta konsessiota koskevasta hankintasopimuksesta kilpaileville yrityksille asetetun vaatimuksen (jonka mukaan yrityksen kokonaan maksetun osakepääoman vähimmäismäärän on oltava 10 miljoonaa euroa) voidaan hyvinkin katsoa sisältyvän tähän käsitteeseen. Seuraavaksi on siis arvioitava, täyttääkö tämä vaatimus direktiivin 15 artiklan 3 kohdassa mainitut syrjintäkiellon, välttämättömyyden ja oikeasuhteisuuden edellytykset.
a) Syrjintäkielto
38. Kuten jo osoitettiin, riidanalaista säännöstä sovelletaan sekä kotimaisiin että ulkomaisiin yrityksiin. Vaatimus ei siis ole suoraan eikä välillisesti kansalaisuuden (tai yrityksen kotipaikan) perusteella syrjivä.(21)
b) ”Välttämättömyyden” edellytys tai toimenpiteellä tavoiteltu päämäärä
39. ”Välttämättömyydellä” viitataan palveludirektiivissä siihen perinteiseen edellytykseen, jonka mukaan vaatimuksen on oltava perusteltavissa jollakin oikeutetulla tavoitteella.(22) Sijoittautumisvapauden alalla ”välttämättömyyden” edellytyksellä tarkoitetaan sitä, että ”vaatimukset ovat perusteltuja yleisen edun mukaisin pakottavin syin” (15 artiklan 3 kohdan b alakohta). Direktiivin 4 artiklan 8 kohdan mukaan ”yleistä etua koskevilla pakottavilla syillä” tarkoitetaan syitä, jotka ”yhteisön tuomioistuimen oikeuskäytännössä on vahvistettu sellaisiksi” ja joihin kuuluvat muun muassa direktiivissä luetellut syyt.(23) Tämä luettelo on kuitenkin ainoastaan esimerkinomainen: vaikuttaa ilmeiseltä, ettei direktiivin laatijoiden tarkoituksena ole ollut rajoittaa yleistä etua koskevien pakottavien syiden luetteloa pelkästään 4 artiklassa nimenomaisesti mainittuihin syihin vaan viitata tiettyyn yleiseen luokkaan, jota oikeuskäytännössä on aina pidetty avoimena.
40. Tässä tapauksessa Italian viranomaiset väittävät, että nyt riitautettu osakepääoman vähimmäismäärää koskeva vaatimus on välttämätön verojen määrittämis- ja perintäpalvelunsa ulkoistavien kuntien taloudellisten etujen suojaamiseksi sen riskin varalta, että palveluntarjoaja joutuu maksukyvyttömyystilanteeseen eikä ajan tullen pystykään tilittämään perimiään varoja valtionkassaan.
41. Tämä Italian viranomaisten esittämä perustelu voitaisiin näin ollen luokitella palveludirektiivin 15 artiklassa tarkoitetuksi ”yleistä etua koskevaksi pakottavaksi syyksi”, ja sillä voitaisiin lähtökohtaisesti perustella riidanalainen vaatimus sijoittautumisvapauden kannalta.
c) Oikeasuhteisuuden arviointi
42. Oikeasuhteisuuden edellytyksen täyttyminen onkin sitten aivan eri kysymys.
43. Perustamissopimuksessa vahvistettuja vapauksia koskevien rajoitusten perusteltavuutta koskevan oikeuskäytännön mukaisesti direktiivin 15 artiklan 3 kohdan c alakohdassa säädetään, että vaatimusten on oltava omiaan takaamaan tavoitellun päämäärän saavuttaminen, ne eivät saa ylittää sitä, mikä on välttämätöntä tavoitteen saavuttamiseksi, eikä muilla vähemmän rajoittavilla toimenpiteillä voida saavuttaa samaa tulosta.
44. Nyt riitautettu vaatimus on kiistatta omiaan takaamaan Italian viranomaisten tarkoittaman tavoitteen saavuttamisen eli suojaamaan kuntien taloudellisia etuja. Lisäksi on pidettävä mielessä, ettei perittyjä määriä tilitetä välittömästi kunnille, vaan perinnän ja tilityksen välillä kuluu tietty aika,(24) jonka kuluessa palveluntarjoaja voisi teoriassa käyttää varoja voittoa tuottaviin finanssialan toimiin, joihin liittyy väistämättä myös tietty riski. Tällaisissa tapauksissa palveluntarjoajan osakepääoma tarjoaisi riittävän vakuuden velkojana olevalle kunnalle.
45. Vaikka tämä tavoite on sinänsä täysin asianmukainen, riidanalaista toimenpidettä ei silti voida pitää oikeasuhteisena useastakaan syystä.
46. Ensinnäkin vaatimus 10 miljoonan euron kokonaan maksetusta osakepääomasta ylittää sen, mikä on välttämätöntä tavoitteen saavuttamiseksi eli julkisyhteisön suojaamiseksi sen riskin varalta, ettei palveluntarjoaja täytäkään velvollisuuksiaan. Mielestäni tässä ei ole ongelmana niinkään vaadittavan osakepääoman suuruus vaan se, että toimenpidettä sovelletaan täysin erotuksetta asettamalla kaikille sama määrällinen vaatimus – kannettavien verojen määrästä ja viime kädessä velkojana olevalle kunnalle aiheutuvan riskin rahallisesta arvosta välittämättä.
47. Teoreettisesti on nimittäin vaikea määrittää, riittääkö 10 miljoonaa euroa taloudelliseksi ”vakuudeksi”, joka yksityisen palveluntarjoajan on tarjottava kunnalle. Vaikuttaa joka tapauksessa ilmeiseltä, että jos tavoitteena on tarjota julkishallinnolle jonkinlainen ”takuu” sen riskin varalta, ettei konsessionhaltijan tosiasiallisesti kantamia varoja tilitettäisikään määräajassa kunnalle, kyseisen takuun tai vakuuden määrän olisi määräydyttävä riskin suuruuden mukaan. Koska konsessionhaltijan velvollisuuksien laiminlyönnistä aiheutuva subjektiivinen riski ei vaikuta olevan kovin helposti arvioitavissa tai ennakoitavissa,(25) lähtökohtana olisi järkevintä käyttää arvioitua objektiivista riskiä eli kunnan veronkantokykyä, sillä mitä enemmän veroja konsessionhaltija voi kantaa, sitä suuremmaksi puuttuvista tai viivästyvistä maksuista paikallishallinnolle aiheutuva taloudellinen vahinko voi kasvaa.
48. Tämän jälkeen kunnan veronkantokyky (ja viime kädessä kunnalle aiheutuva objektiivinen riski) voidaan laskea melko tarkasti joko yksinomaan verovelvollisten lukumäärän perusteella tai lisäämällä tähän muita muuttujia (esimerkiksi edellisten vuosien arvioidut verotulot), määrittämällä vaatimus tapauskohtaisesti tai tekemällä laskelmat ryhmittäin tai aloittain. Käytettiinpä tässä mitä laskutapaa tahansa, selvää kuitenkin on, että oikeasuhteisena voidaan pitää ainoastaan vakuutta, jonka määrä vahvistetaan suhteessa sillä katettavan potentiaalisen riskin suuruuteen.
49. Tämäntyyppinen ratkaisu johtaisi oletettavasti siihen päätelmään, ettei 10 miljoonan euron vakuus ole kaikissa tapauksissa tarpeellinen.(26) Jos asianlaita olisi näin, riidanalaista vaatimusta olisi pidettävä epäsuhteisena, koska se vie pieniltä yrityksiltä kaikki mahdollisuudet osallistua kyseiseen toimintaan.
50. Toiseksi kuntien taloudellisten etujen suojaamista koskeva tavoite voidaan nähdäkseni saavuttaa muilla, vähemmän rajoittavilla toimenpiteillä, joista lisäksi näytetään jo säädettävän julkisia hankintasopimuksia koskevassa Italian lainsäädännössä. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on viitannut 12.4.2006 annettuun asetukseen (decreto-legge) nro 163,(27) jossa sen mukaan vahvistetaan hankintamenettelyjä koskevat yleiset osallistumisedellytykset, jotka voivat myös toimia vakuutena, kuten antamalla vakuus tai osoittamalla tekninen ja taloudellinen suorituskyky sekä luotettavuus ja maksukyky.
51. Edellä esitetyn perusteella on todettava, että palveludirektiivin 15 artikla on esteenä nyt riitautetun kaltaiselle kansalliselle säännökselle.
4. Riidanalaisen säännöksen arviointi palveludirektiivin 16 artiklan (palvelujen tarjoamisen vapaus) perusteella
52. Riidanalaisten säännösten arviointi suhteessa direktiivin 16 artiklassa tarkoitettuun palvelujen tarjoamisen vapauteen on jokseenkin verrattavissa äsken sijoittautumisvapauden näkökulmasta esittämääni arviointiin ja johtaa samaan lopputulokseen eli kyseisen säännöksen toteamiseen direktiivin vastaiseksi oikeasuhteisuuden puutteen takia. Sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta koskevien järjestelmien välillä on kuitenkin joitakin eroja, jotka on aiheellista tuoda esille.
53. Ensimmäinen ero liittyy siihen, että direktiivin 15 artiklasta poiketen 16 artiklan 2 kohdassa luetellaan ainoastaan kuusi vaatimustyyppiä,(28) joista yksikään ei koske yhtiöpääomaa. Mikään ei kuitenkaan estä katsomasta viimeksi mainitun sisältyvän saman artiklan 1 kohdan kolmannessa alakohdassa yleisesti esitettyyn vaatimukseen, jonka mukaan ”jäsenvaltiot eivät saa asettaa palvelutoiminnan aloittamisen tai harjoittamisen ehdoksi alueellaan vaatimuksia, jotka eivät ole” syrjimättömyyden, välttämättömyyden ja oikeasuhteisuuden periaatteiden mukaisia. Analyysissa on siis keskityttävä näiden kolmen edellytyksen tarkasteluun.
54. Toinen eroavuus liittyy ”välttämättömyyden” edellytyksen määritelmään, joka on palvelujen tarjoamisen vapauden alalla paljon suppeampi kuin sijoittautumisvapauden alalla. Toisin kuin 15 artiklan 3 kohdassa, 16 artiklan 1 kohdan b alakohdassa ei viitata yleisesti oikeuskäytännössä määriteltyihin ”yleistä etua koskeviin pakottaviin syihin” vaan esitetään ilmeisen tyhjentävä luettelo tavoitteista, joilla palvelutoiminnan ehdoksi asetettua vaatimusta voidaan perustella. Sen mukaan tällaisia tavoitteita ovat nimittäin ”yleiseen järjestykseen tai yleiseen turvallisuuteen taikka kansanterveyden tai ympäristön suojeluun liittyvät syyt”.(29)
55. Tämä toteamus johtaakin kysymykseen siitä, voiko riidanalaisen vaatimuksen perusteeksi väitetyn kaltainen tavoite kuulua johonkin edellä mainituista neljästä ryhmästä. Mikään ei liioin estä kyseenalaistamasta tämän 16 artiklan 1 kohdan b alakohdassa annetun luettelon tyhjentävyyttä tai jopa sen yhteensopivuutta perustamissopimuksen määräysten kanssa eikä lopulta myöskään itse direktiivin pätevyyttä tässä kysymyksessä.(30)
56. Nyt on kuitenkin huomioitava, että oikeasuhteisuuden arviointi on palvelujen tarjoamisen vapauden tapauksessa täysin samanlainen kuin sijoittautumisvapauden tapauksessa, ja kuten edellä nähtiin, jälkimmäisen kohdalla riidanalaiset säännökset eivät läpäisseet tätä arviointia. Näistä syistä ehdotan palvelujen tarjoamisen vapauden yhteydessä, että unionin tuomioistuin tutkisi suoraan toimenpiteen oikeasuhteisuuden tämän ratkaisuehdotuksen 45–50 kohdassa tarkoitetulla tavalla tarvitsematta ensin tarkastella kysymystä siitä, onko perusteeksi esitetty tavoite oikeutettu.
57. Näin ollen myös palveludirektiivin 16 artikla on joka tapauksessa esteenä nyt riitautetun kaltaisille kansallisille säännöksille.
5. Ensimmäistä ennakkoratkaisukysymystä koskeva päätelmä
58. Edellä esitetyn perusteella on todettava, että palveludirektiivin 15 ja 16 artikla ovat esteenä sellaiselle kansalliselle säännökselle, jonka mukaan veroja ja muita paikallisviranomaisten tuloja koskevia määrittämis- ja perintäpalveluita koskevia hankintasopimuksia voidaan tehdä vain sellaisten yritysten kanssa, joiden kokonaan maksetun osakepääoman vähimmäismäärä on vähintään 10 miljoonaa euroa.
B Toinen ennakkoratkaisukysymys
59. Toisessa ennakkoratkaisukysymyksessään kansallinen tuomioistuin asettaa laillisuuden mittariksi primaarioikeuden tiedustelemalla, onko riidanalainen säännös EY 3, EY 10, EY 43, EY 49 ja EY 81 artiklan mukainen.
60. Tämän kysymyksen niitä osia, joissa viitataan EY 3,(31) EY 10(32) ja EY 81 artiklaan (SEUT 101 artikla), ei mielestäni voida ottaa tutkittavaksi, koska kansallinen tuomioistuin ei ole riittävän tarkasti täsmentänyt niitä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja, joiden perusteella riidanalaisten säännösten ja kilpailua koskevien perustamissopimuksen määräysten välinen asiayhteys voitaisiin määrittää. Tätä tosiasiallisen asiayhteyden tarkkaa yksilöimistä on edellytettävä ”erityisesti kilpailun alalla, jolle on luonteenomaista tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen monimutkaisuus”.(33) Kun nämä määräykset jätetään tarkastelun ulkopuolelle, toinen ennakkoratkaisukysymys koskee enää EY 43 ja EY 49 artiklaa (SEUT 49 ja SEUT 56 artiklaa) eli kysymystä riidanalaisten säännösten yhteensopivuudesta sijoittautumisvapauden ja palvelujen tarjoamisen vapauden kanssa.
61. Yksinomaan näihin määräyksiin rajoittuvana – ja kun nyt edellä jo osoitettiin, että palveludirektiiviä on tässä tapauksessa sovellettava – toiseen ennakkoratkaisukysymykseen ei ole tarpeen vastata. Ei myöskään pidä unohtaa, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan(34) silloin, kun kyse on alasta, jolla lainsäädäntö on yhdenmukaistettu unionin tasolla, siihen ei enää sovelleta vapauksia koskevia perustamissopimuksen määräyksiä.(35)
62. Vaikka katsottaisiin, ettei palveludirektiiviä tässä tapauksessa sovelleta, riidanalaisten säännösten tulkinta perustamissopimuksen perusteella ei olennaisesti poikkeaisi edellä palveludirektiivin perusteella esitetystä arviosta: ongelmana olisi joka tapauksessa rajoittavan toimenpiteen oikeasuhteisuus.
63. Näin ollen perustamissopimuksen ”välittömälle” soveltamiselle ei voi olla esteenä se, että kaikki pääasian tosiseikat ovat tapahtuneet vain yhden jäsenvaltion sisällä. On tietenkin selvää, että kansallinen lainsäädäntö voi lähtökohtaisesti kuulua ”perustamissopimuksessa taattuja perusvapauksia koskevien määräysten soveltamisalaan ainoastaan siltä osin, kuin sitä sovelletaan tilanteisiin, jotka liittyvät jäsenvaltioiden väliseen kauppaan”. Oikeuskäytännössä kuitenkin myös tunnustetaan, että unionin tuomioistuimen antamasta vastauksesta kysymykseen, joka koskee tämäntyyppisten säännösten yhteensopivuutta perustamissopimuksen määräysten kanssa, voi olla ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle hyötyä myös tilanteessa, jossa kyseistä säännöstä sovelletaan erotuksetta oman ja vieraan valtion kansalaisiin.(36)
64. Mielestäni edellä esitettyyn päätelmään ei sitä paitsi vaikuta mitenkään se, että riidanalainen kansallinen säännös on jo kumottu, koska ei voida sulkea pois sitä mahdollisuutta, että se on voimassaoloaikanaan voinut aiheuttaa vahinkoa toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneille toimijoille. Vastatakseni vielä Italian hallituksen vaatimukseen ennakkoratkaisukysymyksen tutkimatta jättämisestä totean, että unionin tuomioistuimen vastaus on tarpeen ratkaisun antamiseksi nyt vireillä oleviin kansallisiin riita-asioihin, joiden joukossa ovat Duomon, GSP:n ja Irtelin asiat.
65. Päätelmänä ja toissijaisesti on siis todettava, että SEUT 49 ja SEUT 56 artikla ovat esteenä nyt riitautetun kaltaiselle kansalliselle säännökselle, joka ei ole tämän ratkaisuehdotuksen 45–50 kohdassa tarkoitetulla tavalla oikeasuhteinen.
VI Ratkaisuehdotus
66. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardian esittämiin kysymyksiin seuraavasti:
1) Palveluista sisämarkkinoilla 12.12.2006 annetun direktiivin 2006/123/EY 15 ja 16 artiklan kanssa on ristiriidassa sellainen kansallinen säännös, joissa säädetään muiden kuin sellaisten yhtiöiden osalta, joista julkinen sektori omistaa enemmistön, seuraavaa:
– veroja ja muita paikallisyhteisöjen tuloja koskevia määrittämis- ja perintäpalveluita koskeva hankintasopimus on todettava pätemättömäksi, jos se on tehty sellaisen yrityksen kanssa, joka ei täytä taloudellista edellytystä, jonka mukaan kokonaan maksetun osakepääoman on oltava vähintään 10 miljoonaa euroa
– verojen ja muiden paikallisyhteisöjen tulojen määrittämiseen ja perimiseen oikeutettujen yksityisten rekisteriin kuuluvilla yrityksillä on velvollisuus saattaa osakepääomansa edellä mainitun vähimmäismäärän mukaiseksi
– veroja ja muita paikallisyhteisöjen tuloja koskevia määrittämis- ja perintäpalveluita koskevien uusien hankintasopimusten tekeminen tai tällaisia palveluja koskeviin tarjouskilpailuihin osallistuminen on kielletty, kunnes edellä mainittu osakepääoman saattaminen vähimmäismäärän mukaiseksi on toteutunut.
2) Toissijaisesti on todettava, että 1 kohdassa määritellyn kaltainen kansallinen säännös on ristiriidassa SEUT 49 ja SEUT 56 artiklan kanssa.