GENERALINIO ADVOKATO
PEDRO CRUZ VILLALÓN IŠVADA,
pateikta 2011 m. lapkričio 16 d.(1)
Byla C‑357/10
Duomo Gpa Srl
prieš
Comune di Baranzate
Byla C‑358/10
Gestione Servizi Pubblici Srl
prieš
Comune di Baranzate
Byla C‑359/10
Irtel Srl
prieš
Comune di Venegono Inferiore
(Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia (Italija) pateikti prašymai priimti prejudicinį sprendimą)
„Paslaugos vidaus rinkoje – Įsisteigimo laisvė – Laisvė teikti paslaugas – Mokesčių nustatymo ir rinkimo paslaugų koncesija – Nacionalinės teisės aktai, kuriuose reikalaujama, kad bendrovė koncesininkė turėtų minimalų įstatinį kapitalą – Direktyvos 2006/123 taikymas – Direktyvos 2006/123 15 ir 16 straipsniai – Proporcingumas“
I – Įvadas
1. Nagrinėjamu atveju trys sujungtos bylos susijusios su nacionalinės nuostatos atitiktimi Sąjungos teisei, pagal kurią įmonės, norinčios, kad su jomis būtų sudaryta vietos valdžios institucijų mokesčių ir kitų pajamų nustatymo ir rinkimo viešojo paslaugų pirkimo sutartis, turi turėti visiškai įmokėtą 10 milijonų eurų įstatinį kapitalą, antraip, paprastai kalbant, jos negalėtų dalyvauti atitinkame konkurse ar prireikus sudaryta viešojo paslaugų pirkimo sutartis būtų pripažinta niekine.
2. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas būtent klausia dėl šios nacionalinės nuostatos atitikties, pirma, 2006 m. gruodžio 12 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2006/123/EB dėl paslaugų vidaus rinkoje(2) 15 ir 16 straipsniams ir, antra, pirminei teisei.
3. Įtraukus šią direktyvą į Sąjungos teisę kilo keli klausimai: pirmiausia dėl jos suderinamojo pobūdžio(3), taip pat dėl jos taikymo išimtinai vidaus situacijoms(4), dėl 16 straipsnio apimties bei galiojimo(5) ir kiti klausimai. Vis dėlto šioje byloje nebūtina išnagrinėti nei visas šias problemas, nei daugelį iš jų. Konkrečiai kalbant, jei būtų manoma, kad tai paslaugų teikimo atvejis, kuriam netaikoma įsisteigimo laisvė, nesant būtinybės „peržvelgti“ visų nurodytų klausimų, Teisingumo Teismui siūlau iš karto nagrinėti susijusios nacionalinės nuostatos atitiktį Sąjungos teisei atžvelgiant į proporcingumo principą.
II – Teisinis pagrindas
A – Europos Sąjungos teisė: Direktyva 2006/123
4. Direktyvoje 2006/123, vadinamoje Paslaugų direktyva, pateikiamos „bendrosios nuostatos, skirtos padėti paslaugų teikėjams naudotis įsisteigimo laisve ir laisvam paslaugų judėjimui palengvinti, kartu užtikrinant aukštą paslaugų kokybę“ (1 straipsnio 1 dalis).
5. Jos III skyrius skirtas paslaugų teikėjų įsisteigimo laisvei. Direktyvos 2006/123 15 straipsnio 2 dalyje numatyta, kad „valstybės narės patikrina, ar pagal jų teisės sistemą teisei teikti paslaugas ar paslaugų teikimo veiklos vykdymui [imtis paslaugų teikimo veiklos ar šiai veiklai vykdyti] taikomas“ kuris nors iš reikalavimų, kaip antai „reikalavimai, susiję su įmonės akcijų valdymu“ (c punktas).
6. 15 straipsnio 3 dalyje nurodyta taip:
„Valstybės narės patikrina, kad 2 dalyje nurodyti reikalavimai atitiktų šias sąlygas:
a) reikalavimai neturi būti tiesiogiai ar netiesiogiai diskriminuojantys pagal pilietybę arba pagal įmonės registruotos buveinės vietą;
b) reikalavimai turi būti pateisinami svarbiais visuomenės interesais;
c) reikalavimai turi būti tinkami siekiamam tikslui įgyvendinti, jais neturi būti reikalaujama daugiau negu reikia tam tikslui pasiekti, ir tokių reikalavimų turi būti neįmanoma pakeisti kitomis, mažiau ribojančiomis priemonėmis, kuriomis būtų pasiektas toks pat rezultatas.“
7. Direktyvos IV skyrius skirtas laisvam paslaugų judėjimui. Jame esančio 16 straipsnio „Laisvas paslaugų teikimas“ 1 dalyje nustatyta:
„Valstybės narės gerbia teikėjų teisę teikti paslaugas ne toje valstybėje narėje, kurioje jie yra įsisteigę.
Valstybė narė, kurioje teikiama paslauga, savo teritorijoje užtikrina nevaržomą teisę teikti paslaugas ar vykdyti paslaugų teikimo veiklą [užtikrina nevaržomą teisę imtis paslaugų teikimo veiklos ir vykdyti šią veiklą savo teritorijoje].
Valstybės narės savo teritorijoje neapriboja teisės teikti paslaugas ar paslaugų teikimo veiklos vykdymo [teisės imtis paslaugų teikimo veiklos ar šios veiklos vykdymo] jokiais reikalavimais, kuriais būtų pažeidžiami šie principai:
a) nediskriminavimas: reikalavimas neturi būti tiesiogiai ar netiesiogiai diskriminuojantis pagal pilietybę arba pagal valstybę narę, kurioje juridinis asmuo įsisteigęs;
b) būtinybė: reikalavimas turi būti pagrįstas viešosios tvarkos, visuomenės saugumo, visuomenės sveikatos ar aplinkos apsaugos sumetimais;
c) proporcingumas: reikalavimas turi būti tinkamas siekiamam tikslui įgyvendinti ir juo neturi būti reikalaujama daugiau, nei reikia tokiam tikslui.“
B – Italijos teisės aktai
8. 2009 m. lapkričio 29 d. Dekreto įstatymo Nr. 185(6), patvirtinto 2009 m. sausio 28 d. Įstatymu Nr. 2(7), 32 straipsnio 7bis dalyje buvo numatyta:
„Pagal iš dalies pakeisto 1997 m. gruodžio 15 d. Įstatyminio dekreto Nr. 446 53 straipsnio 3 dalį visiškai įmokėta minimali kapitalo suma norint būti įrašytam į subjektų, galinčių vykdyti vietos valdžios institucijų mokesčių ir kitų pajamų nustatymo ir rinkimo veiklą, registrą, turi būti 10 milijonų eurų. Pirmesnėje dalyje nustatyta minimali kapitalo suma netaikoma bendrovėms, kurių kapitalo didžioji dalis priklauso valstybei. Vietos valdžios institucijų mokesčių ir kitų pajamų nustatymo ir rinkimo viešojo paslaugų pirkimo sutarties sudarymas su minėto finansinio reikalavimo neįvykdančiais ūkio subjektais yra niekinis. Į nurodytą registrą įrašytų ūkio subjektų įstatinis kapitalas turi atitikti šią minimalią sumą. Bet kuriuo atveju iki tol, kol kapitalas atitiks šią sumą, su šiais ūkio subjektais negali būti sudarytos naujos sutartys ar jie negali dalyvauti šiuo tikslu pradėtuose viešųjų pirkimų konkursuose“.
9. Ši nuostata buvo panaikinta 2010 m. kovo 25 d. Įstatyminio dekreto Nr. 40(8), patvirtinto 2010 m. kovo 22 d.(9) Įstatymu, 3bis straipsnio 3 dalimi. Naujame teisės akte reikalaujamas skirtingas minimalus bendrovės kapitalas atsižvelgiant į susijusios vietinės valdžios savivaldos teritorijoje gyvenančių gyventojų skaičių.
III – Pagrindinės bylos ir prejudiciniai klausimai
10. Bylos C‑357/10 ir C‑358/10 kilo dėl to, kad Baranzate komuna (Italija) pradėjo konkursą dėl kai kurių vietos mokesčių ir kitų pajamų valdymo, nustatymo ir rinkimo paslaugų koncesijos sutarties 5 metams nuo 2009 m. gegužės 1 d. iki 2014 m. balandžio 30 d. sudarymo. Paslaugų vertė visam laikotarpiui buvo įvertinta 57 000 eurų. Šešios privačios įmonės, visos įsteigtos Italijoje, pateikė pasiūlymus. Šioms įmonėms priklausė Duomo Gpa Srl (toliau – Duomo), Gestione Servizi Pubblici Srl (toliau – GSP) ir Agencia Italiana per le Pubbliche Amministrazioni SpA (toliau – AIPA). 2009 m. balandžio 1 ir 3 d. Baranzate komuna pranešė Duomo ir GSP, kad joms neleista dalyvauti konkurse dėl to, kad jos nesilaikė Dekreto įstatymo Nr. 185 32 straipsnio 7bis dalyje įtvirtinto reikalavimo.
11. Byla C‑359/10 kilo dėl to, kad Venegono Inferiore komuna pradėjo panašų konkursą siekdama sudaryti komunos reklamos ir išorinės reklamos mokesčio nustatymo, rinkimo ir priverstinio išieškojimo paslaugų koncesijos sutartį ketverių metų laikotarpiui nuo 2009 m. vasario 23 d. iki 2012 m. gruodžio 31 d. už numanomą 48 765 eurų bendrą sumą. Pasiūlymus, be kita ko, pateikė Irtel SpA (toliau – Irtel) ir AIPA. 2009 m. kovo 9 d. perkančioji organizacija nusprendė neleisti Irtel dalyvauti konkurse dėl to, kad ji nesilaikė 2008 m. lapkričio 29 d. Dekreto įstatymo Nr. 185 32 straipsnio 7bis dalyje įtvirtinto reikalavimo.
12. Duomo, GSP ir Irtel apskundė sprendimus neleisti dalyvauti minėtuose konkursuose.
13. Tribunale Admministrativo Regionale per la Lombardia (Lombardijos regiono administracinis teismas) sustabdė bylų nagrinėjimą ir atitinkamai kiekvienoje iš jų pateikė šiuos prejudicinius klausimus:
„A. Ar tinkamai taikyti Direktyvos 2006/123/EB 15 ir 16 straipsnius kliudoma 2008 m. lapkričio 29 d. Dekreto įstatymo Nr. 185 32 straipsnio 7bis dalies, įtrauktos 2009 m. sausio 28 d. Įstatymu Nr. 2 ir vėliau iš dalies pakeistos 2009 m. vasario 27 d. Įstatymu Nr. 14, nacionalinėmis nuostatomis, netaikomomis bendrovėms, kurių didžioji kapitalo dalis priklauso valstybei, pagal kurias:
– sudarytos vietos valdžios institucijų mokesčių ir kitų pajamų nustatymo ir rinkimo viešojo paslaugų pirkimo sutartys su ūkio subjektais, netenkinančiais finansinio reikalavimo, pagal kurį visiškai įmokėto įstatinio kapitalo minimali suma turi būti lygi 10 milijonų eurų, yra niekinės,
– ūkio subjektų, įrašytų į privačių ūkio subjektų, galinčių vykdyti vietos valdžios institucijų mokesčių ir kitų pajamų nustatymo ir rinkimo veiklą, registrą laikantis 1997 m. gruodžio 15 d. Įstatyminio dekreto Nr. 446/97 su pakeitimais 53 straipsnio 3 dalies, įstatinis kapitalas turi atitikti nurodytą minimalią sumą,
– draudžiama sudaryti naujas viešojo pirkimo sutartis ar dalyvauti vietos valdžios institucijų mokesčių ir kitų pajamų nustatymo bei rinkimo viešojo paslaugų pirkimo konkursuose, kol bus įvykdytas minėtas įstatinio kapitalo atitikties reikalavimas?
B. Ar tinkamai taikyti EB 3, 10, 43, 49 ir 81 straipsnius kliudoma 2008 m. lapkričio 29 d. Dekreto įstatymo Nr. 185 32 straipsnio 7bis dalies, įtvirtintos 2009 m. sausio 28 d. Įstatymu Nr. 2 ir vėliau iš dalies pakeistos 2009 m. vasario 27 d. Įstatymu Nr. 14, nacionalinėmis nuostatomis, netaikomomis bendrovėms, kurių didžioji kapitalo dalis priklauso valstybei, remiantis kuriomis:
– sudarytos vietos valdžios institucijų mokesčių ir kitų rinkliavų nustatymo ir rinkimo viešojo paslaugų pirkimo sutartys su ūkio subjektais, netenkinančiais finansinio reikalavimo, pagal kurį visiškai įmokėto įstatinio kapitalo minimali suma turi būti lygi 10 milijonų eurų, yra niekinės,
– ūkio subjektų, įrašytų į privačių ūkio subjektų, galinčių vykdyti vietos valdžios institucijų mokesčių ir kitų pajamų nustatymo ir rinkimo veiklą, registrą laikantis 1997 m. gruodžio 15 d. Įstatyminio dekreto Nr. 446/97 su pakeitimais 53 straipsnio 3 dalies, įstatinis kapitalas turi atitikti nurodytą minimalią sumą,
– draudžiama sudaryti naujas viešojo pirkimo sutartis ar dalyvauti vietos valdžios institucijų mokesčių ir kitų pajamų nustatymo bei rinkimo viešojo paslaugų pirkimo konkursuose, kol bus įvykdytas minėtas įstatinio kapitalo atitikties reikalavimas?“
IV – Procesas Teisingumo Teisme
14. Prašymai priimti prejudicinį sprendimą Teisingumo Teismo kanceliarijoje buvo įregistruoti 2010 m. liepos 19 dieną.
15. Rašytines pastabas pateikė Baranzate komuna, Italijos ir Nyderlandų vyriausybės ir Komisija.
V – Prejudicinių klausimų analizė
16. Kaip jau nurodžiau, nagrinėjamuose sprendimuose dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą pateikti du prejudiciniai klausimai susiję su tos pačios nacionalinės nuostatos atitiktimi atitinkamai įsisteigimo ir prekių teikimo laisvėms, kaip antai, pirma, jos įtvirtintos Paslaugų direktyvoje ir, antra, tiesiogiai numatytos Sutartyje.
17. Nors formaliai antrasis klausimas nėra pateiktas kaip papildomas klausimas pirmojo atžvilgiu, nėra nepagrįsta teigti, kad būtent dėl direktyvos taikymo nagrinėjamose bylose galimų problemų prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas taip pat paprašė išnagrinėti susijusią nacionalinę nuostatą atsižvelgiant į minėtas laisves, kaip jos tiesiogiai įtvirtintos Sutartyje.
A – Pirmasis prejudicinis klausimas
18. Pirmasis prejudicinis klausimas susijęs su daug kartų minėtos Italijos normos atitiktimi Paslaugų direktyvos 15 ir 16 straipsniams, pagal kurią įmonės, norinčios, kad su jomis būtų sudaryta vietos valdžios institucijų mokesčių ir kitų pajamų nustatymo ir rinkimo viešojo paslaugų pirkimo sutartis, turi turėti visiškai įmokėtą 10 milijonų eurų įstatinį kapitalą, antraip jos negalėtų dalyvauti atitinkamoje procedūroje ar prireikus sudaryta viešojo paslaugų pirkimo sutartis būtų pripažinta niekine.
19. Direktyvos nuostatos yra dviejų „situacijų“, į kurias gali pakliūti paslaugų teikėjas: situaciją, kai taikoma „įsisteigimo laisvė“, ir situaciją, kai taikoma „laisvė teikti paslaugas“, ir kurioms taikomos truputį skirtingos teisės normos(10), reglamentavimo, kuris skiriasi atsižvelgiant į konkretų atvejį, dalis. Tačiau prieš pradėdamas nagrinėti klausimą, skirtą išsiaiškinti, ar viena arba kita, ar abi nuostatos turi būti laikomos svarbiomis siekiant mūsų tikslų, reikia išnagrinėti pačios direktyvos taikymo klausimą.
1. Paslaugų direktyvos taikymo klausimas
20. Paslaugų direktyvos taikymas ginčijamas remiantis dviem skirtingais aspektais: laiko ir esmės.
a) Prieštaravimai, susiję su laiku: per direktyvos perkėlimo į nacionalinę teisę terminą priimta nacionalinė nuostata
21. Ginčijama nacionalinė nuostata priimta, sutarties sudarymo procedūros pradėtos ir sprendimai neleisti įmonėms ieškovėms dalyvauti konkurse priimti iki 2009 m. gruodžio 28 d., t. y. dienos, kada pasibaigė Paslaugų direktyvos perkėlimo į nacionalinę teisę terminas (44 straipsnio 1 dalis).
22. Vis dėlto tai neturi reikšmės turint omenyje įsisteigimo laisvę, nes direktyvos 15 straipsnio 6 dalyje įtvirtinta, kad „nuo 2006 m. gruodžio 28 d. valstybės narės nenustato jokių naujų 2 dalyje minėto pobūdžio reikalavimų, jeigu tokie reikalavimai neatitinka 3 dalyje nustatytų sąlygų“. Todėl po šios dienos priimta ginčijama sąlyga turi būti vertinama atsižvelgiant į direktyvos 15 straipsnį.
23. Kalbant apie nuostatas, susijusias su laisvu paslaugų teikimu, direktyvoje nėra panašios sąlygos į minėtąją „stand still“ sąlygą; vis dėlto šiuo atveju galima padaryti tokią pačią išvadą. Remiantis 1997 m. gruodžio 18 d. Sprendimu Inte‑Environnement Wallonie(11) ir 2011 m. balandžio 5 d. Sprendimu Societé fiduciaire nationale d'expertise comptable(12), per perkėlimo į nacionalinę teisę terminą valstybės narės neturi priimti nuostatų, kuriomis galima „rimtai trukdyti pasiekti direktyvoje nurodytą rezultatą“.
24. Be to, reikia atsižvelgti į tai, kad nagrinėjamu atveju neatrodo, jog priimta nacionalinė nuostata buvo laikina (iš tiesų ji buvo priimta tik prieš metus iki direktyvos perkėlimo į nacionalinę teisę termino pabaigos)(13). Ginčijamos normos trumpo galiojimo nepakanka manyti, kad kalbama apie paprastą direktyvos perkėlimo į nacionalinę teisę „etapą“(14) nei tvirtinti, kad ja negalima „rimtai trukdyti pasiekti direktyvoje nurodytą rezultatą“. Jei remsimės minėtų dviejų sprendimų tekstu, lemiamas kriterijus yra ne tai, kad priemone galiausiai buvo rimtai sutrukdyta pasiekti direktyvoje nurodytą rezultatą, o tai, kad ja galėjo būti trukdoma (jeigu ji būtų likusi galioti).
b) Prieštaravimai dėl esmės: atvejai, kurie „nepatenka“ į Paslaugų direktyvos taikymo sritį
25. Kaip teisingai primena Komisija, Italijoje vietos valdžios institucijų mokesčių ir kitų pajamų nustatymas ir rinkimas yra „paslauga“, kaip ji suprantama pagal direktyvos 4 straipsnio 1 dalį, ir dėl to patenka į jos taikymo sritį (2 straipsnio 1 dalis).
26. Vis dėlto Paslaugų direktyvos taikymas taip pat yra įvairių prieštaravimų dėl esmės, pagrįstų įvairiais šios direktyvos netaikymo atvejais, dalykas. Kadangi šios nukrypti leidžiančios nuostatos yra išimtys, jos turi būti aiškinamos siaurai ir bet kuriuo atveju netaikant analogijos. Manau, kad nė viena iš nagrinėjamu atveju nurodytų nukrypti leidžiančių nuostatų netaikoma šiuo atveju.
27. Pirmiausia reikia pažymėti, kad nagrinėjama mokesčių nustatymo ir rinkimo veikla, nepaisant jos akivaizdaus ryšio su kompetencijos mokesčių srityje įgyvendinimu, negali būti laikoma veikla, nepatenkančia į direktyvos taikymo sritį dėl to, kad ji susijusi „su viešosios valdžios funkcijų vykdymu“, kaip tai suprantama pagal SESV 51 straipsnį (Paslaugų direktyvos 2 straipsnio 2 dalies i punktas). Remiantis gausia teismų praktika, šiame Sutarties straipsnyje numatyta nukrypti leidžianti nuostata negali būti taikoma paprasčiausia papildomoms ir parengiamosioms funkcijoms institucijos, kuri faktiškai įgyvendina viešąją valdžią priimdama galutinį sprendimą, atžvilgiu. Be to, Teisingumo Teismas paaiškino, kad negalima remtis SESV 51 straipsniu, kai tam tikros privačios įmonės vykdo viešosios valdžios prerogatyvas, „aktyviai prižiūrimos kompetentingos viešosios valdžios institucijos“(15). Aišku, kad Italijos teisės sistemoje kompetencijos mokesčių srityje vykdymas priskirtas viešosios valdžios institucijoms ir manoma, jog tam tikrų mokesčių rinkimas yra papildoma veikla, kurią galima vykdyti taikant netiesioginio valdymo tvarką ir prižiūrint šioms institucijoms, dėl to ši veikla patenka į direktyvos taikymo sritį.
28. Šioje byloje nagrinėjamam atvejui Paslaugų direktyva negali būti netaikoma remiantis jos 2 straipsnio 3 dalimi, pagal kurią direktyva netaikoma „mokesčių sričiai“. Kaip matyti iš 29 konstatuojamosios dalies, šia nukrypti leidžiančia nuostata siekiama, kad direktyva nebūtų taikoma valstybių narių priimtoms mokesčių priemonėms, reguliuojamoms specialiomis Sutarties nuostatomis. Atvirkščiai, administracinė veikla, vykdoma „mokesčių“ srityje, kaip ir nagrinėjamu atveju, patenka į direktyvos taikymo sritį, kaip ir direktyvos 33 konstatuojamojoje dalyje konkrečiai nurodyta konsultacijų mokesčių klausimais veikla.
29. Galiausiai direktyvos 17 straipsnio 5 dalyje numatyta nukrypti leidžianti nuostata, pagal kurią 16 straipsnis netaikomas „teisminiam skolų išieškojimui“, taip pat neatrodo esanti reikšminga nagrinėjamu atveju, nes nagrinėjama veikla vykdoma nedalyvaujant teisminėms institucijoms.
30. Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, reikia daryti išvadą, kad Paslaugų direktyva taikytina nagrinėjamoje byloje.
2. Susijusios laisvės: dvi situacijos, kuriose galėtų atsidurti paslaugų teikėjas
31. Ginčijama nacionalinė nuostata aiškiai yra „reikalavimas“, kaip jis suprantamas pagal Paslaugų direktyvą, skirtas nagrinėjamiems paslaugų teikėjams. Kitaip tariant, ja nustatytas paslaugų teikimo sąlygų reguliavimas apima privalomą sąlygą, kurią patikrinus, ji, kaip „reikalavimas“, turi atitikti direktyvą. Vis dėlto direktyvoje šie „reikalavimai“ reguliuojami skirtingai, susiklosčius dviem situacijoms, t. y. kai taikoma „įsisteigimo laisvė“ ir „laisvas paslaugų teikimas“. Tai matyti iš prašymus priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo pirmojo klausimo, kuriame minimas tiek direktyvos 15, tiek jos 16 straipsnis. Taigi reikia nustatyti, ar ginčijama nuostata turi, ar neturi būti nagrinėjama atsižvelgiant tik į vieną arba tik į kitą laisvę.
32. Iš pirmo žvilgsnio nagrinėjamoje byloje tenkinamos teismo praktikoje reikalaujamos sąlygos, kad būtų taikoma įsisteigimo laisvė(16). Iš tiesų nagrinėjamos koncesijos suteiktos, pirma, pakankamai ilgam laikui (atitinkamai 4 ir 5 metams); antra, atrodo, sudėtinga, kad tokia veikla, kaip antai mokesčių rinkimas, galėtų būti vykdoma neįsisteigus ar neturint „nuolatinio subjekto“ nurodytoje komunoje ar bent jau nacionalinėje teritorijoje.
33. Kiek tai susiję su veiklos trukme, manytina, kad paslaugos sąvoka, kaip ji suprantama pagal Sutartį, gali apimti „ilgus metus teikiamas“(17) paslaugas. Vien „nuolatinio pobūdžio veiklai arba veiklai, nesusijusiai su jokiais išankstiniais apribojimais laiko atžvilgiu, netaikomos Bendrijos teisės nuostatos dėl paslaugų teikimo“(18). Taigi neužtenka numatyti, kad veikla bus vykdoma 4 ar 5 metus.
34. Tačiau taip pat nėra vienareikšmiškai lemiama tai, kad turima tam tikra reali vieta valstybėje, kurioje vykdoma veikla. Remiantis Sprendimu Gebhard negalima atmesti „paslaugų teikėjo, kaip jis suprantamas pagal Sutartį, galimybės priimančioje valstybėje narėje apsirūpinti tam tikra infrastruktūra (įskaitant biurą, kabinetą ar patalpą), jei ši infrastruktūra būtina teikti nagrinėjamas paslaugas“(19).
35. Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, ir dėl to, kad šiuo atveju negalima paneigti, jog paslaugos gali būti teikiamos tiek susiklosčius vienai, tiek kitai situacijai, manau, kad ginčijama nuostata turi būti nagrinėjama, kaip to prašo Italijos teismas, atsižvelgiant ir į įsisteigimo laisvę, ir į laisvą paslaugų teikimą (Paslaugų direktyvos 15 ir 16 straipsniai)(20).
3. Ginčijamos nuostatos nagrinėjimas atsižvelgiant į Paslaugų direktyvos 15 straipsnį (įsisteigimo laisvė)
36. Paslaugų direktyvoje buvo pasirinkta išvardyti įsisteigimo laisvės apribojimus, kurie, vartojant klasikinę Teisingumo Teismo terminologiją, negali būti pateisinti ir kurie gali būti pateisinti tik jei atitinka tam tikras sąlygas. Taigi 14 straipsnyje išvardyti vadinamieji „draudžiami“ reikalavimai, kurie apima, pavyzdžiui, diskriminacinius reikalavimus, susijusius su nacionaline priklausomybe ar gyvenimo vieta. Valstybės narės negali kelti teisei imtis paslaugų teikimo veiklos ar šiai veiklai vykdyti nė vieno iš šių reikalavimų. Tačiau 15 straipsnio 2 dalyje išvardyti tam tikri reikalavimai, kuriuos valstybės narės gali taikyti su sąlyga, kad jie atitinka 3 dalyje numatytas sąlygas.
37. Reikalavimams, kuriems taikomas šis „tikrinimas“ ar kontrolė, priklauso ir 15 straipsnio 2 dalyje numatytas reikalavimas, susijęs su „įmonės akcijų valdymu“. Tikrai galima manyti, kad ginčijamoje nuostatoje dėl kandidatų, su kuriais galėtų būti sudaryta koncesijos sutartis, įtvirtintam tokiam reikalavimui, kaip antai nagrinėjamas šioje byloje (turėti mažiausiai 10 milijonų eurų visiškai įmokėtą kapitalą), taikoma ši nuostata. Todėl reikia išnagrinėti, ar šis reikalavimas atitinka direktyvos 15 straipsnio 3 dalyje įtvirtintas sąlygas: nediskriminavimą, būtinybę ir proporcingumą.
a) Nediskriminavimas
38. Kaip jau buvo nurodyta, ginčijama norma taikoma nacionaliniams ir užsienio subjektams. Taigi reikalavimas nėra tiesiogiai ar netiesiogiai diskrimuojantis remiantis pilietybe (ar registruotos buveinės vieta)(21).
b) „Būtinybės“ sąlyga ar siekiamas tikslas
39. Paslaugų direktyvos rubrikoje „būtinybė“ nurodyta tradicinė sąlyga, pagal kurią reikalavimas gali būti pateisintas teisėtu tikslu(22). Konkrečiai kalbant, įsisteigimo laisvės srityje remiantis šia „būtinybės“ sąlyga „reikalavimai turi būti pateisinami svarbiais visuomenės interesais“ (15 straipsnio 3 dalies b punktas). Pagal direktyvos 4 straipsnio 8 dalį „svarbūs visuomenės interesai“ suprantami kaip visos „priežastys, pripažintos tokiomis Teisingumo Teismo praktikoje“, įskaitant ir toliau išvardytąsias(23). Šis sąrašas yra tik pavyzdinis. Atrodo, aišku, kad nebuvo norima direktyvoje apriboti svarbių visuomenės interesų pagrindų konkrečiai išvardytaisiais 4 straipsnyje, tik siekta nukreipti į bendrą kategoriją, kuri teismo praktikoje visada buvo laikoma neišsamia.
40. Šioje byloje Italijos institucijos nurodo, kad nagrinėjamas minimalaus įstatinio kapitalo reikalavimas yra būtinas siekiant apsaugoti komunų, kurios perduoda mokesčių nustatymo ir rinkimo paslaugas, finansinius interesus nuo pavojaus, jog kai ateis laikas pervesti gautas sumas į viešuosius biudžetus, bendrovės koncesininkės negalės to padaryti dėl nemokumo.
41. Taigi šis Italijos institucijų nurodytas pateisinimas atsižvelgiant į Paslaugų direktyvos 15 straipsnį gali būti laikomas „svarbiu visuomenės interesu“, kuriuo iš esmės galima pateisinti ginčijamą reikalavimą, susijusį su įsisteigimo laisve.
c) Proporcingumo kontrolė
42. Kitas klausimas susijęs su proporcingumo sąlyga.
43. Kaip ir teismo praktikoje, susijusioje su Sutarties laisvių apribojimais, direktyvos 15 straipsnio 3 dalies c punkte įtvirtinta, kad reikalavimai turi būti tinkami siekiamam tikslui įgyvendinti, jais neturi būti reikalaujama daugiau, negu reikia tam tikslui pasiekti, ir turi būti neįmanoma pakeisti tokių reikalavimų kitomis, mažiau ribojančiomis priemonėmis, kuriomis pasiekiamas toks pats rezultatas.
44. Nekyla jokių klausimų, kalbant apie nagrinėjamo reikalavimo tinkamumą Italijos institucijų nurodytam tikslui pasiekti, t. y. apsaugoti komunų finansinius interesus. Iš tiesų reikia priminti, kad surinktos sumos ne iš karto pervedamos komunoms, tarp surinkimo ir pervedimo atsiranda laiko tarpas(24), per kurį koncesininkė, kad gautų pelno, gali naudoti lėšas finansinėms operacijoms, kurios gali būti rizikingos. Tokiais atvejais koncesininkės įstatinis kapitalas yra tinkama garantija komunai kreditorei.
45. Neatsižvelgiant į šį „tinkamumą“, tikslo atžvilgiu ginčijamoje nuostatoje yra du skirtingi su proporcingumu susiję trūkumai.
46. Pirma, reikalavimas turėti mažiausiai 10 milijonų eurų visiškai įmokėtą įstatinį kapitalą viršija tai, kas būtina pasiekti tikslui – apsaugoti viešosios valdžios institucijas nuo galimo paslaugos koncesininkės bendrovės įsipareigojimų neįvykdymo. Manau, kad problema yra ne tiek nustatytos sumos dydis, kiek priemonės, kuria nustatyti tokie patys kiekybiniai reikalavimai, neatsižvelgiant į surinktinas sumas ir galiausiai į tai, kokio lygio ekonominis pavojus kyla komunai kreditorei, visiškai vienodas taikymas.
47. Iš tiesų sunku in abstracto nustatyti, ar 10 milijonų eurų suma yra tinkama finansinė „garantija“, kurią privati koncesininkė turi pateikti komunai, tačiau bet kuriuo atveju, atrodo, akivaizdu, kad jei siekiamas tikslas – suteikti viešosios valdžios institucijoms tam tikrą „laidavimą“, atsižvelgiant į pavojų, kad koncesininkės faktiškai gautos sumos nebus pervestos į viešuosius biudžetus per nustatytą terminą, šio laidavimo ar garantijos suma turi skirtis atsižvelgiant į šio pavojaus lygį. Tačiau kadangi subjektyvaus pavojaus, kad koncesininkė neįvykdys įsipareigojimų, įvertinimas neatrodo esąs lengvai nustatomas ar numatomas kintamasis dydis(25), labiausiai tinkama būtų remtis objektyvaus pavojaus įvertinimu, t. y. tam tikros komunos mokesčių surinkimo galimybių įvertinimu, nes kuo didesnę sumą koncesininkė gali surinkti, tuo didesnė galėtų būti vietos valdžios institucijoms padaryta žala, jei surinktos sumos būtų nepervestos ar pervestos pavėluotai.
48. Tuo remiantis mokesčių surinkimo galimybių vertinimas (ir galiausiai objektyvaus pavojaus, kuris kyla komunai, vertinimas) gali būti padarytas daugiau ar mažiau tiksliai atsižvelgiant tik į konkrečios komunos mokesčių mokėtojų skaičių ar ir į kitas aplinkybes (pavyzdžiui, per praėjusius mokestinius laikotarpius surinktas sumas), nustatant reikalavimą ad casum pagal grupes arba kategorijas, tačiau akivaizdu, kad, vienaip ar antraip, tik garantija, kurios dydis nustatytas remiantis galimu pavojumi, kurį ši garantija turėtų padengti, gali būti laikoma proporcinga.
49. Tuo remiantis tikriausia darytina išvada, kad 10 milijonų eurų garantija nėra būtina visais atvejais(26). Taigi ginčijamas reikalavimas būtų neproporcingas, jei dėl jo mažoms įmonėms būtų visiškai nesuteikiama galimybė imtis šios veiklos.
50. Antra, manau, kad tikslas, kuriuo siekiama užtikrinti atitinkamų komunų ekonominius interesus, gali būti pasiektas mažiau ribojančiomis priemonėmis, kurios, atrodo, jau numatytos Italijos teisės aktuose dėl viešųjų pirkimų. Iš tiesų prašymus priimti prejudicinius sprendimus pateikęs teismas nurodė 2006 m. balandžio 12 d. Įstatyminį dekretą Nr. 163(27), kuriame įtvirtintos bendros sąlygos dalyvauti konkursuose dėl sutarties sudarymo, pagal kurias priimtinos tokios garantijos, kaip antai garantijos pateikimas, techninio ir finansinio pajėgumo, mokumo ir patikimumo įrodymas ir taip toliau.
51. Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, reikia daryti išvadą, kad Paslaugų direktyvos 15 straipsniu draudžiama tokia nacionalinė nuostata, kaip antai nagrinėjama šioje byloje.
4. Ginčijamos nuostatos nagrinėjimas atsižvelgiant į Paslaugų direktyvos 16 straipsnį (laisvas paslaugų teikimas)
52. Ginčijamos nuostatos nagrinėjimas, atsižvelgiant į paslaugų teikimo laisvės reglamentavimą direktyvos 16 straipsnyje, iš dalies atitinka ką tik pateiktą su įsisteigimo laisve susijusį nagrinėjimą, ir remiantis juo reikia daryti tokią pačią išvadą, kad ginčijama nuostata nesuderinama su direktyva dėl proporcingumo trūkumo. Vis dėlto įsisteigimo laisvės ir laisvo paslaugų teikimo nuostatose yra skirtumų, kuriuos reikia paminėti.
53. Pirmasis skirtumas – tai, kad, atvirkščiai, nei Paslaugų direktyvos 15 straipsnyje, 16 straipsnio 2 dalyje įtvirtintas tik 6 rūšių reikalavimų sąrašas(28), kuriame nėra reikalavimo, susijusio su įstatiniu kapitalu. Vis dėlto niekas netrukdo manyti, kad jis įtrauktas į bendrus reikalavimus, įtvirtintus šio straipsnio 1 dalyje, kurios trečioje pastraipoje numatyta, kad „valstybės narės savo teritorijoje neapriboja jokiais teisės teikti paslaugas ar paslaugų teikimo veiklos vykdymo reikalavimais, kuriais būtų pažeidžiami“ nediskriminavimo, būtinybės ir proporcingumo principai. Taigi reikia iš naujo nagrinėti šias tris sąlygas.
54. Antrasis skirtumas susijęs su „būtinybės“ sąlygos apibrėžimu, kuris yra daug griežtesnis laisvo paslaugų teikimo srityje nei įsisteigimo laisvės srityje. Atvirkščiai, nei 15 straipsnio 3 dalyje, nei 16 straipsnio 1 dalies b punkte nepateikiama bendra nuoroda į „svarbius visuomenės interesus“, apibrėžtus teismo praktikoje, tačiau įtvirtintas lyg ir išsamus tikslų, kuriais būtų galima pateisinti nagrinėjamą reikalavimą, sąrašas: „viešosios tvarkos, visuomenės saugumo, visuomenės sveikatos ar aplinkos apsaugos sumetimai“(29).
55. Dėl šios formuluotės kyla klausimas, ar toks tikslas, kaip antai nurodytasis kalbant apie ginčijamą reikalavimą, gali būti priskirtas vienai iš keturių minėtų kategorijų. Taip pat niekas netrukdo suabejoti 16 straipsnio 1 dalies b punkto sąrašo išsamumu ir netgi jo atitiktimi Sutarties nuostatomis, galiausiai pačios direktyvos teisėtumu šiuo klausimu(30).
56. Taigi atrodo, kad proporcingumo kontrolės taikymas „laisvo paslaugų teikimo“ atveju nesiskiria nuo „įsisteigimo laisvės“ atvejo, nes ginčijama nuostata neatitinka proporcingumo sąlygos laisvo paslaugų teikimo srityje. Todėl siūlau Teisingumo Teismui laisvo paslaugų teikimo atveju tiesiogiai tikrinti proporcingumą, kaip nurodyta šios išvados 45–50 punktuose, nesant reikalo prieš tai nagrinėti siekiamo tikslo teisėtumo klausimo.
57. Bet kuriuo atveju Paslaugų direktyvos 16 straipsniu taip pat draudžiama tokia nacionalinė nuostata, kaip antai nagrinėjama šioje byloje.
5. Išvada dėl pirmojo prejudicinio klausimo
58. Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, reikia daryti išvadą, kad Paslaugų direktyvos 15 ir 16 straipsniais draudžiama nacionalinė nuostata, pagal kurią įmonės, norinčios, kad su jomis būtų sudaryta vietos valdžios institucijų mokesčių ir kitų pajamų nustatymo ir rinkimo viešojo paslaugų pirkimo sutartis, turi turėti visiškai įmokėtą 10 milijonų eurų įstatinį kapitalą.
B – Antrasis prejudicinis klausimas
59. Antrajame klausime prašymus priimti prejudicinius sprendimus pateikęs teismas remiasi pirmine teise kaip teisėtumo parametru ir klausia, ar ginčijama norma yra suderinama su EB 3, 10, 43, 49 ir 81 straipsniais.
60. Manau, kad antrojo klausimo dalis, kurioje nukreipiama į EB 3(31), 10(32) ir 81 straipsnius (SESV 101 straipsnis), turi būti pripažinta nepriimtina, nes nepateikta pakankamai informacijos apie faktines ir teisines aplinkybes, kad būtų galima ginčijamą nuostatą susieti su Sutarties normomis konkurencijos srityje. Iš tiesų šie teismo praktikoje įtvirtinti reikalavimai „ypač svarbūs konkurencijos srityje, kuriai būdingos sudėtingos teisinės ir faktinės situacijos“(33). Atmetus šias nuostatas antrasis prejudicinis klausimas būtų apribotas EB 43 ir 49 straipsniais (SESV 49 ir 56 straipsniais), t. y. ginčijamos nuostatos atitiktimi įsisteigimo laisvei ir laisvam paslaugų teikimui.
61. Taip apribojus antrąjį prejudicinį klausimą ir atsižvelgiant į padarytą išvadą, kad Paslaugų direktyva taikoma nagrinėjamu atveju, į jį atsakyti nebūtina. Iš tiesų reikia priminti, kad, remiantis gausia teismo praktika(34), Sutartyje įtvirtintos normos dėl laisvių nebetaikomos srityse, kurias Sąjungos teisės aktų leidėjas suderino(35).
62. Bet kuriuo atveju, jei Paslaugų direktyva būtų laikoma netaikytina, ginčijamos nuostatos nagrinėjimas remiantis Sutartimis iš esmės nesiskirtų nuo ankstesniame punkte nurodytojo: išliktų priimtos priemonės proporcingumo problema.
63. Savaime suprantama, negalima prieštarauti tam, kad Sutartis būtų taikoma „tiesiogiai“, remiantis tuo, jog ginčai yra išimtinai vidiniai. Tiesa, kad nacionalinė norma „gali būti priskiriama prie Sutartyje įtvirtintų nuostatų dėl laisvų paslaugų teikimo, tik jeigu ji taikytina situacijoms, susijusioms su valstybių narių tarpusavio prekyba“. Vis dėlto teismo praktikoje taip pat pripažįstama, kad Teisingumo Teismo atsakymas į klausimą dėl tokių normų atitikties Sutarčiai gali būti naudingas prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui, jei nagrinėjama norma vienodai taikoma nacionaliniams ir užsienio subjektams(36).
64. Be to, mano nuomone, tai, kad ginčijama nuostata buvo panaikinta, nepaneigia pirmesnės išvados, nes negalima atmesti, jog galiojusi minėta nuostata padarė įtaką kitoje valstybėje narėje įsisteigusiems asmenims. Atsakant į Italijos vyriausybės nurodytus prieštaravimus dėl pateikto prejudicinio klausimo priimtinumo, reikia nurodyti, jog Teisingumo Teismo atsakymas būtinas nagrinėjamiems nacionaliniams ginčams, tarp kurių yra ir ginčai, pradėti Duomo, GSP ir Irtel, išspręsti.
65. Darytina išvada (kuri bet kuriuo atveju yra papildoma), kad SESV 49 ir 56 straipsniais draudžiama nacionalinė nuostata, kaip antai nagrinėjama šioje byloje, kuriai trūksta proporcingumo, kaip tai nurodyta šios išvados 45–50 punktuose.
VI – Išvada
66. Pateikdamas išvadą Teisingumo Teismui siūlau taip atsakyti į Tribunale Admministrativo Regionale per la Lombardia pateiktus prejudicinius klausimus:
„1. 2006 m. gruodžio 12 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2006/123/EB dėl paslaugų vidaus rinkoje 15 ir 16 straipsniams prieštarauja nacionalinė nuostata, kurioje, išskyrus dėl bendrovių, kurių kapitalo didžioji dalis priklauso valstybei, numatyta, kad:
– sudarytos vietos valdžios institucijų mokesčių ir kitų pajamų nustatymo ir rinkimo viešojo paslaugų pirkimo sutartys su ūkio subjektais, netenkinančiais finansinio reikalavimo, pagal kurį visiškai įmokėto įstatinio kapitalo minimali suma turi būti lygi 10 milijonų eurų, yra niekinės,
– ūkio subjektų, įrašytų į privačių ūkio subjektų, galinčių vykdyti vietos valdžios institucijų mokesčių ir kitų pajamų nustatymo ir rinkimo veiklą, registrą, įstatinis kapitalas turi atitikti nurodytą minimalią sumą,
– draudžiama sudaryti naujas viešojo pirkimo sutartis ar dalyvauti vietos valdžios institucijų mokesčių ir kitų pajamų nustatymo bei rinkimo viešojo paslaugų pirkimo konkursuose, kol bus įvykdytas minėtas įstatinio kapitalo atitikties reikalavimas.
2. Papildomai – nacionalinė nuostata, kaip antai apibūdinta 1 punkte, taip pat prieštarauja SESV 49 ir 56 straipsniams.“