FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MACIEJ SZPUNAR
föredraget den 19 januari 2016(1)
Mål C‑470/14
Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA)
Derechos de Autor de Medios Audiovisuales (DAMA)
Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (VEGAP)
mot
Administración del Estado
(begäran om förhandsavgörande från Tribunal Supremo (Högsta domstolen, Spanien))
”Begäran om förhandsavgörande – Upphovsrätt och närstående rättigheter – Direktiv 2001/29/EG – Artikel 5.2 b – Rätten till mångfaldigande – Undantag och inskränkningar – Privatkopiering – Rimlig kompensation – Finansiering via statsbudgeten”
Inledning
1. I artikel 27 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna föreskrivs följande:(2)
”1. Var och en har rätt att fritt delta i samhällets kulturella liv, att njuta av konst samt att få ta del av vetenskapens framsteg och dess förmåner.
2. Var och en har rätt till skydd för de ideella och materiella intressen som härrör från vetenskapliga, litterära och konstnärliga verk till vilka han eller hon är upphovsman.”
2. Denna artikel i den allmänna förklaringen speglar vad som kanske är upphovsrättens främsta dilemma, nämligen att förena det nödvändiga skyddet av upphovsmäns, producenters och uttolkares immateriella rättigheter med fri och allmän tillgång till kultur. Det är just denna balans som lagstiftaren försöker värna genom att införa vissa inskränkningar av eller undantag från upphovsrätten. Bland dessa undantag eller inskränkningar ingår det undantag för ”privatkopiering” som utgör kärnan i förevarande mål.(3)
3. Även om det, enligt min mening, inte längre råder något tvivel om att det aktuella undantaget utgör ett nödvändigt och välgrundat undantag på upphovsrättsområdet är frågan om vederlag eller kompensation för den skada som rättsinnehavarna lidit till följd av detta undantag, inklusive hur denna kompensation ska finansieras, för närvarande föremål för en livlig debatt i flera länder, däribland många av Europeiska unionens medlemsstater.
4. Undantaget för privatkopiering, som även förekommer i de unionsrättliga bestämmelserna rörande upphovsrätt och närstående rättigheter, har de senaste åren varit föremål för flera domar från domstolen. Samtidigt som förevarande mål är en fortsättning på denna trend markerar det även en möjlig vändpunkt i utvecklingen av domstolens praxis. Den lösning som domstolen förespråkar i förevarande mål kommer nämligen att avgöra lagstiftarens, och följaktligen även unionslagstiftarens, utrymme att omforma unionens regelverk när det gäller valet av andra metoder för att finansiera kompensation för privatkopiering än den modell som för närvarande är den dominerande, åtminstone i de kontinentaleuropeiska rättsordningarna, det vill säga den modell som innebär att en avgift tas ut på elektronisk utrustning.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
5. I unionsrätten regleras upphovsrätt och närstående rättigheter (som jag nedan av effektivitetsskäl kommer att kalla upphovsrätt) av Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället.(4) Artikel 2 och artikel 5.2 b i det direktivet har följande lydelse:
”Artikel 2
Rätten till mångfaldigande
Medlemsstaterna skall föreskriva en ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis
a) för upphovsmän: av deras verk,
b) för utövande konstnärer: av upptagningar av deras framföranden,
c) för fonogramframställare: av deras fonogram,
d) för producenterna av de första upptagningarna av filmer: av originalet och kopior av deras filmer,
e) för radio- och televisionsföretag: av upptagningar av deras sändningar, trådöverförda såväl som luftburna, inklusive kabel- och satellitsändningar.
…
Artikel 5
Undantag och inskränkningar
…
2. Medlemsstaterna får föreskriva undantag eller inskränkningar från den rätt till mångfaldigande som avses i artikel 2 i följande fall:
…
b) För mångfaldigande på alla typer av medier utfört av en fysisk person för privat bruk och där syftet varken direkt eller indirekt är kommersiellt, under förutsättning att rättsinnehavarna får rimlig kompensation …,
…
5. De undantag och inskränkningar som föreskrivs i punkterna 1, 2, 3 och 4 får endast tillämpas i vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av verket eller annat alster och inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen.”
Spansk rätt
6. I spansk rätt regleras undantaget (inskränkning enligt spansk rätt) för privatkopiering av artikel 31.2 i den omarbetade versionen av lag om immateriella rättigheter (Ley de Propiedad Intelectual), godkänd genom kungligt lagstiftningsdekret 1/1996 av den 12 april 1996 om godkännande av den reviderade texten till lagen om immateriella rättigheter, genom vilken de gällande rättsliga bestämmelserna på detta område regleras, preciseras och harmoniseras (Real Decreto Legislativo 1/1996 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia).
7. Kompensation för de skador som detta undantag medför för rättsinnehavarna regleras av artikel 25 i lagen om immateriella rättigheter. Kompensationen finansierades ursprungligen via en avgift som togs ut på vissa medier och utrustning som kunde användas för att göra kopior av upphovsrättsligt skyddade verk. Denna avgift togs bort genom tilläggsföreskrift nr 10 till kungligt lagdekret 20/2011 av den 30 december 2011 om brådskande åtgärder på budget-, skatte- och finansområdet för att korrigera det offentliga underskottet (Real Decreto-ley 20/2011 de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público), och ersattes av en kompensation som finansieras direkt via statsbudgeten, medan beräkningsmetoden och metoden för betalning till rättsinnehavarna skulle fastställas i ett genomförandedekret.(5)
8. Denna delegering av behörighet genomfördes genom kungligt dekret 1657/2012 av den 7 december 2012 om förfarandet för betalningen av den via statsbudgeten finansierade rimliga kompensationen för privatkopiering (Real Decreto 1657/2012 por el que se regula el procedimiento de pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado) (nedan kallat kungligt dekret 1657/2012). Artikel 3 i detta har följande lydelse:
”Det belopp som ska utgå för att kompensera den skada som rättsinnehavare lidit av mångfaldigande som skett på grund av införandet av det undantag för privatkopiering som anges i artikel 31 i den kodifierade versionen av kungligt lagstiftningsdekret 1/1996 av den 12 april 1996 ska fastställas inom de budgetramar som fastställs för varje budgetår, genom ett beslut utfärdat av ministeriet för utbildning, kultur och idrott i enlighet med förfarandet i artikel 4.
Kompensationens storlek ska fastställas på grundval av en uppskattning av den faktiska skada som rättsinnehavarna har lidit till följd av fysiska personers mångfaldigande, på alla typer av medier, av redan spridda verk som dessa har fått tillgång till på laglig väg, enligt de villkor som anges i artikel 31 i den kodifierade versionen av lagen om immateriella rättigheter.
[…]”
Bakgrund till det nationella målet, förfarandet och tolkningsfrågorna
9. Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), Derechos de Autor de Medios Audiovisuales (DAMA) och Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (VEGAP) är spanska upphovsrättsorganisationer. Den 7 februari 2013 väckte dessa upphovsrättsorganisationer talan om ogiltigförklaring av kungligt dekret 1657/2012 vid Tribunal Supremo (Högsta domstolen). Andra upphovsrättsorganisationer(6) tilläts senare delta i målet.
10. Motparten i det nationella målet, Administración del Estado, stöds av Asociación Multisectorial de Empresas de la Electrónica, las Tecnologías de la Información y la Comunicación, de las Telecomunicaciones y de los contenidos Digitales (Ametic), som är en sammanslutning av företag inom it-sektorn.
11. Till stöd för sina yrkanden har EGEDA, DAMA och VEGAP bland annat anfört att kungligt dekret 1657/2012 i två avseenden är oförenligt med artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, såsom denna har tolkats i domstolens praxis. För det första har upphovsrättsorganisationerna, i huvudsak, gjort gällande att det enligt denna artikel är de personer som orsakat den skada som undantaget från rättsinnehavarnas ensamrätt till mångfaldigande har gett upphov till som, åtminstone i slutändan, är skyldiga att betala den rimliga kompensation som rättsinnehavarna beviljats på grund av undantaget för privatkopiering, medan finansieringen i den bestämmelse som införts genom tilläggsföreskrift nr 10 till kungligt lagdekret 20/2011 och kungligt dekret 1657/2012 övervältras på statsbudgeten, och därmed på alla skattebetalare. För det andra har upphovsrättsorganisationerna, i huvudsak, gjort gällande att spansk rätt saknar garantier för att kompensationen verkligen blir rimlig, eftersom det i artikel 3 i kungligt dekret 1657/2012 anges att de medel som årligen ska avsättas för att finansiera denna kompensation inte får överstiga ett på förhand fastställt tak, även om den faktiskt uppkomna skada som rättsinnehavarna lidit inte fastställs förrän i efterhand.
12. Mot denna bakgrund beslutade Tribunal Supremo (Högsta domstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen:
”1) Är det förenligt med artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 att tillämpa ett system för rimlig kompensation för privatkopiering som bygger på en uppskattning av den faktiskt uppkomna skadan och som finansieras via statsbudgeten, utan att det därigenom kan garanteras att det är användarna av privatkopiorna som får bära kostnaden för nämnda kompensation?
2) Om föregående fråga besvaras jakande, är det då förenligt med artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 att det totala belopp av statsbudgeten som är avsatt för att användas för den rimliga kompensationen för privatkopiering, även om det beräknas på grundval av den faktiskt uppkomna skadan, måste rymmas inom de budgetramar som fastställs för varje budgetår?”
13. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 14 oktober 2014. EGEDA, DAMA och VEGAP, intervenienterna i det nationella målet,(7) den spanska, den grekiska, den finska och den norska regeringen,(8), samt Europeiska kommissionen, har inkommit med skriftliga yttranden. Med undantag av den norska regeringen var samma parter, plus den franska regeringen, företrädda vid den muntliga förhandlingen den 1 oktober 2015.
Bedömning
14. Genom sin första fråga vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att den rimliga kompensation som nämns i det direktivet får finansieras via statsbudgeten, utan att kunna övervältras på de personer som använder privatkopiorna av rättsinnehavarnas upphovsrättsligt skyddade verk. För att besvara denna fråga krävs det inte enbart en bedömning av bestämmelserna i direktiv 2001/29, utan även av domstolens praxis i fråga om kompensation för privatkopiering och systemet för att finansiera denna. Det är endast om den första frågan ska besvaras jakande som det är nödvändigt att ta ställning till den andra frågan. Jag kommer att inleda min bedömning med en kort översikt över den roll som undantaget för privatkopiering spelar inom upphovsrättssystemet.
Undantaget för privatkopiering som del av upphovsrätten
15. Undantaget för privatkopiering är, under olika namn, nästan lika gammalt som upphovsrättsskyddet i Kontinentaleuropa.(9) Två skäl brukar vanligtvis anföras för detta, ett axiologiskt och ett praktiskt. Med hänsyn till allmänhetens intresse av att få tillgång till kultur är möjligheten att kopiera ett verk för privat bruk för det första en del av friheten att njuta av kultur, mot vilken upphovsmannen inte kan invända utan att inkräkta på användarens rättigheter.(10) För det andra skulle det i praktiken vara omöjligt att kontrollera hur en användare använder verket inom sin privata sfär, och även om det i dag är tekniskt möjligt att genomföra en sådan kontroll skulle den endast kunna genomföras till priset av ett otillåtet intrång i privatlivet, som åtnjuter skydd i form av en grundläggande rättighet. Denna andra aspekt ger dessutom upphov till tvivel beträffande hur själva undantaget för privatkopiering ska betraktas. Rör det sig verkligen om ett undantag från upphovsmannens ensamrätt, eller enbart om en naturlig gräns för denna rätt, och avser upphovsrätten i själva verket endast utnyttjande av verk i det offentliga rummet?(11)
16. Det är också allmänt accepterat att det är gratis att använda ett verk inom ramen för undantaget för privatkopiering.(12) När undantaget för privatkopiering infördes omfattade det varken vederlag eller någon annan kompensation för rättsinnehavarna. Det ansågs nämligen att undantaget inte riskerade att skada rättsinnehavarnas materiella rättigheter. Denna situation har förändrats på grund av de nya tekniska hjälpmedel som allmänheten har fått tillgång till och som gör det möjligt att på ett omfattande och automatiserat sätt kopiera skyddade verk. Dessa tekniska hjälpmedel, det vill säga fotografisk (reprografisk), analog och på senaste tiden elektronisk utrustning, har påverkat rättsinnehavarnas ekonomiska utnyttjande av verken. Till följd av denna utveckling har flera länder i sina rättsordningar infört en mekanism för att kompensera för undantaget för privatkopiering.(13) Flertalet av dessa mekanismer bygger på att en avgift tas ut på inspelningsmedier och elektronisk utrustning.
17. Det är i detta rättsliga sammanhang som direktiv 2001/29 försöker harmonisera medlemsstaternas lagstiftning genom att, bland annat, införa ett fakultativt undantag(14) för privatkopiering, förenat med villkoret att en rimlig kompensation till rättsinnevarna ska säkerställas.
Den första frågan
18. Den första frågan, läst mot bakgrund av de argument som EGEDA, DAMA och VEGAP framställde vid förhandlingen vid den hänskjutande domstolen och mot bakgrund av de yttranden som inkommit till domstolen, rör ett mycket viktigt problem i samband med finansieringen av kompensationen för det undantag för privatkopiering som föreskrivs i unionsrätten. Domstolen ska ta ställning till huruvida denna kompensation, inte enbart i ljuset av lydelsen av artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, som trots allt är mycket kortfattad, utan även i ljuset av själva grundvalen för domstolens praxis,(15) kan ta sig andra uttryck än en avgift som, i vilket fall som helst potentiellt och i slutändan, tas ut av de personer som använder utrustning som möjliggör privatkopiering.
19. EGEDA, DAMA och VEGAP och de parter som har intervenerat till stöd för dessa, samt den grekiska och den finska regeringen, föreslår att denna fråga ska besvaras nekande. De grundar sig huvudsakligen på domstolens praxis, av vilken följer att det är den användare som gör kopian som i slutändan, i egenskap av avgiftsskyldig, bör finansiera den skäliga kompensationen för detta undantag. Denna princip är således oförenlig med varje kompensationssystem som finansieras via statsbudgeten.
20. Jag måste börja med att säga att jag inte delar denna uppfattning, och det av tre skäl. Dessa hänger för det första samman med lydelsen av bestämmelserna i direktiv 2001/29, för det andra med bedömningen av domstolens praxis, och för det tredje med praktiska överväganden om hur avgiftssystemet fungerar i dagens tekniska sammanhang.
Tolkningen av direktiv 2001/29
21. Som jag redan påpekat har inte direktiv 2001/29 uppstått i ett rättsligt vakuum. Tvärtom har upphovsrättslagstiftningen en lång och rik tradition i medlemsstaterna. Direktiv 2001/29 eftersträvar en harmonisering på området. Det måste dock konstateras att denna harmonisering begränsas till vissa allmängiltiga regler. Utöver tekniska bestämmelser innehåller direktiv 2001/29 nämligen i princip tre materiella bestämmelser, som ålägger medlemsstaterna att erkänna tre typer av rättigheter som tillkommer upphovsmännen: rätten till mångfaldigande (artikel 2), rätten att överföra och att tillgängliggöra (artikel 3) samt spridningsrätten (artikel 4). Till dessa tre rättigheter har det sedan kopplats ett tjugotal undantag och inskränkningar (artikel 5) som med undantag av de undantag som rör ett mångfaldigande som är flyktigt eller utgör en underordnad användning i ett datanät (artikel 5.1), alla är fakultativa.
22. Privatkopiering ingår med rätta bland dessa fakultativa undantag och inskränkningar. Medlemsstaternas införande av ett undantag för privatkopiering är underställt införandet av en rimlig kompensation till förmån för rättsinnehavarna. I direktiv 2001/29 sägs inget om vilken form denna kompensation ska ha eller hur den ska beräknas eller finansieras.(16) Det ankommer därför på den medlemsstat som beslutar att införa ett undantag för privatkopiering i sin nationella rätt (eller i praktiken snarare att upprätthålla ett sådant) att föreskriva en kompensation för den skada som undantaget kan medföra för rättsinnehavaren. I direktiv 2001/29 fastställs dessutom inte vem som är skyldig att utge kompensationen utan endast vem som är berättigad till kompensationen. Det enda krav som anges i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 är att ”rättsinnehavarna får rimlig kompensation”(17).
23. I skäl 35 i direktiv 2001/29 har lagstiftaren förvisso påpekat att nivån på kompensationen med vissa undantag ska beräknas med hänsyn till den skada som åsamkats rättsinnehavarna. Vad gäller undantaget för privatkopiering utgörs denna skada emellertid av utebliven vinst (lucrum cessans), eftersom privatkopieringen kan medföra färre sålda exemplar av verket.(18) Dessutom är det inte säkert att skadan drabbar alla berörda parter. Skadan uppskattas generellt, grundat på samtliga rättsinnehavares eventuellt uteblivna vinst. Som kommissionen med rätta har framhållit i sitt yttrande finns det således inte, och får det inte finnas, något direkt samband mellan privatkopieringen och den fastställda kompensationen för den skada som åsamkats rättsinnehavaren.
24. Den kompensation som föreskrivs i direktiv 2001/29 är inte heller ett vederlag för användningen av verket, eftersom användningen av det privatkopierade verket i princip är gratis. Enligt min mening är det med avsikt som lagstiftaren inte har använt uttrycket ersättning, som i direktiv 2006/115/EG,(19) utan kompensation.
25. Det stämmer även att det i skäl 31 i direktiv 2001/29 anges att det är nödvändigt att upprätthålla en skälig avvägning mellan rättigheter och intressen hos de olika kategorierna av rättsinnehavare samt mellan de olika kategorierna av rättsinnehavare och användarna av skyddade alster. Detta skäl förklarar för det första vad som har fått unionslagstiftaren att i viss mån harmonisera de undantag från och inskränkningar av upphovsrätten som får fastställas i medlemsstaternas nationella rätt. Vid införlivandet av direktiv 2001/29 med de nationella rättsordningarna ankommer det sedan på de nationella lagstiftarna att göra en avvägning mellan de olika intressen som föreligger. Lagstiftarna kan således efter eget skön fastställa storleken på kompensationen, som varierar kraftigt mellan olika medlemsstater, hur den ska finansieras samt hur den ska fördelas mellan olika rättsinnehavare. Däremot kan skäl 31 i direktiv 2001/29 inte betraktas som en tilläggsföreskrift till direktivet, med en självständig rättskraft.
26. Direktiv 2001/29 innehåller således ingen tvingande rättslig norm enligt vilken den skäliga avvägning som jag just har beskrivit nödvändigtvis innebär att de användare som gör eller kan göra sådana kopior ska bära kostnaderna för den rimliga kompensationen för undantaget för privatkopiering. Det vore dessutom ologiskt om nämnda direktiv, som inte innebär en skyldighet att införa eller inte införa ett undantag för privatkopiering, skulle reglera hur kompensationen för detta undantag ska finansieras. I och med att direktiv 2001/29 överlåter åt medlemsstaterna att efter eget skön fatta det mer generella och övergripande beslutet om att införa undantaget, finns det ännu större anledning att låta dessa efter eget skön reglera de mer detaljerade och tekniska frågorna om hur kompensationen ska finansieras. Det enda krav som anges i direktiv 2001/29 är att den stat som har ett undantag för privatkopiering ska tillhandahålla en kompensation för rättsinnehavarna, och det för att uppnå den skäliga avvägning som anges i skäl 31 i det direktivet.
Domstolens praxis
27. Enligt EGEDA, DAMA och VEGAP, och de parter som har intervenerat till stöd för dessa i det nationella målet, vars uppfattning i förevarande mål delas av den grekiska och den franska regeringen, följer det av domstolens praxis om rimlig kompensation för undantaget för privatkopiering att ett kompensationssystem som finansieras via statsbudgeten är oförenligt med artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, eftersom det enligt den artikeln, läst mot bakgrund av skälen i det direktivet och såsom domstolen har tolkat den artikeln, uteslutande är den person som gör eller kan göra en kopia som ska finansiera nämnda kompensation.
28. Ovannämnda parter grundar framför allt sitt resonemang på de avsnitt i domen Padawan där domstolen, efter att med stöd av skälen 35 och 38 i direktiv 2001/29 ha konstaterat att syftet med den rimliga kompensationen är att kompensera rättsinnehavarna för den skada de potentiellt har lidit, grundat på skäl 31 i samma direktiv har slagit fast att den skäliga avvägningen mellan de olika intressen som berörs kräver att det är den användare som potentiellt kan göra kopior för privat bruk, det vill säga i praktiken alla som köper utrustning med vars hjälp det går att göra sådana kopior, som ska finansiera kompensationen.(20) Det resonemanget har därefter bekräftats i domen Stichting de Thuiskopie.(21) och senare upprepats i senare domar från domstolen.
29. För mig tar denna tolkning av rättspraxis emellertid varken hänsyn till i vilket sammanhang domstolen meddelade dessa domar eller systematiken i domstolens övergripande resonemang. Om man vill grunda sig på domstolens tidigare praxis för att avgöra en rättsfråga handlar det emellertid inte om att i denna praxis hitta isolerade avsnitt som kan ge stöd åt den ena eller den andra uppfattningen(22), utan om att identifiera en tydlig och konsekvent linje i domstolens praxis, och att även ta hänsyn till utvecklingen av praxis, och att därefter fastställa huruvida denna linje kan användas som stöd för att avgöra de nya tvisterna.
30. I detta avseende är det nödvändigt att erinra om, vilket Ametic, den spanska, den finska och den norska regeringen samt kommissionen med rätta har framhållit, att de domar som domstolen fram till nu har meddelat i mål rörande kompensation för undantaget för privatkopiering har avsett det system för att finansiera kompensationen som utgörs av en avgift på utrustning som kan användas för att göra sådana kopior, och har haft som syfte att lösa problem i samband med ett sådant systems funktion.
31. I domen Padawan, i vilken domstolen utvecklade sitt resonemang för första gången, handlade det således om att ta ställning till huruvida avgiften får tas ut på utrustning som, på grund av att den används för rent yrkesmässiga ändamål, inte kan användas i privatkopieringssyfte.(23) För att kunna avgöra tvisten ställde den hänskjutande domstolen flera tolkningsfrågor som föranledde domstolen att plocka isär logiken bakom systemet med finansiering av kompensationen via en avgift som tas ut på elektronisk utrustning. I domen Padawan begränsade domstolen sig nämligen inte till att fastställa att det är den potentiella användaren som är skyldig att utge kompensationen, som är inbakad i avgiften, utan följde upp sitt resonemang och accepterade att det i praktiken inte är användarna som direkt betalar avgiften/kompensationen, utan tillverkarna eller försäljarna av elektronisk utrustning, som sedan övervältrar motsvarande kostnad på köparna/användarna.(24)
32. Detta är enligt min mening en avgörande aspekt, som gör det möjligt att besvara frågan om huruvida principen ”användaren betalar” är allmänt tillämplig på hela systemet för att finansiera den rimliga kompensationen, eller endast på avgiftssystemet.
33. Vid ett första påseende kan domstolens accepterande av ett system i vilket en avgift tas ut av personer som ställer utrustning till användarnas förfogande, det vill säga tillverkare, importörer eller näringsidkare, ge intryck av att ha gjorts av praktiska skäl och på bekostnad av systemets rent juridiska karaktär. Enligt min mening är detta intryck dock felaktigt.
34. Som jag kort redogjorde för i punkterna 15 och 16 i förevarande förslag till avgörande är, vad gäller upphovsrätten, undantaget för privatkopiering mycket äldre än varje idé om kompensation för detta undantag, och användningen av verket är i princip gratis. Det är först i och med utvecklandet av tekniska hjälpmedel som gör det möjligt för privatpersoner att göra många och billiga kopior av upphovsrättsligt skyddade verk (det handlar i princip om reproduktion samt inspelning av ljud, därefter även bild, på ett magnetband) som det har uppstått ett problem i form av rättsinnehavare som åsamkas skada till följd av denna omfattande privatkopiering.
35. Detta problem hade inte kunnat lösas genom att införa en avgift som tas ut direkt av användarna, både på grund av att det är omöjligt att på ett effektivt sätt kontrollera användningen av verk i den privata sfären och på grund av att denna sfär åtnjuter skydd som en grundläggande rättighet. En sådan avgift skulle dessutom göra undantaget för privatkopiering meningslöst. Om rättsinnehavaren hade kunnat kräva en eller annan form av betalning från användarna hade det inte längre varit tal om ett undantag från den berörda rättsinnehavarens ensamrätt, utan om ett normalt utnyttjande av denna ensamrätt.
36. Ett avgiftssystem där avgifter tas ut på medier och utrustning som gör det möjligt att göra kopior av skyddade verk har därför införts i många länder. Det rör sig inte enbart om en förenkling av praktiska skäl av ett system för uppbörd av de avgifter som användaren är skyldig att betala för att kunna utnyttja undantaget för privatkopiering, utan om ett fullödigt system som utformats för att åtgärda de konsekvenser som den massiva utvecklingen av denna typ av kopior leder till, som skadar rättsinnehavarnas intressen.
37. Domstolen har funnit att detta system i princip är förenligt med artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, förutsatt att den ekonomiska bördan för avgiften kan övervältras på köparen av utrustningen. Även om domstolen, för att komma fram till detta konstaterande, har åberopat principen om att det är den användare som kan göra kopiorna för privat bruk, det vill säga en fysisk person som har köpt utrustning som gör det möjligt att göra sådana kopior, som ska anses vara den som är skyldig att erlägga kompensationen, har detta emellertid endast gjorts som teoretisk grund för systemet med en avgift som tas ut på den aktuella utrustningen.
38. Denna tolkning stöds även av lydelsen av regeln om att ”användaren betalar”, såsom domstolen har utvecklat och tillämpat denna. Enligt denna regel ska användaren ”i princip” anses skyldig att erlägga kompensationen.(25) Förbehållet ”i princip” visar enligt min mening tydligt att det rör sig om en teoretisk princip som ”i praktiken” alltid genomförs inom ramen för ett system med avgifter som tas ut på elektronisk utrustning.
39. Denna teoretiska grund har därefter gjort det möjligt för domstolen att fastställa vissa regler rörande avgiftssystemets funktion. I domen Padawan uteslöt domstolen således möjligheten att ta ut denna avgift på sådan utrustning som inte kan användas för privatkopiering. I domen Stichting de Thuiskopie har domstolen kommit fram till regeln att avgiften ska betalas i den medlemsstat där slutanvändaren av utrustningen har hemvist. I domen Båndkopi har domstolen tillåtit att avgiften tas ut för kopior som framställts på en anordning som tillhör en utomstående.(26)
40. Med tanke på att principen om att det är användaren som ska betala kompensationen inte kan tillämpas bokstavligt av de skäl som nämndes i punkt 35 i förevarande förslag till avgörande, kan denna däremot inte ges egentlig rättskraft. Den kan endast fungera inom ramen för ett finansieringssystem för kompensation för undantaget för privatkopiering där kompensationen finansieras av en avgift som tas ut på utrustning som kan användas för att göra sådana kopior, enligt artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, såsom domstolen har tolkat denna artikel. Av en läsning av domstolens praxis på området framgår dessutom att denna princip inte alltid uppträder som en självständig rättslig konstant, utan som en del av ett resonemang som resulterar i en bekräftelse av avgiftssystemet. All läsning av denna rättspraxis, som tycks ge denna princip en mer allmän räckvidd, som utesluter andra system för att finansiera kompensationen, skulle strida mot logiken bakom domstolens resonemang och gå längre än de tolkningsfrågor som ställts till domstolen.
41. Följaktligen anser jag inte att det av domstolens praxis rörande det undantag för privatkopiering som förekommer i unionsrätten, och närmare bestämt i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, går att sluta sig till en allmän princip enligt vilken kompensationen för detta undantag måste finansieras av den användare som utnyttjar undantaget, så att det enda system för att finansiera denna kompensation som i praktiken kan tillämpas är det system som innebär att avgifter tas ut på elektronisk utrustning. Jag anser dessutom att fastställandet av nämnda avgift som ett unikt finansieringssystem inte heller är önskvärt av praktiska skäl kopplade till den aktuella tekniska utvecklingen.
Avgiftssystemets funktion och en ny diskussion om detta i den digitala miljön
42. När avgiftssystemet infördes grundades det på premissen att de användare som hade köpt inspelningsmedier och elektronisk utrustning faktiskt använde dessa för att göra kopior för privat bruk. På den analoga tiden låg denna premiss nära sanningen.(27) Den avgift som var tänkt att finansiera kompensationen för undantaget för privatkopiering betalades således i praktiken i stor utsträckning av dem som utnyttjade undantaget.
43. Den digitala teknikens framväxt har helt vänt upp och ner på detta. För det första innebär digitaliseringen formatkonvergens. Numera återges allt – text, ljud, bild – i samma dataformat och kan därför spelas in med hjälp av samma utrustning och på samma medier. En dator och en cd-romskiva kan således användas för att lagra både privata dokument, familjefoton eller en personlig databas som en digital bok, en musikinspelning eller ett filmverk. Den omständigheten att den elektroniska utrustningen har blivit allt mindre och allt billigare, i kombination med internetutvecklingen, har för det andra gjort det möjligt att kraftigt öka produktionen av innehåll av privat karaktär, som inte omfattas av upphovsrätt, och ge detta stor spridning.
44. I en tid då all elektronisk utrustning i praktiken är en dator, som utöver att skapa och lagra textinnehåll och audiovisuellt innehåll kan utföra en mängd andra uppgifter, går det verkligen att ifrågasätta premissen att den som köper sådan utrustning troligen kommer att använda utrustningen för att göra kopior av upphovsrättsligt skyddade verk. Förvisso motiveras avgiftssystemet av den doktrin enligt vilken den som förvärvar elektronisk utrustning antas använda alla funktioner i denna utrustning, inklusive de funktioner som kan användas för att kopiera innehåll som kan vara upphovsrättsligt skyddat. Domstolen har själv bekräftat detta.(28) Alla som använder en modern elektronisk apparat vet dock att ett sådant antagande ligger långt från sanningen, och att det enbart är en fiktion.
45. När en användare köper utrustning som omfattas av avgiften för privatkopiering kan denne i själva verket lika gärna göra massvis av sådana kopior som att inte göra några kopior alls, och enbart använda utrustningen för att antingen framställa, lagra och sprida innehåll som inte omfattas av upphovsrätt, eller för syften som inte alls har något med intellektuellt skapande att göra. Det är således omöjligt att förutse hur en användare faktiskt kommer att använda sin utrustning. På sin höjd kan vi göra en bedömning av sannolikheten för att en del av den nämnda utrustningen kommer att användas för att göra kopior för privat bruk och fördela avgiften på hela denna utrustningskategori till följd av denna uppskattning. Det kompensationssystem som grundas på en avgift ligger snarare närmare ett system med ömsesidig fördelning, i vilket alla som köper sådan utrustning betalar en relativt liten avgift som därefter används för att finansiera kompensationen av den skada som enbart en del av dessa köpare har orsakat.(29) Denna ömsesidiga fördelning finns dessutom även på rättsinnehavarnas sida. Intäkterna från alla uttagna avgifter centraliseras nämligen hos upphovsrättsorganisationerna, och fördelas sedan mellan alla rättsinnehavare enligt en fördelningsnyckel som har fastställts av dessa (eller i vissa stater i lag). Detta system ligger därför mycket långt från det klassiska system inom civilrätten enligt vilket den som orsakat skadan ska betala.
46. Avgiftssystemet garanterar inte heller en perfekt samstämmighet på den inre marknaden. Eftersom undantaget för privatkopiering för det första bara är fakultativt har vissa medlemsstater inte infört det i sina rättsordningar, medan andra inte infört kompensationssystemet.(30) För det andra tas avgiften inte ens ut på ett harmoniserat sätt i de medlemsstater där den tillämpas. Avgiftens storlek kan variera från en till femtio för samma typ av utrustning.(31) Detsamma gäller vad avgiften grundas på, eftersom den tas ut på olika kategorier av utrustning i olika medlemsstater.
47. Den tekniska utvecklingen går allt snabbare och skapar nya utmaningar för avgiftssystemet i samband med undantaget för privatkopiering.(32) Den avgift som tas ut på utrustning som kan användas för att göra kopior av upphovsrättsligt skyddade verk, och som är tänkt att finansiera kompensationen för den skada som upphovsrättsinnehavarna lidit till följd av dessa kopior, är en specifik lösning för ett visst skede i teknikutvecklingen.(33) I dag, när denna utveckling fortsätter, ifrågasätts avgiftssystemets legitimitet och effektivitet i många medlemsstater och en diskussion förs för att hitta nya lösningar.(34) Jag anser inte att det är önskvärt att begränsa, eller låsa, denna diskussion till principen ”användaren betalar”, eftersom denna princip, som jag redan har visat, i det skede som den tekniska utvecklingen för närvarande befinner sig i ändå är en ren fiktion.
Finansieringen av kompensationen via statsbudgeten
48. En annan tänkbar lösning är att finansiera kompensationen för undantaget för privatkopiering direkt via statsbudgeten. Enligt de upplysningar som kommissionen har tillhandahållit i sitt yttrande har inte bara Spanien, utan även Estland, Finland och Norge, valt denna finansieringsmetod.
49. Vid bedömningen av huruvida ett sådant system är förenligt med artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, såsom domstolen har tolkat denna artikel, ska detta system inte ses som en variant av avgiftssystemet, där det sistnämnda systemet, i vilket endast de personer som har möjlighet att göra kopior för privat bruk är skyldiga att erlägga avgiften, rätt och slätt ersätts av ett bidrag från alla skattebetalare, inklusive juridiska personer, som inte omfattas av undantaget för privatkopiering, och personer som aldrig har förvärvat någon utrustning som är relevant för denna avgift.
50. Det stämmer att budgetinkomsterna till stor del kommer från de direkta och indirekta skatter som alla skattskyldiga betalar. Dessa skatter uppbärs av staten grundat på en rätt som sedan urminnes tider varit ett av den offentliga maktens främsta privilegier. Med stöd av samma rätt, som grundas på statens suveränitet, beslutar staten sedan hur de uppburna medlen ska fördelas. Det är därför riktigt att alla skattskyldiga deltar i finansieringen av alla statens utgifter. Det finns emellertid inte någon direkt koppling mellan den skatt som en skattskyldig betalat och en viss utgift i budgeten, eftersom budgeten fungerar som en mellanhand som bryter denna koppling. Det enda som finns är å ena sidan skatteuppbörd och å andra sidan budgetutgifter. De olika budgetinkomsterna går inte till konkreta utgifter och på samma sätt kan inte skattebetalare motsätta sig att ”deras” pengar går till att finansiera en konkret utgift.
51. Vad gäller förevarande mål finns det således inte någon koppling mellan å ena sidan den skatt som skattskyldiga betalar, inklusive skattskyldiga som i likhet med juridiska personer inte kan utnyttja undantaget för privatkopiering, och å andra sidan finansieringen av kompensationen för detta undantag via den allmänna statsbudgeten. Det skulle endast förhålla sig annorlunda om det infördes en specifik skatt eller avgift just i syfte att åstadkomma denna finansiering, men så är inte fallet i det spanska system som är i fråga i det nationella målet.
52. Enligt min mening strider därför finansieringen av kompensationen via den allmänna statsbudgeten inte mot de principer som domstolen har härlett från domen Padawan.(35) Det rör sig i detta fall nämligen inte om att utvidga tillämpningsområdet för avgiften till alla skattebetalare, utan om ett finansieringssystem som grundas på en annan logik. På samma sätt förstår jag inte hur detta system skulle kunna strida mot lydelsen av direktiv 2001/29. Det direktivet reglerar nämligen inte hur kompensationen för undantaget för privatkopiering ska finansieras, förutsatt att kompensation är rimlig. Sistnämnda aspekt behandlas inom ramen för bedömningen av den andra tolkningsfrågan.
Hur den första tolkningsfrågan ska besvaras
53. Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att den första frågan ska besvaras på följande sätt: Artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att den inte utgör hinder för att den rimliga kompensation som nämns i den artikeln finansieras via statsbudgeten.
Den andra tolkningsfrågan
54. Med sin andra fråga vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att den utgör hinder för att storleken på den kompensation som nämns i den artikeln fastställs inom de budgetramar som fastställs för varje budgetår, utan att det vid fastställandet av kompensationsbeloppet tas hänsyn till storleken på den skada som rättsinnehavaren uppskattas ha lidit. Denna fråga ingår i följande nationella rättsliga och faktiska sammanhang.
55. För det första anges det både i kungligt lagdekret 20/2011(36) och i kungligt dekret 1657/2012(37) att kompensationen för undantaget för privatkopiering ska beräknas på grundval av en uppskattning av den skada som rättsinnehavarna har lidit. Enligt samma kungliga dekret 1657/2012(38) fastställs emellertid att kompensationsbeloppet ska fastställas i en ministerförordning och ”rymmas inom de budgetramar som fastställs för varje budgetår”. Jag erinrar om att det är just kungligt dekret 1657/2012 som är föremål för talan om ogiltigförklaring i det nationella målet. Jag delar därför inte de tvivel som kommissionen tycks hysa när det gäller den andra tolkningsfrågans relevans för avgörandet av tvisten i det nationella målet. Den hänskjutande domstolens bedömning av huruvida kungligt dekret 1657/2012 är giltigt ska således göras både i förhållande till nationell rätt, som inte behandlas här, och i förhållande till unionsrätten.
56. Vad gäller det faktiska sammanhanget bekräftar EGEDA, DAMA och VEGAP för det andra att summan av de belopp som, under de år som följt på införandet av den kompensation som finansieras via statsbudgeten, har avsatts för denna kompensation uppgår till drygt 8,6 miljoner euro för räkenskapsåret 2013 och till 5 miljoner euro för räkenskapsåret 2014, medan den skada som rättsinnehavarna lidit uppskattas till 18,7 miljoner euro respektive 15,2 miljoner euro.
57. Det är följaktligen nödvändigt att bedöma huruvida, med stöd av direktiv 2001/29, den medlemsstat som beslutar att införa undantaget för privatkopiering och finansiera kompensationen för detta undantag via statsbudgeten har rätt att begränsa storleken på denna kompensation så att den inte täcker hela, eller ens större delen av, den skada som rättsinnehavaren lidit till följd av detta undantag.
58. För att besvara den frågan hänvisar jag till domstolens praxis rörande undantaget för privatkopiering.(39) Som jag redogjorde för i samband med min bedömning av den första frågan anser jag visserligen att denna praxis, i den mån den rör metoden för att finansiera kompensationen för undantaget för privatkopiering, endast är relevant vid förekomsten av ett avgiftssystem. De rättsprinciper som är kopplade till resultatet, det vill säga den effekt som lagstiftaren vill uppnå med kompensationen, är däremot oberoende av hur denna kompensation finansieras och kan därför omvandlas till en kompensation som finansieras på andra sätt.
59. Av denna praxis följer att begreppet rimlig kompensation i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 är ett självständigt unionsrättsligt begrepp.(40) De två ord som bildar detta begrepp ska därför tolkas på samma sätt i alla medlemsstater. När det gäller ordet ”rimlig” har en medlemsstat därför inte rätt att betrakta en kompensation som rimlig om den inte uppfyller vissa bestämda kriterier som fastställts i bland annat domstolens praxis avseende tolkningen av ovannämnda bestämmelse i direktiv 2001/29.
60. För det andra har domstolen slagit fast att undantaget för privatkopiering måste innefatta ett system för att kompensera rättsinnehavarna för den skada som de lidit till följd av undantaget.(41) Den rimliga kompensationen ska således betraktas som en motprestation för den skada som rättsinnehavaren lidit och ska beräknas med utgångspunkt från den skadan.(42)
61. För det tredje är skyldigheten att kompensera den skada som lidits till följd av undantaget för privatkopiering ett resultatkrav som ålagts den medlemsstat som har infört undantaget.(43)
62. En sådan medlemsstat uppfyller således inte sin skyldighet enligt artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 om den inte föreskriver ett system som faktiskt kompenserar den skada som rättsinnehavarna lidit till följd av privatkopieringen, genom en kompensation som motsvarar den skada som lidits och är beräknad enligt gällande regler på området i den medlemsstaten. Kompensationen måste därför beräknas på grundval av den skada som lidits och får inte på förhand fastställas till en lägre nivå.
63. I ett system som grundas på en avgift som tas ut på utrustning som gör det möjligt att göra kopior för privat bruk kan den skada som rättsinnehavarna lidit, åtminstone delvis, anses vara avhängig av antalet sålda exemplar av denna utrustning. Variationerna i de belopp som uppbärs i avgift ger därför inte anledning att ifrågasätta kompensationens rimlighet, i den mening som avses i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, eftersom dessa variationer speglar variationerna i skadans omfattning.
64. I ett system där kompensationen finansieras direkt via statsbudgeten saknas denna automatiska variation. Storleken på den kompensation som betalas till rättsinnehavarna ska därför i princip motsvara storleken på den skada som rättsinnehavarna uppskattas ha lidit till följd av undantaget för privatkopiering.
65. Den spanska regeringens argument att den omständigheten att de medel som avsätts för betalningen av kompensationen för privatkopieringen begränsas till ett belopp som är lägre än den skada som rättsinnehavarna uppskattas ha lidit är något som följer av budgetplaneringssystemet finner jag därför inte vara ett helt övertygande argument.
66. I en modern stat följer för det första de flesta budgetutgifter av rättsliga skyldigheter, utan att den exakta storleken på dessa utgifter anges när finanslagen antas. Det är emellertid inte rättsligt möjligt att underlåta att utföra dessa betalningar och budgetsystemet innehåller olika tekniska lösningar för att uppfylla dessa skyldigheter.
67. För det andra ska budgetutgifterna, även om de fastställs i förväg, beräknas på grundval av exakta och tillförlitliga uppgifter. Följaktligen är det bland annat möjligt att utgå från motsvarande utgiftspost för det föregående budgetåret.(44)
68. Vad gäller den spanska regeringens argument om en sund budgetpolitik räcker det att erinra om att det enligt samma princip krävs en analys av de ekonomiska och budgetmässiga konsekvenserna av all ny lagstiftning. Om en sådan analys hade gjorts före ändringen av systemet för att finansiera kompensationen för privatkopiering skulle de spanska myndigheterna ha vetat vilka belopp som krävdes för att garantera en rimlig kompensation.
69. Jag anser således att det absolut är möjligt att garantera en rimlig kompensation, i den mening som avses i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29, såsom domstolen har tolkat denna artikel, även om nämnda kompensation finansieras via statsbudgeten. Kompensationen får dock inte fastställas i form av ett i förväg fastställt tak för kompensationen på en nivå som inte tar tillräcklig hänsyn till storleken på den skada som rättsinnehavarna har lidit, såsom omfattningen av denna skada har uppskattats enligt gällande nationella bestämmelser i den berörda medlemsstaten.
70. Den andra tolkningsfrågan ska följaktligen besvaras på följande sätt: Artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att den utgör hinder för att storleken på den kompensation som nämns i den artikeln fastställs inom de budgetramar som fastställs för varje budgetår, utan att det vid fastställandet av kompensationsbeloppet tas hänsyn till storleken på den skada som rättsinnehavaren uppskattas ha lidit.
I – Förslag till avgörande
71. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts av Tribunal Supremo (Högsta domstolen) på följande sätt:
1) Artikel 5.2 b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället ska tolkas så, att den inte utgör hinder för att den rimliga kompensation som nämns i den artikeln finansieras via statsbudgeten.
2) Artikel 5.2 b i direktiv 2001729 ska tolkas så, att den utgör hinder för att storleken på den kompensation som nämns i den artikeln fastställs inom de budgetramar som fastställs för varje budgetår, utan att det vid fastställandet av kompensationsbeloppet tas hänsyn till storleken på den skada som rättsinnehavaren uppskattas ha lidit.