FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
P. MENGOZZI
fremsat den 6. november 2013(1)
Sag C-190/12
Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company
mod
Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy (Polen))
»Etableringsfrihed – frie kapitalbevægelser – artikel 56 EF, 57 EF og 58 EF – juridiske personers indkomstskat – udbytte udbetalt til investeringsfonde med hjemsted i tredjelande – fritagelse«
I – Indledning
1. Med denne anmodning om præjudiciel afgørelse har Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy (forvaltningsdomstolen i voïvodie, Bydgoszcz) (Polen) i alt væsentligt spurgt, hvorvidt den forskellige skattemæssige behandling af udbytte udbetalt til investeringsfonde med hjemsted i tredjelande og udbytte udbetalt til investeringsfonde i Polen er forenelig med princippet om frie kapitalbevægelser.
2. Anmodningen er indgivet under en sag mellem investeringsfonden Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (herefter »sagsøgeren i hovedsagen«), som har hjemsted i USA, og Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy (direktøren for skattekontrolmyndigheden i Bydgoszczy) om dennes afvisning af at anerkende, at sagsøgeren i hovedsagen i 2005 og 2006 havde betalt for meget fast selskabsskat, og af at tilbagebetale denne. Skatten var blevet pålagt det udbytte, som var udbetalt til sagsøgeren i hovedsagen af kapitalselskaber med hjemsted i Polen.
3. Nærmere bestemt ansøgte sagsøgeren i hovedsagen i december 2010 skattemyndigheden om tilbagebetaling af den for meget betalte faste selskabsskat, idet det udbytte, som var blevet udloddet til denne, var blevet pålagt en skat på 15% i henhold til artikel 22, stk. 1, i selskabsskatteloven af 15. februar 1992 (ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych) (herefter »selskabsskatteloven«), sammenholdt med artikel 11, stk. 2, litra b), i overenskomsten mellem Folkerepublikken Polens regering og regeringen for Amerikas Forenede Stater til undgåelse af dobbeltbeskatning og til forhindring af skatteunddragelse (Umowy miedzy Rządem (Polskiej) Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o uniknięciu podwójnego opodatkowania i zapobieżeniu uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu), undertegnet i Washington den 8. oktober 1974 (herefter »dobbeltbeskatningsoverenskomsten af 1974«).
4. Denne ansøgning blev afvist ved afgørelse af 2. maj 2011 med den begrundelse, at sagsøgeren i hovedsagen i egenskab af en i Amerikas Forenede Stater registreret investeringsfond ikke opfyldte betingelserne for fritagelse for selskabsskat, som er fastsat i selskabsskattelovens artikel 6, stk. 1, nr. 10, hvorefter kun investeringsfonde, som udøver virksomhed i overensstemmelse med bestemmelserne i lov af 27. maj 2004 om investeringsfonde (ustawy o funduszach inwestycyjnych) (herefter »den polske lov om investeringsfonde«), er fritaget for skat (2).
5. Denne afgørelse blev den 6. oktober 2011 stadfæstet af Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy, hvorefter sagsøgeren i hovedsagen indledte et annullationssøgsmål ved den forelæggende ret.
6. Efter at have bemærket, for det første, at sagsøgeren i hovedsagens investeringer er »porteføljeinvesteringer«, idet dennes deltagelse i selskabskapitalen ikke giver ret til at øve indflydelse på ledelsen af disse selskaber, og for det andet, at de polske investeringsselskaber ikke automatisk er omfattet af en personlig fritagelse, men skal overholde kravene i Polens lov om investeringsselskaber, giver den forelæggende ret udtryk for tvivl om, hvorvidt det på grund af den snævre forbindelse mellem skattefritagelsen og bestemmelserne i den nævnte lov er princippet om fri etableringsret, der finder anvendelse, og ikke princippet om frie kapitalbevægelser.
7. Såfremt det imidlertid er det sidstnævnte princip, der finder anvendelse, er den forelæggende ret i tvivl om, hvorvidt det begrænsede anvendelsesområde for fritagelsen i selskabsskatteloven er foreneligt hermed. Ifølge den forelæggende ret kan en eventuel restriktion bl.a. være begrundet i nødvendigheden af at sikre en effektiv skattekontrol, idet de oplysninger vedrørende fondens status og driftsregler, som er nødvendige for, at der kan indrømmes skattefritagelse, ikke er omfattet af anvendelsesområdet for mekanismerne for informationsudveksling.
8. På denne baggrund har Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Finder artikel 56, stk. 1, EF (nu artikel 63 TEUF) anvendelse ved vurderingen af lovligheden af en medlemsstats anvendelse af nationale lovbestemmelser, som foretager en sondring med hensyn til de skattepligtige personers retsstilling, idet de inden for rammerne af en generel personlig fritagelse indrømmer investeringsfonde med hjemsted i en EU-medlemsstat fritagelse for fast selskabsskat for modtaget udbytte, men ikke fastsætter en sådan fritagelse for en investeringsfond, der i skattemæssig henseende er hjemmehørende i USA?
2) Kan den forskellige behandling af investeringsfonde med hjemsted i et tredjeland og fonde med hjemsted i en EU-medlemsstat, der er fastsat i den nationale lovgivning med hensyn til den personlige fritagelse på området for selskabsskat, anses for berettiget i lyset af artikel 58, stk. 1, litra a), EF, sammenholdt med artikel 58, stk. 3, EF [nu artikel 65, stk. 1, litra a), TEUF, sammenholdt med artikel 65, stk. 3, TEUF]?«
9. Der er afgivet skriftlige indlæg af sagsøgeren i hovedsagen, af den polske, den tyske, den spanske, den franske, den italienske og den finske regering samt af Europa-Kommissionen. Bortset fra den italienske og den finske regering afgav disse berørte parter mundtlige indlæg i retsmødet den 5. september 2013.
II – Bedømmelse
A – Det første præjudicielle spørgsmål om, hvorvidt princippet om de frie kapitalbevægelser finder anvendelse
10. Selv om ordlyden af det første præjudicielle spørgsmål kun vedrører artikel 56 EF, fremgår det af den forelæggende rets begrundelse, som er sammenfattet i punkt 6 i dette forslag til afgørelse, at den forelæggende ret er i tvivl om, hvorvidt princippet om fri etableringsret finder anvendelse i stedet for princippet om frie kapitalbevægelser, på grund af den snævre forbindelse mellem selskabsskattelovens skattefritagelse for udbytte og betingelserne for adgang til det polske marked for investeringsfonde, som er reguleret af Polens lov om investeringsselskaber.
11. Både sagsøgeren i hovedsagen, den tyske og den italienske regering og Kommissionen vurderer, at princippet om frie kapitalbevægelser finder anvendelse (3), mens den polske regering har hævdet, at det, om noget, er princippet om den frie etableringsret eller princippet om den frie udveksling af tjenesteydelser, der er relevante. Med udgangspunkt i det sidstnævnte princip har den polske regering, med henvisning til Fidium Finanz-dommen (4), givet udtryk for det synspunkt, at da investeringsfondenes tilbud om aktier i polske selskaber udgør en tjenesteydelse vedrørende finansiel formidling eller porteføljeforvaltning, er fonde med hjemsted i tredjelande berørt af, at de ikke har mulighed for at drage fordel af skattebegunstigelsen i selskabsskattelovens artikel 6, stk. 1, nr. 10.
12. Jeg mener ikke, at det med rimelighed kan drages i tvivl, at princippet om frie kapitalbevægelser finder anvendelse.
13. I denne henseende bør man først og fremmest se på genstanden for den omtvistede lovgivning i hovedsagen, som ikke vedrører betingelserne for et tredjelands investeringsfondes adgang til en medlemsstats marked, i dette tilfælde Republikken Polen, men regulerer den skattemæssige behandling af disse fondes indtægter.
14. Jeg mener, at denne konstatering i sig selv gør det muligt allerede nu at afvise, at princippet om fri udveksling af tjenesteydelser finder anvendelse.
15. I modsætning til den situation, der lå til grund for Fidium Finanz-dommen, der drejede sig om de tyske myndigheders nedlæggelse af et forbud mod, at et schweizisk selskab ydede erhvervsmæssigt lån til tyske kunder, med den begrundelse, at det ikke havde den nødvendige godkendelse til at udøve denne aktivitet, hvor Domstolen fastslog, at situationen var omfattet af anvendelsesområdet for princippet om den frie udveksling af tjenesteydelser (5), indebærer den omstændighed, at tredjelandes investeringsfonde, som modtager udbytte udloddet af polske selskaber, ikke er omfattet af skattefritagelsen i selskabsskattelovens artikel 6, stk. 1, nr. 10, ikke, at disse erhvervsdrivende er hindret adgang til det polske marked.
16. For så vidt angår sondringen mellem den frie etableringsret og de frie kapitalbevægelser bør det bemærkes, at den skattemæssige behandling af udbytte kan henhøre under både artikel 43 EF om den førstnævnte af disse rettigheder og artikel 56 EF om den anden (6).
17. Desuden har Domstolen tidligere fastslået, at en national lovgivning som den, der er relevant i hovedsagen, hvis anvendelse ikke afhænger af, hvor stor en andel det udbyttemodtagende selskab besidder af kapitalen af det udloddende selskab, kan henhøre såvel under artikel 43 EF som under artikel 56 EF (7).
18. Med hensyn til den skattemæssige behandling af »indgående« udbytte fra tredjelande, dvs. udbytte, der udloddes af et selskab i et tredjeland til en person, der er hjemmehørende i en medlemsstat, har Domstolen indtil for ganske nylig haft den holdning, at en sådan person ikke kunne gøre artikel 56 EF gældende, når det af de faktiske omstændigheder i hovedsagen fremgik, at denne havde kapitalandele, som gav mulighed for at udøve en bestemt indflydelse på beslutningerne i selskabet i det pågældende tredjeland (8). Med andre ord fandt kun princippet om den frie etableringsret anvendelse i denne sammenhæng. Dette princip kunne imidlertid ikke påberåbes af denne person, da det er ubestridt, at EF-traktaten ikke giver mulighed for at udvide traktatens anvendelsesområde til forholdet til tredjelandsstatsborgere (9). I praksis kunne indehaveren af sådanne kapitalandele således ikke påberåbe sig nogen af de to principper om fri bevægelighed.
19. Domstolen (Store Afdeling) ændrede sin holdning til dette spørgsmål i dommen af 13. november 2012 i sagen Test Claimants in the FII Group Litigation. Den fastslog således hvad angår en national lovgivning om den skattemæssige behandling af udbytte, der udloddes fra tredjelande, som finder anvendelse uanset kapitalandelenes størrelse, at et selskab, der er hjemmehørende i en medlemsstat, som modtager udbytte fra et udloddende selskab hjemmehørende i et tredjeland, kan påberåbe sig artikel 56 EF, uanset hvor stor en andel det besidder. I dette tilfælde er der nemlig ingen risiko for, at dette selskab drager utilbørlig fordel af den frie etableringsret, da den pågældende skattelovgivning ikke vedrører betingelserne for dette selskabs adgang til markedet i et tredjeland, men alene vedrører den skattemæssige behandling af udbytte som følge af investeringer, som dette selskab har foretaget (10).
20. Denne nye holdning har den fordel, at den sikrer den fulde effektive virkning af artikel 56 EF i situationer, hvor tredjelandes erhvervsdrivende, som pr. definition ikke kunne påberåbe sig den frie etableringsret, selv om risikoen for omgåelse af dette princip var ikke-eksisterende, i henhold til den dagældende retspraksis ligeledes var berøvet muligheden for at påberåbe sig de frie kapitalbevægelser.
21. Domstolens bedømmelse, som jeg har sammenfattet i punkt 19 ovenfor, kan efter min opfattelse udvides til at omfatte »udgående« udbytte, dvs. udbytte, der udloddes af et selskab i en medlemsstat til dettes aktionær, der er hjemmehørende i et tredjeland, sådan som det er tilfældet i hovedsagen, for så vidt som fortolkningen af artikel 56 EF ikke kan medføre, at der drages utilbørlig fordel af den frie etableringsret.
22. Jeg mener, at en sådan risiko kan udelukkes i hovedsagen. Ud over den ovennævnte omstændighed, at de relevante bestemmelser i selskabsskatteloven ikke vedrører betingelserne for udenlandske erhvervsdrivendes adgang til det polske marked, men den skattemæssige behandling af udbytte, står det nemlig fast, at sagsøgeren i hovedsagen i de to omhandlede skatteår kun har foretaget en såkaldt »porteføljeinvestering«, som efter al sandsynlighed er på under 10% af de polske udloddende selskabers kapital, hvilket ikke giver denne mulighed for at få indflydelse på driften og kontrollen af de polske selskaber, som denne har andele i (11).
23. Jeg mener følgelig, at artikel 56 EF bør fortolkes således, at denne bestemmelse kan påberåbes over for anvendelsen af en medlemsstats skattelovgivning som den, der er omhandlet i hovedsagen, hvorefter udbytte, der udloddes af selskaber hjemmehørende i denne medlemsstat til en investeringsfond med hjemsted i et tredjeland, ikke kan være omfattet af en skattefritagelse.
B – Det andet præjudicielle spørgsmål om, hvorvidt den forskellige skattemæssige behandling er forenelig med princippet om de frie kapitalbevægelser
1. Om restriktionen for de frie kapitalbevægelser
24. De foranstaltninger, der er forbudt ifølge artikel 56, stk. 1, EF i deres egenskab af restriktioner for kapitalbevægelserne, omfatter bl.a. sådanne foranstaltninger, som kan afholde ikke-hjemmehørende personer fra at foretage investeringer i en medlemsstat (12). Forbuddet i artikel 56, stk. 1, EF gælder utvetydigt også for restriktioner for kapitalbevægelser, der har oprindelse i tredjelande.
25. I den foreliggende sag blev det udbytte, som var udloddet af et hjemmehørende selskab til en ikke-hjemmehørende investeringsfond med hjemsted i et tredjeland, i henhold til selskabsskatteloven, der fandt anvendelse på omstændighederne i hovedsagen, dvs. i den affattelse, der var gældende i 2005 og i 2006 frem til januar 2011, i princippet pålagt en kildeskat på 19%, medmindre der gjaldt en anden sats i medfør af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, mens et sådant udbytte var fritaget for skat, når det blev udbetalt til en hjemmehørende investeringsfond, for så vidt som fonden ligeledes opfyldte betingelserne i Polens lov om investeringsfonde.
26. Denne forskel i behandlingen berørte ligeledes investeringsfonde med hjemsted i andre medlemsstater end Republikken Polen, idet den polske lovgiver først fra den 1. januar 2011, efter at der var tilføjet et nr. 10a til selskabsskattelovens artikel 6, stk. 1, og Kommissionen havde indledt en overtrædelsesprocedure, udvidede fritagelsen for kildeskat af udbytte, der udloddes til investeringsfonde i EU-medlemsstater og andre stater, som er parter i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde af 2. maj 1992 (EFT 1994 L 1, s. 3, herefter »EØS-aftalen«), der er sammenlignelige med fonde omfattet af den polske lov om investeringsfonde.
27. Som Kommissionen med rette har gjort gældende, var følgelig kun investeringsfonde, der var hjemmehørende i Polen, og hvis virksomhed var i overensstemmelse med den polske lov om investeringsfonde, fritaget for skat, mens ikke-hjemmehørende fonde automatisk var udelukket fra fritagelsen, også når udbytte modtaget af ikke-hjemmehørende fonde, som i hovedsagen, blev beskattet med en reduceret sats i henhold til en overenskomst til undgåelse af dobbeltbeskatning.
28. Med andre ord var kun udbytte udloddet til polske investeringsforeninger omfattet af selskabsskattelovens fritagelse for kildeskat.
29. Denne forskellige skattemæssige behandling af investeringsfondes udbytte, som primært er afhængig af deres hjemsted, kan afholde for det første ikke-hjemmehørende investeringsfonde fra at investere i selskaber med hjemsted i Polen og for det andet investorer, der er bosiddende i denne medlemsstat, fra at erhverve andele i ikke-hjemmehørende investeringsfonde (13).
30. En skattelovgivning som denne udgør således en restriktion for de frie kapitalbevægelser, som principielt er i strid med artikel 56 EF.
31. Denne restriktion kan dog tillades i EU-retten, hvis den forskellige behandling, som den er baseret på, vedrører situationer, der ikke er objektivt sammenlignelige (14), hvilket flere af de regeringer, der har afgivet indlæg i denne sag, i øvrigt har hævdet.
32. Disse regeringers standpunkt til støtte for en afvisning af, at det er objektivt sammenlignelige situationer, tager udgangspunkt i, at tredjelandes investeringsfonde er undtaget fra gældende lovgivning om europæiske investeringsfondes oprettelse og funktion, nærmere bestemt Rådets direktiv 85/611/EØF af 20. december 1985 om samordning af love og administrative bestemmelser om visse institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter) (15), hvis krav i det væsentlige blev indarbejdet i den polske lov om investeringsfonde, som skulle være iagttaget, for at der kunne indrømmes skattefritagelse i henhold til selskabsskatteloven.
33. Af forskellige grunde mener jeg, at denne argumentation bør afvises.
34. For det første skal det bemærkes, at bedømmelsen af situationers objektive sammenlignelighed ifølge fast retspraksis kun skal foretages under hensyntagen til de sondringskriterier, der er fastsat i den omhandlede nationale lovgivning (16).
35. I denne sag var der på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen først og fremmest tale om hjemstedskriteriet, da selskabsskattelovens fritagelse for kildeskat af udloddet udbytte udelukkende gjaldt for investeringsfonde, som var hjemmehørende i Polen.
36. Følgelig er regeringernes argumentation, jf. punkt 32 ovenfor, baseret på den fejlagtige forudsætning, at det eneste krav, som skal være opfyldt, for at der kan opnås kildeskattefritagelse i henhold til selskabsskatteloven, er, at betingelserne i den polske lov om investeringsfonde med hensyn til oprettelsen og driften af sådanne fonde skal være opfyldt. Et sådant krav gjaldt nemlig i sidste ende kun sekundært og udelukkende for investeringsfonde med hjemsted i Polen.
37. For det andet er det, som den forelæggende ret har formuleret det i sine spørgsmål, hvor den henviser til ordningen for »investeringsfonde med hjemsted i en EU-medlemsstat«, og som hovedparten af de regeringer, der har afgivet indlæg i denne sag, har hævdet, efter min opfattelse ligeledes forkert at sammenligne to grænseoverskridende tilfælde med henblik på at bestemme situationers objektive sammenlignelighed.
38. Denne fremgangsmåde tager nemlig ikke hensyn til det primære sondringskriterium i selskabsskatteloven, som fandt anvendelse på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen, nemlig investeringsfondenes hjemsted i Polen.
39. For det tredje skal det i lyset af selskabsskattelovens hovedkriterium om hjemsted bemærkes, at Domstolen i dommen i sagen Santander Asset Management SGIIC m.fl. fastslog, at en forskellig behandling af hjemmehørende institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter), der er indrømmet en skattefritagelse med hensyn til indenlandsk udbytte, som de modtager, i forhold til ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter (herunder investeringsinstitutter med hjemsted i tredjelande), der pålægges kildeskat af sådant udbytte, ikke kan begrundes i forskellen mellem de relevante situationer (17).
40. Denne konklusion blev ganske vist draget på grundlag af undersøgelsen af spørgsmålet om, hvorvidt der med henblik på at bedømme situationernes objektive sammenlignelighed skulle tages hensyn til situationen for deltagerne i investeringsinstitutter ud over investeringsinstitutternes situation i egenskab af kollektive investeringsorganer.
41. Imidlertid udelukkede Domstolen netop, at der skulle tages hensyn til situationen for deltagerne i investeringsinstitutterne med henblik på at bedømme, om den pågældende skattelovgivning var diskriminerende eller ej som følge af denne lovgivnings sondringskriterium, dvs. investeringsinstitutternes hjemsted (18).
42. Som jeg har nævnt flere gange, er investeringsfondenes hjemsted hovedkriteriet i selskabsskatteloven, som var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen. Jeg mener således, at denne situation er sammenlignelig med situationen vedrørende den franske lovgivning, der var omhandlet i dommen i sagen Santander Asset Management SGIIC m.fl.
43. Desuden lader den argumentation, som Domstolen i den nævnte doms præmis 24-44 formulerede specifikt, vedrørende den objektive sammenlignelighed af situationen for hjemmehørende og ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter, herunder investeringsinstitutter i tredjelande, ingen tvivl om, at en sådan sammenlignelighed er relevant ud fra den generelle begrundelse, at der gælder en anden lovgivning for virksomhed, der udøves af investeringsfonde med hjemsted i tredjelande, end den, der gælder for investeringsinstitutter med hjemsted i EU.
44. Endelig fremgår det af præmis 42 i dommen i sagen Santander Asset Management SGIIC m.fl., at denne bekræfter – også med hensyn til institutter med hjemsted i tredjelande (uden for EØS) – den nu faste tendens i retspraksis, at når en medlemsstat udøver sin beskatningskompetence på udbytte, der udloddes til selskaber, som er hjemmehørende i andre medlemsstater eller i tredjelande inden for EØS, befinder ikke-hjemmehørende selskaber, der modtager dette udbytte, sig i en situation, der er sammenlignelig med situationen for hjemmehørende selskaber for så vidt angår risikoen for økonomisk dobbeltbeskatning eller kædebeskatning af udbytte udloddet af hjemmehørende selskaber (19).
45. Som Kommissionen i alt væsentligt forfægtede under retsmødet for Domstolen, bør denne argumentation ligeledes anvendes i den foreliggende sag i forbindelse med den objektive sammenlignelighed af situationerne. Der kan nemlig tages mere fyldestgørende hensyn til den påståede forskel i den lovgivningsmæssige sammenhæng, som gælder for de polske investeringsfonde i forhold til tilsvarende fonde i tredjelande, i forbindelse med undersøgelsen af de almene hensyn, som kan begrunde den skattemæssige restriktion.
46. For det fjerde og sidste skal det bemærkes, at der i den foreliggende sag ikke er fremført noget argument om, at anvendelsen af bestemmelserne i dobbeltbeskatningsoverenskomsten af 1974 i alle tilfælde i henhold til Domstolens praksis gør det muligt at udligne den forskelsbehandling, som følger af anvendelsen af selskabsskattelovens bestemmelser eller af bestemmelserne i denne overenskomst, som medfører en nedsættelse af kildeskattesatsen (20).
47. Hvad angår en medlemsstats skattelovgivning som f.eks. selskabsskatteloven, der har investeringsfondenes hjemsted som det vigtigste sondringskriterium, som er afgørende for, om der opkræves kildeskat af det udbytte, der udloddes til disse af polske selskaber, befinder investeringsfonde med hjemsted i et tredjeland sig således i en situation, der er objektivt sammenlignelig med de fonde, der har hjemsted i Polen.
48. Det står således tilbage at undersøge, hvorvidt den forskellige behandling, sådan som den polske, den tyske, den spanske og den franske regering har gjort gældende, enten er omfattet af den »standstill«-klausul, der er fastsat i artikel 57, stk. 1, EF, eller begrundet i tvingende almene hensyn.
2. Spørgsmålet, om artikel 57, stk. 1, EF finder anvendelse
49. Jeg gør opmærksom på, at den forelæggende ret hverken har henvist til eller nævnt artikel 57, stk. 1, EF i sin anmodning om præjudiciel forelæggelse, og at Domstolen af denne grund alene undertiden har undladt at inddrage betragtninger vedrørende fortolkningen af denne bestemmelse i sine svar (21).
50. Det bør dog bemærkes, at den polske regering og Kommissionen i deres skriftlige indlæg har omtalt artikel 57, stk. 1, EF, ligesom denne bestemmelse også var genstand for en mundtlig forhandling mellem de berørte parter i retsmødet for Domstolen, på dennes opfordring.
51. Selv om jeg af de grunde, som jeg vil gøre rede for i det nedenstående, vurderer, at artikel 57, stk. 1, EF ikke bør finde anvendelse i denne sag – og det derfor er med rette, at den forelæggende ret ikke har nævnt denne bestemmelse i sin anmodning – finder jeg det dog hensigtsmæssigt at fremsætte nogle betragtninger vedrørende anvendeligheden af artikel 57, stk. 1, EF, navnlig da flere regeringer under forhandlingen for Domstolen tilsluttede sig den polske regerings synspunkt – i strid med Kommissionens synspunkt – nemlig at selskabsskatteloven er omfattet af anvendelsesområdet for denne artikel, hvilket medfører, at de restriktioner for de frie kapitalbevægelser, som denne lov indebærer i forhold til tredjelande, kan opretholdes.
52. Som bekendt giver artikel 57, stk. 1, EF mulighed for, under de nævnte betingelser og til trods for det forbud mod restriktioner for de frie kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne og tredjelande, som er fastsat i artikel 56, stk. 1, EF, at opretholde restriktioner, der den 31. december 1993 eksisterede i henhold til national lovgivning, når de pågældende kapitalbevægelser vedrører »direkte investeringer, herunder investering i fast ejendom, etablering, levering af finansielle tjenesteydelser eller værdipapirers adgang til kapitalmarkeder«.
53. En medlemsstats lovgivning er således omfattet af anvendelsesområdet for artikel 57, stk. 1, EF, hvis den ud over at finde anvendelse på et tredjeland, hvilket uden tvivl gælder for Amerikas Forenede Stater, opfylder de tidsmæssige og materielle kriterier, der er fastsat i denne artikel.
54. Hvad det første kriterium angår var de berørte parter, som udtalte sig herom i retsmødet, bortset fra sagsøgeren i hovedsagen, enige om, at det er opfyldt i den foreliggende sag. Den kildeskat, som pålægges udbytte udloddet til sagsøgeren i hovedsagen, er et resultat af kombinationen af selskabsskatteloven, der er fra den 15. februar 1992, og dobbeltbeskatningsoverenskomsten af 1974, og begge disse lovtekster er således fra før den 31. december 1993.
55. Selv om det principielt tilkommer den nationale ret at fastlægge indholdet af den lovgivning, der er gældende på en dato, som er fastsat i en EU-retsakt (22), er det, som sagsøgeren i hovedsagen og Kommissionen har anført i deres bemærkninger, vigtigt at bemærke, at skattefritagelsen for udbytte fra polske investeringsfonde først blev indført i 1997 (23).
56. Jeg medgiver, at denne ændring af selskabsskatteloven ikke satte spørgsmålstegn ved beskatningen af udbytte, der udloddes til investeringsfonde i tredjelande.
57. Det er for så vidt ikke muligt at sige, at der før den 31. december 1993 fandtes en »restriktion« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i traktatbestemmelserne om frie kapitalbevægelser, som er blevet opretholdt efter denne dato. Den 31. december 1993 blev udbytte udloddet af polske selskaber til udenlandske enheder nemlig enten pålagt den samme kildeskat som udbytte udloddet til enheder hjemmehørende i Polen, eller de blev beskattet med en nedsat sats i henhold til en overenskomst til undgåelse af dobbeltbeskatning mellem Republikken Polen og den pågældende stat. Ved at indføre en forskellig skattemæssig behandling af udbytte, der udloddes af polske selskaber, alt efter om modtagerne har hjemsted i Polen eller ikke, indebar den ændring af selskabsskatteloven, som blev indført i 1997, en væsentlig ændring af den skattelovgivning, der var gældende den 31. december 1993. Denne ændring hviler således på en anden tankegang, i henhold til retspraksis (24), end den, der lå til grund for den tidligere lovgivning, som var gældende den 31. december 1993, da den indfører en forskellig behandling af polske og ikke-polske enheder, som ikke fandtes tidligere, idet de førstnævnte fritages for kildeskat og de administrative procedurer i forbindelse med en fast selskabsskat for modtaget udbytte. Jeg mener ikke, at denne ændring kan sidestilles med en eksisterende lovgivning den 31. december 1993.
58. Denne konstatering er tilstrækkelig til at afvise, at artikel 57, stk. 1, EF, finder anvendelse i denne sag.
59. For alle tilfældes skyld mener jeg heller ikke, at den omtvistede lovgivning under nogen omstændigheder opfylder den materielle betingelse i artikel 57, stk. 1, EF, nemlig at de pågældende kapitalbevægelser skal vedrøre »direkte investeringer« eller »levering af finansielle tjenesteydelser«.
60. I lighed med kapitalbevægelser er begrebet direkte investeringer i øvrigt heller ikke defineret i traktaten.
61. Stillet over for denne konstatering har Domstolen indtil nu systematisk lagt definitionerne i den nomenklatur, der er indeholdt i bilag I til Rådets direktiv 88/361/EØF af 24. juni 1988 om gennemførelse af EØF-traktatens artikel 67 (25), og de forklarende bemærkninger hertil til grund for fortolkningen af både artikel 56 EF og artikel 57 EF (26).
62. Direkte investeringer hører under nomenklaturens rubrik I og omfatter, under punkt 2, »[e]rhvervelse af kapitalinteresser i nye eller bestående virksomheder med henblik på etablering eller opretholdelse af varige økonomiske forbindelser«. Ifølge de forklarende bemærkninger forstås ved direkte investeringer »[i]nvesteringer af enhver art […], som har til formål at etablere eller opretholde varige og direkte forbindelser mellem investoren og den virksomhedsleder eller den virksomhed, for hvem disse midler er bestemt med henblik på udøvelse af erhvervsvirksomhed«. Det præciseres ligeledes i de forklarende bemærkninger, at det vedrørende nævnte punkt 2, som gælder for aktieselskaber, »anses som en direkte investering, når den aktiepost, der indehaves af […] enhver […] indehaver [...] giver [denne] mulighed for faktisk deltagelse i selskabets drift eller i kontrollen hermed«.
63. Disse definitioner danner netop grundlag for Domstolens sondring, inden for kapitalbevægelser, mellem såkaldte »direkte investeringer« i form af kapitalindskud i en virksomhed gennem aktiebesiddelse, som giver mulighed for faktisk deltagelse i selskabets drift eller i kontrollen hermed, og såkaldte »porteføljeinvesteringer«, som indebærer erhvervelse af værdipapirer, der handles på kapitalmarkedet, med det ene formål at investere uden at ville opnå indflydelse på virksomhedens drift og kontrollen med den (27).
64. Selv om begge former for investeringer hører under begrebet kapitalbevægelser, er det kun »direkte investeringer«, herunder udbyttebetalinger, der følger heraf (28), der er omfattet af undtagelsen i artikel 57, stk. 1, EF.
65. Man kunne derfor forestille sig at trække en generel skillelinje mellem de to kategorier af investeringer, især ud fra et ønske om at skabe retssikkerhed.
66. Dette ville dog være forgæves, da det afhænger af de særlige omstændigheder i den enkelte sag.
67. Hvad angår hovedsagen er det korrekt, at selskabsskatteloven gælder uden sondring for polske selskabers udbetaling af udbytte, uanset hvor stor andel modtageren besidder af de pågældende selskaber (29). Det er imidlertid ubestridt, at tvisten udelukkende vedrører opkrævning af kildeskat af udbyttet af kapitalandele, der ifølge den forelæggende rets beskrivelse kun afspejler såkaldte »porteføljeinvesteringer«.
68. Artikel 57, stk. 1, EF bør derfor ikke kunne påberåbes i hovedsagen.
69. Denne bedømmelse ændres ikke af de to supplerende argumenter, som den polske regering fremførte i retsmødet for Domstolen, vedrørende for det første en videre forståelse af begrebet »direkte investeringer«, som Domstolen havde anlagt i præmis 21 i VBV – Vorsorgekasse-dommen (30), og for det andet det forhold, at kapitalbevægelserne i hovedsagen i stedet for »direkte investeringer« indebar »levering af finansielle tjenesteydelser«, der ligeledes er omhandlet i artikel 57, stk. 1, EF.
70. Hvad det første argument angår skal det bemærkes, at VBV – Vorsorgekasse-dommen, som alene vedrørte fortolkningen af artikel 63 TEUF (tidligere artikel 56 EF), drejede sig om en national lovgivning, der begrænsede en statsborger i en medlemsstats køb af andele i en investeringsfond, der var etableret i en anden medlemsstat, og ikke, som i den foreliggende sag, beskatning af udbytte udloddet af et selskab i en medlemsstat til en ikke-hjemmehørende investeringsfond. Det er korrekt, at Domstolen i denne doms præmis 21 vurderede, at et sådant køb udgjorde en »direkte investering« og følgelig kapitalbevægelser i artikel 63 TEUFʼs forstand. Imidlertid henviste den – dog ikke uden en vis tvetydighed – til rubrik IV i nomenklaturen i bilag I til direktiv 88/361, der har overskriften »Transaktioner vedrørende andele i investeringsinstitutter«, og ikke til samme nomenklaturs rubrik I vedrørende »direkte investeringer«, samt til to tidligere domme (31), hvor rubrik I var blevet fortolket således, at direkte investering er kendetegnet ved muligheden for faktisk deltagelse i et selskabs drift eller i kontrollen hermed.
71. Jeg mener således ikke, at det var Domstolens hensigt i præmis 21 i VBV – Vorsorgekasse-dommen at undlade at sondre mellem direkte investeringer og porteføljeinvesteringer eller at udvide anvendelsesområdet for det førstnævnte begreb, men højst at gøre det klart, at køb af andele i en investeringsfond udgjorde en investering vedrørende begrebet »kapitalbevægelser« i artikel 63 TEUFʼs forstand og som omhandlet i nomenklaturen i bilag I til direktiv 88/361.
72. Mens man kan acceptere en vis »vaklen« i anvendelsen af betegnelserne for de forskellige kategorier af kapitalbevægelser vedrørende artikel 63 TEUF på grund af denne bestemmelses meget vide anvendelsesområde, er dette derimod ikke muligt hvad angår de »direkte investeringer«, der er nævnt i artikel 64, stk. 1, TEUF (tidligere artikel 57, stk. 1, EF), der som en undtagelse fra en EU-retlig rettighed, som desuden er særlig bred, skal fortolkes snævert (32).
73. Med det andet argument har den polske regering hævdet, at hvis de kapitalbevægelser, der er genstand for selskabsskattelovens restriktion, ikke kan anses for at vedrøre »direkte investeringer«, indebærer de »levering af finansielle tjenesteydelser«, dvs. de tjenesteydelser, som investeringsfondene leverer til deres deltagere.
74. Det skal for det første bemærkes, at hverken EF-traktaten, retspraksis eller nomenklaturen i bilag I til direktiv 88/361 definerer begrebet »levering af finansielle tjenesteydelser«, idet de forklarende bemærkninger til den sidstnævnte blot anfører et antal finansielle transaktioner såsom transaktioner vedrørende kontokuranter og indlånskonti, finanslån og -kreditter og overførsler til opfyldelse af forsikringsaftaler, samt nævner de »penge og finansieringsinstitutter«, der er omfattet af det pågældende direktiv, såsom banker, forsikringsselskaber, investeringsselskaber og andre institutter af lignende art. Jeg mener dog, at det er korrekt at antage, at disse tjenesteydelser vedrører de tjenester, som de nævnte institutter leverer til deres kunder.
75. Henset til ordlyden af artikel 57, stk. 1, EF omfatter anvendelsesområdet for denne bestemmelse alene de situationer, der hører under frie kapitalbevægelser, som indebærer levering af finansielle tjenester, og ikke omvendt levering af finansielle tjenesteydelser, som indebærer kapitalbevægelser. Jeg mener derfor, at genstanden for de nationale bestemmelser som omhandlet i artikel 57, stk. 1, EF først og fremmest vedrører kapitalbevægelser og ikke levering af finansielle tjenesteydelser. I modsat fald ville disse foranstaltninger være omfattet af anvendelsesområdet for EF-traktatens bestemmelser om den frie udveksling af tjenesteydelser. Jeg skal dog minde om, at disse bestemmelser ikke vedrører forholdet til tredjelande.
76. Endelig – og det er uden tvivl det mest følsomme spørgsmål – drejer det sig om at bestemme, hvilken tilknytning der bør være mellem de pågældende kapitalbevægelser og leveringen af finansielle tjenesteydelser. Skal det materielle anvendelsesområde for artikel 57, stk. 1, EF omfatte alle restriktioner af kapitalbevægelser i forhold til tredjelande i forbindelse med en levering af finansielle tjenesteydelser, hvilket ville bevirke, at næsten samtlige finansielle transaktioner blev omfattet, eller skal denne bestemmelse fortolkes mere restriktivt?
77. Der er to grunde til, at jeg mener, at den sidste mulighed bør foretrækkes. For det første vedrører ordlyden af artikel 57, stk. 1, EF kapitalbevægelser, når de »vedrører« (33), dvs. når de indebærer finansielle tjenesteydelser. For det andet giver en restriktiv fortolkning af forbeholdet i artikel 57, stk. 1, EF ligeledes mulighed for at bevare den effektive virkning af den erga omnes frihed, som er fastsat i artikel 56 EF.
78. I den foreliggende sag bør det bemærkes, at genstanden for selskabsskatteloven vedrører beskatningen af udbytte, der er modtaget af investeringsfonde med hjemsted i tredjelande, uden at forholdet mellem indehaverne af andele i den pågældende fond og fonden i denne forbindelse har nogen indflydelse på beskatningsgrundlaget og skattesatsen. Den nationale foranstaltning vedrører således ikke kapitalbevægelser med tilknytning til den levering af finansielle tjenesteydelser, som investeringsfonden yder til indehaverne af andele, uanset om de sidstnævnte bor i en medlemsstat eller et tredjeland. I øvrigt indebærer den omstændighed, at en investeringsfond hjemmehørende i et tredjeland har kapitalandele i selskaber i en medlemsstat, ikke i sig selv en levering af finansielle tjenesteydelser.
79. Jeg mener således ikke, at de pågældende kapitalbevægelser, dvs. investeringsfondens køb af andele i polske selskabers kapital, som har udbetalt udbytte til denne, der beskattes i henhold til selskabsskatteloven, »vedrører« levering af finansielle tjenesteydelser i artikel 57, stk. 1, EFʼs forstand.
80. I modsætning til hvad den polske regering har gjort gældende i sine indlæg for Domstolen, er det derfor min opfattelse, at en restriktion for de frie kapitalbevægelser som omhandlet i hovedsagen ikke er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 57, stk. 1, EF.
81. Det står nu tilbage at efterprøve, om denne restriktion kan begrundes i tvingende almene hensyn.
3. Spørgsmålet, hvorvidt restriktionen er begrundet
82. De regeringer, der har indgivet indlæg i den foreliggende sag, har anført en række forhold, som efter deres opfattelse begrunder restriktionen i selskabsskatteloven, heriblandt for det første nødvendigheden af at sikre en effektiv skattekontrol, som Kommissionen også har tilsluttet sig. I øvrigt har disse regeringer hævdet, at forskellen i behandling også kan opretholdes på grund af nødvendigheden af at bevare sammenhængen i skattesystemet og sikre en afbalanceret fordeling af skattekompetencen. Den tyske regering har tilføjet, at sikringen af skatteindtægter udgør en gyldig grund, der begrunder en restriktion i forhold til tredjelande.
83. Jeg mener ikke, at det er absolut nødvendigt at undersøge disse grunde hver især, da den førstnævnte rent faktisk – efter min opfattelse – er tilstrækkelig til at begrunde den omtvistede restriktion. Jeg vil derfor først og fremmest analysere begrundelsen om nødvendigheden af at garantere en effektiv skattekontrol og vil kun subsidiært komme ind på de øvrige grunde, som i øvrigt er langt mindre overbevisende.
a) Om nødvendigheden af at sikre en effektiv skattekontrol
84. De regeringer, der har deltaget i proceduren i den foreliggende sag, har gjort gældende, at de nationale skattemyndigheder, hvis den omtvistede restriktion ikke fandtes, ikke ville kunne få bekræftet af de kompetente amerikanske myndigheder, at en investeringsfond med hjemsted i dette land udøver virksomhed på vilkår, der svarer til vilkårene i henhold til den polske lov om investeringsfonde, som der henvises til i selskabsskattelovens artikel 6, stk. 1, nr. 10, og som gennemfører direktiv 85/611. Nødvendigheden af at sikre en effektiv skattekontrol, der i henhold til fast retspraksis udgør et tvingende alment hensyn (34), begrunder således afvisningen af at indrømme investeringsfonde med hjemsted i USA den omtvistede skattefritagelse, idet beskatningsoverenskomsterne mellem Republikken Polen og Amerikas Forenede Stater heller ikke kan anvendes til at indhente de krævede oplysninger.
85. Kommissionen deler i alt væsentligt dette standpunkt. Den mener nemlig, at selskabsskattelovens artikel 6, stk. 1, nr. 10 og 10a, kan opretholdes, da fraværet af et retligt instrument, som giver de polske skattemyndigheder samt den forelæggende ret mulighed for at kontrollere den dokumentation og de informationer, som den amerikanske investeringsfond har fremlagt, med henblik på at bedømme, om den er sammenlignelig med investeringsfonde, der er hjemmehørende i Polen, i EU eller i EØF, ikke giver mulighed for at ligestille den med de sidstnævnte.
86. Med enkelte nuanceforskelle er jeg i bund og grund enig i disse argumenter.
87. Som den polske regering medgav i retsmødet for Domstolen, er tredjelandes investeringsfonde under alle omstændigheder udelukket fra at være omfattet af den fritagelse for kildeskat, som er fastsat i selskabsskatteloven, selv om de kan opfylde kravene for at opnå denne fritagelse.
88. Hvad angår forholdet mellem EU-medlemsstaterne har Domstolen fastslået, at det ikke kan udelukkes på forhånd, at den skattepligtige er i stand til at fremlægge relevant dokumentation, på grundlag af hvilken skattemyndighederne i beskatningsmedlemsstaten klart og præcist kan kontrollere, at den skattepligtige ikke forsøger at undgå eller omgå betalingen af skat (35).
89. I EU kan en medlemsstats absolutte afvisning af at indrømme en ikke-hjemmehørende skattepligtig person en skattefritagelse ved at forhindre den pågældende i at føre bevis for, at denne opfylder de krav, som ville give ret til at blive omfattet af en sådan fordel, i princippet ikke begrundes i hensynet til en effektiv skattekontrol, da en sådan afvisning er uforholdsmæssig (36).
90. Denne retspraksis, som vedrører restriktioner for udøvelsen af den frie bevægelighed inden for Unionen, kan imidlertid ikke overføres uindskrænket og automatisk til forholdene med tredjelande, idet Domstolen vurderer, at udøvelsen af retten til frie kapitalbevægelser med disse lande, herunder de lande, der er tilknyttet ved EØS-aftalen, indgår i en anden retlig sammenhæng (37).
91. Med henblik på at påvise en sådan forskel i retlig sammenhæng betoner Domstolen, som en almindelig regel, at mens medlemsstaternes kompetente myndigheder, inden for Unionen, råder over mekanismer for gensidig bistand, nemlig direktiv 77/799/EØF (38), som navnlig giver dem mulighed for at kontrollere de oplysninger, som fremlægges af de ikke-hjemmehørende skattepligtige, med henblik på korrekt fastsættelse af skatten, omfatter disse mekanismer ikke situationen i tredjelande, idet rammerne for samarbejdet med de kompetente myndigheder i disse lande afhænger af multilaterale eller bilaterale aftaler (39).
92. Kommissionen har i sine skriftlige indlæg foreslået at følge denne tendens i retspraksis og har i alt væsentligt hævdet, at for så vidt som hverken bestemmelserne (artikel 23) i dobbeltbeskatningsoverenskomsten af 1974 (40) eller bestemmelserne (artikel 4) i konventionen mellem Organisationen for Økonomisk Samarbejde og Udvikling (OECD) og Europarådet, undertegnet i Strasbourg den 25. januar 1988, om gensidig administrativ bistand i skattesager (41), hvori Amerikas Forenede Stater er kontraherende part (42), i den foreliggende sag ifølge den forelæggende ret og Kommissionens egen analyse giver mulighed for at indhente de nødvendige oplysninger om oprettelsen og driften af investeringsfonde, som selskabsskatteloven kræver, for at der kan indrømmes den påberåbte skattefritagelse, vil denne konstatering være tilstrækkeligt til at begrunde den omtvistede forskellige behandling.
93. Jeg mener imidlertid ikke, at argumenter som disse er relevante i den foreliggende sag, hvilket Kommissionen i øvrigt også medgav afslutningsvis i retsmødet.
94. Forskellen i retlig sammenhæng mellem det samarbejde, der er indført i Unionen, på den ene side, og forholdene til tredjelandene, på den anden side, ligger nemlig i den foreliggende sag ikke i samarbejdsmekanismerne i skattesager, da direktiv 77/799 lige så lidt som overenskomster mellem Republikken Polen og Amerikas Forenede Stater har en mekanisme til udveksling af informationer mellem medlemsstaternes skattemyndigheder vedrørende betingelserne for godkendelse og kontrol af investeringsfonde og disses funktion. Som den forelæggende ret med føje har understreget, ligger denne type informationer, som selskabsskatteloven kræver, for at der kan indrømmes den omtvistede fritagelse, med andre ord uden for anvendelsesområdet for mekanismen for udveksling af informationer i direktiv 77/799.
95. Jeg mener derimod, at forskellen i retlig sammenhæng i bund og grund drejer sig om den ordning, der blev indført ved direktiv 85/611, som ikke omfatter tredjelande.
96. Som det bl.a. anføres i fjerde betragtning, indfører dette direktiv nemlig fælles minimumsbestemmelser for godkendelsen af institutter for kollektiv investering hjemmehørende i medlemsstaterne (en sådan godkendelse har gyldighed i samtlige medlemsstater) og for så vidt angår tilsyn, struktur, aktiviteter samt de oplysninger, der skal offentliggøres. For så vidt angår godkendelse af investeringsinstitutter kan den ikke gives, hvis administrationsselskabet (når instituttet er oprettet ifølge aftale) eller investeringsselskabet (når instituttet er oprettet i henhold til vedtægter) ikke opfylder de betingelser, som er fastsat i direktivets afsnit III og IV vedrørende betingelserne for adgang til og udøvelse af denne virksomhed. Med hensyn til tilsyn med investeringsinstitutter fastsætter direktiv 85/611 i afsnit IX, at medlemsstaternes kompetente myndigheder, som skal være i besiddelse af alle de fornødne beføjelser og kontrolmidler, arbejder snævert sammen med henblik på udførelsen af deres hverv, og de skal til dette formål udveksle alle fornødne oplysninger. Det anføres også i direktivet, at dets bestemmelser vedrørende udveksling af oplysninger ikke er til hinder for, at der under visse betingelser både internt i en medlemsstat og mellem medlemsstater formidles oplysninger mellem de kompetente myndigheder og de myndigheder, som har det offentlige ansvar for tilsyn med finansielle institutioner og finansielle markeder, organer, der medvirker ved likvidation og konkursbehandling og andre lignende procedurer i forbindelse med investeringsinstitutter og virksomheder, der medvirker til deres virksomhed, samt personer, der er ansvarlige for at foretage den vedtægtsmæssige revision af finansieringsinstitutters regnskaber. Desuden fastsætter direktiv 85/611, i betingelserne anført i artikel 50a, en mekanisme for tidlig varsling af de kompetente myndigheder i forbindelse med som minimum ethvert forhold eller enhver beslutning, som kan udgøre en materiel overtrædelse af de love eller administrative bestemmelser, der omhandler godkendelsen af eller betingelserne for udøvelsen af investeringsinstitutters aktiviteter eller selskaber, der medvirker ved disses aktiviteter, eller skade investeringsinstituttets fortsatte drift eller det selskabs drift, der medvirker ved instituttets aktiviteter, eller medføre nægtelse af revisionspåtegning eller fremsættelse af forbehold.
97. Selv om det antages, at en investeringsfond med hjemsted i et tredjeland kan tilvejebringe en række oplysninger, som giver en medlemsstats myndigheder mulighed for at fastslå, at den er underlagt regler, som er sammenlignelige med dem, der gælder i denne medlemsstat, og som gennemfører direktiv 85/611, medfører den omstændighed, at der ikke er en fælles ramme svarende til den, som gælder i Unionen, at disse myndigheder hverken kan få bekræftet, at de oplysninger, de har fået forelagt, er korrekte, ved at henvende sig til de kompetente myndigheder i det pågældende tredjeland, eller indhente oplysninger hos disse myndigheder om eventuelle ændringer med hensyn til investeringsfondens status eller drift. Dette er så meget desto vigtigere, i betragtning af at artikel 1, stk. 5, i direktiv 85/611 inden for EU sikrer opretholdelsen af investeringsinstitutters status, der er underlagt direktivets bestemmelser, idet det kræves, at medlemsstaterne forbyder disse institutter at ændre status til investeringsinstitutter, som ikke er underlagt direktivet, hvilket på ingen måde er garanteret i tredjelande.
98. Under disse omstændigheder og på baggrund af selskabsskattelovens kriterier for indrømmelse af den omtvistede fritagelse er det efter min opfattelse lovligt at afvise at indrømme denne fritagelse for en investeringsfond, der har hjemsted i et tredjeland, når der ikke er nogen forpligtelse til at udveksle oplysninger med de kompetente myndigheder i det pågældende land svarende til den forpligtelse, der gælder i forholdet mellem EUʼs medlemsstater og staterne inden for EØS-aftalen, som er bundet af bestemmelserne i direktiv 85/611.
99. Jeg mener ikke, at denne konklusion ændres af hverken den omstændighed, at den polske lovgiver først fra den 1. januar 2011, hvor nr. 10a blev tilføjet til selskabsskattelovens artikel 6, stk. 1, entydigt lod den omtvistede fritagelse omfatte investeringsinstitutter med hjemsted i en EU-medlemsstat eller en stat, som er part i EØS-aftalen, efter at Kommissionen havde indledt en overtrædelsesprocedure, eller af den omstændighed, at direktiv 85/611 ikke omtaler nogen mulighed for at udveksle oplysninger mellem de kompetente myndigheder i dette direktivs forstand og skattemyndighederne i en medlemsstat.
100. Hvad det første punkt angår er det tilstrækkeligt at bemærke, at selv om den differentierede ordning, som før ændringen af selskabsskatteloven gjaldt for investeringsinstitutter med hjemsted i en EU-medlemsstat eller en stat, som er part i EØS-aftalen, sådan som Kommissionen i øvrigt også vurderer, med rette kunne synes at være i strid med princippet om frie kapitalbevægelser, der er fastsat i EF-traktaten, mener jeg ikke, at dette også kunne være tilfældet for den differentierede behandling af investeringsfonde med hjemsted i tredjelande, netop fordi der ikke gælder en forpligtelse for de kompetente myndigheder i disse lande til at udveksle oplysninger svarende til de forpligtelser, myndighederne i medlemsstaterne og de stater, der er parter i EØS-aftalen, har som følge af bestemmelserne i direktiv 85/611.
101. Den omstændighed, at nødvendigheden af at sikre en effektiv skattekontrol ikke kan begrunde en restriktion som den, der er fastsat i selskabsskattelovens artikel 6, stk. 1, nr. 10, med hensyn til forholdet mellem medlemsstaterne og de stater, der er parter i EØS-aftalen, kan med andre ord ikke indebære, at den ikke kan gælde for en investeringsfond med hjemsted i et tredjeland.
102. Hvad det andet punkt angår gælder det på samme vis, at den omstændighed, at der i direktiv 85/611 ikke nævnes noget om udveksling af oplysninger mellem de kompetente myndigheder, der fører tilsyn med investeringsinstitutterne, som omhandlet i direktiv 85/611, og medlemsstaternes skattemyndigheder, ikke indebærer, at der ikke, inden for EU, kan forelægges de sidstnævnte myndigheder fyldestgørende oplysninger, således at de kan indrømme en personlig skattefordel som den omtvistede skattefritagelse.
103. Selv om en medlemsstats skattemyndigheder med henblik på at indrømme en sådan fritagelse ikke direkte kan indhente eller kontrollere visse oplysninger, der forelægges dem på grundlag af de nationale bestemmelser til gennemførelse af direktiv 85/611, kan disse myndigheder nemlig blot forlade sig på en bekræftelse fra de kompetente myndigheder, som omhandlet i direktiv 85/611, i deres egen medlemsstat af, at de oplysninger, som er fremlagt af investeringsinstituttet, er korrekte, eventuelt efter at de sidstnævnte myndigheder har kontrolleret eller indhentet visse oplysninger fra tilsvarende myndigheder i andre medlemsstater eller stater, der er parter i EØS-aftalen. Denne mulighed har de derimod ikke i forhold til tredjelande.
104. Endelig ændres den tilgang, som jeg foreslår i mit forslag til afgørelse, heller ikke af, at Domstolen i dommen i sagen Santander Asset Management SGIIC m.fl. afviste begrundelsen vedrørende nødvendigheden af at sikre en effektiv skattekontrol hvad angår den franske skattelovgivning, herunder i forholdet til tredjelande. Det er i denne forbindelse tilstrækkeligt at bemærke, at denne afvisning er baseret på den omstændighed, at den franske regering ikke havde fremlagt nogen oplysninger, der godtgjorde, hvorfor dette mål skulle begrunde en beskatning, som ramte ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter (43).
105. Under disse omstændigheder og i lyset af den forskellige retlige sammenhæng, der gælder i forholdet mellem medlemsstaterne og de medlemsstater, som er parter i EØS-aftalen, sammenlignet med den, der gælder i forholdet til tredjelande, mener jeg, at den pågældende medlemsstat kan begrunde den forskel i skattebehandlingen i forbindelse med udlodning af udbytte til en investeringsfond med hjemsted i et tredjeland, som er fastsat i selskabsskatteloven, med nødvendigheden af at bevare en effektiv skattekontrol.
106. Jeg foreslår derfor, at den forelæggende rets andet spørgsmål besvares således, at artikel 56 EF og 58 EF ikke er til hinder for anvendelsen af en medlemsstats skattelovgivning som den i hovedsagen omhandlede, hvorefter udbytte, som udloddes af selskaber med hjemsted i den pågældende medlemsstat til en investeringsfond med hjemsted i et tredjeland, ikke kan være omfattet af en skattefritagelse, da den pågældende medlemsstats kompetente myndigheder ikke kan kontrollere de oplysninger, som eventuelt forelægges af investeringsfonden, om bl.a. dennes godkendelse og drift, idet der ikke findes en retlig ramme og et administrativt samarbejde, som svarer til de rammer og det samarbejde, der gælder i EU og EØS.
107. I lyset af dette forslag er det som nævnt ovenfor ikke strengt nødvendigt at undersøge de øvrige begrundelser, som er fremført af de regeringer, der har deltaget i denne procedure. Jeg vil derfor alene behandle de øvrige begrundelser for det tilfælde, at Domstolen vælger ikke at følge mit forslag.
b) Om bevarelsen af sammenhængen i skattesystemet
108. Ifølge den polske regering er den pågældende fritagelse snævert forbundet med beskatningen af investeringsfondenes udbetalinger af udbytte til deltagerne i disse fonde. Sammenhængen i skattesystemet sikres med en garanti for en effektiv (faktisk) ensartet beskatning af en bestemt skattepligtig persons indtægter, uanset hvilken medlemsstat de er modtaget i, hvor der tages hensyn til størrelsen af de skatter, som er betalt i andre medlemsstater.
109. Den tyske regering har i alt væsentligt tilføjet, at det i situationer, der involverer tredjelande, og navnlig når der er tale om investeringsfonde, er nødvendigt at udvide begrebet skattemæssig sammenhæng og foretage en samlet vurdering af de forskellige faser i beskatningen med udgangspunkt i, at udbyttet udloddes til indehavere af andele, som er hjemmehørende i udlandet. Denne tilgang bidrager til at nå målet om at bevare fordelingen af beskatningskompetencen og er så meget desto mere begrundet, som det nationale system i hovedsagen tager sigte på at sidestille investeringerne i fonde med direkte investeringer. Hvis begrebet sammenhæng udvides, således at den beskatning, der foretages hos forskellige skattepligtige, betragtes i sin helhed, men udvidelsen begrænses til tilfælde, der vedrører tredjelande, kan det forhindre en overdreven brug af denne begrundelse.
110. Denne argumentation, der i alt væsentligt svarer til den franske regerings argumenter, som Domstolen afviste i dommen i sagen Santander Asset Management SGIIC m.fl., bør efter min opfattelse lide den samme skæbne.
111. Det er fast retspraksis, at for at bevarelsen af sammenhængen i et skattesystem kan begrunde en restriktion af en ret til fri bevægelighed, kræver det, at der fastslås en direkte sammenhæng mellem den pågældende skattefordel og udligningen af denne fordel ved en bestemt skatteopkrævning, idet den direkte karakter af denne sammenhæng skal vurderes under hensyn til det formål, der forfølges med den pågældende lovgivning (44).
112. Lige så lidt som det var tilfældet med hensyn til den franske skattelovgivning, der var genstand for dommen i sagen Santander Asset Management SGIIC m.fl., underlægger selskabsskatteloven heller ikke fritagelsen for kildeskat af udbytte en betingelse om, at det udbytte, der modtages af en investeringsfond, skal videreudloddes af denne, og at udbyttets beskatning hos deltagerne i nævnte investeringsfond skal gøre det muligt at udligne fritagelsen for kildeskat (45).
113. I øvrigt kan jeg ikke se, hvilken objektiv grund der skulle medføre, at denne fortolkning blev gjort fleksibel eller draget i tvivl i forbindelse med forholdet til tredjelande, sådan som den tyske regering har hævdet. Desuden hviler dette synspunkt på den forudsætning, som ikke er bevist, at indehaverne af andele i investeringsfonde i tredjelande også har bopæl i disse lande eller i hvert fald uden for det nationale område, og indebærer, at sammenhængen i en medlemsstats skattelovgivning, uanset hvilket formål den har, i alle tilfælde er betinget af en undersøgelse af det skattesystem, der gælder for indehaverne af andele i deres skattemæssige bopælsstat. Ud fra denne synsvinkel medfører denne argumentation, at undersøgelsen af begrundelsen om sammenhængen i en medlemsstats skattesystem forvanskes, idet denne undersøgelse i princippet skal udføres i forhold til et og samme skattesystem.
114. Jeg mener således ikke, at den pågældende medlemsstat kan gøre nødvendigheden af at bevare sammenhængen i dens skattesystem gældende som et mål af almen interesse.
c) Om den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen og bevarelsen af skatteindtægterne
115. Den tyske regering har som den eneste påberåbt sig nødvendigheden af at bevare fordelingen af beskatningskompetencen mellem Republikken Polen og Amerikas Forenede Stater samt bevarelsen af skatteindtægterne som faktorer, der kan begrunde den pågældende restriktion, og jeg finder det vigtigt at behandle disse begrundelser under ét, da de overlapper hinanden i regeringens argumentation.
116. Selv om den tyske regerings argumenter i alt væsentligt falder sammen med de betragtninger om en forskel i den retlige sammenhæng mellem forholdene inden for EU og forholdene mellem medlemsstater og tredjelande, som jeg har været inde på i forbindelse med undersøgelsen af begrundelsen om nødvendigheden af at sikre en effektiv skattekontrol, har den tyske regering mere generelt, vedrørende kapitalbevægelser til og fra tredjelande, givet udtryk for, at de pågældende personer kun kan gøre reglerne for det indre marked gældende, hvis den gensidige åbning af markederne er sikret i en international traktat, da en restriktion for en medlemsstats skattemæssige suverænitet gennem princippet om frie varebevægelser automatisk vil medføre, at skattegrundlaget overføres til et tredjeland.
117. Den tyske regering har tilføjet, at de argumenter, som Domstolen har anført i forbindelse med situationer internt i Unionen – nemlig at en medlemsstat, der har valgt at undlade at beskatte de udbyttemodtagende selskaber med hjemsted i denne stat for denne form for indtægt, ikke kan påberåbe sig nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne som begrundelse for at beskatte udbyttemodtagende selskaber med hjemsted i en anden medlemsstat, eller at Republikken Polen ikke skal give afkald på sin ret til at beskatte en indtægt, som er skabt ved økonomisk virksomhed på dens område, fordi det udbytte, som udloddes af de hjemmehørende selskaber, allerede er blevet beskattet hos de udloddende selskaber som opnået overskud – ikke kan anvendes i en situation, der involverer tredjelande.
118. I samme ånd har den tyske regering hævdet, at bevarelsen af de nationale skatteindtægter bør anerkendes som en selvstændig begrundelse i forhold til tredjelande. Det indre marked har nemlig til formål at sikre en effektiv ressourceallokering inden for Unionen, hvorfor det ikke er tilladt at foretage en specifik beskatning af grænseoverskridende situationer i forhold til interne situationer for at bevare skatteneutraliteten på dette marked. Tredjelande, som ikke er en del af dette marked, er således ikke forpligtet til at acceptere et tilsvarende tab af skatteindtægt i forhold til medlemsstater. Princippet om frie kapitalbevægelser bør derfor ikke tvinge medlemsstaterne til at give afkald på skatteindtægter til fordel for tredjelande. Desuden er den institutionelle modvægt i form af tilnærmelsen af lovgivninger (artikel 114 TEUF og 115 TEUF), som på det indre marked kan bidrage til at samordne de forskellige medlemsstaters beskatningsinteresser over for markedsoperatørerne, heller ikke til stede i forholdet til tredjelande.
119. Jeg er ikke enig i dette synspunkt.
120. For det første forsøges det med denne argumentation generelt at underlægge frie kapitalbevægelser til og fra tredjelande en betingelse om gensidighed, mens det må konstateres, at EF-traktaten (og nu EUF-traktaten) ikke indeholder et sådant krav. Denne konstatering har Domstolen udtrykkeligt formuleret, i generelle vendinger, i præmis 127 og 128 i dommen i sagen Haribo Lakritzen Hans Riegel og Österreichische Salinen.
121. Desuden fastsætter EF-traktaten (og nu EUF-traktaten), at der skal indføres forskellige foranstaltninger på EU-plan, såsom de foranstaltninger, der er omhandlet i artikel 57, stk. 3, EF og artikel 59 EF, som specifikt gælder for kapitalbevægelser til eller fra tredjelande, og som netop er blevet indført for at afspejle De Høje Kontraherende Parters ønske om at fastsætte rammer for denne frie bevægelighed ved at give mulighed for at anvende foranstaltninger, der er et tilbageskridt i EU-retten med hensyn til liberalisering af disse bevægelser i forholdene til tredjelande, eller for at anvende midlertidige beskyttelsesforanstaltninger (46).
122. Selve eksistensen af bestemmelser som disse, der specifikt og udtømmende begrænser de frie kapitalbevægelser i forhold til tredjelande, der er fastsat i artikel 56 EF, viser ligeledes, at denne rettighed ikke kan underlægges en supplerende gensidighedsbetingelse, som ikke er fastsat i EF-traktaten.
123. For det andet bør det bemærkes, at Domstolen i dommen i sagen Santander Asset Management SGIIC m.fl. med henvisning til fast retspraksis fastslog, at når en medlemsstat har valgt ikke at beskatte udbyttemodtagende hjemmehørende investeringsinstitutter af indenlandsk udbytte, kan den ikke påberåbe sig nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne med henblik på at begrunde en beskatning af ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter, der modtager sådant udbytte (47). Når en medlemsstat ensidigt, navnlig for at undgå økonomisk dobbeltbeskatning, beslutter at give afkald på at udøve sin beskatningskompetence hvad angår indtægt, som hjemmehørende personer har oppebåret i forbindelse med aktiviteter, der er gennemført i landet, er det ikke sammenhængende, at den påberåber sig nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen som begrundelse, under identiske vilkår, for udøvelsen af denne kompetence alene i forhold til indtægter oppebåret af ikke-hjemmehørende.
124. Ud over spørgsmålet om tab af skatteindtægter, som den tyske regering også har påberåbt sig, og som jeg vil behandle umiddelbart nedenfor, kan jeg ikke se, hvordan denne manglende sammenhæng i et argument, som en medlemsstat har fremført hvad angår andre medlemsstater, bliver sammenhængende, når det fremføres hvad angår tredjelande. Da den tyske regering ikke har udtalt sig yderligere om dette spørgsmål, mener jeg ikke, at det tilkommer Domstolen at bruge mere tid på det.
125. Til sidst hvad angår tab af skatteindtægter har Domstolen fastslået, at det ikke kan udelukkes, at en medlemsstat kan godtgøre, at en restriktion for kapitalbevægelser til eller fra tredjelande er begrundet i et bestemt forhold under omstændigheder, hvor dette forhold ikke kan udgøre en gyldig begrundelse for en restriktion for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne indbyrdes (48).
126. Indtil nu har Domstolen ikke villet medgive, at tab af skatteindtægter, herunder i forholdet til tredjelande, der ikke er parter i EØS-aftalen, kan anses for et tvingende alment hensyn, der kan berettige en foranstaltning, der begrænser de frie kapitalbevægelser (49).
127. Jeg mener ikke, at der bør ændres ved denne tilgang. Ikke alene beskattes de polske selskaber fortsat af deres overskud, men på længere sigt kan den pågældende medlemsstat udmærket – for dels at sikre, at der ikke sker forskelsbehandling af alle de investeringsfonde, der modtager udbytte, dels at undgå et tab af skatteindtægter – give afkald på at forhindre dobbeltbeskatning, idet EU-retten på nuværende tidspunkt ikke kræver indførelse eller opretholdelse af foranstaltninger til ophævelse af dobbeltbeskatning (50).
128. Jeg mener således ikke, at den pågældende restriktion kan begrundes i nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen og den pågældende medlemsstats skatteindtægter.
129. I lyset af det svar, som jeg foreslår at give på den forelæggende rets andet spørgsmål, og som i alt væsentligt består i, at den pågældende restriktion kan begrundes ud fra nødvendigheden af at bevare en effektiv skattekontrol, er det ufornødent at besvare den polske regerings subsidiære anmodning om at begrænse dommens tidsmæssige virkninger.
III – Forslag til afgørelse
130. Henset til ovenstående betragtninger foreslår jeg, at de præjudicielle spørgsmål, der er forelagt af Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy, besvares således:
»1) Artikel 56 EF bør fortolkes således, at denne bestemmelse kan påberåbes over for anvendelsen af en medlemsstats skattelovgivning som den, der er omhandlet i hovedsagen, hvorefter udbytte, der udloddes af selskaber hjemmehørende i denne medlemsstat til en investeringsfond med hjemsted i et tredjeland, ikke kan være omfattet af en skattefritagelse.
2) Artikel 56 EF og 58 EF er ikke til hinder for anvendelsen af en medlemsstats skattelovgivning som den i hovedsagen omhandlede, hvorefter udbytte, som udloddes af selskaber med hjemsted i den pågældende medlemsstat til en investeringsfond med hjemsted i et tredjeland, ikke kan være omfattet af en skattefritagelse, da den pågældende medlemsstats kompetente myndigheder ikke kan kontrollere de oplysninger, som eventuelt forelægges af investeringsfonden, om bl.a. dennes godkendelse og drift, idet der ikke findes en retlig ramme og et administrativt samarbejde, som svarer til de rammer og det samarbejde, der gælder i Den Europæiske Union og Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde.«