FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
NIILO JÄÄSKINEN
föredraget den 6 september 2012(1)
Mål C‑556/10
Europeiska kommissionen
mot
Förbundsrepubliken Tyskland
”Talan om fördragsbrott – Direktiv 91/440/EEG – Utveckling av gemenskapens järnvägar – Direktiv 2001/14/EG – Tilldelning av infrastrukturkapacitet för järnvägar – Artikel 6.3 i och bilaga II till direktiv 91/440 – Artikel 4.2 och 14.2 i direktiv 2001/14 – Infrastrukturförvaltare – Oberoende vid utövandet av väsentliga uppgifter – Holdingstruktur – Artiklarna 7.3 och 8.1 i direktiv 2001/14 – Fastställande av avgifter på grundval av direkta kostnader – Uttag av avgifter – Direkta kostnader – Totalkostnader – Artikel 6.2 i direktiv 2001/14 – Avsaknaden av incitament för minskning av kostnaderna – Artikel 30.4 i direktiv 2001/14 och artikel 10.7 i direktiv 91/440 – Regleringsorgan – Behörighet”
I – Inledning
1. Genom föreliggande fördragsbrottstalan har Europeiska kommissionen yrkat att domstolen ska fastställa att Förbundsrepubliken Tyskland har åsidosatt att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 6.3 i och bilaga II till direktiv 91/440/EEG(2), i dess lydelse enligt direktiv 2001/12/EG(3) (nedan kallat direktiv 91/440), samt artiklarna 4.2 och 14.2 i direktiv 2001/14/EG(4), i dess lydelse enligt direktiv 2004/49/EG(5) (nedan kallat direktiv 2001/14). Förbundsrepubliken Tyskland har yrkat att kommissionens talan ska ogillas.
2. Med förevarande talan fortsätter kommissionen raden av fördragsbrottsmål(6) som den väckt talan i under åren 2010 och 2011 avseende medlemsstaternas tillämpning av direktiven 91/440 och 2001/14 som huvudsakligen rör ett rättvist och icke-diskriminerande tillträde för järnvägsföretagen till infrastrukturen, det vill säga till järnvägsnätet. Ovannämnda mål ger domstolen möjlighet att för första gången ta ställning till liberaliseringen av järnvägarna i Europeiska unionen och framför allt tolka det så kallade första järnvägspaketet.
3. Vad gäller den första anmärkningen som avser det oberoende som krävs vid utövandet av de väsentliga uppgifterna förefaller förevarande mål ge upphov till samma rättsliga frågor avseende unionsrätten som mål C‑555/10, kommissionen mot Republiken Österrike, eftersom de båda medlemsstaterna har antagit holdingmodellen vid vilken infrastrukturförvaltarens väsentliga uppgifter har delegerats till ett särskilt bolag inom företagsgruppen som även omfattar järnvägsföretag. Av det skälet är min rättsliga argumentation i ovannämnda mål även tillämplig inom ramen för förevarande mål, trots vissa skillnader i de nationella bestämmelserna, bland annat vad gäller företagsgrupper.
4. Däremot har kommissionens övriga invändningar inte framförts i övriga ovannämnda fördragsbrottsförfaranden.
II – Tillämpliga bestämmelser
A – Unionsrätten
5. I fjärde skälet i direktiv 91/440 anges följande:
”Framtida utveckling och effektiv drift av järnvägssystemet kan underlättas om en åtskillnad görs mellan transportverksamheten och förvaltningen av infrastrukturen. I denna situation är det nödvändigt att driva dessa två verksamheter var för sig och ha separat redovisning för dem”
6. I artikel 6.1–6.3 i direktiv 91/440 föreskrivs följande:
”1. Medlemsstaterna skall vidta de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att separata resultat- och balansräkningar förs och offentliggörs dels för verksamhet som avser järnvägsföretags tillhandahållande av transporttjänster dels för verksamhet som avser förvaltningen av järnvägsinfrastruktur. Allmänna medel som utbetalas till det ena av dessa två verksamhetsområden får inte överföras till det andra.
Bokföringen för de två verksamhetsområdena skall göras på ett sätt som återspeglar detta förbud.
2. Medlemsstaterna får även bestämma att denna åtskillnad kräver att det skall finnas speciella avdelningar inom ett enda företag eller att infrastrukturen skall förvaltas av en särskild enhet.
3. Medlemsstaterna skall vidta de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att de uppgifter, enligt förteckningen i bilaga II, som ett rättvist och icke-diskriminerande tillträde till infrastrukturen är beroende av, anförtros organ eller företag som själva inte tillhandahåller järnvägstransporttjänster. Oberoende av de organisatoriska strukturerna måste det kunna påvisas att detta mål uppnåtts.
Medlemsstaterna får emellertid på järnvägsföretag eller annat organ överlåta uttag av avgifter och ansvar för förvaltningen av järnvägsinfrastrukturen, exempelvis investeringar, underhåll och finansiering.”
7. I artikel 10.7 i rådets direktiv 91/440 föreskrivs följande:
”Utan att det påverkar gemenskapslagstiftningen och nationella bestämmelser om konkurrenspolitik och de institutioner som är behöriga i denna fråga, skall det regleringsorgan som inrättats i enlighet med artikel 30 i direktiv 2001/14/EG eller ett annat organ med samma grad av oberoende övervaka konkurrensen på marknaderna för järnvägstjänster, inklusive marknaden för järnvägstransport.
Detta organ skall inrättas i enlighet med bestämmelserna i artikel 30.1 i nämnda direktiv. Varje sökande eller berörd part får lämna in klagomål till detta organ om han anser att han har behandlats orättvist eller varit föremål för diskriminering eller har missgynnats på annat sätt. Regleringsorganet skall så snart som möjligt, på grundval av ett klagomål eller i förekommande fall på eget initiativ, besluta om nödvändiga åtgärder för att korrigera en negativ utveckling på dessa marknader. För att garantera att det finns möjlighet till rättslig prövning och till det nödvändiga samarbetet mellan de nationella regleringsorganen skall artikel 30.6 och artikel 31 i nämnda direktiv tillämpas i förekommande fall.”
8. Bilaga II till direktiv 91/440 innehåller en förteckning över de väsentliga uppgifter som anges i artikel 6.3. Följande anges:
”– Förberedelse och beslutsfattande i samband med tillstånd för järnvägsföretag inbegripet beviljande av individuella tillstånd.
– Beslutsfattande i samband med tilldelning av tåglägen inbegripet både fastställande och bedömning av tillgänglighet samt tilldelning av individuella tåglägen.
– Beslutsfattande i samband med fastställande och uttag av avgifter för infrastruktur.
– Kontroll av att skyldigheter avseende allmännyttiga tjänster uppfylls vid tillhandahållandet av vissa tjänster.”
9. I skälen 7, 11, 16, 20, 21, 25, 32, 34–42 och 44 i direktiv 2001/14 anges målsättningen med direktivet enligt följande:
”(7) Främjande av en optimal användning av järnvägsinfrastrukturen kommer att leda till minskade transportkostnader för samhället.
…
(11) Systemen för fastställande och uttag av avgifter och tilldelning av kapacitet bör möjliggöra lika och icke-diskriminerande tillträde för alla företag och i möjligaste mån söka tillgodose behoven hos samtliga användare och trafiktyper på ett rättvist och icke-diskriminerande sätt.
...
(16) Systemen för fastställande och uttag av avgifter och tilldelning av kapacitet bör ta hänsyn till sund konkurrens vid tillhandahållandet av järnvägstjänster.
…
(20) Infrastrukturförvaltare bör tillåtas en viss grad av flexibilitet för att möjliggöra en effektivare användning av infrastrukturnätet.
(21) I systemen för tilldelning av kapacitet och fastställande och uttag av avgifter kan hänsyn behöva tas till det faktum att olika delar i järnvägsinfrastrukturnätet har utformats med tanke på olika huvudanvändare.
…
(25) I systemen för fastställande och uttag av avgifter och tilldelning av kapacitet måste hänsyn tas till effekten av ökande infrastrukturskapacitetsutnyttjande och i sista hand kapacitetsbrist.
…
(32) Det är viktigt att minska den snedvridning av konkurrensen som kan uppstå antingen mellan järnvägsinfrastrukturer eller mellan transportsätt på grund av mycket olika principer för beräkning av avgifter.
(33) Det är önskvärt att fastställa vilka delar av infrastrukturtjänsterna som är väsentliga för att en operatör skall kunna tillhandahålla en tjänst och bör tillhandahållas som motprestation till lägsta möjliga tillträdesavgifter.
(34) Investeringar i järnvägsinfrastruktur bör göras, och avgiftssystemen för infrastrukturen bör ge infrastrukturförvaltare incitament att göra lämpliga investeringar där dessa är ekonomiskt lönsamma.
(35) Alla avgiftssystem sänder ekonomiska signaler till användare. Det är viktigt att dessa signaler till järnvägsföretagen är samstämmiga, så att företagen kan fatta rationella beslut.
(36) För att lämpliga och rättvisa nivåer för infrastrukturavgifter skall kunna fastställas behöver infrastrukturförvaltare bokföra och fastställa värdet på sina tillgångar och ha en klar uppfattning om kostnadsfaktorerna i driften av infrastrukturen.
(37) När beslut som rör transporter fattas bör hänsyn tas till externa kostnader.
(38) Det är viktigt att säkerställa att avgifterna för internationell trafik tillåter att marknadens behov tillgodoses av järnvägen. Följaktligen bör infrastrukturavgifterna fastställas till den kostnad som uppstår som en direkt följd av den tågtrafik som bedrivs.
(39) Den generella nivån på kostnadstäckningen via infrastrukturavgifter inverkar på hur höga statliga bidrag som behövs. Medlemsstaterna kan tänkas fordra olika nivåer av generell kostnadstäckning via avgifter bl.a. prishöjningar eller vinstuttag som marknaden kan bära samtidigt som kostnadstäckningen vägs mot den intermodala konkurrenskraften hos godstransporter med järnväg. I alla avgiftssystem är det dock önskvärt att möjliggöra att trafik som använder järnvägsnätet åtminstone kan täcka de extrakostnader som trafik på järnvägsnätet medför.
(40) Järnvägsinfrastruktur är till sin natur ett monopol. Det är därför nödvändigt att vidta åtgärder som ger infrastrukturförvaltare incitament att sänka kostnaderna och förvalta infrastrukturen effektivt.
…
(42) Rabatter för järnvägsföretag måste motsvaras av faktiska administrativa kostnadsbesparingar. Rabatter kan också användas för att främja effektiv infrastrukturanvändning.
…
(44) Tilldelningen av kapacitet är förbunden med en kostnad för infrastrukturförvaltaren och det bör krävas betalning för denna kostnad.”
10. I artikel 4.2 i direktiv 2001/14 föreskrivs följande:
”Om infrastrukturförvaltaren inte är oberoende i förhållande till samtliga järnvägsföretag, i juridisk mening och med avseende på organisation eller beslutsfattande, skall de uppgifter som beskrivs i detta kapitel och är av annat slag än uppbörd av avgifter utföras av ett avgiftsorgan som är oberoende i förhållande till samtliga järnvägsföretag i juridisk mening och med avseende på organisation och beslutsfattande.”
11. I artikel 6 i direktiv 2001/14 föreskrivs följande:
”1. Medlemsstaterna skall bestämma villkor, inklusive i förekommande fall krav på förskottsbetalning, för att under normala verksamhetsförhållanden och över en rimlig tidsperiod säkerställa balans i en infrastrukturförvaltares räkenskaper, så att inkomsterna från infrastrukturavgifter, överskott från annan affärsverksamhet och statlig finansiering åtminstone täcker utgifterna för infrastrukturen.
Utan att det påverkar ett eventuellt långsiktigt mål enligt vilket användarna skall täcka infrastrukturkostnaderna för alla transportsätt på grundval av en intermodal rättvis och icke-diskriminerande konkurrens får en medlemsstat kräva att infrastrukturförvaltaren balanserar sin redovisning utan statlig finansiering, när järnvägstransporterna kan konkurrera med andra transportsätt, inom ramverket för avgifter enligt artiklarna 7 och 8.
2. Infrastrukturförvaltarna skall ges incitament att, med vederbörlig hänsyn till säkerhet och upprätthållande och förbättring av kvaliteten på infrastrukturtjänsten, sänka kostnaderna för att tillhandahålla infrastruktur samt nivån på tillträdesavgifter.
3. Medlemsstaterna skall säkerställa genomförandet av bestämmelserna i punkt 2 antingen genom ett avtal mellan den behöriga myndigheten och infrastrukturförvaltaren för en period på minst tre år varigenom den statliga finansieringen tilldelas, eller genom inrättandet av lämpliga kontrollåtgärder till vilka tillräckliga befogenheter är knutna.
…
5. Det skall fastställas en metod för hur kostnaderna skall fördelas. Medlemsstaterna får kräva godkännande i förväg. Metoden bör uppdateras med jämna mellanrum till bästa internationella praxis.”
12. I artikel 7.3 i direktiv 2001/14 föreskrivs följande:
”Utan att det påverkar tillämpningen av punkterna 4 eller 5 eller artikel 8 skall avgiften för minimipaketet och bantillträdestjänsterna fastställas till den kostnad som uppstår som en direkt följd av den tågtrafik som bedrivs.”
13. Artikel 8.1 i direktiv 2001/14 har följande lydelse:
”För att uppnå full kostnadstäckning för infrastrukturförvaltarens kostnader får medlemsstaterna, om marknaden kan tåla detta, fastställa prishöjningar på grundval av principer om effektivitet, öppenhet och icke-diskriminering, samtidigt som största möjliga konkurrenskraft säkerställs, särskilt för internationella godstransporter med järnväg. Avgiftssystemet skall respektera de produktivitetsökningar som järnvägsföretagen uppnått.
Avgifternas nivå får dock inte sättas så högt att de marknadssegment som kan betala åtminstone den kostnad som uppstår som en direkt följd av driften av tågtrafiken, plus ett vinstuttag som marknaden kan bära, hindras från att använda infrastrukturen.”
14. I artikel 14.1 och 14.2 i direktiv 2001/14 föreskrivs följande:
”1. Medlemsstaterna får fastställa ett regelverk för tilldelning av infrastrukturkapacitet samtidigt som det förvaltningsmässiga oberoende som avses i artikel 4 i direktiv 91/440/EEG respekteras. Särskilda regler för tilldelning av kapacitet skall fastställas. Infrastrukturförvaltaren svarar för kapacitetstilldelningsförfarandet. Han skall särskilt säkerställa att infrastrukturkapacitet tilldelas på ett rättvist och icke-diskriminerande sätt och i enlighet med gemenskapslagstiftningen.
2. Om infrastrukturförvaltaren inte är oberoende i förhållande till samtliga järnvägsföretag, i juridisk mening och med avseende på organisation eller beslutsfattande, skall den tilldelning som avses i punkt 1 och som beskrivs i detta kapitel utföras av ett tilldelningsorgan som är oberoende i förhållande till samtliga järnvägsföretag i juridisk mening och med avseende på organisation och beslutsfattande.”
15. I artikel 30 i direktiv 2001/14 föreskrivs följande:
”Regleringsorgan
1. … medlemsstaterna [ska] upprätta ett regleringsorgan. … Organet skall i sin verksamhet följa de principer som anges i den här artikeln enligt vilka överklagande- och tillsynsfunktionen kan förläggas till olika organ.
2. En sökande skall kunna överklaga till regleringsorganet om han anser att han har blivit orättvist behandlad, diskriminerad eller på något sätt kränkt, särskilt när det gäller beslut som fattats av infrastrukturförvaltaren eller i tillämpliga fall järnvägsföretaget om
…
3. Regleringsorganet skall säkerställa att de avgifter som infrastrukturförvaltaren fastställer är förenliga med kapitel II och inte är diskriminerande. …
4. Regleringsorganet skall ha befogenhet att begära relevant information från infrastrukturförvaltaren, sökande och alla inblandade tredje parter i den berörda medlemsstaten och denna information skall lämnas in utan onödigt dröjsmål.
5. Regleringsorganet skall fatta beslut om varje klagomål och vidta åtgärder för att avhjälpa en situation inom högst två månader efter det att all information lämnats in.
Trots vad som sägs i punkt 6 skall ett beslut av regleringsorganet vara bindande för alla parter som omfattas av beslutet.
…”
B – Nationell rätt
16. I 5a § andra stycket i Allgemeines Eisenbahngesetz(7) av den 27 december 1993 (allmänna järnvägslagen), i dess lydelse enligt lag av den 29 juli 2009(8) föreskrivs följande:
”Tillsynsmyndigheter för järnvägar kan vid utövandet av sina uppgifter med avseende på dem som åläggs förpliktelser genom de bestämmelser som anges i 5.1 § vidta de åtgärder som krävs för få de konstaterade överträdelserna att upphöra och förebygga framtida överträdelser av de bestämmelser som anges i 5.1 §.”
17. I 9a § första stycket i den allmänna järnvägslagen föreskrivs följande:
”1) Offentliga förvaltare av järnvägarna ska vara oberoende i förhållande till järnvägstransportföretag i juridisk mening och med avseende på organisation och beslutsfattande, såvitt avser beslut om tilldelning av tåglägen och uttag av avgifter. För att uppnå de mål som anges i första meningen ska
1. inom järnvägsbolag som såväl är järnvägstransportbolag som järnvägsförvaltare de två verksamheterna åtskiljas och överföras till ett eller flera olika bolag,
2. avtal mellan järnvägsförvaltare och tredje man utformas på så sätt att oberoendet för förstnämndas organisation säkerställs,
3. beslut om tågplaner, tilldelning av tåglägen, och uttag av avgifter endast fattas av järnvägsförvaltarens personal som inte utför utgifter inom järnvägstransportföretag eller de företag som är kopplade till dessa,
4. instruktioner från tredje man till järnvägsförvaltaren eller dess personal med avseende på beslut om tidsplan, tilldelning av tåglägen och uttag av avgifter vara otillåtna,
5. regler inom företag i den mening som avses i 9.1 § första meningen punkterna 2 och 3 antas, upprätthållas och offentliggöras för att förhindra att tredje parter utanför järnvägsföretagsförvaltaren utövar inflytande över beslut om tidsplan, tilldelning av tåglägen och uttag av avgifter. Dessa regler ska framför allt ange de särskilda skyldigheter som åligger anställda för att förhindra utövandet av ett sådant inflytande. Järnvägsförvaltare är dessutom skyldiga att på begäran av den behöriga tillsynsmyndigheten namnge den person som har anförtrotts uppgiften att säkerställa att dessa regler iakttas. Sistnämnda ska årligen avge en rapport till den behöriga tillsynsmyndigheten om de problem som uppkommit och de åtgärder som vidtagits för att lösa dessa problem,
6. utnämnas olika personer i bolagsstyrelsen enligt 9.1 § första meningen punkterna 2 och 3. Bolagsstyrelsen för järnvägsförvaltaren får varken innehålla medlemmar från bolagsstyrelsen i företag i den mening som avses i 9.1 § första meningen punkterna 2 och 3, eller personal hos sistnämnda. Detta gäller även för andra bolag som innehas av moderbolaget.”
18. I 14.4 § i den allmänna järnvägslagen föreskrivs följande:
”Järnvägsförvaltare ska fastställa sina avgifter i enlighet med ett beslut som fattats med stöd av 26.1 § punkterna 6 och 7 på så sätt att de kompenserar de kostnader som uppkommer för dem i samband med tillhandahållande av obligatoriska tjänster i den mening som avses i 26.1 § första meningen, plus ett vinstuttag som marknaden kan bära. Härvid kan de fastställa prishöjningar för den kostnad som uppstår som en direkt följd av driften av tågtrafiken, varvid en åtskillnad kan göras såväl utifrån transporttjänsten passagerartrafik på längre tågsträckor, passagerartrafik på kortare tågsträckor eller godstransporter som utifrån marknadssegment inom dessa transporttjänster samtidigt som konkurrenskraften, framför allt för internationella godstransporter, garanteras. Avgifternas nivå får emellertid, vad gäller den andra meningen, för ett marknadssegment inte överskrida den kostnad som uppstår som en direkt följd av den tågtrafik som bedrivs, plus ett vinstuttag som marknaden kan bära. Enligt det beslut som fattats på grundval av 26.1 § punkterna 6 och 7
1. kan undantag från fastställandet av storleken på avgiften tillåtas enligt den första meningen om kostnaderna kan täckas på annat sätt eller
2. den behöriga tillsynsmyndigheten ges befogenhet att genom ett allmänt förordnande, i samråd med Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (den federala myndigheten för elektricitets-, gas-, tele- och järnvägsnäten samt postväsendet) (nedan kallad regleringsmyndigheten), frita samtliga järnvägsförvaltare från att beakta de krav som fastställs i den första meningen.”
19. I 14 c § i den allmänna järnvägslagen föreskrivs följande:
”1) Regleringsorganet kan vid utövandet av sina uppgifter gentemot offentliga järnvägsinfrastrukturföretag vidta de åtgärder som krävs för att konstaterade överträdelser ska upphöra och för att förebygga framtida överträdelser av bestämmelser i järnvägslagstiftningen om tillträde till järnvägsinfrastrukturen.
2) De bolag som beviljats tillträde till infrastrukturen, offentliga järnvägsstrukturföretag och deras personal måste för att tillåta regleringsorganet och företrädare för regleringsorganet att utföra sina uppgifter,
1. ge dem rätt till tillträde till affärslokaler och anläggningar under normala arbetstider och
2. ge dem rätt till insyn i bokföringen, affärshandlingar, register och övriga handlingar och spara dem på ett lämpligt medium.
3) De bolag som har tillträde till infrastrukturen, offentliga järnvägsföretag och deras personal ska tillhandahålla regleringsorganet och dess företrädare
1. alla uppgifter,
2. all bevisning, och
3. alla medel och stödtjänster som krävs för att de ska kunna utföra sina uppgifter.
Denna bestämmelse gäller även med avseende på pågående eller avslutade förhandlingar om storleken på avgiften för utnyttjande av infrastrukturen och övriga avgifter. De upplysningar som lämnas ska vara fullständiga och korrekta. De personer som ska lämna upplysningar kan vägra att svara på sådana frågor vars svar skulle kunna utsätta dem eller de personer som anges i 383.1 § nr 1–3 i civilprocessordningen för risken för straffrättsliga påföljder eller ett förfarande till följd av en administrativ överträdelse.
4) Regleringsorganet kan genomföra sina beslut i enlighet med de bestämmelser som avser verkställighet av förvaltningsrättsliga beslut. Storleken på vitesbeloppet uppgår till 500 000 euro.”
20. I 1 § i överenskommelsen om kontroll och vinstuttag som slöts den 1 juni 1999 mellan Deutsche Bahn AG (nedan kallat DB) och Deutsche Bahn Netz AG (nedan kallat DB Netz) föreskrivs följande i dess lydelse enligt avtalet om ändring av den 2 maj 2005:
”1 § Förvaltning av DB Netz …
Det görs inte undantag från principen om oberoende för DB Netz … i juridisk mening och med avseende på organisation vad gäller beslut om tidsplan, tilldelning av tåglägen och uttag av avgifter. DB … kommer inte att ge några instruktioner i strid med denna princip.”
21. I 4 § i arbetsordningen för ledningen för DB Netz, i dess ändrade lydelse med verkan från och med den 9 maj 2005, föreskrivs följande:
”4 § beslutsfattande
…
3. Medlemmar i ledningen som utövar uppgifter i järnvägstransportföretag som är kopplade till DB Netz … eller i företag som är kopplade till sistnämnda har inte rösträtt vid antagandet av beslut om tidsplan, tilldelning av tåglägen och uttag av avgifter. De får inte delta i förberedandet av nämnda beslut.”
III – Det administrativa förfarandet och förfarandet vid domstolen
22. I maj 2007 sände kommissionen ett frågeformulär till de tyska myndigheterna för att kontrollera huruvida direktiven avseende det första järnvägspaketet hade införlivats i Förbundsrepubliken Tyskland. Medlemsstaten svarade genom skrivelse av den 25 september 2007 samt genom skrivelse av den 14 december 2007.
23. Genom en skrivelse av den 26 juni 2008 påpekade kommissionen att det finns skillnader mellan den tyska järnvägslagen och direktiven 91/440, 95/18/EG(9) och 2001/14 och uppmanade Förbundsrepubliken Tyskland att efterkomma direktiven. Förbundsrepubliken Tyskland besvarade den formella underrättelsen genom skrivelse av den 22 oktober 2008.
24. Genom skrivelse av den 24 februari 2009 skickade kommissionen en kompletterande formell underrättelse till Förbundsrepubliken Tyskland, i vilken medlemsstaten klandrades för att ha gjort sig skyldig till nya överträdelser av direktiv 2001/14 jämfört med direktiv 91/440 vad gäller uttag av avgifter för utnyttjande av infrastruktur och för det tyska regleringsorganets befogenheter. Förbundsrepubliken Tyskland besvarade den kompletterande formella underrättelsen genom skrivelse av den 17 april 2009.
25. Genom skrivelse av den 9 oktober 2009 riktade kommissionen ett motiverat yttrande till Förbundsrepubliken Tyskland där den uppmanade medlemsstaten att vidta nödvändiga åtgärder för att rätta sig efter nämnda motiverade yttrande inom två månader från mottagandet av detsamma. Genom en skrivelse av den 3 december 2009 besvarade Förbundsrepubliken Tyskland det motiverade yttrandet och bestred det fördragsbrott som kommissionen lade den till last.
26. Kommissionen ansåg inte att Förbundsrepubliken Tysklands svar var tillfredsställande och beslutade därför att väcka förevarande talan som inkom till domstolen den 26 november 2010.
27. Domstolens ordförande beslutade den 19 maj 2011 att ge Republiken Tjeckien och Republiken Italien rätt att intervenera till stöd för Förbundsrepubliken Tysklands yrkanden.
28. Kommissionen, Förbundsrepubliken Tyskland och Republiken Italien var företrädda vid förhandlingen, som ägde rum den 23 maj 2012.
IV – Parternas grunder och argument
A – Den första anmärkningen avseende oberoende vid utövandet av väsentliga uppgifter
1. Parternas argument
29. Kommissionen har gjort gällande att det organ som har anförtrotts sådana väsentliga uppgifter som avses i bilaga II till direktiv 91/440 ska vara oberoende i förhållande till det företag som tillhandahåller järnvägstransporttjänster inte enbart i juridiskt hänseende utan även i ekonomiskt hänseende.
30. Trots att det enligt artikel 6.3 i direktiv 91/440 inte uttryckligen krävs att det organ som har anförtrotts väsentliga uppgifter ska vara oberoende i förhållande till de företag som tillhandahåller järnvägstransporttjänster, så ska begreppet företag som används i denna bestämmelse tolkas i enlighet med domstolens rättspraxis, på så sätt att det omfattar samtliga organ som även om de är juridiskt åtskilda agerar som en ”ekonomisk enhet”.(10)
31. Kommissionen har vidare gjort gällande att om väsentliga uppgifter utförs av ett bolag som är beroende i förhållande till ett järnvägsholdingbolag, såsom är fallet när det gäller DB Netz, så ska det prövas i vilken omfattning och under vilka villkor det beroende bolaget, som dessutom är den infrastrukturförvaltare som anförtrotts väsentliga uppgifter, kan betraktas som oberoende i förhållande till det företag som tillhandahåller järnvägstransporttjänster (det vill säga holdingbolaget och de bolag som är beroende av sistnämnda bolag som tillhandahåller tjänster för transport av personer och varor), trots att de tillhör samma grupp.
32. Förbundsrepubliken Tyskland har emellertid inte antagit någon effektiv mekanism som garanterar att infrastrukturförvaltaren DB Netz är oberoende med avseende på organisation och beslutsfattande och oberoende med avseende på utövandet av väsentliga uppgifter. Kommissionen har härav dragit slutsatsen att denna medlemsstat har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 6.3 och bilaga II till direktiv 91/440 samt artikel 4.2 och artikel 14.2 i direktiv 2001/14.
33. Kommissionen har för det första gjort gällande att en oberoende myndighet, såsom till exempel regleringsmyndigheterna för järnvägar eller tredje man, ska kontrollera om kravet på oberoende är uppfyllt. Konkurrenterna måste ha möjlighet att klaga om kravet på oberoende åsidosatts. Ingen av ovannämnda bestämmelser har iakttagits i Tyskland.
34. Av 5a § i den allmänna järnvägslagen framgår nämligen att Eisenbahn-Bundesamt (den tyska järnvägsmyndigheten, nedan kallad EBA) enbart har rätt att genomföra sådana bestämmelser om oberoende som redan föreskrivs i den tyska lagstiftningen, såsom de i 9a § i den allmänna järnvägslagen). EBA har ingen behörighet att vidta strukturella åtgärder, såsom till exempel ändring av organisationsstrukturen i holdingbolaget eller fatta beslut om infrastrukturförvaltarens organisationsstruktur i förhållande till holdingbolaget, eller om utbyte av medlemmar i ledningen som inte uppfyller kriteriet oberoende eller ändringar av organisatoriska förfaranden för förvaltning av väsentliga uppgifter.
35. Kommissionen har för det andra anfört att det måste finnas bestämmelser i lag eller i vart fall avtal avseende oberoende i förhållandet mellan holdingbolaget och det bolag som anförtrotts väsentliga uppgifter, mellan sistnämnda bolag och andra företag i företagsgruppen som tillhandahåller järnvägstjänster eller andra organ som kontrolleras av holdingbolaget.
36. Kommissionen har gjort gällande att såväl 9a § i den allmänna järnvägslagen som innehåller bestämmelser om oberoende som järnvägsholdingbolagets interna bestämmelser, såsom 1.3 § i överenskommelsen om kontroll och vinstuttag, enligt vilka DB inte får ge instruktioner som äventyrar DB Netz oberoende i juridisk mening och med avseende på organisation vad gäller beslut om tidplan, tilldelning av tåglägen och uttag av avgifter, utgör skyddsåtgärder som i sig emellertid inte är tillräckliga för att garantera oberoende med avseende på väsentliga uppgifter, förhindra intressekonflikter och frånta holdingbolaget kontrollen över det bolag som anförtrotts väsentliga uppgifter.
37. Kommissionen har för det tredje anfört att medlemmarna i ledningen i holdingbolaget och andra företag inom holdingbolaget inte får ingå i ledningen i det bolag som anförtrotts väsentliga uppgifter.
38. Det kan nämligen svårligen göras gällande att ledningen i det bolag som har anförtrotts väsentliga uppgifter är oberoende i förhållande till ledningen i holdingbolaget i juridisk mening med avseende på beslutsfattande, om samma personer skulle sitta i ledningen i de båda bolagen. Det föreligger enligt kommissionen ingen bestämmelse i lag för att förhindra denna situation.
39. För det fjärde finns det ingen bestämmelse enligt vilken styrelsen i det bolag som har anförtrotts de väsentliga uppgifterna och personer som innehar ledande funktioner som ska utföra nämnda uppgifter efter det att de inte längre är verksamma i nämnda bolag under ett visst antal år inte får inneha ledande funktioner i holdingbolaget eller i andra inrättningar som kontrolleras av holdingbolaget.
40. Sådana bestämmelser finns inte i Tyskland och i praktiken har flera personer i ledningen i DB Netz gått över till holdingbolaget eller till andra dotterbolag.
41. Kommissionen har för det femte gjort gällande att personer i ledande ställning i det bolag som har anförtrotts de väsentliga uppgifterna ska utnämnas med tillämpning av noga fastställda villkor och ska vara underkastade sådana rättsliga skyldigheter att ett oberoende med avseende på beslutsfattande garanteras. Utnämning och uppsägning ska ske under överinseende av en oberoende myndighet.
42. Kommissionen har för det sjätte gjort gällande att det bolag som anförtrotts väsentliga uppgifter ska förfoga över egen personal och hålla till i separata lokaler, det vill säga lokaler till vilka utomstående saknar tillträde. I arbetsordningen eller i anställningsavtalen ska uttryckligen föreskrivas att kontakter med holdingbolaget och andra bolag som kontrolleras av det förstnämnda bolaget ska vara begränsade till officiella meddelanden vilka har ett samband med utövandet av de väsentliga uppgifterna. Tillgången till informationssystem ska skyddas på så sätt att oberoende vid utövande av väsentliga uppgifter säkerställs.
43. Den tyska regeringen har gjort gällande att det i artiklarna 4.2 och 14.2 i direktiv 2001/14 inte krävs fullständigt ekonomiskt oberoende utan enbart att infrastrukturförvaltaren är oberoende i juridisk mening och med avseende på organisation och beslutsfattande vid antagandet av vissa klart definierade beslut, såsom tilldelning av tåglägen och uttag av avgifter för infrastrukturen i enlighet med artikel 6.3 i direktiv 91/440, jämförd med bilaga II i detta direktiv.
44. Den tyska regeringen har gjort gällande att de prövningskriterier avseende oberoende som uppställs i bilaga 5 i arbetsdokument från kommissionens avdelningar SEK(2006) 530(11) inte sammanfaller med de i förevarande fall relevanta tvingande bestämmelserna i artikel 6.3 i direktiv 91/440, i bilaga II i direktiv 91/440 samt i artiklarna 4.2 och 14.2 i direktiv 2001/14. Denna handling har inte heller offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning och utgör inte en bindande rättsakt. Den kan således inte åberopas inom ramen för förevarande fall.
45. Vad för det första gäller kontroll av en oberoende myndighet har den tyska regeringen anfört att EBA enligt den allmänna järnvägslagen har möjlighet att vidta de åtgärder som krävs för att konstaterade överträdelser ska upphöra och för att förebygga framtida överträdelser av denna lag och dess tillämpningsbestämmelser. EBA kan även besluta om ändringar vad gäller det rättsliga förhållandet mellan infrastrukturförvaltaren och holdingbolaget, bland annat med avseende på de frågor som anknyter till gruppens organisation om det har kunnat visas att dessa ändringar syftar till att garantera oberoende för de uppgifter som anges i den allmänna järnvägslagen.
46. Den tyska regeringen har även gjort gällande att EBA måste bedöma klagomål inom ramen för utövandet av sitt vanliga utrymme för skönsmässig bedömning. Däremot har en konkurrent enligt det tyska systemet för administrativt skydd av individuella rättigheter – inom ramen för vilket enbart överträdelser av offentliga subjektiva rättigheter kan göras gällande, men den enskilde inte kan inleda ett förfarande för en objektiv tillämpning av rättigheten – ingen rätt att vid domstol göra gällande att EBA ska vidta åtgärder till följd av ett åsidosättande av bestämmelserna om juridisk åtskillnad.
47. Enligt den allmänna järnvägslagen har konkurrenter emellertid effektiva medel för att säkerställa skydd för sina enskilda rättigheter. Konkurrenter kan således kräva att den federala infrastrukturmyndigheten (Bundesnetzagentur) vidtar åtgärder när de anser att deras rätt till icke-diskriminerande tillträde till infrastrukturen kränkts genom beslut från ett järnvägsinfrastrukturföretag. Följaktligen har konkurrenternas intressen och indirekt de intressen som eftersträvas med konkurrens beaktats.
48. Den tyska regeringen har för det andra gjort gällande att bestämmelserna i 9a § i den allmänna järnvägslagen fullständigt uppfyller de krav som ställs i unionsrätten med avseende på oberoende mellan holdingbolaget och det bolag som anförtrotts väsentliga uppgifter. En åtskillnad sker med avseende på bokföringen, den operativa verksamheten och slutligen bolagsrätten, vilket säkerställer det oberoende som krävs.
49. Den tyska regeringen har för det tredje gjort gällande att kommissionen till stöd för sin slutsats att medlemmarna i holdingbolagets ledning och andra företag i detta bolag inte får ingå i ledningen i det bolag som anförtrotts väsentliga uppgifter inte hänvisat till någon direktivbestämmelse.
50. I överenskommelsen om kontroll och vinstuttag och i arbetsordningen för DB Netz ledning säkerställs fullständigt oberoende med avseende på DB Netz rättsliga och organisatoriska beslutsfattande vad gäller beslut avseende tilldelning av tåglägen och uttag av avgifter för infrastrukturer. Dubbla mandat utgör inte heller hinder för oberoende eftersom varje medlem i ledningen, även vid dubbelmandat, enligt den tyska bolagsrätten är skyldig att tillvarata intressena i det bolag vars intressen han konkret ska tillvarata.
51. Vad gäller avsaknaden av övergångsperioder som kommissionen gjort gällande har den tyska regeringen för det fjärde anfört att det varken enligt artikel 6.3 i direktiv 91/440 eller artiklarna 4.2 och 14.2 i direktiv 2001/14 föreligger en rättslig grund för sådana övergångsperioder som inte heller är motiverade enligt bestämmelser i unionens järnvägsregleringsrätt. Jämförelsen med de bestämmelser som är tillämpliga inom el- och gassektorn är inte heller relevant, eftersom dessa bestämmelser har antagits nyligen och inte är tillämpliga på järnvägssektorn.
52. Den tyska regeringen har för det femte anfört att det av direktiven avseende det första järnvägspaketet inte följer att utnämningar och uppsägningar av medlemmar i bolagsledningen ska ske under kontroll av en oberoende myndighet, vilket kommissionen har försökt att framtvinga genom en analog tillämpning av bestämmelser på andra områden på vilka det, till skillnad från järnvägssektorn, finns explicita bestämmelser avseende utnämningar.
53. Den tyska regeringen har för det sjätte anfört att utformingen av DB Netz IT‑system fullständigt uppfyller kraven på oberoende i juridisk mening och med avseende på organisation vad gäller beslut som är avgörande för tillträdet till tåglägen och uttag av avgifter för infrastruktur. Tillgång till användbara uppgifter ges enbart om DB Netz ger rätt till tillgång.
54. Den italienska regeringen har intervenerat i målet enbart till stöd för de argument som framförts av den tyska regeringen med avseende på de frågor som ställts genom den första anmärkningen i talan.
55. Den italienska regeringen har erinrat om att kravet på åtskillnad som föreskrivs av unionslagstiftaren med avseende på järnvägstransport och förvaltning av infrastruktur avser redovisningen i bokföringen.
56. Kommissionen har med avseende på holdingmodellen intagit motsatt ståndpunkt genom att dra slutsatsen att oförenlighet presumeras föreligga, eftersom denna modell är rättsligt erkänd men enbart kan vara förenlig med direktivet om holdingbolaget inte innehar eller utövar något av de privilegier som är typiska för holdingbolag.
57. Lagstiftningen var inte avsedd att införa skyldigheten att göra en åtskillnad mellan ägandestrukturer eller organisationsstrukturer med motsvarande verkan vad gäller ledningens autonomi, utan avsåg att iaktta och garantera medlemsstaternas och de berörda företagens handlingsfrihet att tillämpa olika organisationsmodeller.
58. Den italienska regeringen har såväl mot bakgrund av ordalydelsen som syftet med regleringen ifrågasatt kommissionens tolkning att de väsentliga uppgifterna måste överföras till bolag utanför den företagsgrupp till vilken ett järnvägsföretag hör.
2. Prövning av den första anmärkningen
59. Såsom jag redan anfört i mitt förslag till avgörande i mål C‑555/10, kommissionen mot Österrike, kan ur kravet på oberoende för det organ som anförtrotts väsentliga uppgifter som föreskrivs i artikel 6.3 i direktiv 91/440 och i artiklarna 4.2 och 14.2 i direktiv 2001/14 inte en skyldighet härledas för de medlemsstater som beslutat sig för holdingmodellen, vars förenlighet med dessa krav i sig inte har ifrågasatts av kommissionen, att föreskriva bestämmelser i lagar, författningar eller avtal i enlighet med tolkningen i bilaga 5 i ovannämnda arbetsdokument från kommissionens avdelningar, SEK(2006) 530.
60. Ett arbetsdokument från kommissionens avdelningar kan emellertid varken ersätta eller komplettera ett direktiv och dess bestämmelser. I ett sådant dokument kan visserligen kommissionens uppfattning eller snarare den uppfattning som företräds av kommissionens avdelningar komma till uttryck, men dess normativa värde, om ett sådant överhuvudtaget finns, kan inte jämföras med det normativa värdet av kommissionens meddelanden som föreskrivs i fördraget och som offentliggörs på alla språk i Europeiska unionens officiella tidning. De förpliktelser som åvilar medlemsstaterna ska framgå av ordalydelsen i direktivet som ska tolkas i enlighet med dess målsättningar.(12)
61. Förbundsrepubliken Tyskland kan således inom ramen för en talan med anledning av ett felaktigt eller ofullständigt införlivande av ovannämnda bestämmelser i direktiv 2001/14 inte klandras för att inte ha antagit särskilda bestämmelser som avser att
– möjliggöra för regleringsorganet att kontrollera huruvida kravet på oberoende iakttagits vad gäller det organ som har behörighet att fatta beslut om uttag av avgifter eller tilldelning av infrastrukturkapacitet,
– förbjuda för medlemmar i ledningen i holdingbolaget och andra företag inom holdingbolaget att vara medlemmar i ledningen i det bolag som anförtrotts väsentliga uppgifter,
– föreskriva övergångsperioder som utgör hinder för medlemmarna i ledningen i det bolag som anförtrotts väsentliga uppgifter och personer som innehar ledande funktioner och personal som ska utföra väsentliga uppgifter att under ett visst rimligt antal år inneha ledande funktioner i holdingbolaget eller i andra inrättningar som kontrolleras av holdingbolaget,
– uppställa klara villkor som är tillämpliga på utnämningen av medlemmar i ledningen i det bolag som anförtrotts väsentliga uppgifter och underkasta utnämningar och uppsägningar av dessa medlemmar kontroller av en oberoende myndighet, och
– kräva att det bolag som anförtrotts väsentliga uppgifter förfogar över egen personal, och håller till i separata lokaler och föreskriver begränsningar vad gäller kontakt mellan personalen i bolaget och personalen i andra bolag som kontrolleras av holdingbolaget.
62. Det ska framhållas att talan inte avser felaktig tillämpning av direktiven 91/440 och 2001/14. Kommissionen har inte lagt fram några konkreta bevis för att kravet på oberoende vad gäller det bolag som anförtrotts väsentliga uppgifter inte iakttas i praktiken.
63. Det förefaller som om en mer omfattande kontroll inom en företagssammanslutning möjliggörs enligt den tyska lagstiftningen än i Österrike. Det kan således finnas en starkare koppling i rättsligt hänseende mellan företagen i företagssammanslutningarna än i Österrike. Av det skälet har olika förbud upptagits i privaträttsliga rättsakter för att förhindra att de möjligheter som anges i lagstiftningen utnyttjas.(13)
64. Av ovannämnda skäl föreslår jag att domstolen underkänner kommissionens första anmärkning.
B – Den andra anmärkningen avseende uttag av avgifter
1. Parternas argument
65. Kommissionen har gjort gällande att Förbundsrepubliken Tyskland inte har uppfyllt de skyldigheter som åligger medlemsstaten enligt artiklarna 7.3 och 8.1 i direktiv 2001/14.
66. Kommissionen har anfört att 14.4 § i den allmänna järnvägslagen, genom vilken Förbundsrepubliken Tyskland har införlivat denna bestämmelse, uppvisar brister. Denna bestämmelse gör det inte alltid möjligt att med säkerhet avgöra om och när principen om direkta kostnader som föreskrivs i artikel 7.3 i direktiv 2001/14 ska tillämpas eller principen om totala kostnader som föreskrivs i artikel 8.1 i direktiv 2001/14.
67. Enligt kommissionen har visserligen Förbundsrepubliken Tyskland uppenbarligen valt principen om full kostnadstäckning men den har inte helt och hållet uppfyllt de villkor som krävs för tillämpningen av artikel 8.1 i direktiv 2001/14 och framför allt inte klargjort när ett test om huruvida marknaden kan bära kostnaderna ska genomföras, vilket är nödvändigt för att kontrollera om samtliga marknadssegment kan bära kostnaderna.
68. Den tyska regeringen har med avseende på iakttagandet av konkurrenskraften anfört att de tyska bestämmelserna fullständigt uppfyller kraven i artikel 8.1 första meningen i direktiv 2001/14. I direktiv 2001/14 krävs med avseende på testet av huruvida marknaden kan bära kostnaderna nämligen inte att bedömningen av konkurrenskraften görs för varje marknadssegment. I 14.4 § i den allmänna järnvägslagen, genom vilken denna artikel i direktiv 2001/14 har införlivats, åläggs de till vilka bestämmelsen riktar sig enbart att i enlighet med ordalydelsen och målsättningen med nämnda direktiv säkerställa konkurrenskraften framför allt vad gäller internationella godstransporter. Den nationella lagstiftningen är således förenlig med de krav och mål som anges i direktivet.
69. Den tyska regeringen har även påpekat att den fullständiga kostnaden kan påföras vid fastställandet av storleken på avgiften. DB Netz har således kunnat fastställa avgiften på så sätt att den kompenserar den infrastrukturkostnad som inte täcks av statliga subventioner.
70. Den tyska regeringen har tillbakavisat kommissionens påstående att den tyska lagstiftningen inte föreskriver någon definition vad gäller de marknadssegment som anges i artikel 8.1 i direktiv 2001/14. Den har gjort gällande att den ändamålsenliga verkan av syftet med 14.4 § tredje meningen i den allmänna järnvägslagen har säkerställts fullt ut. Dessutom följer av bestämmelserna om oberoende vid fastställande av pris att unionslagstiftningen överlåter åt de företag som bedriver verksamhet på marknaden att uppskatta marknadens betalningsförmåga. Slutligen föreskrivs i artikel 8.1 i direktiv 2001/14 inte uttryckligen ett mer omfattande krav vad gäller förfarandet och kontroll, framför allt ingen underrättelseskyldighet i förhållande till transportföretag.
71. Den tjeckiska regeringen understödjer den tyska regeringens argument till stöd för att de bestämmelser som anförts av kommissionen införlivats korrekt, såväl med avseende på samtliga invändningar avseende inkorrekt införlivande av motsvarande unionsrättsliga bestämmelser som invändningen om åsidosättande av artiklarna 7.3 och 8.1 i direktiv 2001/14.
72. Vad framför allt gäller åsidosättandet av artikel 7.3 i direktiv 2001/14 har den tjeckiska regeringen anfört att innebörden av uttrycket ”de kostnader som uppstår som en direkt följd av den tågtrafik som bedrivs” ska klargöras för att det ska kunna avgöras om ovannämnda bestämmelser har åsidosatts eller inte.
2. Prövning av den andra anmärkningen
73. Unionslagstiftningen avseende de avgifter som infrastrukturförvaltaren tar ut är komplex. Enligt direktiv 2001/14 kan följande avgifter uttas:
– Enligt artikel 7.3 ska en avgift för minimipaketet och bantillträdestjänsterna fastställas som uppgår till den kostnad som uppstår som en direkt följd av den tågtrafik som bedrivs.
– Enligt artikel 7.4 får en extra avgift inbegripas i infrastrukturavgiften för att visa att det föreligger en brist på kapacitet i fråga om identifierbara delar av infrastrukturen under perioder av överbelastning.
– Enligt artikel 7.5 får infrastrukturavgiften ändras för att ta hänsyn till miljökostnaden.
– Enligt artikel 8.1 kan prishöjningar fastställas för att uppnå full kostnadstäckning för infrastrukturförvaltarens kostnader.
– Enligt artikel 8.2 får infrastrukturförvaltaren fastställa högre avgifter på grundval av den långsiktiga kostnaden för särskilda investeringsprojekt.
– Enligt artikel 12 första stycket får infrastrukturförvaltarna ta ut en lämplig avgift för kapacitet som är begärd men inte utnyttjad.
74. Det ankommer på infrastrukturförvaltaren att fastställa avgiften för utnyttjande av infrastrukturen i samband med det avgiftssystem som inrättats av medlemsstaten som ska säkerställa att avgiftssystemet grundar sig på samma principer inom hela järnvägsnätet (artikel 4.1 och 4.4 i direktiv 2001/14). För att förhindra diskriminering ska det enligt artikel 8.3 i direktiv 2001/14 säkerställas att varje infrastrukturförvaltares genomsnittliga och marginella avgifter för likvärdigt utnyttjande av infrastrukturen är jämförbara och att jämförbara tjänster inom samma marknadssegment är belagda med samma avgifter. Infrastrukturförvaltaren ska i beskrivningen av järnvägsnätet visa att avgiftssystemen uppfyller dessa krav.
75. Enligt artikel 6.1 i direktiv 2001/14 ska medlemsstaterna bestämma villkor för att säkerställa balans i en infrastrukturförvaltares räkenskaper, så att inkomsterna från infrastrukturavgifter, överskott från annan verksamhet och statlig finansiering åtminstone täcker utgifterna för infrastrukturen.(14) Enligt punkt 5 i nämnda artikel ska en metod för hur kostnaderna ska fördelas fastställas. Medlemsstaterna får kräva godkännande för nämnda metod i förväg.
76. Enligt min mening utgör bestämmelserna i direktiv 2001/14 ett komplext system genom vilket de faktorer som ska beaktas vid fastställandet av avgifter för utnyttjande av infrastruktur, de mål som eftersträvas med systemet(15) samt befogenheten för medlemsstaterna, infrastrukturförvaltaren och det regleringsorgan som föreskrivs i artikel 30 i direktivet ska fastställas.
77. Vad gäller storleken på den avgift för användning av infrastrukturen som är tillåten fastställs ett minimum i direktiv 2001/14 som motsvarar den kostnad som uppstår som en direkt följd av utnyttjandet av infrastrukturen (artikel 7.3)(16) och ett maximum som följer av infrastrukturförvaltarens totala kostnader (artikel 8.1). Inom detta intervall kan avgiften ta hänsyn till bristen på kapacitet under perioder av överbelastning (artikel 7.4), externa miljökostnader (artikel 7.5) samt särskilda investeringar som medgetts för att förbättra infrastrukturen (artikel 8.2). Dessutom kan rabatter tillämpas (artikel 9).
78. Vad gäller statens och infrastrukturförvaltarens roll kan fastställas att det är staten som fastställer ramverket för avgifter och som ansvarar för finansieringen för att säkerställa balans mellan infrastrukturförvaltarens intäkter och utgifter. Staten kan emellertid genom prishöjningar uppnå full kostnadstäckning för infrastrukturens kostnader, om marknaden kan tåla detta, och om de marknadssegment som kan betala åtminstone den kostnad som uppstår som en direkt följd av driften av tågtrafiken, plus ett vinstuttag, inte hindras från att använda infrastrukturen.
79. Däremot fastställer infrastrukturförvaltaren avgiften för utnyttjande av infrastrukturen. Av skäl 12 i direktiv 2001/14 framgår att systemen för fastställande och uttag av avgifter och tilldelning av kapacitet inom de ramar som fastställs av medlemsstaterna syftar till att uppmuntra järnvägsinfrastrukturförvaltare till en optimal användning av infrastrukturen. En sådan optimering med hjälp av uttag och fastställande av avgifter förefaller enbart vara möjlig när infrastrukturförvaltaren har en viss grad av flexibilitet inom ramen för avgiftssystemet som uttryckligen anges i skäl 20. Detsamma gäller för infrastrukturförvaltarens befogenheter att höja eller sänka avgifter som föreskrivs i artiklarna 8.2 och 9 i direktiv 2001/14.
80. Av ordalydelsen i de tillämpliga bestämmelserna framgår nämligen att direktiv 2001/14 med avseende på uttag av avgifter fastställer ett område som är förbehållet infrastrukturförvaltaren. Med avseende på staten fastställs en övre gräns för nämnda område genom den grad av flexibilitet som krävs vid uttag och fastställande av avgifter som möjliggör att utnyttja detta som förvaltningsinstrument.(17) I förhållande till förvaltare som inte är oberoende har den undre gränsen inom detta område uppnåtts när det rör sig om ”kostnadstäckning”.(18)
81. Av den allmänna systematiken i direktivet framgår att den föreskriver en roll för infrastrukturförvaltaren vad gäller uttag av avgifter som omfattar valmöjligheter som kräver ett utrymme för skönsmässig bedömning med avseende på den metod som ska användas och en samordning av olika mål med lagstiftningen som inte alltid är förenliga med varandra. Sådana valmöjligheter kan enbart grunda sig på en marknadsstudie vad gäller till exempel definitionen av marknadssegment för att få information om huruvida ”marknaden kan tåla detta”.
82. Följaktligen ska bedömningen inom ramen för förevarande invändning(19) av överträdelser som har ägt rum vid införlivandet av direktiv 2001/14 ske mot bakgrund av en helhetsbedömning av bestämmelserna i direktivet avseende avgifter för utnyttjande av infrastrukturen.
83. Kommissionens argument att 14.4 § i den allmänna järnvägstransportlagen uppvisar brister på så sätt att denna bestämmelse inte möjliggör att med säkerhet fastställa om och när principen om direkta kostnader som föreskrivs i artikel 7.3 i direktiv 2001/14 eller principen om full kostnadstäckning i artikel 8.1 i direktiv 2001/14 är tillämplig grundar sig på en felaktig uppdelning i två delar. Såsom jag redan anfört föreskrivs inte två alternativa metoder i direktivet utan ett intervall med en undre gräns i form av den kostnad som uppstår som en direkt följd [av driften av tågtrafiken] och en övre gräns som motsvarar full kostnadstäckning för infrastrukturförvaltarens kostnader. Inom dessa gränser kan förvaltaren tillämpa ytterligare kriterier för uttag av avgifter som föreskrivs i direktivet samt rabatter enligt de villkor som föreskrivs i direktivet och i förekommande fall ett ramverk för avgifter som antagits av medlemsstaten.
84. Jag anser emellertid inte att medlemsstaterna, i syfte att minska infrastrukturförvaltarens utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställandet av avgifter för att undgå att dömas till ansvar för fördragsbrott, ska anta mer detaljerade och konkreta regler för fastställande av avgifter än de genom vilka de normativa krav som föreskrivs av unionslagstiftaren införlivas med nationell rätt. Av användningen av begreppet ”ramverk av avgifter” framgår enligt min mening att de kan göra detta inom vissa gränser, men enbart med beaktande av kravet på oberoende för ledningen som föreskrivs i artikel 4 i direktiv 91/440.(20)
85. 14.4 § i den allmänna järnvägslagen i vilken det som utgångspunkt men inte som en absolut regel föreskrivs full kostnadstäckning för kostnaden för infrastrukturen samtidigt som tillträde till marknaden tillåts, till skillnad från direkta kostnader som uppstått till följd av trafiken, förefaller enligt min mening fastställa vilken handlingsfrihet infrastrukturförvaltaren har vad gäller fastställande av avgiften med noggrant iakttagande av kraven i direktiv 2001/14. Infrastrukturförvaltaren kan enligt den nationella bestämmelsen framför allt göra en åtskillnad beroende på om det rör sig om passagerarbefordran på långa avstånd eller korta avstånd eller godstrafik eller marknadssegment inom dessa transporttjänster. Enligt min mening har medlemsstaten genom införlivandet av relevanta bestämmelser i direktiv 2001/14 inte skyldighet att föreskriva mer detaljerade bestämmelser i detta avseende. Däremot kan infrastrukturförvaltaren anförtros uppgiften att mer konkret införliva och tillämpa bestämmelserna, framför allt vad gäller prövningen av den ekonomiska förmågan hos ett marknadssegment.
86. Av det skälet föreslår jag att domstolen underkänner kommissionens andra anmärkning.
C – Den tredje anmärkningen avseende incitamentsystemet
1. Parternas argument
87. Kommissionen har gjort gällande att artikel 6.2 i direktiv 2001/14 inte har införlivats med tysk rätt. Den har anfört att ingen av de mekanismer som den tyska regeringen angett ger infrastrukturförvaltaren incitament att begränsa de kostnader som hänför sig till infrastrukturtjänster eller storleken på tillträdesavgifterna. Tjänste- och finansieringsavtalen innehåller inte heller några bestämmelser om minskning av infrastrukturkostnaderna eller avgifterna.
88. Den tyska regeringen har gjort gällande att artikel 6.1 i direktiv 2001/14 utgår från principen att en balans bör uppnås i inkomsterna från infrastrukturavgifter och statlig finansiering, å ena sidan, och utgifterna för infrastrukturen, å andra sidan. Den har anfört att storleken på kostnaderna för infrastrukturtjänsterna, storleken på tillträdesavgiften och den statliga finansieringen har ett klart ekonomiskt samband som utesluter ensidiga rättsliga krav. Av direktivbestämmelserna följer således inte någon ensidig skyldighet att minska kostnaderna eller avgifterna. En sänkning av kostnaderna och tillträdesavgifterna som eftersträvas genom artikel 6.2 i direktiv 2001/14 kan enbart ske om hänsyn tas till säkerhet och kvaliteten på infrastrukturtjänsten förbättras.
89. Enligt den tyska regeringen kräver direktiv 2001/14 ingen effektiv sänkning av kostnaderna eller tillträdesavgifterna. Denna skyldighet ska däremot balanseras mot andra krav med avseende på avgifternas utformning. Denna balans måste således vara förenlig med den långsiktiga målsättningen att uppnå balans mellan inkomsterna och kostnaderna för infrastrukturen.
90. Den tyska regeringen har gjort gällande att det incitamentsystem som föreskrivs i artikel 6.2 i direktiv 2001/14 har införlivats fullständigt. Tjänste- och finansieringsavtalet uppfyller villkoren för ett avtal i den mening som avses i artikel 6.3 i direktiv 2001/14 och utgör således en effektiv incitamentmekanism för sänkning av kostnaderna och tillträdesavgifterna i enlighet med artikel 6.2 i nämnda direktiv.
91. I tjänste- och finansieringsavtalet åläggs nämligen framför allt infrastrukturförvaltare flera skyldigheter vad gäller säkerställande av kvalitet och information. Kvalitetskraven har utformats på så sätt att de säkerställer en förbättring av kvaliteten av järnvägsinfrastrukturen över åren, de begränsar förbundsstatens subventioner för ersättningsinvesteringar till ett årligt belopp om 2,5 miljarder euro och ålägger infrastrukturförvaltare att avsätta egna medel för underhåll av järnvägsnät.
92. Inom järnvägssektorn finns ett flertal systematiska faktorer som ger incitament att sänka kostnaderna, eftersom förvaltningsbolag ska styras som kommersiella företag som är skyldiga att iaktta principer som gäller för den privata sektorn, bland annat genom en konkurrensorienterad förvaltning av företaget för att uppnå så stor vinst som möjligt, vilket utgör en självständig och effektiv motivation för DB Netz att sänka kostnaderna.
2. Prövning av den tredje anmärkningen
93. Parternas argumentation avseende den tredje anmärkningen är komplex och de därmed sammanhängande frågorna är svåra att särskilja.
94. Kommissionens uppfattning kan emellertid sammanfattas på så sätt att Tyskland varken ger infrastrukturförvaltaren incitament att begränsa de kostnader som är kopplade till infrastrukturtjänsten eller att sänka nivån på tillträdesavgifterna.
95. Jag tolkar Tysklands ståndpunkt på så sätt att tjänste- och finansieringsavtalet enligt medlemsstaten utgör ett effektivt incitamentsystem för sänkning av kostnaderna för tillhandahållande av infrastrukturen. Vad gäller tillträdesavgifterna förefaller det som om medlemsstaten huvudsakligen hävdar att direktiv 2001/14 inte ålägger medlemsstaterna att vidta särskilda stimulansåtgärder att sänka tillträdesavgifter utan kräver att detta mål eftersträvas indirekt genom stimulansåtgärder att sänka kostnader för tillhandahållande av infrastrukturen.
96. Vad gäller den första delgrunden avseende kostnaderna för att tillhandahålla infrastruktur ska det inledningsvis fastställas att bestämmelsen i artikel 6.2 i direktiv 2001/24 enligt artikel 6.3 kan genomföras genom ett avtal mellan den behöriga myndigheten och infrastrukturförvaltaren för en period på minst tre år varigenom den statliga finansieringen tilldelas. Tjänste- och finansieringsavtalet förefaller vara förenligt med detta formella villkor.
97. Enligt tjänste- och finansieringsavtalet begränsas förbundsstatens subventioner till ett fast årligt belopp, oberoende av inflation, och infrastrukturförvaltaren tvingas därmed att förbättra effektiviteten, eftersom han måste iaktta kvalitetsstandarder som antingen kan bibehållas eller höjas. Förvaltaren ska dessutom avsätta ett årligt minimibelopp för ersättningsinvesteringar. Förvaltaren är också skyldig att använda egna medel för att underhålla nätet på så sätt att en jämförbar kvalitet kan säkerställas till minskade kostnader.
98. De åtgärder som anges i tjänste- och finansieringsavtalet förefaller kunna ge infrastrukturförvaltaren incitament att sänka kostnaden för att tillhandahålla infrastrukturer. Kommissionens talan kan således enbart vinna bifall såvitt avser den tredje anmärkningen om medlemsstaterna enligt artikel 6.2 i direktiv 2001/14 skulle vara skyldiga att alltid vidta särskilda stimulansåtgärder för att sänka tillträdesavgifterna.
99. Kommissionen har anfört att en sådan skyldighet åligger medlemsstaterna oberoende av huruvida infrastrukturförvaltaren går med vinst. Med andra ord skulle medlemsstaten vara tvungen att ge incitament att överföra en del av det överskott som erhållits genom ökning av effektiviteten till dem som utnyttjar nätet, även om infrastrukturförvaltaren inte skulle kunna täcka samtliga kostnader för att tillhandahålla infrastrukturer.
100. Kommissionens uppfattning finner visserligen stöd i ordalydelsen av artikel 6.2 i direktiv 2001/14 i vilken såväl kostnaderna för att tillhandahålla infrastruktur samt nivån på tillträdesavgifter anges. Enligt skäl 40 är det emellertid ”nödvändigt att vidta åtgärder som ger infrastrukturförvaltare incitament att sänka kostnaderna och förvalta infrastrukturen effektivt”. Enbart kostnaderna nämns där.
101. Enligt min mening är kommissionens tolkning orimlig mot bakgrund av den allmänna systematiken i artikel 6 i direktiv 2001/14. Enligt artikel 6.1 andra stycket får en medlemsstat ”[u]tan att det påverkar ett eventuellt långsiktigt mål enligt vilket användarna skall täcka infrastrukturkostnaderna för alla transportsätt på grundval av en intermodal rättvis och icke-diskriminerande konkurrens … kräva att infrastrukturförvaltaren balanserar sin redovisning utan statlig finansiering, när järnvägstransporterna kan konkurrera med andra transportsätt, inom ramverket för avgifter enligt artiklarna 7 och 8”.(21)
102. Enligt kommissionens tolkning ska staten emellertid finansiera infrastrukturen även om infrastrukturförvaltaren, tack vare den förbättring av effektivitetet som uppmuntrats av staten, har uppnått ett överskott som han kan använda för att balansera sina räkenskaper i stället för att använda det för att minska tillträdesavgiften.
103. Under förutsättning att förvaltarens räkenskaper har balanserats kan de bestämmelser i kapitel II i direktiv 2001/14 om uttag av avgifter som grundar sig på principen om fastställande av avgifter på grundval av kostnaden på lång sikt dessutom leda till att minskningar av nivån på tillträdesavgifter automatiskt medför en minskning av kostnader för att tillhandahålla infrastrukturer.
104. Av ovannämnda skäl föreslår jag att domstolen underkänner kommissionens tredje anmärkning.
D – Den fjärde anmärkningen avseende regleringsorganets behörighet
1. Parternas argument
105. Kommissionen har gjort gällande att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att efterkomma sina skyldigheter enligt artikel 30.4 i direktiv 2001/14, jämförd med artikel 10.7 i direktiv 91/440.
106. Regleringsmyndigheten kan enbart efterkomma sin skyldighet enligt artikel 10.7 i direktiv 91/440 att regelbundet övervaka konkurrensen på marknaden för järnvägstrafik och korrigera fel som uppstått i utvecklingen på dessa marknader om den, oberoende av konkreta klagomål eller konkreta misstankar om överträdelse av direktiven, har behörighet att förhöra järnvägsföretag och infrastrukturförvaltare och om den har rätt att framtvinga ett svar genom lämpliga hot om sanktioner. Om den inte förfogar över information som erhållits genom en sådan begäran om upplysningar kan regleringsmyndigheten inte inleda ett förfarande på eget initiativ utan är tvungen att stödja sig på de uppgifter som klaganden inkommit med.
107. Dessutom är införlivandet av artikel 30.4 i direktiv 2001/14 inte fullständigt, eftersom det i denna artikel inte görs någon åtskillnad mellan infrastrukturförvaltare och transportföretag.
108. Om regleringsmyndigheten inte kan verkställa en begäran om uppgifter, så är den beroende av frivillig information från järnvägsföretag, vilket inte är förenligt med syftet med direktiv 2001/14.
109. Den tyska regeringen har gjort gällande att det enligt artikel 30.4 i direktiv 2001/14 inte krävs att regleringsmyndigheten har behörighet att inhämta upplysningar utan anledning eller misstanke. Bestämmelsen ska däremot tolkas mot bakgrund av direktivets tillämpningsområde och målsättningen med direktivet, nämligen tilldelning av järnvägsinfrastrukturkapacitet och uttag av avgifter för utnyttjande av järnvägsinfrastruktur. I detta sammanhang fungerar regleringsorganet snarare som besvärsorgan som övervakar och garanterar icke-diskriminerande tillträde till infrastrukturen inom ramen för tilldelning av kapaciteter och uttag av avgifter. I denna bestämmelse föreskrivs enbart en materiell rättighet till upplysningar och en motsvarande skyldighet att lämna upplysningar utan att frågan om sanktioner för överträdelse av sådana rättigheter påtalas i direktivet.
110. Regleringsmyndigheten har enligt artikel 10.7 i direktiv 91/440 inte heller någon rätt att erhålla uppgifter eller att påföra sanktioner inom ramen för övervakandet av konkurrensen.
2. Prövning av den fjärde anmärkningen
111. Enligt artikel 10.7 första stycket måste medlemsstaterna inrätta ett regleringsorgan i enlighet med artikel 30 i direktiv 2001/14 för att övervaka konkurrensen på marknaderna för järnvägstjänster, förutom när ett annat organ som åtnjuter samma oberoende har anförtrotts denna uppgift.
112. Kommissionen har av detta uppdrag dragit slutsatsen att regleringsorganet oberoende av konkreta klagomål eller misstanke om konkreta överträdelser av direktivet ska ha behörighet att förhöra järnvägsföretagen och infrastrukturförvaltare och ha rätt att tvinga fram ett svar genom lämpliga sanktionsåtgärder.
113. Medlemsstaterna ska enligt fast rättspraxis inrätta de administrativa strukturer som krävs för att kunna tillämpa direktiven och föreskriva lämpliga sanktioner för de skyldigheter som föreskrivs där, även om sådana bestämmelser saknas i unionsrätten. Denna rättspraxis förefaller stödja kommissionens anmärkning.(22)
114. Den skyldighet för medlemsstater som kommissionen försöker härleda ur artikel 10.7 vad gäller övervakande av konkurrensen innebär att regleringsorganet ges befogenhet att inleda sektoriella undersökningar. Enligt unionens lagstiftningstradition på konkurrensrättens område har emellertid alltid principen beaktats att sådana befogenheter ska föreskrivas klart och uttryckligen av unionslagstiftaren.(23)
115. Av det skälet och med hänsyn till att det i artikel 10.7 inte talas om undersökningar av regleringsorgan anser jag att Förbundsrepubliken Tyskland inte kan klandras för att i sin lagstiftning inte ha föreskrivit sådana undersöknings- och sanktionsbehörigheter som regleringsorganet har oberoende av konkreta klagomål eller konkreta misstankar om överträdelse av direktiven.
116. Vad gäller artikel 30 i direktiv 2001/14 framgår av punkt 4 att regleringsorganet ska ha befogenhet att begära relevant information från infrastrukturförvaltaren, sökande och alla inblandade tredje parter i den berörda medlemsstaten och denna information ska lämnas in utan onödigt dröjsmål. Enligt punkt 5 andra stycket i samma artikel ska ett beslut av regleringsorganet vara bindande för alla parter som omfattas av beslutet.
117. Enligt kommissionen har medlemsstaterna enligt artikel 30.4 en skyldighet att föreskriva undersöknings- och sanktionsbefogenheter som även kan utövas gentemot varje järnvägsföretag inom ramen för övervakandet av konkurrensen enligt artikel 10.7 i direktiv 91/440. Jag delar inte denna uppfattning.
118. Såsom redan anförts ovan kan en skyldighet för medlemsstaterna att föreskriva befogenheter när det gäller att genomföra undersökningar och tillgripa sanktioner inom ramen för övervakandet av konkurrensen inte härledas ur artikel 10.7 i direktiv 91/440 betraktad för sig. Denna tolkning finner stöd i den omständigheten att artikel 10.7 andra stycket inte innehåller någon explicit eller implicit hänvisning till artikel 30.4 i direktiv 2001/14.(24) Inom ramen för övervakandet av konkurrensen som föreskrivs i artikel 10.7 förefaller emellertid artikel 30.4 i direktiv 2001/14 inte vara tillämplig.
119. I artikel 30 i direktiv 2001/14 krävs däremot inte att regleringsorganet har befogenheter när det gäller att genomföra undersökningar och tillgripa sanktioner inom ramen för övervakandet av konkurrensen i situationer som inte omfattas av artikelns tillämpningsområde. Tillämpningsområdet för nämnda artikel omfattar nämligen enligt punkterna 2 och 3 enbart frågor avseende rättvist och icke-diskriminerande tillträde, närmare bestämt behandling av sökanden och övervakning av avgifter. Detta område omfattar som sådant det syfte som anges i skäl 16 i direktivet att ta hänsyn till sund konkurrens vid tillhandahållandet av järnvägstjänster. För den rättighet som föreskrivs i artikel 30.4 för regleringsorganet, att begära relevant information, gäller samma gränser.
120. Av det skälet föreslår jag att domstolen underkänner kommissionens fjärde anmärkning.
V – Rättegångskostnader
121. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om detta har yrkats.
122. Förbundsrepubliken Tyskland har yrkat att kommissionen ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Detta yrkande ska bifallas om fördragsbrottstalan i likhet med vad jag föreslår ogillas i sin helhet.
123. Enligt artikel 69.4 första stycket i rättegångsreglerna ska Republiken Tjeckien och Republiken Italien som har intervenerat i ett mål bära sina rättegångskostnader.
VI – Förslag till avgörande
124. Med hänsyn till vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen meddelar följande dom:
1) Talan ogillas.
2) Europeiska kommissionen ska ersätta rättegångskostnaderna.
3) Republiken Tjeckien och Republiken Italien ska bära sina egna rättegångskostnader.