CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. NIILO JÄÄSKINEN
presentadas el 6 de septiembre de 2012 (1)
Asunto C‑556/10
Comisión Europea
contra
República Federal de Alemania
«Recurso por incumplimiento – Directiva 91/440/CEE – Desarrollo de los ferrocarriles comunitarios – Directiva 2001/14/CE – Adjudicación de la capacidad de infraestructura ferroviaria – Artículo 6, apartado 3, y anexo II de la Directiva 91/440 – Artículos 4, apartado 2, y 14, apartado 2, de la Directiva 2001/14 – Administrador de infraestructuras – Independencia en el ejercicio de funciones esenciales – Estructura de holding – Artículos 7, apartado 3, y 8, apartado 1, de la Directiva 2001/14 – Establecimiento de los cánones sobre la base de los costes directos – Tarifación – Costes directos – Costes totales – Artículo 6, apartado 2, de la Directiva 2001/14 – Inexistencia de mecanismos que incentiven la reducción de costes – Artículo 30, apartado 4, de la Directiva 2001/14 y artículo 10, apartado 7, de la Directiva 91/440 – Organismo regulador – Competencias»
I. Introducción
1. En el presente recurso por incumplimiento la Comisión Europea solicita al Tribunal de Justicia que declare que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 6, apartado 3, y del anexo II de la Directiva 91/440/CEE, (2) en su versión modificada por las Directivas 2001/12/CE (3) (en lo sucesivo, «Directiva 91/440»), de los artículos 4, apartado 2, y 14, apartado 2, de la Directiva 2001/14/CE, (4) en su versión modificada por la Directiva 2004/49/CE (5) (en lo sucesivo, «Directiva 2001/14»), y de los artículos 6, apartado 2, 7, apartado 3, y 8, apartado 1, de la Directiva 2001/14 y 30, apartado 4, de la Directiva 2001/14, en relación con el artículo 10, apartado 7, de la Directiva 91/440. La República Federal de Alemania solicita que se desestime el recurso interpuesto por la Comisión.
2. El presente asunto se inscribe en una serie de recursos por incumplimiento (6) presentados por la Comisión en 2010 y 2011 en relación con la aplicación por los Estados miembros de las Directivas 91/440 y 2001/14, en particular en lo que respecta al acceso equitativo y no discriminatorio de las empresas ferroviarias a las infraestructuras, es decir, a la red ferroviaria. Estos recursos son inéditos, ya que ofrecen al Tribunal de Justicia la primera ocasión de pronunciarse sobre la liberalización de los ferrocarriles en la Unión Europea, y en especial de interpretar lo que se ha dado en llamar el «primer paquete ferroviario».
3. En lo que respecta a la primera imputación relativa a la independencia requerida en el ejercicio de funciones esenciales, en mi opinión los problemas jurídicos sobre el Derecho de la Unión que se suscitan en el presente asunto parecen ser, mutatis mutandis, los mismos que en el asunto C‑555/10, Comisión/Austria, pues ambos Estados miembros han adoptado el modelo de la sociedad holding, en el que las funciones esenciales del administrador de infraestructuras se han delegado en una sociedad independiente en el seno de un grupo de sociedades que incluye también empresas ferroviarias. Por este motivo, los argumentos jurídicos expuestos en mis conclusiones en el citado asunto, presentadas en el día de hoy, también son aplicables a este asunto, a pesar de que existen ciertas diferencias en las normativas nacionales, especialmente en lo que respecta a los grupos de sociedades.
4. Por otra parte, las demás imputaciones formuladas por la Comisión son novedosas con respecto a los demás recursos por incumplimiento antes citados.
II. Marco jurídico
A. Derecho de la Unión
5. El considerando 4 de la Directiva 91/440 establece lo siguiente:
«[...] el futuro desarrollo y una explotación eficaz de la red ferroviaria pueden verse facilitados por una separación entre la explotación de los servicios de transporte y la administración de la infraestructura; [...] en tales condiciones es preciso que, en todos los casos, la administración de cada una de dichas actividades se [lleve] a cabo por separado y con contabilidades aparte.»
6. El artículo 6, apartados 1 a 3, de la Directiva 91/440 dispone:
«1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que se lleven y se publiquen por separado las cuentas de pérdidas y ganancias y los balances relativos, por una parte, a la explotación de servicios de transporte de empresas ferroviarias y, por otra, a la administración de la infraestructura ferroviaria. Las ayudas estatales que se abonen con destino a una de tales áreas de actividad no podrán transferirse a la otra.
Las contabilidades de estas dos áreas de actividad deberán reflejar esta prohibición.
2. Además, los Estados miembros podrán disponer que dicha separación suponga la existencia de divisiones orgánicas diferenciadas en el seno de una misma empresa, o que la gestión de la infraestructura corra a cargo de una entidad distinta.
3. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que las funciones que determinan un acceso equitativo y no discriminatorio a la infraestructura, enumeradas en el anexo II, se encomienden a entidades o empresas que no presten a su vez servicios de transporte ferroviario. Con independencia de las estructuras de organización, deberá demostrarse que se ha cumplido este objetivo.
No obstante, los Estados miembros podrán asignar a empresas ferroviarias o a cualquier otro organismo el cobro de los cánones y la responsabilidad de gestionar la infraestructura ferroviaria, tal como la inversión, el mantenimiento y la financiación.»
7. A tenor del artículo 10, apartado 7, de la Directiva 91/440:
«Sin perjuicio de las normativas comunitaria y nacional relativas a la política de la competencia y de las instituciones competentes en la materia, el organismo regulador establecido en virtud del artículo 30 de la Directiva 2001/14/CE, u otro órgano que disponga de igual independencia, supervisará la competencia en los mercados de servicios ferroviarios, incluido el mercado de transporte de mercancías por ferrocarril.
Este organismo se creará de acuerdo con las normas previstas en el apartado 1 del artículo 30 de la Directiva mencionada anteriormente. Todos los solicitantes o partes interesadas, podrán presentar quejas ante este organismo si consideran haber sido tratados injustamente, haber sido objeto de una discriminación o haber sido perjudicados de alguna manera. El organismo de regulación decidirá en el plazo más breve posible, previa denuncia o, en su caso, de oficio, sobre las medidas adecuadas para eliminar los fenómenos negativos en estos mercados. Con vistas al control judicial y a la cooperación necesarios entre los organismos reguladores nacionales, se aplicarán, en este contexto, el apartado 6 del artículo 30 y el artículo 31 de la Directiva mencionada anteriormente.»
8. El anexo II de la Directiva 91/440 establece una lista de las funciones esenciales a que hace referencia el artículo 6, apartado 3:
«– preparación y toma de decisiones relativas a la concesión de licencias de empresas ferroviarias, incluida la concesión de licencias individuales;
– toma de decisiones relacionadas con la adjudicación de franjas, incluidas tanto la definición y la evaluación de disponibilidad como la asignación de franjas para trenes concretos;
– toma de decisiones relacionadas con la percepción de cánones por uso de infraestructura;
– supervisión del cumplimiento de las obligaciones de servicio público que requiere la prestación de determinados servicios.»
9. Los considerandos 7, 11, 16, 20, 21, 25, 32 a 40, 42 y 44 de la Directiva 2001/14 establece los objetivos de la Directiva en los siguientes términos:
«(7) Fomentar un uso óptimo de la infraestructura ferroviaria reducirá el coste del transporte para la sociedad.
[…]
(11) Los sistemas de tarifación y adjudicación de capacidad deben permitir igualdad de acceso sin discriminación a todas las empresas y procurar, en la medida de lo posible, atender las necesidades de todos los usuarios y tipos de tráfico de manera justa y no discriminatoria.
[…]
(16) Los sistemas de tarifación y adjudicación de la capacidad deberían propiciar la competencia leal en la prestación de servicios ferroviarios.
[…]
(20) Conviene otorgar cierto grado de flexibilidad a los administradores de infraestructuras, a fin de posibilitar un uso más eficiente de las mismas.
(21) Por lo que respecta a los sistemas de cánones y de adjudicación de capacidad, es posible que haya de tenerse en cuenta el hecho de que diferentes segmentos de la red de infraestructuras ferroviarias fueron concebidos en función de otros usuarios principales.
[…]
(25) Los sistemas de cánones y adjudicación de capacidad deben tener en cuenta la creciente congestión y, en último término, la escasez de la capacidad de infraestructura.
[…]
(32) Es importante reducir al mínimo el falseamiento de la competencia entre infraestructuras ferroviarias o modos de transporte que pueda derivarse de la existencia de diferencias significativas en los principios que rigen la aplicación de cánones.
(33) Conviene definir los componentes del servicio de infraestructura esenciales para que el operador pueda desarrollar su actividad, y que éstos deben prestarse por un canon de acceso mínimo.
(34) La inversión en infraestructura ferroviaria es conveniente y los sistemas de cánones deben incentivar a los administradores de infraestructuras para que realicen las inversiones adecuadas cuando éstas se justifiquen desde el punto de vista económico.
(35) Cualquier sistema de cánones transmitirá señales económicas a los usuarios. Es importante que tales señales a las empresas ferroviarias sean coherentes y favorezcan la adopción de decisiones racionales.
(36) Para poder fijar cánones adecuados y equitativos por el uso de la infraestructura, el administrador de infraestructuras precisa determinar el valor de su patrimonio y conocer claramente sus factores de coste de explotación de la infraestructura.
(37) Conviene tener en cuenta los costes externos en la toma de decisiones en materia de transporte.
(38) Es importante garantizar que los cánones aplicados al transporte internacional no impidan al ferrocarril satisfacer las necesidades del mercado; por consiguiente, los cánones por utilización de infraestructuras deben ser equivalentes al coste directamente imputable a la explotación del servicio ferroviario.
(39) El nivel general de recuperación de costes mediante cánones por uso de infraestructuras repercute en las necesidades de financiación pública. Los Estados miembros podrán exigir distintos niveles de recuperación de costes generales mediante cánones, como, por ejemplo, recargos o una tasa de rentabilidad que pueda soportar el mercado, al tiempo que equilibran la recuperación de costes con la competencia intermodal del transporte ferroviario de mercancías; no obstante, conviene que, en todo sistema de cánones por utilización de infraestructura ferroviaria, el tráfico que usa la red pague al menos el coste marginal que impone.
(40) La infraestructura ferroviaria es un monopolio natural; en consecuencia, es preciso incentivar a sus administradores para que reduzcan costes y apliquen una gestión eficaz.
[...]
(42) Los descuentos ofrecidos a las empresas ferroviarias deben guardar relación con los ahorros de costes administrativos efectivamente obtenidos; los descuentos también podrán utilizarse para fomentar el uso eficaz de la infraestructura.
[...]
(44) La adjudicación de capacidad lleva aparejados unos costes para el administrador de infraestructuras cuyo pago se debe exigir.»
10. El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2001/14 establece:
«Si en los aspectos legal, organizativo o de toma de decisiones el administrador de infraestructuras no gozara de independencia respecto de cualquier empresa ferroviaria, las funciones descritas en el presente capítulo distintas de la recaudación de los cánones serán desempeñadas por un organismo de tarifación que goce de dicha independencia respecto de cualquier empresa ferroviaria.»
11. El artículo 6 de la Directiva 2001/14 dispone:
«1. Los Estados miembros establecerán las condiciones –incluido, si procede, el establecimiento de pagos anticipados– para que, en circunstancias empresariales normales y a lo largo de un período de tiempo razonable, la contabilidad del administrador de infraestructuras refleje como mínimo una situación de equilibrio entre, por una parte, los cánones por utilización, los excedentes de otras actividades comerciales y la financiación estatal y, por otra, los gastos de infraestructura.
Sin perjuicio del posible objetivo, a largo plazo, de que los costes de infraestructura sean soportados por el usuario para todos los modos de transporte sobre la base de una competencia intermodal equitativa y no discriminatoria, cuando el transporte ferroviario esté en condiciones de competir con otros modos de transporte dentro del marco tarifario de los artículos 7 y 8, un Estado miembro podrá exigir al administrador de la infraestructura que equilibre sus cuentas sin financiación estatal.
2. Sin perjuicio de la seguridad, el mantenimiento y la mejora de la calidad del servicio de las infraestructuras, se incentivará a los administradores a que reduzcan los costes de la puesta a disposición de infraestructura y la cuantía de los cánones de acceso.
3. Los Estados miembros velarán por la observancia de lo dispuesto en el apartado 2, bien mediante un acuerdo contractual entre la autoridad competente y el administrador de infraestructuras que abarque un período no inferior a tres años y que prevea la financiación estatal, bien estableciendo medidas adecuadas de reglamentación previendo las facultades necesarias.
[…]
5. Se establecerá un método de prorrateo de costes. Los Estados miembros podrán exigir autorización previa. Dicho método debería actualizarse de cuando en cuando con arreglo a las habituales prácticas a escala internacional.»
12. El artículo 7, apartado 3, de la Directiva 2001/14 dispone:
«Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 o 5 y en el artículo 8, el canon por utilización de acceso mínimo y acceso por la vía a instalaciones de servicio, será equivalente al coste directamente imputable a la explotación del servicio ferroviario.»
13. El artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2001/14 está redactado en los siguientes términos:
«Con el fin de recuperar totalmente los costes asumidos por el administrador de infraestructuras, los Estados miembros podrán, siempre que el mercado pueda aceptarlo, cobrar recargos basados en principios eficientes, transparentes y no discriminatorios, sin dejar de garantizar una competitividad óptima, en particular, del tráfico internacional ferroviario de mercancías. El sistema de cánones respetará los aumentos de productividad conseguidos por las empresas ferroviarias.
No obstante, la cuantía de los cánones no debe excluir la utilización de las infraestructuras por parte de segmentos del mercado que puedan pagar al menos el coste directamente imputable a la explotación del servicio ferroviario, más un índice de rentabilidad que pueda asumir el mercado.»
14. El artículo 14, apartados 1 y 2, de la Directiva 2001/14 establece:
«1. Los Estados miembros podrán crear un marco para la adjudicación de capacidad de infraestructura, sin dejar de respetar la independencia de gestión amparada por el artículo 4 de la Directiva 91/440/CEE. Deberán establecerse reglas específicas de adjudicación de la capacidad. El procedimiento de adjudicación correrá a cargo del administrador de infraestructuras. En particular, velará por que la capacidad se adjudique de manera justa y no discriminatoria, y de conformidad con el Derecho comunitario.
2. Si en los aspectos legal, organizativo o de toma de decisiones el administrador de infraestructuras no fuere independiente de cualquier empresa ferroviaria, las funciones mencionadas en el apartado 1 y que se describen en el presente capítulo serán ejercidas por un organismo adjudicador que en los aspectos legal, organizativo y de toma de decisiones sea independiente de toda empresa ferroviaria.»
15. El artículo 30 de la Directiva 2001/14 establece:
«Organismo regulador
1. […] los Estados miembros crearán un organismo regulador. Dicho organismo […] actuará de conformidad con los principios establecidos en el presente artículo, según los cuales las funciones de recurso y de control pueden asignarse a distintos órganos.
2. Los candidatos podrán recurrir al organismo regulador si consideran haber sufrido injusticia, discriminación o cualquier otro perjuicio, en particular a causa de las decisiones adoptadas por el administrador de infraestructuras, o cuando proceda por la empresa ferroviaria, en relación con:
[…]
3. El organismo regulador velará por que los cánones establecidos por el administrador de infraestructuras cumplan lo dispuesto en el capítulo II y no sean discriminatorios. […]
4. El organismo regulador tendrá la facultad de pedir la información pertinente al administrador de infraestructuras, candidatos y cualquier tercero interesado de un Estado miembro, información que deberá serle facilitada sin dilación.
5. El organismo regulador deberá resolver acerca de cualquier denuncia y tomar medidas para remediar la situación que la haya originado en el plazo de dos meses desde la recepción de toda la información.
No obstante lo dispuesto en el apartado 6, las decisiones del organismo regulador vincularán a todas las partes afectadas.
[….]»
B. Derecho nacional
16. El artículo 5a, apartado 2, de la Allgemeines Eisenbahngesetz (Ley general de ferrocarriles), de 27 de diciembre de 1993, (7) modificada por la Ley de 29 de julio de 2009, (8) dispone lo siguiente:
«En el ejercicio de sus funciones, las autoridades de supervisión de los ferrocarriles pueden adoptar frente a los entes vinculados por las disposiciones establecidas en el artículo 5, apartado 1, las medidas que consideren necesarias para remediar las infracciones cometidas y evitar futuras infracciones de las disposiciones previstas en el artículo 5, apartado 1.»
17. El artículo 9a, apartado 1, de la Allgemeines Eisenbahngesetz establece:
«1) Los administradores públicos de infraestructuras ferroviarias deberán ser independientes de las empresas ferroviarias desde el punto de vista legal, organizativo y de toma de decisiones, en la medida en que las decisiones de que se trate versen sobre la asignación de franjas y la tarifación. Al objeto de lograr los objetivos enunciados en la primera frase:
1. las sociedades ferroviarias que sean simultáneamente empresas de transporte ferroviario y administradores de infraestructuras ferroviarias llevarán ambas actividades por separado y encomendarán su desarrollo a una o varias entidades distintas;
2. los contratos que el administrador de infraestructuras ferroviarias concluya con terceros deberán redactarse de forma que se garantice la autonomía organizativa del primero;
3. únicamente el personal del administrador de infraestructuras ferroviarias que no desempeñe funciones en las empresas de transporte ferroviario estará facultado para adoptar decisiones sobre horarios de servicio, adjudicación de franjas y tarifación;
4. se considerarán no autorizadas las instrucciones que los terceros cursen al administrador de infraestructuras ferroviarias o a su personal sobre decisiones en materia de horarios de servicio, adjudicación de franjas y tarifación;
5. las empresas previstas en el artículo 9, apartado 1, primera frase, puntos 2 y 3, redactarán, mantendrán y publicarán reglamentos que impidan que terceros ajenos al administrador de infraestructuras ferroviarias ejerzan influencia en la toma de decisiones sobre horarios de servicio, adjudicación de franjas y tarifación; tales reglamentos deberán establecer, en particular, las obligaciones específicas que deben cumplir los trabajadores para evitar que se ejerza dicha influencia; además, los administradores de infraestructuras ferroviarias están obligados a comunicar a la autoridad de supervisión, previa solicitud de ésta, el nombre del representante que vele por el cumplimiento de tales reglamentos; dicho representante deberá remitir anualmente a la autoridad de supervisión competente un informe sobre las incidencias producidas y sobre las medidas adoptadas para su resolución;
6. se nombrará a distintas personas para que ocupen cargos en los consejos de vigilancia de las empresas previstas en el artículo 9, apartado 1, primera frase, puntos 2 y 3; de este modo, el consejo de vigilancia del administrador de infraestructuras ferroviarias no podrá incluir a ningún miembro de los consejos de vigilancia de las empresas previstas en el artículo 9, apartado 1, primera frase, puntos 2 y 3, ni a miembros de su personal; esta disposición también será aplicable a las demás sociedades participadas por la matriz.»
18. El artículo 14, apartado 4, de la Allgemeines Eisenbahngesetz dispone:
«Los administradores de infraestructuras ferroviarias deberán establecer sus tarifas con arreglo a una orden adoptada en virtud del artículo 26, apartado 1, puntos 6 y 7, de forma que se les compensen los costes en los que incurran para prestar los servicios regulados en el apartado 1, primera frase, incrementados en la tasa de rentabilidad siempre que el mercado pueda aceptarlo. De este modo, podrán cobrar recargos sobre el coste directamente imputable a la explotación del servicio ferroviario y establecer diferencias tanto en función de que se trate de servicios de transporte de pasajeros de larga distancia, de transporte de pasajeros de corta distancia o de transporte de mercancías, como sobre la base de segmentos del mercado de tales servicios de transporte, garantizando en todo caso la competitividad, en particular, del tráfico internacional ferroviario de mercancías. No obstante, el nivel del canon para un segmento de mercado no podrá exceder, en lo que respecta a la segunda frase, del coste directamente imputable a la explotación del servicio ferroviario, incrementado en la tasa de rentabilidad siempre que el mercado pueda aceptarlo. La orden que se adopte en virtud del artículo 26, apartado 1, puntos 6 y 7,
1. podrá autorizar excepciones sobre la determinación del importe del canon conforme a la primera frase, siempre y cuando los costes queden cubiertos de otro modo, o bien
2. podrá autorizar a la autoridad de supervisión competente para dispensar, mediante una decisión general, a todos los administradores de infraestructuras ferroviarias del cumplimiento de los requisitos establecidos en la primera frase, previa consulta con la agencia federal de la electricidad, del gas, de las telecomunicaciones, de correos y de ferrocarriles (organismo regulador).»
19. El artículo 14c de la Allgemeines Eisenbahngesetz establece lo siguiente:
«(1) En el desempeño de sus funciones, el organismo regulador podrá adoptar frente a las empresas públicas de infraestructuras ferroviarias las medidas que resulten necesarias para remediar las infracciones cometidas y evitar futuras infracciones de las disposiciones previstas en la normativa sobre ferrocarriles relacionadas con el acceso a la infraestructura ferroviaria.
(2) Las entidades autorizadas para acceder a la infraestructura, las empresas públicas de infraestructura ferroviaria y su personal estarán obligadas a permitir que el organismo regulador y sus representantes, en el desempeño de sus funciones:
1. accedan a los locales comerciales e instalaciones dentro del horario habitual de apertura y
2. consulten los libros, documentación comercial, ficheros y demás documentos y los copien en soportes informáticos adecuados.
(3) Las entidades autorizadas para acceder a la infraestructura, las empresas públicas de infraestructura ferroviaria y su personal deberán facilitar al organismo regulador y a sus representantes:
1. toda la información;
2. todos los elementos de prueba y
3. todos los medios y servicios auxiliares necesarios para el cumplimiento de sus cometidos.
Esta disposición será igualmente aplicable a las negociaciones, en curso o concluidas, relativas al importe de los cánones por la utilización de la infraestructura ferroviaria y otros servicios. Los datos facilitados deberán ser exactos y determinarse de buena fe. Las personas obligadas a facilitar información podrán negarse a responder a aquellas preguntas cuya respuesta pueda exponerlas, o exponer a una de las personas establecidas en el artículo 383, apartado 1, puntos 1 a 3, del Código Procesal Civil, a una instrucción penal o a un procedimiento administrativo sancionador.
(4) En virtud de la presente ley, el organismo regulador podrá ejecutar sus órdenes conminatorias con arreglo a las normas que rigen la ejecución de las medidas administrativas. El importe de la multa podrá alcanzar 500.000 euros.»
20. La cláusula 1 del contrato de toma de control y transferencia de beneficios celebrado el 1 de junio de 1999 entre Deutsche Bahn AG (en lo sucesivo, «DB») y Deutsche Bahn Netz AG (en lo sucesivo, «DB Netz»), en la versión resultante del acuerdo de modificación de 2 de mayo de 2005, establece lo siguiente:
«Cláusula 1 Gestión de DB Netz
No se exceptuarán del principio de independencia legal y organizativa de DB Netz las decisiones relativas a horarios de servicio, adjudicación de francas y tarifación. DB no impartirá ninguna instrucción que contravenga dicho principio.»
21. En virtud del artículo 4 del reglamento interno del consejo de administración de DB Netz, modificado con efectos a partir del 9 de mayo de 2005:
«Artículo 4 Proceso decisorio
[...]
3. Los miembros del consejo de administración que desempeñen funciones en empresas ferroviarias vinculadas a DB Netz o en otras empresas ligadas a ellas no participarán en la votación de acuerdos relativos a horarios de servicio, adjudicación de franjas y tarifación. Además, tampoco podrán intervenir en la preparación de tales acuerdos.»
III. Procedimiento administrativo previo y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
22. En mayo de 2007, la Comisión remitió un cuestionario a las autoridades alemanas para comprobar la transposición por la República Federal de Alemania de las directivas del primer paquete ferroviario. Dicho Estado miembro contestó mediante escrito de 25 de septiembre de 2007 y, con carácter complementario, mediante escrito de 14 de diciembre de 2007.
23. Mediante escrito de 26 de junio de 2008, la Comisión señaló diversas discrepancias entre la legislación ferroviaria alemana y las Directivas 91/440, 95/18/CE (9) y 2001/14 y requirió a la República Federal de Alemania para que se atuviera a ellas. Mediante escrito de 22 de octubre de 2008, Alemania respondió al escrito de requerimiento.
24. Mediante escrito de 24 de febrero de 2009, la Comisión remitió a la República Federal de Alemania un escrito de requerimiento complementario en el que le reprochaba nuevas infracciones de la Directiva, basándose en una lectura combinada de las Directivas 2001/14 y 91/440 en lo que respecta a la tarifación de la infraestructura y las competencias del organismo regulador alemán. Mediante escrito de 17 de abril de 2009, la República Federal de Alemania respondió a dicho escrito de requerimiento complementario.
25. Mediante escrito de 9 de octubre de 2009, la Comisión envió a la República Federal de Alemania un dictamen motivado en el que instaba a dicho Estado miembro a adoptar las medidas necesarias para atenerse a él en un plazo de dos meses desde su recepción. Mediante escrito de 3 de diciembre de 2009, la República Federal de Alemania respondió al dictamen motivado y negó el incumplimiento que le reprochaba la Comisión.
26. Al no considerar satisfactorias las respuestas recibidas de la República Federal de Alemania, la Comisión decidió interponer el presente recurso, que el Tribunal de Justicia recibió el 26 de noviembre de 2010.
27. Mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 19 de mayo de 2011, se autorizó la intervención de la República Checa y de la República Italiana en apoyo de las pretensiones de la República Federal de Alemania.
28. La Comisión, la República Federal de Alemania y la República Italiana comparecieron en la vista que tuvo lugar el 23 de mayo de 2012.
IV. Motivos y alegaciones de las partes
A. Sobre la primera imputación, relativa a la independencia en el desempeño de funciones esenciales
1. Alegaciones de las partes
29. La Comisión sostiene que la entidad a la que se ha encomendado el desempeño de las funciones esenciales previstas en el anexo II de la Directiva 91/440 debe ser independiente de la empresa que presta servicios de transporte ferroviario, no sólo desde el punto de vista jurídico, sino también desde el económico.
30. A este respecto, alega que, aunque el artículo 6, apartado 3, de la Directiva 91/440 no exige expresamente que la entidad a la que se encomiende el desarrollo de las funciones esenciales sea «independiente» de las sociedades que prestan servicios de transporte ferroviario, el término «empresa» que se utiliza en dicha disposición debe interpretarse, no obstante, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en el sentido de que engloba todas las entidades que, a pesar de ser jurídicamente autónomas, actúan como una «unidad económica». (10)
31. A continuación, la Comisión alega que, cuando las funciones esenciales las desarrolla una filial de sociedad holding ferroviaria, como sucede en el caso de DB Netz, conviene evaluar en qué medida y en qué condiciones la filial, que además es la administradora de infraestructuras encargada de llevar a cabo tales funciones esenciales, puede considerarse «independiente» de la empresa que presta los servicios de transporte ferroviario (es decir, de la matriz y de sus filiales que prestan el servicio de transporte de viajeros y mercancías) a pesar de que formen parte de un mismo grupo.
32. Pues bien, según la Comisión, la República Federal de Alemania no ha previsto mecanismos eficaces para garantizar la independencia organizativa y de toma de decisiones del administrador de infraestructuras DB Netz y para que desarrolle de forma independiente las funciones esenciales. La Comisión sostiene que, al proceder de este modo, dicho Estado miembro ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 6, apartado 3, y del anexo II de la Directiva 91/440, así como de los artículos 4, apartado 2, y 14, apartado 2, de la Directiva 2001/14.
33. En primer lugar, la Comisión alega que el respeto de las obligaciones de independencia debe estar sujeto al control de una autoridad independiente, como por ejemplo, la autoridad de regulación ferroviaria, o de un tercero. Los competidores deben poder tener la oportunidad de reclamar en caso de inobservancia del requisito de independencia. La Comisión considera que en Alemania no se cumple ninguna de estas dos disposiciones.
34. En efecto, según la Comisión, del artículo 5a de la Allgemeines Eisenbahngesetz se desprende que la Eisenbahn-Bundesamt, la oficina federal de ferrocarriles (en lo sucesivo, «EBA»), está autorizada únicamente para aplicar disposiciones en materia de independencia que ya forman parte del Derecho alemán, como las contenidas en el artículo 9a de la Allgemeines Eisenbahngesetz. La EBA carece de competencia para adoptar medidas estructurales como, por ejemplo, modificar la estructura organizativa de la sociedad holding, o adoptar decisiones sobre la estructura organizativa del administrador de infraestructuras con respecto a la matriz, sobre la sustitución de administradores que no cumplan el requisito de independencia, o incluso sobre la modificación de los procedimientos de gestión de las funciones esenciales.
35. En segundo lugar, la Comisión estima que deben existir disposiciones legales o al menos contractuales en materia de independencia en la relación entre la matriz y la entidad encargada del desarrollo de las funciones esenciales. Lo mismo cabría decir de la relación entre esta última y las demás empresas del grupo que prestan servicios ferroviarios u otras entidades controladas por la matriz.
36. La Comisión sostiene que el artículo 9a de la Allgemeines Eisenbahngesetz, que contiene disposiciones en materia de independencia, así como las normas del reglamento interno de la sociedad holding ferroviaria como la cláusula 1, apartado 3, del contrato de toma de control y transferencia de beneficios, que prohíben a DB impartir instrucciones que pongan en entredicho la independencia jurídica y organizativa de DB Netz en lo que respecta a las decisiones sobre horario de servicio, adjudicación de franjas y tarifación, son medidas de protección que no obstante no bastan por sí solas para garantizar la independencia de las funciones esenciales, evitar conflictos de intereses y liberar a la entidad encargada del desarrollo de las funciones esenciales del control de la matriz.
37. En tercer lugar, la Comisión considera que los miembros del consejo de administración de la matriz y de otras empresas del grupo no deben formar parte del consejo de administración de la entidad encargada del desarrollo de las funciones esenciales.
38. En efecto, en su opinión, sería difícil demostrar que el consejo de administración de la entidad encargada de las funciones esenciales es independiente desde el punto de vista de la toma de decisiones del consejo de administración de la matriz cuando ambos consejos de administración están compuestos por las mismas personas. La Comisión observa que ninguna disposición legal se opone a que pueda darse dicha circunstancia.
39. En cuarto lugar, ninguna norma prohíbe a los administradores de la entidad que tiene encomendadas las funciones esenciales y a los directivos responsables de las funciones esenciales que acepten un puesto de dirección en la matriz o en otras sociedades sujetas a su control, durante un número adecuado de años tras haber abandonado la entidad de que se trata.
40. En efecto, en Alemania no existen tales disposiciones y, en la práctica, muchos directivos de DB Netz han sido transferidos a la matriz o a otras filiales.
41. En quinto lugar, la Comisión sostiene que el consejo de administración de la entidad que tiene encomendadas las funciones esenciales debe ser designado con arreglo a condiciones claramente definidas y a compromisos legales que garanticen su total independencia en la toma de decisiones. Debería ser nombrado y cesado bajo el control de una autoridad independiente.
42. En sexto lugar, la Comisión alega que la entidad encargada de las funciones esenciales debe disponer de su propio personal y trabajar en un lugar separado o con control de acceso. El reglamento interno o los contratos de trabajo deberían establecer claramente que los contactos con la matriz y con otras sociedades sujetas a su control deben limitarse a las comunicaciones oficiales relacionadas con el ejercicio de las funciones esenciales. El acceso a los sistemas informáticos debería estar protegido con el fin de garantizar la independencia de las funciones esenciales.
43. El Gobierno alemán alega que los artículos 4, apartado 2, y 14, apartado 2, de la Directiva 2001/14 no exigen una independencia económica completa sino simplemente la independencia del administrador de infraestructuras desde el punto de vista legal, organizativo o de toma de decisiones y ello, en el marco de la adopción de ciertas decisiones claramente definidas, como la adjudicación de franjas y la tarifación de la infraestructura, de conformidad con el artículo 6, apartado 3, de la Directiva 91/440, en relación con el anexo II de la citada Directiva.
44. El Gobierno alemán sostiene que los criterios de apreciación de la independencia establecidos en el anexo 5 del documento de trabajo SEC(2006) 530 de los servicios de la Comisión (11) no coinciden con las disposiciones obligatorias pertinentes en el caso de autos, previstas en el artículo 6, apartado 3, de la Directiva 91/440, en el anexo II de la Directiva 91/440 y en los artículos 4, apartado 2, y 14, apartado 2, de la Directiva 2001/14. Además, dicho documento no ha sido publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea y no es un acto jurídico vinculante. Por lo tanto, no puede invocarse en el marco de ese procedimiento.
45. En lo que respecta, en primer lugar, al control de una autoridad independiente, el Gobierno alemán sostiene que, con arreglo a la Allgemeines Eisenbahngesetz, la EBA está facultada, en particular, para adoptar las medidas necesarias para remediar las infracciones cometidas y prevenir infracciones futuras de dicha ley y de sus normas de aplicación. La EBA también es competente para ordenar que se realicen modificaciones a la relación jurídica entre el administrador de infraestructuras y la matriz, especialmente en lo que respecta a cuestiones referentes a la organización del grupo, cuando conste que dichas modificaciones pueden garantizar la independencia de las funciones enumeradas en la Allgemeines Eisenbahngesetz.
46. Asimismo, el Gobierno alemán sostiene que la EBA está obligada a examinar las quejas que reciba en el normal ejercicio de sus facultades de apreciación. Sensu contrario, el derecho de los competidoras a exigir ante los tribunales una intervención de la EBA en virtud de una supuesta vulneración de las disposiciones sobre separación legal es, en principio, ajeno al sistema alemán de protección administrativa de derechos individuales, en cuyo marco únicamente puede invocarse la vulneración de derechos subjetivos públicos, y el ciudadano carece, no obstante, de la posibilidad de iniciar un procedimiento para lograr que se aplique el Derecho de forma objetiva.
47. Sin embargo, la Allgemeines Eisenbahngesetz ofrece a los competidores, según el Gobierno alemán, medios eficaces para garantizar la protección de sus derechos individuales. Así, los competidores pueden exigir la intervención de la Bundesnetzagentur (agencia federal de redes) cuando estimen que su derecho a un acceso no discriminatorio a la infraestructura ha sido vulnerado por las decisiones de una empresa de infraestructuras ferroviarias. Por consiguiente, se toman en consideración los intereses de los competidores e, indirectamente, los de la competencia.
48. En segundo lugar, el Gobierno alemán alega que las disposiciones del artículo 9a de la Allgemeines Eisenbahngesetz cumplen plenamente los requisitos establecidos en el Derecho de la Unión relativos a la independencia entre la matriz y la entidad encargada de las funciones esenciales. Sostiene que existe una separación desde el punto de vista contable, operativo y, en última instancia, del Derecho de sociedades que garantiza la independencia necesaria.
49. En tercer lugar, el Gobierno alemán sostiene que la Comisión no se basa en ninguna disposición de las Directivas en cuestión para concluir que los miembros del consejo de administración de la matriz y de otras empresas del grupo no deben formar parte del consejo de administración de la empresa encargada de las funciones esenciales.
50. Considera que el contrato de toma de control y de transferencia de beneficios y el reglamento interno del consejo de administración de DB Netz garantizan plenamente la independencia desde el punto de vista legal, organizativo y de toma de decisiones de DB Netz en lo que respecta a los acuerdos relativos a la adjudicación de franjas y a la tarifación de la infraestructura. Además, ocupar dos cargos simultáneamente no es contrario a la independencia, dado que, de conformidad con el Derecho de sociedades alemán, cada miembro del consejo de administración está obligado, incluso cuando ocupe dos cargos simultáneamente, a defender los intereses de la sociedad para la que esté actuando concretamente.
51. En cuarto lugar, en lo que atañe a la inexistencia de períodos transitorios invocada por la Comisión, el Gobierno alemán observa que ni el artículo 6, apartado 3, de la Directiva 91/440 ni los artículos 4, apartado 2, y 14, apartado 2, de la Directiva 2001/14 ofrecen base jurídica para dichos períodos transitorios, que no están justificados por las disposiciones de la normativa de la Unión sobre ferrocarriles. La comparación con las disposiciones aplicables a los sectores del gas y de la electricidad tampoco es pertinente, pues tales disposiciones han sido adoptadas recientemente, lo que no ha sucedido en el caso del sector ferroviario.
52. En quinto lugar, el Gobierno alemán estima que de las Directivas del primer paquete ferroviario no se desprende que el nombramiento y cese de los miembros de los órganos de dirección deba llevarse a cabo bajo el control de una autoridad independiente, exigencia que la Comisión pretende imponer mediante la aplicación analógica de disposiciones aplicables a otros ámbitos en los cuales, a diferencia de lo que ocurre en el sector ferroviario, existen disposiciones específicas relativas a los nombramientos.
53. En sexto lugar, el Gobierno alemán aduce que la organización de los sistemas informáticos de DB Netz cumple plenamente los requisitos de independencia jurídica y organizativa en lo que respecta a las decisiones determinantes para acceder a las franjas y a la tarifación de la infraestructura. El acceso a los datos pertinentes está supeditado a que DB Netz otorgue una autorización.
54. El Gobierno italiano interviene en el procedimiento exclusivamente en apoyo de los argumentos presentados por el Gobierno alemán relativos a las cuestiones que se suscitan en la primera imputación del recurso.
55. El Gobierno italiano recuerda que la obligación de separación prevista por el legislador de la Unión, con respecto a las funciones de transporte ferroviario y de administración de la infraestructura, es de naturaleza contable.
56. Subraya que la Comisión, en lo que atañe al modelo de la sociedad holding, defiende un planteamiento contradictorio, pues establece una presunción de incompatibilidad, en la medida en que, a pesar de estar reconocido legalmente, este modelo solamente sería compatible con la Directiva si la matriz no tuviera atribuidas ni ejerciera ninguna de las prerrogativas que le son propias.
57. La legislación no tiene en ningún caso por objeto introducir la obligación de separar las estructuras de propiedad o los regímenes organizativos con efecto equivalente desde el punto de vista de la autonomía de gestión, sino que su propósito es respetar y garantizar la potestad discrecional de los Estados miembros y de las empresas interesadas en adoptar distintos tipos de modelos de organización.
58. El Gobierno italiano, tanto a la luz del texto como de la finalidad de la normativa, se opone a la interpretación que propone la Comisión, que considera que las funciones esenciales deben encomendarse a entidades ajenas al grupo al que pertenece la empresa ferroviaria.
2. Análisis de la primera imputación
59. Como ya he señalado en mis conclusiones presentadas en el asunto C‑555/10, Comisión/Austria, no es posible deducir de la obligación de independencia del organismo encargado de las funciones esenciales, prevista en el artículo 6, apartado 3, de la Directiva 91/440 y en los artículos 4, apartado 2, y 14, apartado 2, de la Directiva 2001/14, una obligación a cargo de los Estados miembros que hayan adoptado el modelo de la sociedad holding, cuya compatibilidad con tales exigencias la Comisión no cuestiona como tal, de adoptar medidas legislativas, reglamentarias o contractuales conformes a la interpretación contenida en el anexo 5 del documento de trabajo SEC(2006) 530 de los servicios de la Comisión antes citado.
60. Pues bien, un documento de trabajo de los servicios de la Comisión no puede ni sustituir ni completar una directiva y sus disposiciones. Sin duda tal documento puede reflejar la opinión de la Comisión o, más concretamente, la de los «servicios de la Comisión», pero su valor normativo, si es que lo tiene, no es comparable al de las «comunicaciones» de la Comisión, previstas en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y publicadas en el Diario Oficial de la Unión Europea en todas las lenguas. Las obligaciones que incumben a los Estados miembros deben derivarse del tenor de la Directiva, interpretada a la luz de sus objetivos. (12)
61. Así, en el marco de un recurso por la transposición incorrecta o incompleta de las disposiciones antes citadas de la Directiva 2001/14, no se puede reprochar a la República Federal de Alemania que no haya adoptado normas particulares
– para permitir al organismo regulador controlar el cumplimiento de las obligaciones de independencia del organismo de tarifación, o incluso de la adjudicación de capacidad;
– que prohíban a los miembros del consejo de administración de la matriz y de otras empresas del grupo formar parte del consejo de administración de la entidad encargada de las funciones esenciales;
– que establezcan períodos de carencia que impidan a los administradores de la entidad a cargo de las funciones esenciales y a los altos directivos al mando de las funciones esenciales aceptar un puesto de alta dirección en la matriz o en otras empresas sujetas a su control durante un número adecuado de años;
– que definan condiciones claras para el nombramiento de los miembros del consejo de administración de la entidad encargada de las funciones esenciales y que sometan su nombramiento y separación al control de una autoridad independiente;
– que exijan a la entidad que tenga encomendadas funciones esenciales disponer de su propio personal y que trabaje en un lugar distinto y que establezca limitaciones a las comunicaciones entre su personal y las demás entidades sujetas al control de la matriz.
62. Procede subrayar que el recurso no versa sobre la aplicación incorrecta de las Directivas 91/440 y 2001/14. La Comisión no ha aportado pruebas concretas que demuestren que la exigencia de independencia de la entidad a cargo de las funciones esenciales no se cumpla en la práctica.
63. En mi opinión, la legislación alemana permite mayor control en el seno de un grupo de empresas que la aplicable en Austria. Así pues, los grupos pueden estar jurídicamente más integrados que en Austria. En consecuencia, las distintas prohibiciones se han inscrito en actos de Derecho privado para impedir el recurso a las posibilidades previstas en la legislación. (13)
64. Por estos motivos, propongo al Tribunal de Justicia que desestime la primera imputación de la Comisión.
B. Sobre la segunda imputación, relativa a la tarifación
1. Alegaciones de las partes
65. La Comisión sostiene que la República Federal de Alemania no ha cumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 7, apartado 3, y 8, apartado 1, de la Directiva 2001/14.
66. Alega que el artículo 14, apartado 4, de la Allgemeines Eisenbahngesetz, mediante el cual la República Federal de Alemania ha transpuesto tales disposiciones, presenta lagunas. En efecto, esta disposición no permite determinar con exactitud en todo caso cuándo y si debe aplicarse el principio de costes directos previsto en el artículo 7, apartado 3, de la Directiva 2001/14 o el principio de costes totales establecido en el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2001/14.
67. Asimismo, aduce que, aunque aparentemente la República Federal de Alemania ha optado por el principio de costes totales, no ha cumplido íntegramente todos los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2001/14, y, en particular, no ha precisado los supuestos en los que procede realizar un análisis de la capacidad del mercado para soportar los costes, que sería preciso para comprobar que todos los segmentos del mercado pueden hacerlo.
68. El Gobierno alemán considera que, en lo que atañe a la toma en consideración de la competitividad, las disposiciones alemanas se atienen plenamente a los requisitos del artículo 8, apartado 1, primera frase, de la Directiva 2001/14. En efecto, la Directiva 2001/14 no exige, en cuanto al examen de la capacidad para soportar los costes, que la apreciación de la competitividad se realice para cada segmento del mercado. El artículo 14, apartado 4, de la Allgemeines Eisenbahngesetz, que ha transpuesto dicho artículo de la Directiva 2001/14, únicamente obliga a los destinatarios de esa disposición, de conformidad con el tenor y con el objetivo de la citada Directiva, a garantizar la competitividad, en especial, del tráfico internacional de mercancías. Así pues, el Derecho nacional cumple las exigencias y los objetivos de la Directiva.
69. El Gobierno alemán señala asimismo que los costes pueden imputarse íntegramente cuando se determina el importe del canon. Por consiguiente, DB Netz puede establecer su tarifación para compensar los costes de la infraestructura que no queden cubiertos por ayudas estatales.
70. El Gobierno alemán refuta la afirmación de la Comisión según la cual la normativa alemana no define los segmentos del mercado previstos en el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2001/14. Sostiene que garantiza plenamente el efecto útil de este objetivo normativo en el artículo 14, apartado 4, tercera frase, de la Allgemeines Eisenbahngesetz. Asimismo, de las disposiciones relativas a la independencia en la fijación de los precios se desprende que la legislación de la Unión deja en manos de las empresas que operan en el mercado la tarea de evaluar la capacidad contributiva de la demanda. Por último, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2001/14 no establece expresamente ningún requisito más amplio, en especial, que las empresas de transporte faciliten información sobre procedimiento y control.
71. El Gobierno checo comparte los argumentos del Gobierno alemán de que se han aplicado correctamente las disposiciones citadas por la Comisión, y ello tanto en lo que respecta a todas las imputaciones sobre la presunta transposición incorrecta de las disposiciones del Derecho de la Unión controvertidas, como a la imputación sobre la presunta vulneración de las disposiciones del artículo 7, apartado 3, en relación con el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2001/14.
72. Más concretamente, en cuanto a la vulneración del artículo 7, apartado 3, de la Directiva 2001/14, el Gobierno checo considera que, para comprobar si se han infringido o no las disposiciones citadas, conviene aclarar el concepto de «costes directamente imputables a la explotación del servicio ferroviario».
2. Análisis de la segunda imputación
73. La normativa de la Unión sobre los cánones que puede percibir el administrador de la infraestructura no está exenta de complejidad. En efecto, según la Directiva 2001/14, puede cobrar los cánones de conformidad con lo siguiente:
– en virtud del artículo 7, apartado 3, a cambio de la utilización de acceso mínimo y acceso por la vía a instalaciones de servicio, cobrará un canon equivalente al coste directamente imputable a la explotación del servicio ferroviario;
– conforme al artículo 7, apartado 4, el canon para utilización de infraestructuras podrá incluir un canon que refleje la escasez de capacidad de un determinado segmento identificable de la infraestructura durante períodos de congestión;
– en virtud del artículo 7, apartado 5, el canon por utilización de infraestructuras podrá ser modificado para tener en cuenta los costes medioambientales;
– según el artículo 8, apartado 1, podrán cobrarse recargos con el fin de recuperar totalmente los costes asumidos por el administrador de infraestructuras;
– de conformidad con el artículo 8, apartado 2, el administrador de la infraestructura podrá establecer tarifas más elevadas basadas en los costes a largo plazo de proyectos de inversión específicos;
– con arreglo al artículo 12, párrafo primero, el administrador de la infraestructura podrá aplicar un canon en concepto de la capacidad que, habiéndose solicitado, no se utilice.
74. La determinación del canon por utilización de infraestructuras, dentro del marco tarifario establecido por el Estado miembro, compete al administrador de la infraestructura, que debe velar por que el sistema de tarifación se base en los mismos principios en toda su red (artículo 4, apartados 1 y 4, de la Directiva 2001/14). Según el artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/14, para evitar discriminaciones, las tarifas medias y marginales de cualquier administrador de infraestructuras deben ser comparables para usos equivalentes de su infraestructura, y los servicios comparables en el mismo segmento de mercado deben estar sometidos a las mismas tarifas. En la declaración sobre la red, el administrador de infraestructuras deberá demostrar que el sistema de tarificación cumple estas condiciones.
75. Según el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2001/14, los Estados miembros establecerán las condiciones necesarias para que la contabilidad del administrador de infraestructuras refleje como mínimo una situación de equilibrio entre, por una parte, los cánones por utilización, los excedentes de otras actividades comerciales y la financiación estatal y, por otra, los gastos de infraestructura. (14) Conforme a lo dispuesto en el apartado 5 de dicho artículo, se establecerá un método de prorrateo de costes. Los Estados miembros podrán exigir autorización previa.
76. Considero que las disposiciones de la Directiva 2001/14 exponen un sistema complejo que define los factores que han de tomarse en consideración para determinar los cánones por utilización de infraestructuras, los objetivos que el sistema pretende alcanzar (15) y las respectivas competencias del Estado miembro, del administrador de la infraestructura y del organismo regulador previsto en el artículo 30 de dicha Directiva.
77. Por lo que respecta al nivel admisible del canon por utilización de infraestructuras, la Directiva 2001/14 establece un mínimo, igual al coste directamente imputable a la explotación del servicio ferroviario (artículo 7, apartado 3), (16) y un máximo, equivalente a los costes totales asumidos por el administrador de la infraestructura (artículo 8, apartado 1). Dentro de estos límites, el canon puede tomar en consideración la escasez de la capacidad en períodos de congestión (artículo 7, apartado 4), los costes medioambientales externos (artículo 7, apartado 5) y las inversiones específicas efectuadas para mejorar las infraestructuras (artículo 8, apartado 2). Por otra parte, también es posible aplicar descuentos (artículo 9).
78. En cuanto a las respectivas competencias del Estado y del administrador de la infraestructura, procede señalar que el Estado es quien establece el marco tarifario y el responsable de ofrecer financiación para garantizar el equilibrio de las cuentas del administrador de la infraestructura. Sin embargo, el Estado puede recuperar la totalidad de los costes de la infraestructura mediante recargos, siempre que el mercado pueda aceptarlo, y cuando ello no excluya la utilización de las infraestructuras por parte de segmentos del mercado que puedan pagar al menos el coste directamente imputable a la explotación del servicio ferroviario, más un índice de rentabilidad.
79. Por otra parte, el administrador de la infraestructura es quien establece el canon por utilización de infraestructuras. Del considerando 12 de la Directiva 2001/14 se desprende que los sistemas de tarifación y adjudicación de capacidad tienen el propósito de estimular a los administradores de infraestructuras ferroviarias para que optimicen la utilización de sus infraestructuras dentro del marco establecido por los Estados miembros. No considero posible realizar dicha optimización a través de las tarifas, a menos que, en el marco del sistema de tarifación, se conceda cierto grado de flexibilidad al administrador de la infraestructura, expresamente previsto en el considerando 20. Lo mismo sucede con las competencias del administrador de la infraestructura, establecidas en los artículos 8, apartado 2, y 9 de la Directiva 2001/14 en relación con el incremento o la reducción de los cánones.
80. En efecto, la lectura de los textos pertinentes demuestra que la Directiva 2001/14 establece, en materia de tarifas, un ámbito reservado para el administrador de la infraestructura. Frente al Estado, el límite superior de dicho ámbito está definido por la exigencia de un grado de flexibilidad en el marco tarifario, que permite utilizar las tarifas como instrumento de gestión. (17) Frente a los operadores no independientes, el límite inferior de dicho ámbito es la «recuperación». (18)
81. Ahora bien, del sistema general de la Directiva que ésta propugna se desprende que el administrador de la infraestructura debe adoptar decisiones en materia de tarifas que exigen un margen de apreciación en cuanto a la metodología que debe aplicarse y a la coordinación de los distintos objetivos normativos, que no siempre están exentos de contradicciones. Estas decisiones sólo pueden estar basadas en estudios de mercado en lo que respecta, por ejemplo, a la definición de los segmentos del mercado para saber si «el mercado puede aceptarlo».
82. Por consiguiente, en mi opinión, la apreciación de los incumplimientos relativos a la transposición de la Directiva 2001/14 en el marco de la presente imputación (19) debe basarse en un análisis global de las normas de dicha Directiva en materia de cánones por utilización de infraestructuras.
83. En cuanto a la alegación de la Comisión de que el artículo 14, apartado 4, de la Allgemeines Eisenbahngesetz presenta lagunas porque dicha disposición no permite determinar con exactitud en todo caso si debe aplicarse el principio de costes directos previsto en el artículo 7, apartado 3, de esta Directiva 2001/14 o el principio de costes totales establecido en el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2001/14, procede observar que, en mi opinión, este argumento se basa en una falsa dicotomía. Como ya he señalado, a mi juicio, esta Directiva no establece dos métodos alternativos sino una banda que comprende un mínimo, a saber, el coste directamente imputable, y un máximo, que se corresponde con el importe total de los costes asumidos por el administrador de la infraestructura. Dentro de estos límites, el administrador puede aplicar los criterios de tarifación adicionales previstos en la citada Directiva, así como descuentos con arreglo a las condiciones recogidas en ella y, eventualmente, en un marco tarifario adoptado por el Estado miembro.
84. Pues bien, no creo que, para evitar un incumplimiento, los Estados miembros deban establecer reglas de tarificación más detalladas, o incluso concretas, que aquellas que reproducen en el Derecho nacional las exigencias normativas previstas por el legislador de la Unión para limitar el margen de que dispone el administrador de la infraestructura para determinar los cánones. La utilización del concepto de marco tarifario demuestra, en mi opinión, que pueden hacerlo con arreglo a ciertos límites, pero únicamente respetando la independencia de gestión prevista en el artículo 4 de la Directiva 91/440. (20)
85. En mi opinión, el artículo 14, apartado 4, de la Allgemeines Eisenbahngesetz, que toma como punto de partida la recuperación total de los costes de la infraestructura permitiendo en todo caso el acceso al mercado, frente a la compensación de los costes directamente imputables a la explotación, sin convertirla en una norma absoluta, define el grado de flexibilidad del administrador de la infraestructura en materia de tarifación, respetando fielmente las exigencias de la Directiva 2001/14. En concreto, la disposición nacional permite al administrador de la infraestructura establecer diferencias, tanto en función de los servicios de transporte de pasajeros de larga distancia o de corta distancia, o de servicios de transporte de mercancías, como en función de los segmentos del mercado dentro de esos servicios de transporte. No creo que la transposición de las disposiciones pertinentes de la Directiva 2001/14 obligue al Estado miembro a establecer reglas más detalladas al respecto, sino que éste puede encomendar al administrador de la infraestructura la tarea de transponerlas de forma más concreta o incluso aplicarlas, sobre todo en lo que respecta al análisis de la capacidad económica de un segmento del mercado.
86. Por los motivos expuestos, propongo al Tribunal de Justicia que desestime la segunda imputación de la Comisión.
C. Sobre la tercera imputación, relativa al mecanismo de incentivo
1. Alegaciones de las partes
87. La Comisión sostiene que el artículo 6, apartado 2, de la Directiva 2001/14 no ha sido transpuesto al Derecho alemán. En su opinión, ninguno de los mecanismos mencionados por el Gobierno alemán incentivan al administrador de infraestructuras a reducir los costes de la puesta a disposición de infraestructura o la cuantía de los cánones de acceso. Además, los convenios de prestación de servicios y financiación celebrados no contienen ninguna disposición que prevea una reducción de los costes de infraestructura y de tarifas.
88. El Gobierno alemán alega que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2001/14 parte del principio de que conviene lograr el equilibrio entre, por una parte, los ingresos procedentes de cánones por utilización de la infraestructura y la financiación estatal y, por otra, los gastos de infraestructura. Considera que la importancia de los costes de infraestructura, el importe de los cánones de acceso y el de la financiación estatal se enmarcan en una relación económica que excluye las exigencias jurídicas unilaterales. Así, las disposiciones de dicha Directiva no apuntan a una obligación unilateral de reducción de los costes o de las tarifas. El objetivo de la reducción de los costes y de los cánones de acceso previstos en el artículo 6, apartado 2, de la Directiva 2001/14 está supeditado a que se cumplan los requisitos en materia de seguridad y mejora de la calidad del servicio de las infraestructuras.
89. El citado Gobierno alega además que la Directiva 2001/14 no exige una reducción efectiva de los costes o de los cánones de acceso. Por el contrario, esa obligación debe ponderarse con las demás exigencias relativas a la estructura de tarifas. Por tanto, debería alcanzarse un equilibrio global para garantizar la consecución del objetivo a largo plazo, que consiste en lograr una situación de equilibrio entre los ingresos y los gastos de infraestructura.
90. El Gobierno alemán sostiene que ha transpuesto plenamente el mecanismo de incentivo que exige el artículo 6, apartado 2, de la Directiva 2001/14. El convenio de prestación de servicios y financiación (Leistungs- und Finanzierungsvereinbarung; en lo sucesivo, «LuFV») reúne los requisitos de un acuerdo contractual en el sentido del artículo 6, apartado 3, de la Directiva 2001/14 y, por ello, constituye un sistema eficaz de incentivo para reducir los costes y los cánones de acceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6, apartado 2, de la citada Directiva.
91. En efecto, el LuFV impone a los administradores de infraestructuras numerosas obligaciones, en particular, en materia de garantía de la calidad y de información, pues sus exigencias cualitativas están estructuradas para garantizar una mejora de la calidad de las infraestructuras ferroviarias a lo largo de los años, limita las subvenciones del Estado federal para inversiones de sustitución a un importe anual de 2.500 millones de euros, y obliga a los administradores de infraestructuras a recurrir a medios económicos propios para el mantenimiento de las vías férreas.
92. Por último, en el sector ferroviario existen numerosos elementos sistémicos que incentivan la reducción de costes, pues las sociedades administradoras de infraestructuras deben gestionarse como empresas mercantiles obligadas a acatar los principios de la economía privada, especialmente aplicando un sistema de gestión empresarial basado en la competencia con el fin de maximizar los beneficios, lo que en sí mismo constituye una motivación autónoma y eficaz para DB Netz para reducir sus costes.
2. Análisis de la tercera imputación
93. En mi opinión, el debate entre las partes sobre la tercera imputación es complejo y las cuestiones que se plantean son difíciles de discernir.
94. Dicho esto, en mi opinión la postura de la Comisión puede resumirse en el sentido de que la República Federal de Alemania no incentiva al administrador de la infraestructura ni a limitar los costes de puesta a disposición de infraestructura ni a reducir la cuantía de los cánones de acceso.
95. Interpreto la postura de la República Federal de Alemania en el sentido de que el LuFV constituye, en su opinión, un sistema eficaz de incentivo para reducir los costes de puesta a disposición de infraestructura. En lo que respecta a los cánones de acceso, en mi opinión dicho Estado miembro afirma, en esencia, que la Directiva 2001/14 no obliga a los Estados miembros a adoptar medidas de incentivo concretas para reducir los cánones de acceso, sino que exige que las medidas de incentivo adecuadas para reducir los costes de puesta a disposición de infraestructura persigan dicho objetivo de forma indirecta.
96. En lo que respecta a la primera parte de este motivo relativo a los costes de puesta a disposición de infraestructura procede señalar, en primer lugar, que según el artículo 6, apartado 3, de la Directiva 2001/14, la disposición prevista en el apartado 2 del mismo artículo puede cumplirse mediante un acuerdo contractual celebrado entre la autoridad competente y el administrador de infraestructuras que abarque un período no inferior a tres años y que prevea la financiación estatal. En mi opinión el LuFV es conforme a dicho requisito formal.
97. Ha de observarse que el LuFV limita las subvenciones del Estado federal a una cantidad anual fija, no sujeta a la inflación, y que, por consiguiente, obliga al administrador de la infraestructura a mejorar la eficacia, puesto que permanece sujeto a unos requisitos de calidad que pueden permanecer estables o reforzarse. Asimismo, el administrador está obligado a aportar anualmente un importe mínimo para realizar inversiones de sustitución. Por otro lado, el administrador está obligado a recurrir a sus propios medios para llevar a cabo el mantenimiento de la red y ello de modo que pueda garantizarse la misma calidad con menores costes.
98. Considero que las medidas previstas en el LuFV son adecuadas para incentivar al administrador de infraestructuras a reducir los costes de puesta a disposición de infraestructura. Ahora bien, la tercera imputación de la Comisión únicamente podría prosperar si el artículo 6, apartado 2, de la Directiva 2001/14 exigiese a los Estados miembros que adoptasen en todo caso medidas independientes de incentivo con el fin de reducir la cuantía de los cánones de acceso.
99. Según la Comisión, tal obligación recae sobre los Estados miembros al margen de la rentabilidad de la gestión de la infraestructura. En otras palabras, aunque el administrador de la infraestructura no pudiera recuperar todos los costes de puesta a disposición de infraestructura, el Estado miembro estaría obligado a incitarle a repercutir a los usuarios de la red una parte de los beneficios derivados del incremento de la eficacia.
100. Sin duda, la postura de la Comisión está respaldada por el tenor del artículo 6, apartado 2, de la Directiva 2001/14, que hace mención tanto de los costes de puesta a disposición de infraestructura como de la cuantía de los cánones de acceso. Sin embargo, según el considerando 40, «es preciso incentivar a [los] administradores [de la infraestructura ferroviaria] para que reduzcan costes y apliquen una gestión eficaz». Únicamente se mencionan los costes.
101. En mi opinión, la interpretación de la Comisión no es razonable a la luz del sistema general del artículo 6 de la Directiva 2001/14. En efecto, según el artículo 6, apartado 2, segundo párrafo de la Directiva, «sin perjuicio del posible objetivo, a largo plazo, de que los costes de infraestructura sean soportados por el usuario para todos los modos de transporte sobre la base de una competencia intermodal equitativa y no discriminatoria, cuando el transporte ferroviario esté en condiciones de competir con otros modos de transporte dentro del marco tarifario de los artículos 7 y 8, un Estado miembro podrá exigir al administrador de la infraestructura que equilibre sus cuentas sin financiación estatal». (21)
102. Ahora bien, la interpretación de la Comisión obliga al Estado a financiar la infraestructura aun cuando, a raíz de una mejora de la eficacia alentada por el Estado miembro, el administrador de la infraestructura haya obtenido beneficios que pueda aplicar a equilibrar sus cuentas en lugar de destinarlos a reducir los cánones de acceso.
103. Asimismo, suponiendo que las cuentas del administrador estén equilibradas, las disposiciones del capítulo II de la Directiva 2001/14 sobre tarifación, que se basan en el principio de la tarifación basada en los costes, pueden tener por efecto, a largo plazo, que la reducción de la cuantía de los cánones de acceso se derive de forma automática de la reducción de los costes de puesta a disposición de infraestructura.
104. Por estos motivos, propongo al Tribunal de Justicia que desestime la tercera imputación de la Comisión.
D. Sobre la cuarta imputación, relativa a las competencias del organismo regulador
1. Alegaciones de las partes
105. La Comisión sostiene que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de las disposiciones del artículo 30, apartado 4, de la Directiva 2001/14, en relación con el artículo 10, apartado 7, de la Directiva 91/440.
106. Según la Comisión, el organismo regulador únicamente puede cumplir la obligación que le impone el artículo 10, apartado 7, de la Directiva 91/440 de supervisar periódicamente la competencia en los mercados de servicios ferroviarios y corregir los fenómenos negativos en tales mercados, cuando está autorizado para interrogar a las empresas ferroviarias y a los administradores de infraestructuras, al margen de las quejas particulares o de sospechas concretas de que se han infringido las Directivas, y cuando está facultado para obligarles a contestar mediante la adecuada amenaza de sanciones. Si no dispone de información obtenida a través de requerimientos de información de este tipo, el organismo regulador no podrá incoar un procedimiento a iniciativa propia y estará obligado en todo caso a basarse en los datos facilitados por los reclamantes.
107. Asimismo, la Comisión considera que se ha transpuesto de forma incompleta el artículo 30, apartado 4, de la Directiva 2001/14, pues dicho artículo no distingue entre administradores de infraestructuras y empresas de transporte.
108. Por último, si el organismo regulador no está facultado para exigir el cumplimiento de un requerimiento de información, únicamente podrá basarse en los datos que las empresas ferroviarias tengan a bien comunicarle, lo cual no se atiene a los objetivos de la Directiva 2001/14.
109. El Gobierno alemán alega que el artículo 30, apartado 4, de la Directiva 2001/14 no exige que el organismo regulador goce de competencia para obtener información a falta de un motivo o sospecha. Por el contrario, dicha disposición debe interpretarse en el contexto del ámbito de aplicación y del objetivo normativo de la Directiva, es decir la adjudicación de la capacidad de infraestructura ferroviaria y su tarifación. En este contexto, el organismo regulador ejerce más bien una función de organismo de auxilio que supervisa y garantiza el acceso no discriminatorio a la infraestructura ferroviaria en el marco de la adjudicación de la capacidad y la tarifación. Esta disposición únicamente establece un derecho material de obtener información y la consiguiente obligación de facilitarla, sin que en la Directiva se mencione la cuestión de las sanciones de tales derechos.
110. Asimismo, el artículo 10, apartado 7, de la Directiva 91/440 no confiere al organismo regulador el derecho a obtener información o imponer sanciones en el ámbito de la supervisión de la competencia.
2. Análisis de la cuarta imputación
111. En lo que respecta al artículo 10, apartado 7, párrafo primero, de la Directiva 91/440, dicha disposición obliga a los Estados miembros a disponer que el organismo reglamentario creado de conformidad con el artículo 30 de la Directiva 2001/14 supervise la competencia en los mercados ferroviarios, a menos que otro órgano que disponga de igual independencia tenga encomendada esa tarea.
112. Según la Comisión, de dicha tarea se desprende que el órgano debe estar autorizado para interrogar a las empresas ferroviarias y a los administradores de infraestructuras, al margen de las quejas particulares o de sospechas concretas de que se han infringido las Directivas, y estar facultado para obligarles a contestar mediante la adecuada amenaza de sanciones.
113. Conforme a reiterada jurisprudencia, los Estados miembros están obligados a adoptar las estructuras administrativas apropiadas para aplicar las directivas y establecer sanciones adecuadas en caso de incumplimiento de las obligaciones que prevén, aunque el Derecho de la Unión no contenga ninguna disposición específica al efecto. Esta jurisprudencia parece justificar la imputación de la Comisión. (22)
114. Sin embargo, la obligación del Estado miembro que la Comisión intenta deducir del artículo 10, apartado 7, de la Directiva 91/440, en materia de supervisión de la competencia equivale, de hecho, a conceder al organismo regulador facultades que le permitan llevar a cabo inspecciones sectoriales. Ahora bien, en mi opinión, la tradición legislativa del Derecho comunitario de la competencia se ha regido siempre por el principio de que tales facultades deben ser establecidas por el legislador de la Unión de forma expresa y precisa. (23)
115. Por este motivo, y dado que el artículo 10, apartado 7, no menciona en ningún caso inspecciones llevadas a cabo por el organismo regulador, considero que no cabe reprochar a la República Federal de Alemania no haber previsto en su legislación tales facultades de inspección y sancionadoras para el organismo regulador, al margen de las quejas particulares o de sospechas concretas de que se han infringido las Directivas.
116. En cuanto al artículo 30 de la Directiva 2001/14, de su apartado 4 se desprende que el organismo regulador está facultado para solicitar información pertinente al administrador de infraestructuras, a los candidatos y a cualquier tercero interesado de un Estado miembro, información que deberá serle facilitada sin dilación. Según el apartado 5, segundo párrafo, del mismo artículo, las decisiones del organismo regulador vinculan a todas las partes afectadas.
117. Según la Comisión, el artículo 30, apartado 4, de la Directiva 2001/14, obliga a los Estados miembros a establecer facultades de inspección y sancionadoras, oponibles también frente a cualquier empresa ferroviaria, en el marco de la supervisión de la competencia prevista en el artículo 10, apartado 7, de la Directiva 91/440. No comparto esta opinión.
118. Como ya he señalado, no cabe deducir del artículo 10, apartado 7, de la Directiva 91/440, leído de forma aislada, una obligación para los Estados miembros de establecer facultades de inspección y sancionadoras en el marco de la supervisión de la competencia. Esta interpretación está respaldada por el hecho de que el párrafo segundo del artículo 10, apartado 7, de la Directiva 91/440 no contiene ninguna referencia, ni expresa ni tácita, al apartado 4 del artículo 30 de la Directiva 2001/14. (24) Ahora bien, en el marco de la supervisión de la competencia prevista en el artículo 10, apartado 7, no parece que el artículo 30, apartado 4, de la Directiva 2001/14 sea aplicable.
119. Por otra parte, el artículo 30 de la Directiva 2001/14 no exige que el organismo regulador tenga atribuidas facultades de inspección y sancionadoras en el marco de la supervisión de la competencia en situaciones que no estén comprendidas en el ámbito de aplicación de ese artículo. De hecho, el ámbito de aplicación de ese artículo se limita a las cuestiones relacionadas con el acceso equitativo y no discriminatorio, en particular, al trato de los candidatos y la supervisión de los cánones, de conformidad con sus apartados 2 y 3. Dicha materia cubre por sí sola el objetivo encaminado a permitir una competencia leal en la prestación de servicios ferroviarios, mencionado en el considerando 16 de dicha Directiva. Ahora bien, la facultad del organismo regulador de solicitar información pertinente prevista en el apartado 4 del citado artículo está sujeta a los mismos límites.
120. Por estas razones, propongo al Tribunal de Justicia que desestime la cuarta imputación de la Comisión.
V. Sobre las costas
121. En virtud del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte.
122. Dado que la República Federal de Alemania ha solicitado la condena en costas de la Comisión, deberá acogerse esta pretensión si se desestima en su totalidad el recurso por incumplimiento, como propongo.
123. Conforme al artículo 69, apartado 4, párrafo primero, del Reglamento de Procedimiento, la República Checa y la República Italiana, que han solicitado intervenir como coadyuvantes en el presente litigio, cargarán con sus propias costas.
VI. Conclusión
124. A la vista de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia que decida lo siguiente:
1) Desestimar el recurso.
2) Condenar en costas a la Comisión Europea.
3) La República Checa y la República Italiana cargarán con sus propias costas.