SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
PEDRA CRUZA VILLALÓNA,
predstavljeni 27. oktobra 2011(1)
Zadeva C‑72/10
Kazenski postopek
proti
Marcellu Costi
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,
ki ga je vložilo Corte Suprema di Cassazione (Italija))
Zadeva C‑77/10
Kazenski postopek
proti
Ugu Cifoneju
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe,
ki ga je vložilo Corte Suprema di Cassazione (Italija))
„Svoboda opravljanja storitev – Svoboda ustanavljanja – Sprejemanje športnih stav – Zahteva po koncesiji in dovoljenju policije – Politika ‚nadzirane širitve‘ v sektorju iger na srečo – Preprečevanje nezakonitih iger na srečo – Najkrajše razdalje med prodajnimi mesti – Odvzem koncesije zaradi čezmejne dejavnosti – Odvzem koncesije zaradi sprejetja začasnih ukrepov ali uvedbe kazenskega postopka“
I – Uvod
1. Na razvoj italijanske zakonodaje o igrah na srečo je vplivalo več odločb Sodišča, ki so izhodišče za analizo vprašanja za predhodno odločanje, ki ga je postavilo Corte Suprema di Cassazione.
2. V sodbah z dne 21. oktobra 1999 v zadevi Zenatti,(2) z dne 6. novembra 2003 v zadevi Gambelli in drugi(3) ter z dne 6. marca 2007 v združenih zadevah Placanica in drugi(4) je bilo zaporedno obravnavano vprašanje nacionalne zakonodaje, ki je opravljanje dejavnosti iger na srečo urejala s sistemom omejenega števila koncesij in dovoljenj policije, navedenih dovoljenj pa niso mogle pridobiti kapitalske družbe. Sodišče se je v sodbi Placanica in drugi še posebej neposredno izreklo o vrsti ciljev, ki jih želi doseči italijanski zakonodajalec, in tako nacionalnemu sodišču pustilo samo ozko področje presoje za ugotovitev združljivosti zadevne italijanske zakonodaje s pravom Unije. Tako podroben odgovor so zahtevala velika nesoglasja, ki jih je v italijanski sodni praksi sprožila izvršitev sodbe Gambelli in drugi.(5) Kljub jasnosti sodbe Placanica in drugi se zdi, da imajo italijanska sodišča še naprej zelo različna stališča glede združljivosti nove italijanske zakonodaje o igrah na srečo, sprejete zaradi navedene sodbe, s pravom Unije. Nekatera v duhu tega, kar v obravnavani zadevi trdita M. Costa in U. Cifone, menijo, da je bil s to novo zakonodajo izničen polni učinek sodbe Placanica in drugi in je nastala nova diskriminacija. Drugi v skladu s stališčem italijanske vlade menijo, da je mogoče omejitve utemeljiti z nujnimi razlogi v splošnem interesu.
3. Obravnavana zadeva je nova priložnost, da Sodišče pojasni svojo prejšnjo sodno prakso na področju iger na srečo v delno znanih okoliščinah sektorja iger na srečo v Italiji. Sodba Placanica in drugi je v zvezi s tem nepogrešljiva, saj so v njej že upoštevane posebnosti navedenih okoliščin, še posebej jasna odločitev italijanskega zakonodajalca za odločno širitveno politiko v sektorju iger na srečo, pa čeprav se predstavlja kot „nadzorovana širitev.“ Menim, da je analiza obravnavane zadeve pogojena s to okoliščino, ne da bi bila ogrožena ustaljena sodna praksa, ki daje državam članicam široko polje proste presoje v sektorju iger na srečo.
II – Pravni okvir: italijanska zakonodaja
A – Upravna zakonodaja: ureditev koncesij in dovoljenj
4. Italijanska zakonodaja določa, da je treba za opravljanje dejavnosti sprejemanja in upravljanja stav na podlagi razpisa pridobiti koncesijo, potem pa še dovoljenje policije.
1. Ureditev koncesij
5. Sektor iger na srečo v Italiji je bil julija 2006 reformiran z „Bersanijevo uredbo“ (uredba-zakon št. 223 z dne 4. julija 2006, potrjena v zakon št. 248 z dne 4. avgusta 2006),(6) katere namen je bil prilagoditev pravu Skupnosti zaradi pričakovanega izida sodbe Placanica in drugi.
6. V členu 38(1) („Ukrepi za preprečevanje nezakonitih iger na srečo“) uredbe je določeno, da bo do 31. decembra 2006 sprejetih več določb „za preprečevanje širjenja nepravilnih in nezakonitih iger na srečo, davčnih utaj ter izmikanja plačilu davkov v sektorju iger na srečo in za zagotavljanje zaščite igralcev.“
7. V členu 38(2) navedene uredbe(7) so določeni „novi postopki za distribucijo stav za vse prireditve, razen za konjske dirke,“ med katerimi je treba zlasti poudariti:
– predvideva se odprtje vsaj 7000 novih prodajnih mest (člen 287(d) zakona št. 311), določi se največje število na občino (točka (e));
– določijo se najkrajše razdalje med novimi in že obstoječimi prodajnimi mesti (člen 287(f) in (g));
– nazadnje določba opredeljuje „ukrepe za zaščito koncesionarjev, ki opravljajo dejavnost sprejemanja stav s fiksno kvoto za vse prireditve, razen za konjske dirke, ki so urejene s pravilnikom iz odloka ministra za gospodarstvo in finance št. 111 z dne 1. marca 2006“ (točka (l)).
8. V členu 38(4)(8) so navedene podobne določbe glede stav za konjske dirke.
a) Dovoljenja policije
9. Navedeni sistem koncesij v sektorju iger na srečo je povezan s sistemom dovoljenj policije, določenim v kraljevo uredbo št. 773 z dne 18. junija 1931,(9) v skladu s katero se lahko dovoljenje za opravljanje dejavnosti organizacije ali upravljanja stav izda izključno subjektom s koncesijo ali subjektom, ki jih za to zadolži slednji.
B – Kazensko pravo
10. Organiziranje iger na srečo, tudi po elektronski poti ali po telefonu, brez koncesije ali predpisanega dovoljenja je v Italiji kaznivo dejanje, ki se kaznuje s kaznijo zapora do treh let (člen 4 zakona št. 401 z dne 13. decembra 1989).(10)
III – Spora v glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje
A – Družba Stanley International Betting Ltd in njen položaj v Italiji po uredbi Bersani in javnih razpisih iz leta 2006
11. Stanley International Betting Ltd (v nadaljevanju: Stanley) je angleška družba, ki je v skladu z dovoljenjem, ki so ga izdali organi iz Liverpoola, pooblaščena za sprejemanje stav v Združenem kraljestvu.
12. Družba Stanley v Italiji deluje prek več kot dvesto agencij, ki se splošno imenujejo „središča za prenos podatkov“ (v nadaljevanju: SPP). Ta ponujajo storitve v lokalih, ki so odprti za javnost, v katerih dajejo tistim, ki stavijo, na voljo telematski sistem, ki jim omogoča dostop do strežnika družbe Stanley, ki je v Združenem kraljestvu. Tisti, ki stavijo, tako lahko telematsko na družbo Stanley naslovijo predloge športnih stav, izbranih med programi dogodkov in kotacij družbe Stanley, prejmejo sprejetje teh predlogov, plačajo vložke in, po potrebi, prejmejo dobičke.
13. SPP upravljajo neodvisni ponudniki, ki so z družbo Stanley pogodbeno vezani. M. Costa in U. Cifone sta upravitelja SPP družbe Stanley v Italiji.
14. Italijanski organi so leta 1999 objavili javni razpis za 1000 koncesij za trženje stav za športne dogodke za šest let z možnostjo podaljšanja za nadaljnjih šest let. V skladu s takrat veljavnimi določbami o preglednosti delničarstva so bili subjekti, ki so bili tako kot družba Stanley organizirani kot družbe, ki so kotirale na organiziranem trgu, izključeni iz teh razpisov.
15. Potem ko je Sodišče v sodbah Zenatti ter Gambelli in drugi ugotovilo protipravnost teh določb, je italijanski zakonodajalec vsem kapitalskim družbam ne glede na pravno obliko dovolil udeležbo na javnih razpisih za dodelitev koncesij za igre na srečo (člen 22(11) zakona št. 289 z dne 27. decembra 2002)(11) in odpravil prepoved, da koncesionarji ne smejo delovati prek za to pooblaščenih tretjih oseb (člen 14b uredbe-zakona št. 35 z dne 14. marca 2005, potrjene v zakon št. 80 z dne 14. maja 2005).(12)
16. Navedenim spremembam je sledila reforma z navedeno uredbo Bersani, na podlagi katere je neodvisna uprava državnih monopolov (v nadaljevanju: AAMS) objavila dva razpisa za dodelitev več kot 16.000 novih koncesij za trženje stav za športne dogodke, vključno s konjskimi dirkami. Postopki so se končali decembra 2006, ko je bilo različnim domačim in tujim ponudnikom dodeljenih 14.000 novih koncesij.
17. Družba Stanley je s tem, ko je od AAMS večkrat zahtevala pojasnila o podrobnostih razpisov, italijanskim organom sporočila, da želi sodelovati na novih razpisih v letu 2006. Družba Stanley je še posebej zahtevala pojasnila o členu 23 osnutka pogodbe med AAMS in prihodnjimi upravičenci do teh novih koncesij, ki je določal odvzem le-teh, med drugim
– če „so bili v zvezi s koncesionarjem, njegovim zakonitim zastopnikom ali poslovodstvom sprejeti zaščitni ukrepi ali odločbe o napotitvi na sojenje za vse primere kaznivih dejanj iz zakona št. 55 z dne 19. marca 1990 in za vse druge primere kaznivih dejanj, ki lahko vplivajo na razmerje zaupnosti z AAMS; ali če gre za hude ali ponavljajoče se kršitve veljavnih pravil o javnih igrah na srečo, tudi če veljavne zakonodaje ne spoštujejo tretje osebe, ki jih je koncesionar pooblastil za zagotavljanje dodatnih storitev k pobiranju športnih stav na daljavo“ (odstavek 2), in
– „če koncesionar sam ali prek povezane družbe – ne glede na naravo povezave – na italijanskem ozemlju ali prek telematskih strani zunaj nacionalnega ozemlja trži igre na srečo, ki so izenačene z javnimi igrami na srečo ali drugimi igrami na srečo, ki jih upravlja AAMS, ali igre na srečo, ki so v italijanskem pravnem redu prepovedane“ (odstavek 3).
18. V skladu s členom 23(6) navedenega osnutka pogodbe (s katerim se pogodbeno ureja koncesija) ostane garancija koncesionarja, če se koncesija odpove ali preneha, pri AAMS „brez poseganja v pravico do zahtevka za nadomestilo naknadne škode.“
19. V skladu s pojasnili AAMS se je družba Stanley odpovedala sodelovanju na razpisih. Kljub temu pa sta M. Costa in U. Cifone zahtevala dovoljenje policije, ki se zahteva za opravljanje njune dejavnosti posredništva pri stavah.
20. Družba Stanley je 27. novembra 2006 pri Tribunale administrativo regionale del Lazio vložila tožbo proti več aktom razpisnega postopka, o kateri še ni bilo odločeno.(13)
B – Zadeva Costa (C‑72/10)
21. Državno tožilstvo je 20. oktobra 2008 zahtevalo obsodbo M. Coste zaradi „kršitve člena 4(4a) in (1), prvi pododstavek, zakona št. 401/89,“ ker je nezakonito brez potrebne koncesije in dovoljenja policije opravljal organizirano dejavnost sprejemanja ali pobiranja športnih stav za račun tuje družbe s prenosom teh podatkov po telematski poti in tako imel vlogo posrednika za navedeno tujo družbo, ki je sprejemala stave brez potrebne koncesije.
22. Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Roma je v odločbi z dne 27. januarja 2007 sklenilo, da se zavrne uporaba notranje zakonodaje, saj je Corte Suprema di Cassazione ob upoštevanju načel, ki jih je opredelilo Sodišče, odločilo, da je italijanska zakonodaja z zadevnega področja v nasprotju z načeli, določenimi v Pogodbi ES. Zato je predložitveno sodišče presodilo, da pregon M. Coste ni potreben, „ker dejansko stanje ne pomeni več kaznivega dejanja.“
23. Državno tožilstvo se je zoper to odločbo pritožilo pri Corte Suprema di Cassazione in trdilo, prvič, da je nova ureditev iz uredbe Bersani skladna s pravom Unije in, drugič, da družba Stanley ni sodelovala na razpisih, ki so bili opravljeni na podlagi tega novega pravnega okvira. M. Costa se brez odločitve italijanskih organov o zavrnitvi dodelitve koncesije družbi Stanley, zoper katero bi bilo mogoče vložiti tožbo pri upravnem sodišču, ne more sklicevati na domnevno nezakonitost, ki naj bi jo storili italijanski organi iz sektorja iger na srečo, in zahtevati, naj se zavrne uporaba zakonodaje, ki se ji je namenoma izognil.
C – Zadeva Cifone (C‑77/10)
24. Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Trani je 26. maja 2008 na predlog državnega tožilstva zoper U. Cifoneja izdal sklep o preventivnem zasegu njegovih poslovnih lokalov in opreme zaradi kršitev člena 4(4)(a) in (b) zakona št. 401/89 ter členov 106 in 132(1) zakonske uredbe št. 385/1983.
25. U. Cifone se je zoper sklep Tribunale di Trani pritožil na Tribunale del Riesame di Bari, ki je s sklepom z dne 10. julija 2008 potrdilo zaseg samo zaradi kaznivega dejanja navedenega v členu 4 zakona št. 401/89, torej zato, ker je U. Cifone opravljal dejavnost pobiranja stav brez koncesije in dovoljenja AAMS ter brez dovoljenja policije.
26. U. Cifone je 9. septembra 2008 zoper navedeni sklep vložil kasacijsko pritožbo in predlagal njegovo razveljavitev ter zavrnitev uporabe notranje zakonodaje. V zvezi s tem trdi, da je navedena zakonodaja v delu, v katerem potrjuje veljavnost prejšnjih koncesij, določa omejitve glede lokacije novih prodajnih mest in resno diskriminatorne okoliščine odvzema koncesij, v nasprotju s pravom Unije. Zato Corte Suprema di Cassazione predlaga, naj Sodišču postavi vprašanje za predhodno odločanje.
D – Vprašanje za predhodno odločanje
27. Corte Suprema di Cassazione je, ker meni, da ob upoštevanju nove zakonodaje o igrah na srečo še vedno obstajajo dvomi glede razlage obsega pravice do ustanavljanja in svobode opravljanja storitev, kot ju določata člena 43 ES ter 49 ES, in da je treba zato pojasniti, ali sta lahko ti svoboščini omejeni v okviru nacionalnega sistema, kot je italijanski, prekinilo odločanje v obeh obravnavanih zadevah in Sodišču v obeh zadevah postavilo to vprašanje za predhodno odločanje:
„Kako je treba razlagati člena 43 ES in 49 ES v zvezi s svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev v sektorju sprejemanja stav za športne dogodke za odločitev, ali navedene določbe Pogodbe prepovedujejo ali dopuščajo nacionalno zakonodajo, ki določa monopolno ureditev v korist države ter sistem koncesij in dovoljenj, ki v okviru omejenega števila koncesij določa: (a) obstoj splošne usmeritve, ki ščiti imetnike koncesij, podeljenih v predhodnem obdobju na podlagi postopka, ki je iz sodelovanja nezakonito izključil del gospodarskih subjektov; (b) obstoj določb, ki dejansko zagotavljajo ohranjanje tržnih položajev, pridobljenih na podlagi postopka, ki je iz sodelovanja nezakonito izključeval del gospodarskih subjektov (kot na primer prepoved, ki velja za nove koncesionarje, odpiranja novih prodajnih mest v bližini obstoječih prodajnih mest oziroma obveznost, da pri tem spoštujejo določeno najkrajšo razdaljo); (c) okoliščine odvzema koncesije in unovčitve zelo visokih varščin, pri čemer med te okoliščine spada tudi neposredno ali posredno opravljanje čezmejnih igralniških dejavnosti, izenačenih s tistimi, ki so predmet koncesije?“
IV – Postopek pred Sodiščem
28. Predloga za sprejetje predhodne odločbe sta bila vložena v sodnem tajništvu Sodišča 9. februarja 2010.
29. Pisna stališča so predložili Španija, Belgija, Portugalska, Italija, Komisija ter M. Costa in U. Cifone.
30. Zastopniki M. Coste in U. Cifoneja, Komisije, Italijanske republike, Belgije, Malte in Portugalske so bili navzoči na obravnavi 29. junija 2011, na kateri so podali ustne navedbe.
V – Dopustnost predloga za sprejetje predhodne odločbe
31. Italijanska vlada je navedla več ugovorov zoper dopustnost predloga za sprejetje predhodne odločbe.
32. Na prvem mestu trdi, da je postavljeno vprašanje hipotetično. Meni, da morebitna ugotovitev nezdružljivosti nove italijanske zakonodaje s pravom Unije ne bi vplivala na zadevne osebe iz sporov o glavni stvari, saj se je družba Stanley prostovoljno odpovedala sodelovanju na razpisih iz leta 2006, ki jih ureja navedena nova zakonodaja. Nazadnje trdi, da značilnosti sistema koncesij, v katerem družba Stanley ni sodelovala, ne more vplivati na kazenskopravni položaj M. Coste in U. Cifoneja.
33. Slednja nasprotno trdita, da so prav z novo zakonodajo uvedene omejitve razlog za odločitev družbe Stanley, da ne zaprosi za koncesijo, tako da bi morebitna nezakonitost sistema na podlagi sodne prakse Placanica lahko vplivala na kazenske postopke, ki še potekajo. Zdi se, da je enaka teza podlaga za predlog za sprejetje predhodne odločbe, za katerega v skladu z ustaljeno sodno prakso velja domneva upoštevnosti, ki govori v prid njegovi dopustnosti.(14)
34. Na drugem mestu italijanska vlada meni, da je vprašanje za predhodno odločanje nedopustno zato, ker je presplošno. Menim, da predložitvena sklepa Corte Suprema di Cassazione vsebujeta tako opredelitev dejanskega stanja in zakonodajnega okvira, v katerega se umešča vprašanje za predhodno odločanje, ki je nepogrešljiv za koristen odgovor Sodišča.(15)
35. Iz tega izhaja, da je vprašanje za predhodno odločanje dopustno.
VI – Analiza vprašanja za predhodno odločanje
A – Obstoj omejitev svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev ter njihove možne utemeljitve
36. V skladu z ustaljeno sodno prakso se z določbami, na katere se sklicuje vprašanje za predhodno odločanje (domnevna posebna zaščita zgodovinskih koncesionarjev, sistem najkrajših razdalj, s katerim se ščiti položaj slednjih, in določene okoliščine odvzema koncesij), omejujeta svoboda ustanavljanja (člen 49 PDEU) in svoboda opravljanja storitev (člen 56 PDEU), ker se z njima omejuje izvrševanje slednjih in se lahko preprečuje ali zmanjšuje njegovo privlačnost.(16)
37. Take omejitve je mogoče utemeljiti z nujnimi razlogi v splošnem interesu pod pogojem, da se uporabljajo nediskriminatorno, da zagotavljajo uresničevanje navedenega cilja v splošnem interesu (načelo skladnosti ali primernosti) in da ne presegajo tega, kar je nujno za dosego tega cilja (načelo sorazmernosti).(17)
38. Sodišče je vzporedno s temi strogimi pogoji od s tega področja pionirske sodbe Schindler(18) naprej priznavalo, da pri analizi tega sektorja „ni mogoče, da ne bi upoštevali razmišljanj o moralnem redu, verski ali kulturni ureditvi glede loterij in drugih iger na srečo v vseh državah članicah“, in niti tega, da igra na srečo vključuje „večjo verjetnost prekrškov in prevar“ ter „spodbuja k porabi, ki ima lahko škodljive individualne in družbene posledice.“ Vse te posebnosti, kot je Sodišče večkrat ponovilo, „upravičujejo zadostno pravico do proste presoje nacionalnih organov, da določijo potrebne pogoje za varstvo igralcev in splošnejše, glede na sociološko-kulturne posebnosti vsake države članice, varstvo družbenega reda.(19) Države članice zato „prosto določajo cilje svoje politike na področju iger na srečo, in če je potrebno, natančno določijo želeno raven varstva.“(20)
B – Cilj v splošnem interesu, ki se ga želi doseči s spornimi določbami: njegova relativizacija v primeru Italije
39. Po logiki se po ugotovitvi omejitev svoboščin za ugotovitev njihove morebitne upravičenosti najprej opredeli cilj – „nujni razlog v splošnem interesu“ –, ki se ga uresničuje s spornimi določbami, torej cilj, glede na katerega je treba uporabiti merili skladnosti in sorazmernosti.
40. Sodna praksa znotraj širokega polja proste presoje, ki se – kot sem navedel – priznava državam članicam na tem področju, kot navedene nujne razloge v splošnem interesu priznava cilje „varstva potrošnikov, preprečevanje goljufije in preprečevanje spodbujanja državljanov k čezmerni porabi pri igranju in preprečevanje vznemirjanja družbenega reda na splošno.“(21)
41. Sodišče je v sodbi Placanica in drugi že ugotovilo, da „italijanski zakonodajalec izvaja politiko širjenja v sektorju iger na srečo s ciljem povečanja davkov,“ tako da „za italijansko zakonodajo ni mogoče poiskati nobene utemeljitve z vidika […] omejevanja nagnjenja potrošnikov k igri ali omejevanja ponudbe iger.“(22) Ta kategorična ugotovitev se zdi še vedno veljavna, če ne ponovno potrjena, tudi v obravnavanih okoliščinah, potem ko so italijanski organi leta 2006 dodelili 14.000 novih koncesij za igre na srečo.(23)
42. Nazadnje, če bi italijanski zakonodajalec želel razvijati politiko omejevanja možnosti igranja na srečo, bi se odločil za drugo rešitev, ki jo ponuja sodba Placanica in drugi – odpoved in ponovno dodelitev koncesij iz leta 1999 brez povečanja njihovega števila. Namesto tega se je odločil za izjemno tako kvantitativno kot kvalitativno širitev sektorja, s tem da je italijanskim igralcem ponudil še številnejše in bolj raznolike igre na srečo. Ob tem se ne zdi pretirano trditi, da je italijanska politika na tem področju banalizirala igre na srečo, s tem ko jih je naredila dostopnejše. Kljub številnim nadzorom in omejitvam, ki – kot bo navedeno v nadaljevanju – še vedno veljajo za koncesionarje, je bilo povečanje slednjih tako veliko, da je mogoče govoriti o „liberaliziranem“ sektorju, četudi je podvržen zakonodaji. Zato boj proti zasvojenosti z igrami na srečo in omejevanje možnosti igranja še vedno nista kredibilna cilja italijanske ureditve iger na srečo, še zlasti ne po reformah leta 2006.
43. Sodišče je brez dvoma v zgoraj navedeni sodbi Placanica in drugi razsodilo, da „je lahko politika nadziranega širjenja v sektorju iger na srečo dejansko povezana s ciljem pritegniti igralce, ki opravljajo nezakonite dejavnosti prepovedanih iger in stav, k dovoljenim in zakonitim dejavnostim.“ V teh okoliščinah bi bil torej sprejemljiv cilj „preprečitev izkoriščanja dejavnosti iger na srečo v kriminalne ali goljufive namene tako, da se te usmerijo na nadzirana območja.“(24)
44. V skladu z zahtevami iz sodbe Placanica in drugi ter nekako v njihovem pričakovanju je uredba Bersani kot izrecen cilj nove zakonodaje navedla „boj proti prepovedanim in nezakonitim igram na srečo ter davčnim utajam in goljufijam v sektorju iger na srečo, kot tudi zagotavljanje varstva igralcev.“
45. Navedene ugotovitve o želenem cilju v splošnem interesu so – kot bo razvidno v nadaljevanju – izjemno pomembne, ker je z njimi pogojena vsakršna presoja spornih ukrepov.
C – Možna utemeljitev omejitev: zahteve prepovedi diskriminacije, primernosti in sorazmernosti
46. Po določitvi cilja je treba preučiti, ali vsaka izmed nacionalnih omejitev posebej(25) izpolnjuje pogoje iz sodne prakse Sodišča – primernost ali skladnost ter sorazmernost.
1. Sistem monopola z omejenim številom koncesij
47. Predložitveno sodišče navaja, da se z italijansko zakonodajo določa „monopolna ureditev v korist države“ ter sistem koncesij in dovoljenj.
48. V sodni praksi je bilo večkrat – še posebej kar zadeva primer Italije – potrjeno, da nacionalna zakonodaja, ki „prepoveduje – posledica kršitve te prepovedi so kazenske sankcije – izvajanje dejavnosti v sektorju iger na srečo ob neobstoju koncesije ali dovoljenja policije, ki ga izda država, vsebuje omejitev pravice do ustanavljanja in svobode opravljanja storitev.“(26) Navedene omejitve pa so lahko utemeljene s ciljem preprečitve, da se dejavnosti v tem sektorju ne bi izkoriščale za kaznive ali goljufive namene.(27)
49. V zvezi s tem zadostuje ugotovitev, da mora predložitveno sodišče preveriti, ali nacionalna zakonodaja še izpolnjuje navedeni cilj in ali izpolnjuje pogoj sorazmernosti iz sodne prakse, med drugim ob upoštevanju števila dodeljenih koncesij v letu 2006.
2. Domnevna „splošna usmeritev k zaščiti“ imetnikov starih koncesij
50. Corte Suprema di Cassazione se nato sklicuje na obstoj „splošne usmeritve, ki ščiti imetnike koncesij, podeljenih v predhodnem obdobju na podlagi postopka, ki je iz sodelovanja nezakonito izključil del gospodarskih subjektov“ (koncesije iz leta 1999).
51. Res je, da bi poseben sistem varstva starih koncesionarjev gotovo omejeval svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev,(28) kar bi bilo težko upravičiti, ker se s tem uresničuje jasen gospodarski cilj (preprečiti, da bi nov sistem pomenil prevelik „konkurenčni pritisk“ – kot navaja italijanska vlada sama – na že obstoječe gospodarske subjekte).(29)
52. Vendar tako splošne ugotovitve ni mogoče izpeljati brez konkretnih podatkov o obstoju tega morebiti nezakonitega varstva, o čemer pa vprašanje za predhodno odločanje vsebuje precej malo pojasnil. Res pa je, da ne gre za zadevo, ki bi jo Corte Suprema di Cassazione navedlo samostojno. M. Costa v svojih pisnih stališčih navaja dolgo vrsto podobno oblikovanih sodb. Kljub temu pa predložitveno sodišče ni dalo nobenega konkretnega pojasnila, s katerim bi utemeljilo trditev, da taka „splošna usmeritev“ res obstaja.
53. Komisija meni, da se v predhodnem vprašanju ta trditev nanaša le na ohranitev veljavnosti koncesij iz leta 1999. Glede na to, da so bile te koncesije podeljene na podlagi postopka, ki je bil pozneje razglašen za nezdružljiv s pravom Unije, bi bilo njihovo nadaljnjo veljavnost mogoče obravnavati kot izjemno. Dejstvo pa je, da si stari koncesionarji od razpisov v letu 2006 naprej trg športnih stav delijo z imetniki 14.000 novih koncesij, kar je bilo izrecno potrjeno v sodbi Placanica in drugi.(30) Splošno bi bila torej rešitev, za katero se je odločil italijanski zakonodajalec, skladna z določbami navedene sodbe pod pogojem, da bi nacionalna sodišča presodila, da je število novih dodeljenih koncesij (14.000) „primerno“ za izničenje nezakonitih učinkov razpisov iz leta 1999.
54. Menim, da bi bilo število 14.000 novih koncesij mogoče načeloma šteti za „primerno“ v smislu sodbe Placanica in drugi, torej v širšem smislu zadostno za zadostitev zahtev gospodarskih subjektov, ki so bili nezakonito izključeni leta 1999. Dovolj je ugotoviti, da je bilo v razpisih leta 2006 razpisanih 16.000 koncesij, dodeljenih pa jih je bilo samo 14.000. Vse te okoliščine vzbujajo domnevo, da je bilo tudi s sodbo Placanica in drugi sprejeto, da se do leta 2012 podaljša veljavnost starih koncesij, o čemer je bilo odločeno hkrati z novimi razpisi leta 2006. S tega vidika „zaščita“ v smislu ohranitve veljavnosti starih koncesij ne bi bila sama po sebi v nasprotju s pravom Unije.
55. Kakor koli, ne gre pozabiti, da rešitev v nacionalnem pravu za obnovitev pravic nezakonito izključenih gospodarskih subjektov ne sme biti taka, da bi „dejansko onemogočila ali močno otežila izvrševanje pravic, ki jih daje pravni red Skupnosti (načelo učinkovitosti).“(31) Navedeno načelo učinkovitosti namreč zahteva, da posledica rešitve, ki jo sprejme italijanski zakonodajalec (dodelitev novih koncesij poleg že obstoječih), ne sme biti nezakonita izključitev nekaterih gospodarskih subjektov.
56. M. Costa in U. Cifone pa navajata, da ne samo da nova pravila, ki so urejala razpise iz leta 2006, niso olajšala sodelovanja družbe Stanley (s tem da bi ji omogočila „izvrševanje pravic, ki jih daje pravni red Skupnosti“), ampak so ga dejansko onemogočala. To naj bi se zgodilo zaradi pravil, s katerimi se na eni strani pretirano ščiti konkurenčno prednost starih koncesionarjev (zlasti z določitvijo najkrajše razdalje, ki jo je treba spoštovati v zvezi z njihovimi prodajnimi mesti), na drugi strani pa je zaradi njih sodelovanje podjetja nesmiselno (ker bi se le-to izpostavilo samodejnemu prenehanju koncesije).
57. Sistem najkrajših razdalj in okoliščine prenehanja iz sporne zakonodaje so po mnenju M. Coste in U. Cifoneja najbolj jasen odraz te „splošne usmeritve k zaščiti“ starih koncesionarjev, ki jo omenja vprašanje za predhodno odločanje, na tako usmeritev pa po njunem mnenju kaže tudi člen 38(2) in (4)(1) uredbe Bersani, ki izrecno opredeljuje „ukrepe za zaščito koncesionarjev.“
58. Posledično je treba kot povzetek ugotoviti, da bi lahko nacionalna zakonodaja, ki izrecno in dejansko določa „splošno usmeritev, ki ščiti imetnike koncesij, podeljenih v predhodnem obdobju na podlagi postopka, ki je iz sodelovanja nezakonito izključeval del gospodarskih subjektov,“ pomenila neutemeljeno omejitev svoboščin, ki jih določa Pogodba. V italijanskem primeru je, natančneje, besedilo določbe, na katero se sklicujejo (člen 38(2) in (4)(a) Bersanijeve uredbe), nekoliko nejasno. Italijansko sodišče, ki je edino pristojno za odločanje o nacionalnem pravu, pa je tisto, ki je izključno pristojno za ugotovitev obsega zadevne določbe.
59. Na drugi strani pa je treba v obravnavani zadevi – ker ni natančnejših navedb predložitvenega sodišča – posamično obravnavati sistem najkrajših razdalj in okoliščine odvzema, ki bi bile lahko konkreten odraz te domnevne „splošne usmeritve k zaščiti.“
3. Sistem najkrajših razdalj, predpisan za nove koncesionarje
60. Corte Suprema di Cassazione se sprašuje tudi o združljivosti „določb, ki dejansko zagotavljajo ohranjanje že pridobljenih tržnih položajev,“ „na podlagi razpisnega postopka, ki je iz sodelovanja nezakonito izključeval del gospodarskih subjektov,“ ob tem pa kot primer navaja „prepoved, da novi koncesionarji svojih prodajnih mest ne smejo odpreti bliže od določene razdalje od že obstoječih.“
61. Z uredbo Bersani je bil namreč uveden sistem najkrajših razdalj med prodajnimi mesti iger na srečo in stav, ki je bil razveljavljen z uredbo-zakonom št. 149 z dne 25. septembra 2008.(32) V skladu s členom 38(2)(f) in (g) uredbe Bersani je bilo treba pri odpiranju prodajnih mest za javne igre na srečo spoštovati določeno najkrajšo oddaljenost od prodajnih mest „obstoječih imetnikov koncesij.“(33) Za prodajna mesta, na katerih je trženje stav dopolnilno, je bilo v tej določbi dodano, da je treba navedene razdalje spoštovati „brez poseganja v prodajna mesta, na katerih se od 30. junija 2006 opravlja sprejemanje napovedi na športni podlagi.“(34)
62. Italijanska vlada v utemeljitev tega ukrepa navaja, da gre za zagotavljanje enotne porazdelitve prodajnih mest za stave na nacionalnem ozemlju s ciljem preprečiti dve škodljivi posledici, ki bi ju lahko povečanje stavnic v določenih krajih imelo za potrošnike – za tiste, ki živijo blizu teh krajev, izpostavljenost preveliki ponudbi, za tiste, ki živijo v manj zastopanih krajih, pa nevarnost, da se odločijo za nezakonite igre na srečo. Tako se posredno sklicuje na dva cilja v splošnem interesu, prvič, boj proti zasvojenosti z igrami na srečo in, drugič, boj proti kaznivim dejanjem in goljufijam v tem sektorju.
63. Kar zadeva boj proti zasvojenosti z igrami na srečo je taka utemeljitev neprepričljiva, saj – kot je bilo navedeno – je za italijanski primer značilna „politika širjenja v sektorju iger na srečo.“(35) Menim, da je treba izključiti možnost analogne uporabe utemeljitev iz sodbe Blanco Pérez in Chao Gómez,(36) v kateri je bilo razsojeno, da je sistem najkrajših razdalj med lekarnami skladen s členom 49 PDEU, ker je utemeljen z zahtevami varovanja javnega zdravja.(37) Čeprav se zdi, da utemeljitve italijanske vlade glede nekaterih vprašanj izhajajo iz navedene sodbe,(38) pa se v obravnavanem primeru iz že navedenih razlogov ni mogoče sklicevati na nujne razloge v splošnem interesu v zvezi z javnim zdravjem (zlasti boj proti zasvojenosti z igrami na srečo).
64. Ostane še utemeljitev na podlagi boja proti kaznivim dejanjem in goljufijam v sektorju iger na srečo, ki je, kot sem že navedel, tudi cilj v splošnem interesu, ki lahko utemelji omejitve svoboščin, ki jih določa Pogodba. Vendar se mi zdi, da je sistem najkrajših razdalj med stavnicami le malo povezan s tem ciljem.
65. Medtem ko lahko dovolj velika, privlačna in javna ponudba zakonitih iger na srečo prispeva k boju proti kriminalu v tem sektorju, pa se zdi, da enakomerna porazdelitev te ponudbe po nacionalnem ozemlju z vidika sorazmernosti ni nepogrešljiva za preprečitev goljufij in nezakonitega ravnanja na tem področju.
66. Res je sicer, da brez obveznega sistema najkrajših razdalj obstaja nevarnost, da se velik del prodajnih mest zgosti na bolj poseljenih ali gospodarsko dejavnejših območjih nacionalnega ozemlja, vendar je mogoče dvomiti o tem, da se zato velik del igralcev z območij z manjšo ali nikakršno ponudbo odloči za nezakonite ponudnike. Nasprotno se zdi, da enakomerna ozemeljska porazdelitev zakonite ponudbe iger na srečo ne zadostuje za preprečitev zatekanja nekaterih igralcev k nezakonitim ponudnikom.
67. Na drugi strani pa je treba opozoriti na to, da pravila o najkrajših razdaljah veljajo samo za nove koncesionarje in ne za že obstoječe, kar kaže na potrditev teze iz vprašanja za predhodno odločanje, da bi bil lahko sistem najkrajših razdalj namenjen ohranitvi „tržnih položajev“ starih koncesionarjev, s tem ko jim v praksi zagotavlja določeno konkurenčno prednost glede na tiste, ki do razpisov leta 2006 niso imeli dostopa do trga in bi bili lahko omejeni pri ustanovitvi na območjih, ki so tržno manj zanimiva kot tista, kjer delujejo prvi. Pri tem se postavlja vprašanje skladnosti tega ukrepa s ciljem boja proti kaznivim dejanjem, na katerega se sklicuje italijanska vlada.
68. Kot izhaja iz sodbe z dne 11. marca 2010 v zadevi Attanasio Group(39) v zvezi z italijanskim sistemom najkrajših razdalj med bencinskimi črpalkami, se zdi, da tak ukrep z oviranjem dostopa novih gospodarskih subjektov na trg „daje prednost položaju subjektov, ki so že navzoči na italijanskem ozemlju, ne da bi potrošniki od tega imeli resnične ugodnosti.“ Nazadnje, s tem ukrepom se, kot kaže, uresničuje popolnoma ekonomski cilj, ki – kot je bilo navedeno – ne more biti nujni razlog v splošnem interesu v smislu sodne prakse.(40)
69. Če povzamem, člena 49 PDEU in 53 PDEU nasprotujeta nacionalni zakonodaji, ki dejansko zagotavlja ohranjanje že pridobljenih tržnih položajev po postopku, s katerim se nezakonito izključuje del subjektov, še posebej pa nasprotujeta prepovedi, da novi koncesionarji svojih prodajnih mest ne smejo odpreti bliže od določene razdalje od že obstoječih prodajnih mest.
4. Sistem odvzema koncesij
a) Odvzem, „če se na italijanskem ozemlju ali prek telematskih strani zunaj nacionalnega ozemlja“ trži igre na srečo, ki so primerljive z javnimi ali prepovedanimi igrami na srečo (člen 23(3) osnutka koncesijske pogodbe)
70. Nazadnje, Corte Suprema di Cassazione sprašuje Sodišče o legitimnosti italijanskega sistema odvzema koncesij za igre na srečo (ki med drugim povzroči izgubo garancije) in pri tem posebej omenja primer, ko „se koncesionar ukvarja s čezmejnimi igralniškimi dejavnostmi, izenačenimi s tistimi, ki so predmet koncesije.“
71. Iz navedenega je mogoče izpeljati, da italijansko sodišče s tem misli na razlog za odvzem iz zgoraj navedenega člena 23(3) osnutka pogodbe, ki ureja prihodnje koncesije. V skladu s to določbo se koncesija odvzame, „če koncesionar sam ali prek povezane družbe – ne glede na naravo povezave – na italijanskem ozemlju ali prek telematskih strani zunaj nacionalnega ozemlja trži igre na srečo, ki so primerljive z javnimi igrami na srečo ali drugimi igrami na srečo, s katerimi upravlja AAMS ali igre na srečo, ki so v italijanskem pravnem redu prepovedane.“
72. Čeprav je v skladu s sodno prakso naloga predložitvenega sodišča, da v zadevah, ki jih obravnava, presodi, katera razlaga nacionalnega prava je pravilna,(41) pa moram zaradi praznin, ki izhajajo tako iz besedila sporne določbe kot iz samega vprašanja za predhodno odločanje v zvezi s tem, proučiti obe možni razlagi navedenega člena 23(3).(42)
i) Prva možnost: odvzem zaradi čezmejne dejavnosti
73. V prvem primeru se želi z zadevno določbo s tem, ko se sklicuje na trženje nekaterih iger na srečo „prek telematskih strani zunaj nacionalnega ozemlja“, preprečiti vsakršno čezmejno igralniško dejavnost, še posebej tisto, ki jo družba Stanley opravlja prek svojih SPP.
74. Zdi se, da tako razlago zagovarjata M. Costa in U. Cifone ter samo Corte Suprema de Cassazione, mogoče pa jo je zaslediti tudi v mnogo odločbah nacionalnih sodišč.(43) Prav tako je podprta s korespondenco med AAMS in družbo Stanley ob izvedbi razpisov leta 2006.
75. Tako je AAMS na vprašanje družbe Stanley, ali „uprava obravnava dejavnost, ki jo družba Stanley v Italiji neposredno ali posredno opravlja prek od nje odvisnih SPP, kot je kršitev načel in določb razpisa (glej zlasti člen 23 modela pogodbe),“ v dopisu z dne 6. oktobra 2006 odgovoril, da bi bilo sodelovanje v razpisnem postopku pogojeno s prenehanjem opravljanja čezmejnih dejavnosti v Italiji, in še posebej potrdil, da nova ureditev prijaviteljem omogoča „oblikovanje prodajnih mrež, ki so po lastni presoji lahko tudi nacionalne,“ in da „se s takimi mrežami seveda nadomesti morebitne že obstoječe mreže, v tem smislu so določbe člena 23 modela pogodbe primerna zaščita naložb, ki so jih izvedli sami koncesionarji.“
76. Poleg tega, da je navedeni odgovor zelo nejasen, je bila odvrnitev družbe Stanley od sodelovanja na razpisih posledica vtisa, da je način njenega poslovanja (ki vključuje čezmejno dejavnost po telematski poti) ali vsaj njene obstoječe mreže distributerjev nezdružljiv s podelitvijo ene od novih koncesij.
77. Čeprav je Corte Suprema di Cassazione menilo, da navedeni člen 23(3) osnutka pogodbe določa samodejni odvzem koncesije, če obstaja čezmejno upravljanje zadevnih iger na srečo, pa bi bilo treba skleniti, da se s takim ukrepom omejuje svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev, ter dodati, da se zdi njegova utemeljitev s ciljem boja proti goljufijam in kaznivim dejanjem v sektorju zelo umetna.
78. Sodišče je v zgoraj navedeni sodbi Liga Portuguesa državam članicam brez dvoma priznalo široko polje proste presoje v zvezi z igrami na srečo prek interneta.(44) Vendar tega razlogovanja ni mogoče prenesti na obravnavano zadevo, katere predmet – če se potrdi tukaj predstavljena teza – ni nadzor nad igralniško dejavnostjo na internetu, ampak prepoved vsakršne čezmejne dejavnosti v tem sektorju. Natančneje, v primeru, ki je predmet spora v glavni stvari, bi se lahko s sporno zakonodajo ovirala dejavnost, ki kljub svoji čezmejnosti ni primer iger na srečo prek interneta v pravem pomenu, saj predpostavlja tudi fizično prisotnost zastopnika podjetja na ozemlju Italije.
79. Načeloma torej tu obravnavana dejavnost nima glavne značilnosti iger na srečo prek interneta, v zvezi s katerimi je Sodišče oblikovalo svoje utemeljitve v zgoraj navedeni sodbi Liga Portuguesa – „neobstoj neposrednega stika med potrošnikom in gospodarskim subjektom.“ Vsaka „čezmejna dejavnost“ takega stika nujno ne preprečuje; če se lahko zagotovi navedeni neposredni fizični dostop do posrednika ali zastopnika podjetja, te posebne nevarnosti iger na srečo prek interneta ni in zato tudi ne more upravičiti zadevnega ukrepa.
80. Na drugi strani pa ne gre spregledati, da je vse to razlogovanje v sodbi Liga Portuguesa namenjeno zavrnitvi zahteve po medsebojnem priznavanju dovoljenj na področju iger na srečo.(45) Medsebojno priznavanje je tako v sodbi Liga Portuguesa še naprej izključeno na področju iger na srečo prek interneta, v zgoraj navedeni sodbi Stoß in drugi pa zelo jasno in sploh tudi v celotnem sektorju iger na srečo.(46)
81. Vendar pa v obravnavanem primeru, če se sprejme prvo od navedenih premis razlage, predpisana omejitev ni samo v tem, da se od tujih gospodarskih subjektov zahteva, da se pri opravljanju igralniške dejavnosti podvržejo nadzoru nacionalnih organov, ampak pomeni precej več. Enostavno se jim preprečuje sodelovanje na navedenem trgu samo zato, ker je glavni sedež podjetja v drugi državi članici in ker ima s stranko sklenjeni pravni posel čezmejni značaj, kljub možnosti policijskega nadzora nad morebitnimi stalno prisotnimi zastopniki na nacionalnem ozemlju.
82. Če povzamem, menim, da je nacionalna zakonodaja, ki dejansko preprečuje vsakršno čezmejno dejavnost v sektorju iger na srečo, ne glede na obliko, v kateri se taka dejavnost opravlja, še posebej kadar je mogoč neposreden stik med potrošnikom in gospodarskim subjektom in kadar je mogoče na nacionalnem ozemlju prisotne posrednike podjetja fizično nadzirati za potrebe policije, v nasprotju s členoma 49 PDEU in 56 PDEU.
ii) Druga možnost: odvzem koncesije zaradi ponujanja nedovoljenih iger na srečo
83. Druga možnost razlage člena 23(3) osnutka pogodbe vodi do sklepa, da se želi z zadevno določbo predvsem prepovedati širitev iger na srečo, ne glede na to, ali se ponujajo čezmejno („prek telematskih strani zunaj nacionalnega ozemlja“) ali neposredno „na italijanskem ozemlju.“ Natančneje, v skladu z navedeno določbo je razlog za odvzem koncesije trženje „iger na srečo, ki so primerljive z javnimi igrami na srečo ali drugimi igrami na srečo, ki jih upravlja AAMS, ali iger na srečo, ki so v italijanskem pravnem redu prepovedane.“ Predvsem je treba opozoriti na veliko nedoločnost navedenega besedila glede na resnost njegovih posledic.
84. Navedba Komisije in M. Coste omogoča, da se to vprašanje nekoliko razjasni. Oba sta omenila obstoj kataloga ali seznama iger na srečo, ki ga pripravlja in vsak teden posodablja AAMS in ki omejuje dejansko področje uporabe koncesij, tako da lahko koncesionarji ponujajo samo igre na srečo z navedenega seznama in da ponujanje iger na srečo zunaj seznama povzroči odvzem koncesije.(47) Na vprašanje predložitvenega sodišča bom torej poskušal odgovoriti ob upoštevanju navedene okoliščine.
85. Sodišče je v zgoraj navedeni sodbi Stoβ in drugi priznalo, da je nacionalna zakonodaja, ki določa strožjo ureditev ali celo prepoveduje nekatere vrste iger na srečo, za druge vrste pa predpisuje dovoljenje, ob upoštevanju velike razlike med različnimi vrstami iger na srečo lahko združljiva s Pogodbo.(48) V nobenem primeru pa zadevni ukrep ne sme biti diskriminatoren in mora prispevati k skladnemu, sistematičnemu in sorazmernemu uresničevanju cilja v splošnem interesu, ki mu je namenjen, v obravnavani zadevi je to boj proti goljufijam in nezakonitim igram na srečo.
86. Pri spornem primeru je treba opozoriti na to, da se seznam načeloma prilagaja potrebam ponudnikov. Koncesionarji namreč lahko AAMS predlagajo, da na seznam doda nekatere igre na srečo, gre pa očitno za diskrecijsko odločitev navedenega organa.
87. Navedena upravna odločitev o vpisu določene igre na srečo na seznam ima tako nedvomno vlogo „predhodnega upravnega dovoljenja,“ s katerim se omejujejo svoboščine iz Pogodbe, ki pa ga je v skladu s sodno prakso mogoče upravičiti pod pogojem, da temelji na objektivnih in nediskriminatornih merilih, zoper katere je mogoče vložiti pravno sredstvo za sodno varstvo.(49) Stranke so na obravnavi priznale, da je zoper odločitev AAMS mogoče vložiti tožbo, iz predloženih dokumentov pa ni mogoče jasno ugotoviti, ali odločitev AAMS o seznamu dovoljenih iger na srečo dejansko temelji na objektivnih in zainteresiranim osebam vnaprej znanih merilih.
88. K temu naj dodam okoliščino, za katero se zdi, da izhaja iz proučitve dokumentov, ki so jih predložile stranke, in ki jo mora v vsakem primeru preveriti predložitveno sodišče, tako kot vse preostale dejanske okoliščine. Gre za to, da večino iger na srečo, ki so izključene s seznama AAMS, lahko ponujajo tuji gospodarski subjekti in so celo „najzanimivejši“ del njihove ponudbe, kar jih razlikuje od ponudbe domačih gospodarskih subjektov. Če bi se potrdila resničnost teh navedb, bi v obravnavanem primeru ugotovili, da obstaja posredna diskriminacija, ki bi jo bilo težko upravičiti z želenimi cilji.
89. Če povzamem, menim, da je mogoče sistem, ki omogoča samo ponudbo tistih vrst iger na srečo, ki so navedene v katalogu ali na seznamu, ponujanje vseh drugih iger na srečo pa sankcionira z odvzemom koncesije, upravičiti samo, če temelji na objektivnih, nediskriminatornih in vnaprej znanih merilih, zoper upravne odločitve v zvezi s pripravo seznama pa je mogoče vložiti pravno sredstvo za sodno varstvo.
b) Odvzem zaradi sprejetja začasnega ukrepa ali uvedbe kazenskega postopka zoper koncesionarje, njihove zastopnike ali poslovodje (člen 23(2) osnutka koncesijske pogodbe)
90. Čeprav to ni izrecno navedeno v vprašanju za predhodno odločanje,(50) pa M. Costa in U. Cifone v svojih stališčih navajata še en razlog za odvzem koncesije, ki je tudi določen v osnutku pogodbe, natančneje v členu 23(2) le-te. AAMS v skladu z navedeno določbo odvzame koncesijo, če „so bili v zvezi s koncesionarjem, njegovim zakonitim zastopnikom ali poslovodstvom sprejeti zaščitni ukrepi ali odločbe o napotitvi na sojenje za vse primere kaznivih dejanj iz zakona št. 55 z dne 19. marca 1990 in za vse druge primere kaznivih dejanj, ki lahko vplivajo na razmerje zaupnosti z AAMS; ali če gre za hude ali ponavljajoče se kršitve veljavnih pravil o javnih igrah na srečo, tudi če veljavne zakonodaje ne spoštujejo tretje osebe, ki jih je koncesionar pooblastil za zagotavljanje dodatnih storitev k pobiranju športnih stav na daljavo.“
91. M. Costa in U. Cifone trdita, da se je z uvedbo tega razloga za odvzem v praksi oviralo sodelovanje družbe Stanley na razpisih leta 2006 glede na to, da so bili številni italijanski zastopniki podjetja v tistem času v postopkih, in sicer pred izdajo zgoraj navedene sodbe Placanica in drugi ter posledično pred odločbami o ustavitvi kazenskih postopkov, ki so takrat potekali zoper njih.
92. Zato zadevni osebi menita, da je zadevna določba o odvzemu (ki povzroči izgubo garancije) taka omejitev svobode opravljanja storitev in svobode ustanavljanja, ki je v nasprotju s Pogodbo.(51)
93. Ukrep, s katerim se želi vnaprej preprečiti, da bi tovrstne dejavnosti opravljale osebe, katerih dobro ime je vprašljivo, se zdi načeloma primeren za uresničitev cilja boja proti goljufijam in nezakonitim igram na srečo, to, da člen 23(6) istega osnutka pogodbe določa pravico zadevne osebe, da zahteva nadomestilo prihodnje škode, če bi se odvzem koncesije kasneje izkazal za neutemeljen, pa je nezanemarljiv dejavnik sorazmernosti.(52) Ne glede na to pa bi lahko iz tega razloga za odvzem koncesije (ki presenetljivo temelji na aktu pogodbene narave) nastalo več težav z vidika sorazmernosti.
94. Prva izhaja iz očitno prezgodnjega odvzema, ki bi se zgodil na začetku morebitnega kazenskega postopka, torej brez obsodilne sodbe. V členu 23(2) osnutka pogodbe se namreč kot odločilne okoliščine za odvzem koncesije navaja „začasne ukrepe“ in odločitev o „napotitvi na sojenje.“(53) V zvezi s tem menim, da to, da se odločitev o odvzemu koncesije sprejme pred razglasitvijo obsodilne sodbe, ne more povzročiti nezakonitosti ukrepa, ki bi bil lahko sorazmeren, če bi odločitve o sprejetju začasnih ukrepov in uvedbi kazenskega postopka v italijanskem pravnem sistemu temeljile na indicih, na podlagi katerih bi se lahko razumno podvomilo o dobrem imenu zadevnih oseb. Poleg tega pa ne gre prezreti, da člen 23(6) določa možnost odškodnine.
95. Z drugim ugovorom v zvezi s preširoko opredelitvijo vrst kršitev, ki povzročijo odvzem, v členu 23(2) osnutka pogodbe se je treba strinjati. V zadevni določbi se najprej omenja „kazniva dejanja iz zakona št. 55 z dne 19. marca 1990,“(54) kar je dovolj določno in upravičeno glede na težo kaznivih dejanj, na katera se nanaša (gre za kazniva dejanja, ki so v glavnem povezana z mafijskimi dejavnostmi). Vendar se nato postavlja bolj splošno vprašanje glede „kaznivih dejanj, ki lahko vplivajo na razmerje zaupnosti z AAMS.“ Razen če predložitveno sodišče ocenjuje, da se s slednjo navedbo dovolj jasno opisuje vrste kaznivih dejanj, na katere se nanaša navedena določba, bi bila lahko ta določba s tega vidika nesorazmerna, ker bi lahko italijanske javne organe pooblaščala, da tako težko odločitev, kot je odvzem koncesije, sprejmejo v okoliščinah, ki so popolnoma nepovezane z upravljanjem iger na srečo in stav.
96. Če povzamem, menim, da določba, ki določa odvzem koncesije za igre na srečo, če se v zvezi s koncesionarjem, njegovim zakonitim zastopnikom ali poslovodstvom sprejmejo začasni ukrepi ali odločbe o napotitvi na sojenje, ni v nasprotju s členoma 49 PDEU in 56 PDEU, ker se ta določba nanaša samo na kazniva dejanja, ki so povezana z igrami na srečo in so jasno določena.
VII – Predlog
97. Zato Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje Corte Suprema di Cassazione odgovori:
Člena 49 PDEU in 56 PDEU o svobodi ustanavljanja in svobodi opravljanja storitev je treba v sektorju stav na športne dogodke razlagati tako, da v okviru sistema monopola v korist države ter sistema koncesij in dovoljenj:
(a) nasprotujeta nacionalni zakonodaji, ki izrecno in dejansko določa varstvo imetnikov koncesij, podeljenih v predhodnem obdobju na podlagi postopka, ki je iz sodelovanja nezakonito izključeval del gospodarskih subjektov. Nacionalno sodišče mora ugotoviti, ali nacionalna zakonodaja vsebuje določbo v tem smislu in s takšnim obsegom;
(b) nasprotujeta nacionalni zakonodaji, ki dejansko zagotavlja ohranjanje že pridobljenih tržnih položajev na podlagi postopka, ki je iz sodelovanja nezakonito izključeval del gospodarskih subjektov, še posebej pa nasprotujeta prepovedi, da novi koncesionarji svojih novih prodajnih mest ne smejo odpreti bliže od določene razdalje od že obstoječih prodajnih mest;
(c) nasprotujeta nacionalni zakonodaji, ki določa odvzem koncesije za igre na srečo, če koncesionar opravlja čezmejno dejavnost v sektorju iger na srečo, ne glede na obliko, v kateri se taka dejavnost opravlja, tudi kadar je mogoč neposreden stik med potrošnikom in gospodarskim subjektom in kadar je mogoče na nacionalnem ozemlju prisotne posrednike podjetja fizično nadzirati za potrebe policije;
(d) ne nasprotujeta nacionalni zakonodaji, ki omogoča samo ponudbo tistih vrst iger na srečo, ki so navedene v katalogu ali na seznamu, ponujanje vseh drugih iger na srečo pa sankcionira z odvzemom koncesije, če upravne odločitve v zvezi s pripravo seznama temeljijo na objektivnih, nediskriminatornih in vnaprej znanih merilih, zoper njih pa je mogoče vložiti pravno sredstvo za sodno varstvo, in
(e) ne nasprotujeta nacionalni zakonodaji, ki določa odvzem koncesije za igre na srečo, če se v zvezi s koncesionarjem, njegovim zakonitim zastopnikom ali poslovodstvom v določenem kazenskem postopku sprejmejo začasni ukrepi ali odločbe o napotitvi na sojenje, če je to predvideno samo za kazniva dejanja, ki so povezana z igrami na srečo in so jasno določena.