STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
NIILA JÄÄSKINENA
přednesené dne 6. září 2012(1)
Věc C‑555/10
Evropská komise
proti
Rakouské republice
„Žaloba pro nesplnění povinnosti – Směrnice 91/440/EHS – Rozvoj železnic Společenství – Směrnice 2001/14/ES – Přidělování kapacity železniční infrastruktury – Článek 6 odst. 3 a příloha II směrnice 91/440 – Článek 14 odst. 2 směrnice 2001/14 – Provozovatel infrastruktury – Nezávislost z hlediska organizace a rozhodovacích pravomocí – Holdingová struktura“
I – Úvod
1. Touto žalobou pro nesplnění povinnosti Evropská komise žádá Soudní dvůr, aby určil, že Rakouská republika nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z čl. 6 odst. 3 a přílohy II směrnice 91/440/EHS(2), ve znění směrnice 2001/12/ES(3) (dále jen „směrnice 91/440“), jakož i z čl. 4 odst. 2 a čl. 14 odst. 2 směrnice 2001/14/ES(4), ve znění směrnice 2004/49/ES(5) (dále jen „směrnice 2001/14“). Rakouská republika navrhuje žalobu Komise zamítnout.
2. Projednávaná věc se řadí do série žalob pro nesplnění povinnosti(6) podaných Komisí v letech 2010 a 2011, které se týkají uplatňování směrnic 91/440 a 2001/14 členskými státy; hlavním cílem těchto směrnic je spravedlivý a nediskriminační přístup železničních podniků k infrastruktuře, tj. k železniční síti. Tyto žaloby jsou první svého druhu, jelikož poskytují Soudnímu dvoru poprvé možnost vyjádřit se k liberalizaci železnic v Evropské unii, a zejména vyložit to, co je obvykle nazýváno „prvním železničním balíčkem“.
3. Pokud jde o jediný žalobní důvod týkající se požadované nezávislosti při výkonu hlavních funkcí, připadají mi právní problémy týkající se unijního práva v projednávané věci mutatis mutandis stejné jako ty, kterých se týká první žalobní důvod ve věci Komise v. Německo (C‑556/10), neboť oba členské státy přijaly holdingový model, v němž byly hlavní funkce provozovatele infrastruktury přeneseny na oddělenou společnost v rámci skupiny společností zahrnující též železniční podniky. Právní argumentace použitá v tomto mém stanovisku v projednávané věci proto platí také ve shora uvedené věci Komise v. Německo (C‑556/10), a to přes některé rozdíly ve vnitrostátních právních předpisech.
II – Právní rámec
A – Unijní právo
4. Ve čtvrtém bodě odůvodnění směrnice 91/440 se uvádí:
„vzhledem k tomu, že budoucí rozvoj a hospodárné využití železniční sítě lze usnadnit odlišením poskytování dopravních služeb od provozování železniční infrastruktury; že za takové situace musí oba úseky mít oddělené účetnictví a moci být řízeny odděleně.“
5. Článek 6 odst. 1 až 3 směrnice 91/440 stanoví:
„1. Členské státy přijmou nezbytná opatření k zajištění toho, aby se vedly a zveřejňovaly výkazy zisků a ztrát a rozvahy odděleně pro poskytování dopravních služeb železničními podniky na jedné straně a na straně druhé pro správu železniční infrastruktury. Převod veřejných podpor z jedné oblasti do druhé není dovolen.
Tento zákaz se odráží v účetnictví obou oblastí.
2. Členské státy mohou dále stanovit, že se obě tyto oblasti činností vykonávají v organizačně oddělených divizích v rámci stejného podniku nebo že infrastrukturu spravuje zvláštní subjekt.
3. Členské státy přijmou opatření nezbytná k zajištění toho, že funkce, na kterých závisí nestranný a nediskriminační přístup k železniční infrastruktuře, uvedené v příloze II jsou svěřeny subjektům nebo podnikům, které samy neprovozují železniční dopravu. Bez ohledu na organizační struktury musí být tento cíl prokazatelně dosažen.
Členské státy mohou nicméně pověřit železniční podniky nebo jiné subjekty vybíráním poplatků a přenést na ně odpovědnost za správu železniční infrastruktury, včetně investic, údržby a financování.“
6. V příloze II směrnice 91/440 je obsažen seznam hlavních funkcí uvedených v čl. 6 odst. 3:
– příprava a rozhodování související s udělováním licencí železničním podnikům včetně udělování individuálních licencí,
– rozhodování související s přidělováním trasy včetně definice a posouzení dostupnosti a přidělování individuálních tras vlaků,
– rozhodování související se stanovením poplatků za infrastrukturu,
– sledování dodržování povinností [spojených s poskytováním veřejných služeb] vyžadovaných při provozování některých služeb.“
7. V bodech 11 a 16 odůvodnění směrnice 2001/14 se uvádí:
„(11) Systémy zpoplatnění a přidělování kapacit by měly všem podnikům umožňovat rovnoprávný a nediskriminační přístup a snažit se co nejlépe odpovídat potřebám všech uživatelů a druhů dopravy řádným a nediskriminačním způsobem.
[…]
(16) Systémy zpoplatnění a přidělování kapacit by měly umožňovat spravedlivou hospodářskou soutěž při poskytování železničních služeb.“
8. Článek 4 odst. 2 směrnice 2001/14 stanoví:
„Pokud provozovatel infrastruktury není z hlediska své právní formy, organizace nebo rozhodovacích pravomocí nezávislý na železničním podniku, vykonává funkce uvedené v této kapitole, kromě výběru poplatků, správce poplatků nezávislý z hlediska své právní formy, organizace a rozhodovacích pravomocí na jakémkoli železničním podniku.“
9. Článek 14 odst. 1 a 2 směrnice 2001/14 stanoví:
„1. Členské státy mohou stanovit rámec pro přidělování kapacity infrastruktury, při respektování nezávislosti vedení podniku stanovené v článku 4 směrnice 91/440/EHS. Stanoví se specifická pravidla pro přidělování kapacity. Provozovatel infrastruktury zajistí provedení přidělení kapacity. Provozovatel infrastruktury zajistí zejména přidělení kapacity infrastruktury na řádném a nediskriminačním základě a v souladu s právem Společenství.
2. Pokud provozovatel infrastruktury není z hlediska své právní formy, organizace nebo rozhodovacích funkcí nezávislý na železničním podniku, vykonává funkce podle odstavce 1 a popsané v této kapitole přidělující subjekt, jenž je z hlediska své právní formy, organizace a rozhodování na železničním podniku nezávislý.“
B – Vnitrostátní právo
10. Druhá část zákona o spolkových dráhách (Bundesbahngesetz)(7), která obsahuje § 2 až 4, je nadepsána „ÖBB-Holding AG“.
11. Ustanovení § 2 odst. 1 tohoto zákona zní:
„Založení a zřízení
1. Spolkový ministr dopravy, inovací a technologií založí a zřídí kapitálovou akciovou společnost se sídlem ve Vídni a se základním kapitálem ve výši 1,9 miliardy eur, jejíž obchodní firma zní ,Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft‘ (dále jen ,ÖBB-Holding AG‘) a jejíž akcie jsou vyhrazeny výlučně spolkovému státu. Kontrola založení společnosti se neprovádí.“
12. Ustanovení § 3 uvedeného zákona zní:
„Správa podílů
Správu podílů zajišťuje jménem spolkového státu spolkový ministr dopravy, inovací a technologií.“
13. Ustanovení § 4 uvedeného zákona zní:
„1. Předmětem podnikání společnosti ÖBB-Holding AG je výkon jejích vlastnických práv ve společnostech, v nichž přímo či nepřímo vlastní podíl, za účelem určování strategických cílů.
2. Hlavními úkoly společnosti jsou:
1) celková koordinace při vypracování a provádění strategií jednotlivých společností;
2) zajištění transparentnosti využívaných veřejných prostředků.
3. Společnost ÖBB-Holding AG může také přijímat veškerá opatření, která jsou z hlediska stanoveného předmětu podnikání a jejích hlavních úkolů nezbytná nebo vhodná. V oblasti personální se může jednat zejména o strategická opatření týkající se vzájemné kompenzace pracovních sil jednotlivých společností.“
14. Třetí část zákona o spolkových dráhách je nadepsána „Restrukturalizace společnosti rakouské dráhy.“
15. Ustanovení § 25 spolkového zákona o dráhách zní:
„Za účelem provedení restrukturalizace společnosti rakouské dráhy je společnost ÖBB-Holding AG povinna založit a zřídit nejpozději k 31. květnu 2004 kapitálovou akciovou společnost se sídlem ve Vídni a se základním kapitálem ve výši 70 000 eur, jejíž obchodní firma zní ,ÖBB-Infrastruktur Betrieb Aktiengesellschaft‘ (dále jen ,ÖBB-Infrastruktur Betrieb AG‘).“
16. Ustanovení § 62 zákona o železnici (Eisenbahngesetz)(8) zní:
„Přidělující subjekt
1. Přidělujícím subjektem je podnik železniční infrastruktury.
2. Podnik železniční infrastruktury nezávislý na železničních podnicích z hlediska právní formy, organizace a rozhodovacích pravomocí však může také na základě písemné smlouvy pověřit zčásti nebo zcela úkoly spojenými s funkcí přidělujícího subjektu společnost Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH nebo jiný vhodný podnik nebo subjekt.
3. Úkoly spojené s funkcí přidělujícího subjektu však nesmí plnit podnik železniční infrastruktury, který není nezávislý na železničních podnicích z hlediska právní formy, organizace a rozhodovacích pravomocí. Takový podnik železniční infrastruktury tedy musí veškerými úkoly spojenými s funkcí přidělujícího subjektu pověřit na základě písemné smlouvy buď společnost Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH, nebo jiný vhodný podnik nebo subjekt – a v případě jiného vhodného podniku nebo subjektu pouze za předpokladu, že jsou nezávislé na železničních podnicích z hlediska právní formy, organizace a rozhodovacích pravomocí – které jsou tak povinny plnit na vlastní odpovědnost a namísto podniku železniční infrastruktury tyto úkoly náležející přidělujícímu subjektu; smlouva nesmí obsahovat žádné ustanovení, které by narušovalo nebo mařilo plnění úkolů spojených s funkcí přidělujícího subjektu v souladu se zákonem.
4. Podniky železniční infrastruktury jsou povinny sdělit společnosti Schienen-Control GmbH název podniku, jejž na základě smlouvy zčásti nebo zcela pověřily plněním úkolů spojených s funkcí přidělujícího subjektu.“
17. Ustanovení § 74 zákona o železnici zní:
„Dohled nad hospodářskou soutěží
1. Železniční kontrolní komise je povinna z vlastního podnětu:
1) nařídit přidělujícímu subjektu nediskriminační zacházení nebo mu zakázat diskriminační zacházení při přístupu k železniční infrastruktuře, včetně veškerých s tím souvisejících podmínek administrativní, technické a finanční povahy, jako jsou například poplatky za použití, a při poskytování dalších služeb, včetně veškerých s tím souvisejících podmínek administrativní, technické a finanční povahy, jako je například přiměřená náhrada nákladů a obvyklé zpoplatnění v daném odvětví, nebo
2) nařídit podniku železniční dopravy nediskriminační zacházení nebo mu zakázat diskriminační zacházení při poskytování služeb a při poskytování doplňkové posunovací služby, včetně veškerých s tím souvisejících podmínek administrativní, technické a finanční povahy, jako je například přiměřená náhrada nákladů a obvyklé zpoplatnění v daném odvětví, nebo
3) prohlásit diskriminační podmínky využívání železniční sítě, diskriminační všeobecné prodejní podmínky, diskriminační smlouvy nebo diskriminační dokumenty za zčásti nebo zcela neplatné.
2. Těmito ustanoveními nejsou dotčeny pravomoci soudu pro hospodářskou soutěž.“
18. Ustanovení § 70 zákona o akciových společnostech (Aktiengesetz)(9) zní:
„Řízení akciové společnosti
1. Představenstvo je povinno řídit společnost na vlastní odpovědnost pro blaho podniku s přihlédnutím k zájmům akcionářů a zaměstnanců a k zájmu veřejnému.
2. Představenstvo může být tvořeno jednou nebo více osobami. Byl-li některý z členů představenstva jmenován jeho předsedou, jeho hlas je při rovnosti hlasů rozhodující, nestanoví-li stanovy jinak.“
19. Ustanovení § 75 zákona o akciových společnostech zní:
„Jmenování a odvolávání členů představenstva
1. Členové představenstva jsou jmenováni dozorčí radou na dobu nejdéle pěti let. V případě jmenování členem představenstva na dobu určitou delší než pět let, na dobu neurčitou nebo bez uvedení doby trvá jeho funkční období pět let. Člen představenstva může být jmenován opakovaně; opakované jmenování však musí být písemně potvrzeno předsedou dozorčí rady. Tato ustanovení platí obdobně pro pracovní smlouvu.
2. Členem představenstva nelze jmenovat právnickou osobu nebo osobní společnost (veřejnou obchodní společnost, komanditní společnost).
3. Bylo-li členy představenstva jmenováno více osob, může dozorčí rada určit některého z nich do funkce předsedy představenstva.
4. Ze závažných důvodů může dozorčí rada jmenování člena představenstva a určení do funkce předsedy představenstva zrušit. Může se jednat zejména o závažné porušení povinností, o neschopnost zajistit řádné řízení nebo o vyjádření nedůvěry valnou hromadou, ledaže byla nedůvěra vyjádřena ze zjevně subjektivních důvodů. Toto ustanovení se vztahuje také na představenstvo jmenované první dozorčí radou. Zrušení platí, dokud nebylo pravomocně rozhodnuto o jeho neúčinnosti, čímž nejsou dotčeny nároky z pracovní smlouvy.“
20. Ustanovení čl. 3 odst. 4 stanov společnosti ÖBB-Infrastruktur AG, ve znění účinném k 30. červnu 2010, zní:
„Uskutečňování tohoto předmětu podnikání je také ve společném zájmu společností, v nichž Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft přímo či nepřímo vlastní většinový podíl, a musí být přitom respektovány obecné strategické cíle, pokud tím nebude narušena nezávislost společnosti ÖBB-Infrastruktur Aktiengesellschaft z hlediska právní formy, organizace a rozhodovacích pravomocí, stanovená právem Společenství a rakouským zákonem o drahách, ve vztahu k podnikům železniční dopravy (zejména pokud jde o přidělování a zpoplatnění tras vlaků, vydávání osvědčení o bezpečnosti a přijímání provozních předpisů).“
III – Postup před zahájením soudního řízení a řízení před Soudním dvorem
21. V květnu 2007 zaslala Komise rakouským orgánům dotazník s cílem ověřit provádění směrnic tvořících první železniční balíček Rakouskou republikou. Uvedený členský stát odpověděl dopisem ze dne 2. srpna 2007.
22. Dopisem ze dne 27. června 2008 vyzvala Komise Rakouskou republiku, aby zajistila soulad se směrnicemi 91/440, 95/18 a 2001/14. Rakouská republika na tuto výzvu odpověděla dopisem ze dne 30. září 2008.
23. Dopisem ze dne 8. října 2009 zaslala Komise Rakouské republice odůvodněné stanovisko, ve kterém konstatovala, že tento členský stát nesplnil povinnosti, které pro něj vyplývají z čl. 6 odst. 3 a přílohy II směrnice 91/440, jakož i z čl. 4 odst. 2 a čl. 14 odst. 2 směrnice 2001/14. Komise Rakouskou republiku vyzvala k přijetí opatření nezbytných k tomu, aby odůvodněnému stanovisku vyhověla ve dvouměsíční lhůtě od jeho obdržení. Rakouská republika odpověděla na odůvodněné stanovisko dopisem ze dne 9. prosince 2009, v němž Komisí vytýkané nesplnění povinností zpochybnila.
24. Vzhledem k tomu, že Komise nebyla s odpovědí Rakouské republiky spokojena, rozhodla se podat projednávanou žalobu, která Soudnímu dvoru došla dne 26. listopadu 2010.
25. Usnesením předsedy Soudního dvora ze dne 26. května 2011 bylo Italské republice povoleno vedlejší účastenství na podporu návrhových žádání Rakouské republiky.
26. Komise, Rakouská republika a Italská republika byly zastoupeny na jednání konaném dne 23. května 2012.
IV – Žalobní důvody a argumenty účastnic řízení
27. Komise tvrdí, že subjekt pověřený výkonem hlavních funkcí uvedených v příloze II směrnice 91/440 musí být hospodářsky, a nikoli jen právně nezávislý na podniku, který poskytuje železniční dopravní služby.
28. V tomto ohledu tvrdí, že čl. 6 odst. 3 směrnice 91/440 sice výslovně nepožaduje, aby byl subjekt pověřený výkonem hlavních funkcí „nezávislý“ na společnostech, které poskytují železniční dopravní služby, nicméně pojem „podnik“ použitý v tomto ustanovení by měl být v souladu s judikaturou Soudního dvora vykládán tak, že zahrnuje veškeré subjekty, které jednají jako „hospodářská jednotka“, i když jsou právně oddělené.
29. Podle Komise je třeba čl. 6 odst. 3 směrnice 91/440 vykládat v tom smyslu, že hlavní funkce vykonávané provozovatelem infrastruktury musejí být zajišťovány subjektem, který se od železničních podniků odlišuje nejen z právního hlediska, ale který je na nich nezávislý také z hlediska organizace a rozhodovacích pravomocí.
30. Komise dále uvádí, že jsou-li hlavní funkce vykonávány společností, která je závislá na železniční holdingové společnosti, jako je tomu v případě ÖBB-Infrastruktur AG, je třeba posoudit, do jaké míry a za jakých podmínek lze závislou společnost, která je navíc provozovatelem infrastruktury pověřeným výkonem těchto hlavních funkcí, považovat za „nezávislou“ na podniku, který poskytuje železniční dopravní služby (tj. na holdingové společnosti a na společnostech, které jsou na ní závislé a které zajišťují služby osobní a nákladní dopravy), a to přesto, že náležejí k téže skupině.
31. Rakouská republika podle Komise nestanovila účinné mechanismy, které by zaručily nezávislost provozovatele infrastruktury ÖBB-Infrastruktur AG z hlediska organizace a rozhodovacích pravomocí. Komise z toho vyvozuje, že tak uvedený členský stát nesplnil povinnosti, které pro něj vyplývají z čl. 6 odst. 3 a přílohy II směrnice 91/440, jakož i z čl. 4 odst. 2 a čl. 14 odst. 2 směrnice 2001/14.
32. Komise k tomu uvádí zaprvé, že dodržování povinností týkajících se nezávislosti musí být kontrolováno nezávislým orgánem, například železničním regulačním orgánem nebo jiným subjektem. Konkurenti podle ní musí mít v případě nedodržení požadavku na nezávislost možnost podat stížnost. Komise se domnívá, že v Rakousku není respektováno ani jedno z těchto dvou ustanovení.
33. Komise se zadruhé domnívá, že by měla existovat zákonná, či přinejmenším smluvní ustanovení o nezávislosti ve vztahu mezi holdingovou společností a subjektem pověřeným hlavními funkcemi, mezi tímto subjektem a jinými podniky skupiny poskytujícími železniční dopravní služby nebo jinými orgány, které holdingová společnost ovládá, zejména valnou hromadou akcionářů subjektu pověřeného hlavními funkcemi.
34. Komise tvrdí, že stanoví-li článek 3 stanov a čl. 10 odst. 3 vnitřního řádu dozorčí rady společnosti ÖBB-Infrastruktur AG, že představenstvo této společnosti nepodléhá při výkonu hlavních funkcí pokynům dozorčí rady nebo společnosti ÖBB-Holding AG, nestačí to k vyloučení případných střetů zájmů mezi řídícími pracovníky provozovatele infrastruktury a holdingovou společností, neboť řídící pracovníci, kteří mohou být holdingovou společností jmenováni a odvoláváni, se spíše zdrží přijímání rozhodnutí odporujících hospodářským zájmům holdingové společnosti.
35. Zatřetí se Komise domnívá, že členové představenstva holdingové společnosti a jiných podniků uvedené holdingové společnosti nesmí být členy představenstva subjektu pověřeného hlavními funkcemi.
36. Podle ní lze totiž jen stěží tvrdit, že představenstvo subjektu pověřeného hlavními funkcemi je z hlediska rozhodovacích pravomocí nezávislé na představenstvu holdingové společnosti, jsou-li obě představenstva tvořena týmiž osobami. Komise poznamenává, že takovému stavu nebrání žádné zákonné ustanovení.
37. Komise začtvrté uvádí, že neexistuje žádné ustanovení, které by členům statutárního orgánu subjektu pověřeného hlavními funkcemi a vrcholovým řídícím pracovníkům zajišťujícím hlavní funkce zakazovalo, aby před uplynutím přiměřeného počtu let po odchodu z dotyčného subjektu přijali jakékoli místo vrcholového řídícího pracovníka v rámci holdingové společnosti nebo v rámci jiných orgánů, které holdingová společnost ovládá. V tomto ohledu však článek 15 Listiny základních práv Evropské unie, na nějž poukazuje Rakousko a který upravuje právo svobodné volby povolání a právo pracovat, podle Komise podléhá obecné výhradě legality stanovené v článku 52 uvedené listiny. Přiměřené omezení výkonu určitého povolání je tedy podle ní odůvodněné.
38. Komise zapáté tvrdí, že statutární orgán subjektu pověřeného hlavními funkcemi musí být jmenován za jasně vymezených podmínek a s právními závazky zaručujícími naprostou nezávislost jeho rozhodování. Měl by být jmenován a odvoláván pod dohledem nezávislého orgánu.
39. Komise nakonec uvádí, že ochranná opatření přijatá k zajištění nezávislosti společnosti ÖBB-Infrastruktur AG ve vztahu ke společnosti ÖBB-Holding AG nejsou dostatečná.
40. Rakouská vláda tvrdí, že není namístě uplatňovat „hospodářskou nezávislost“ provozovatele infrastruktury, nýbrž ustanovení prvního železničního balíčku, která jsou zaměřena jednak na dosahované cíle – čl. 6 odst. 3 směrnice 91/440 – a jednak na funkce – čl. 4 odst. 2 a čl. 14 odst. 2 směrnice 2001/14. Článek 6 odst. 3 směrnice 91/440 podle ní ukládá pouze dosažení cíle, kterým je svěření hlavních funkcí nezávislým subjektům nebo podnikům, a čl. 4 odst. 2 spolu s čl. 14 odst. 2 směrnice 2001/14 stanoví, jak mají být tyto funkce vykonávány, tj. subjektem nezávislým na železničních podnicích z hlediska právní formy, organizace a rozhodovacích pravomocí.
41. Podle ustanovení prvního železničního balíčku tedy není důležité, aby byla společnost ÖBB-Infrastruktur AG, coby „subjekt“ ve smyslu čl. 6 odst. 3 směrnice 91/440, nezávislá „hospodářsky“.
42. Rakouská vláda tvrdí, že kritéria upravená v příloze 5 pracovního dokumentu útvarů Komise SEC(2006) 530(10), podle kterých se prokazuje nezávislost, neodpovídají příslušným závazným ustanovením v projednávané věci obsaženým v čl. 6 odst. 3 směrnice 91/440, v příloze II směrnice 91/440 a v čl. 4 odst. 2 a čl. 14 odst. 2 směrnice 2001/14. Rakouská vláda uvádí, že tento dokument navíc nebyl zveřejněn v Úředním věstníku Evropské unie a není závazným právním aktem. Podle ní jej proto v rámci tohoto řízení nelze použít.
43. Pokud jde o kontrolu prováděnou nezávislým orgánem, rakouská vláda se domnívá, že zřízení společnosti Schienen-Control GmbH a Schienen-Control Kommission zajišťuje, že bude možné kontrolovat dodržování požadavků na nezávislost, jimiž se má zamezit narušování hospodářské soutěže. Podle rakouské vlády může navíc regulační orgán nepodléhající ničí řídící pravomoci, tj. Schienen-Control Kommission, zahájit vyšetřování, a to jak z vlastního podnětu, tak na základě stížnosti. Požadavky na nezávislost jsou tak podle rakouské vlády kontrolovány nezávislým orgánem.
44. Rakouská vláda uvádí, že pokud jde o existenci zákonných, či přinejmenším smluvních ustanovení ve vztahu mezi holdingovou společností a jednotlivými subjekty, byly odpovídající povinnosti vyplývající z ustanovení předmětných směrnic, jako jsou kritéria uvedená v čl. 14 odst. 2 směrnice 2001/14 týkající se správy tras vlaků a v čl. 6 odst. 3 směrnice 91/440, v celém rozsahu provedeny prostřednictvím § 62 odst. 3 zákona o drahách.
45. Rakouská vláda tvrdí, že požadavek, aby byla v rámci skupiny ÖBB oblast „infrastruktury“ oddělena od oblasti „dopravních služeb“, je zohledněn, neboť zaprvé je společnost ÖBB-Infrastruktur AG řízena představenstvem, které nepodléhá ničí řídící pravomoci, a zadruhé jsou členové představenstva jmenováni do svých funkcí na dobu čtyř až pěti let a předčasně mohou být odvoláni jen v řádně odůvodněných výjimečných případech. Zatřetí je vykonávání nejen přímého, ale i nepřímého vlivu na představenstvo vyloučeno dodatečnými ustanoveními stanov a vnitřního řádu dozorčí rady a představenstva společnosti ÖBB-Infrastruktur AG, podle kterých se schvalovací oprávnění dozorčí rady nepoužijí, pokud by tím měla být narušena nezávislost ÖBB-Infrastruktur AG požadovaná unijním právem a rakouským zákonem o dráhách v otázkách spojených s přístupem k železniční síti.
46. Rakouská vláda se domnívá, že předmětné směrnice neupravují zákaz souběhu funkcí. V případě přechodu jediného člena představenstva společnosti ÖBB-Infrastruktur AG do představenstva společnosti ÖBB-Holding AG (kolegiálního orgánu) nebo v případě přechodu člena představenstva společnosti ÖBB-Infrastruktur AG do dozorčí rady této společnosti nemůže docházet k vykonávání rozhodujícího vlivu, neboť jeden člen představenstva společnosti ÖBB-Holding AG nebo dozorčí rady nemůže sám vykonávat vliv na společnost ÖBB-Infrastruktur AG. Opatření k zajištění nezávislého řízení a k oddělení infrastruktury od obchodní činnosti, která byla přijata v zákoně o dráhách a v zákoně z roku 2003 o struktuře spolkových drah, se musí uplatnit analogicky také jako kritérium pro souběh funkcí.
47. Pokud jde o neexistenci karenční doby mezi výkonem funkce člena statutárního orgánu v subjektu pověřeném hlavními funkcemi nebo vrcholového řídícího pracovníka zajišťujícího hlavní funkce a výkonem funkce vrcholového řídícího pracovníka v rámci holdingové společnosti, obecná výhrada legality zakotvená v čl. 15 odst. 1 Listiny základních práv Evropské unie odůvodňuje podle rakouské vlády dočasné omezení výkonu povolání, pouze pokud je upraveno zákonem a je odůvodněné, což v projednávané věci podle rakouské vlády neplatí, ačkoli je tomu tak jen z důvodu chybějícího příslušného legislativního ustanovení. Ani srovnání s ustanoveními platnými pro odvětví energetiky a plynárenství podle ní není relevantní, neboť tato ustanovení byla mimo jiné přijata až nedávno, avšak nikoli pro odvětí železnic.
48. Rakouská vláda se nakonec domnívá, že zavedla dostatečná ochranná opatření a že cíl spočívající v zaručení železničního trhu fungujícího bez diskriminace je splněn. Jak nezávislost řídících pracovníků a subjektu pověřeného hlavními funkcemi, tak i dohled nad hospodářskou soutěží prováděný regulačním orgánem jsou totiž podle rakouské vlády v souladu se směrnicemi 2001/14 a 91/440.
49. Italská vláda připomíná, že povinnost stanovená unijním zákonodárcem ohledně oddělení funkcí železniční dopravy od funkcí správy infrastruktury je povinností účetní povahy.
50. Italská vláda zdůrazňuje, že si Komise v případě holdingového modelu odporuje, neboť dospěla k jakési domněnce neslučitelnosti, kdy je tento model sice právními předpisy uznán, ale v souladu s předmětnými směrnicemi může být pouze tehdy, pokud holdingová společnost nedisponuje žádnými výsadami, které jsou však takové holdingové společnosti vlastní, nebo pokud takovéto výsady nevykonává.
51. Podle italské vlády nebylo cílem právních předpisů zavedení povinnosti oddělit vlastnické struktury nebo organizační systémy s rovnocennými účinky v oblasti autonomie řízení, nýbrž dodržení a zaručení diskreční pravomoci členských států a podniků, které mají zájem o přijetí různých typů organizačních modelů.
52. Ve světle znění a cíle právní úpravy se italská vláda nemůže ztotožnit s Komisí, která má za to, že hlavní funkce by měly být přidělovány subjektům mimo skupinu, k níž patří železniční podnik.
V – Analýza
A – Úvodní poznámky
1. Základní předpoklady, na nichž spočívá žaloba pro nesplnění povinnosti
53. V Rakousku bylo několik hlavních funkcí uvedených v příloze II směrnice 91/440 svěřeno provozovateli infrastruktury, tj. společnosti ÖBB-Infrastruktur AG. Tato společnost je právně nezávislá, je však součástí skupiny společností, v jejímž čele stojí holdingová společnost a která zahrnuje také podniky poskytující železniční dopravní služby.
54. Komise Rakouské republice vytýká, že neupravila účinné mechanismy k zaručení nezávislosti provozovatele infrastruktury ÖBB-Infrastruktur AG z hlediska organizace a rozhodovacích pravomocí a nezávislý výkon hlavních funkcí tímto provozovatelem infrastruktury, čímž nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z čl. 6 odst. 3 směrnice 91/440.
55. Argumentace Komise je založena na třech předpokladech.
56. Prvním předpokladem je, že struktura, kdy provozovatel infrastruktury patří k téže skupině podniků jako železniční podnik, přičemž jsou oba dceřinými společnostmi jedné a téže holdingové společnosti, je sice sama o sobě přípustná, avšak nezávislosti hlavních funkcí podle čl. 6 odst. 3 směrnice 91/440 lze v takovém případě dosáhnout pouze tehdy, je-li zaručen požadavek na hospodářskou nezávislost, který je v uvedeném ustanovení implicitně zahrnut.
57. Druhým předpokladem je, že takové hospodářské nezávislosti nelze v podmínkách holdingové struktury dosáhnout, ledaže členský stát stanoví dodatečná ochranná opatření, jež odpovídají pozitivní povinnosti členského státu přijmout konkrétní a podrobná pravidla. Takovými opatřeními jsou podle Komise opatření uvedená v příloze 5 pracovního dokumentu útvarů Komise SEC(2006) 530, navzdory nezávazné povaze tohoto dokumentu.
58. Třetím předpokladem, který Komise podle mého názoru presumuje, je, že kvůli holdingové struktuře mohou rakouské subjekty obcházet či porušovat povinnosti stanovené unijním nebo vnitrostátním zákonodárcem.
2. K otázce, zda členský stát nesplnil povinnost
59. Soudní dvůr již několikrát upřesnil rozsah povinností vyplývajících ze směrnic, pokud jde o jejich správné provedení v členských státech. Zejména konstatoval, že mu nepřísluší podávat výklad, kterým by opravoval znění určitého článku směrnice.
60. V tomto ohledu totiž Soudní dvůr v rozsudku Komise v. Řecko(11) určil, že Řecká republika mohla legitimně opírat své vnitrostátní právní předpisy o jasné znění čl. 23 odst. 2 směrnice 92/83/EHS(12) umožňující použít u ouza sazbu spotřební daně, která byla nižší než minimální sazba. Soudní dvůr tak zamítl žalobu Komise, ve které tvrdila, že uvedený členský stát nesplnil povinnosti vyplývající z čl. 90 prvního pododstavce ES a že členské státy nejsou ani v případě takového výslovného povolení v sekundárním právu zbaveny povinnosti dodržovat primární právo, a na základě toho dospěla k závěru, že v případech, kdy se vnitrostátní opatření ukáže jako neslučitelné s primárním právem, členský stát nebyl oprávněn takové povolení využít.
61. V rozsudku Komise v. Spojené království(13) Soudní dvůr stejně tak konstatoval, že Spojenému království Velké Británie a Severního Irska, jehož právní úprava je v souladu s jasným a přesným zněním čl. 2 odst. 1 třinácté směrnice 86/560/EHS(14), nelze vytýkat, že nesplnilo povinnosti, které pro něj vyplývají právě z uvedeného ustanovení, z důvodu, že opomenulo provést výklad směřující k opravě uvedeného ustanovení za účelem dosáhnout souladu s obecnou logikou společného systému DPH, a napravit tak pochybení zákonodárce Společenství, o němž Komise tvrdí, že vyplývá z odůvodnění nějakého návrhu směrnice.
62. V uvedeném rozsudku Soudní dvůr zdůraznil, že podle ustálené judikatury zásada právní jistoty vyžaduje, aby právní úprava Unie umožnila dotčeným osobám se přesně seznámit s rozsahem povinností, které jim taková úprava ukládá. Právní subjekty musí mít totiž možnost jednoznačně znát svá práva a povinnosti a postupovat podle toho(15). Tato judikatura se samozřejmě týká vztahů mezi jednotlivci a veřejnými orgány. Je však také relevantní v rámci provádění směrnice týkající se oblasti daní.
63. V nedávné věci Soudní dvůr zdůraznil objektivní povahu závěru o nesplnění povinnosti(16). O nesplnění povinnosti se však nemůže jednat, není-li opatření, které Komise od členského státu požaduje, uvedeno v textu směrnice a představuje-li jen jedno z možných opatření, jak směrnici provést.
64. Komise zdůrazňuje, že se projednávaná věc týká neúplného provedení směrnice, nikoli jejího nesprávného uplatňování. Proto je podle ní třeba ověřit, zda je holdingová struktura zahrnující jak provozovatele infrastruktury pověřeného hlavními funkcemi, tak železniční podniky slučitelná s čl. 6 odst. 3 směrnice 91/440 pouze tehdy, je-li provozovatel infrastruktury hospodářsky nezávislý na své mateřské společnosti, a zda lze takové nezávislosti dosáhnout, aniž členský stát přijme pozitivní opatření požadovaná Komisí.
B – Nezávislost subjektů pověřených hlavními funkcemi
65. Směrnice 91/440 dala impuls k liberalizaci železniční dopravy zavedením práva na přístup dopravních podniků k železniční infrastruktuře. Důležitým opatřením, o něž bylo toto právo na přístup doplněno, bylo oddělení správy infrastruktury od dopravních služeb. Zásada oddělení těchto oblastí činnosti se však netýkala struktur, nýbrž funkcí, a to navíc jen funkce účetní. Pouze se uvádí, a to jen fakultativně, že se obě tyto oblasti činností mohou vykonávat „v organizačně oddělených divizích v rámci stejného podniku nebo že infrastrukturu spravuje zvláštní subjekt“. Vnitrostátní integrovaný model tak zůstal zachován.
66. Směrnice 95/18/ES a 95/19/ES(17) a posléze směrnice z prvního železničního balíčku z roku 2001 měly za cíl nastolit právo na spravedlivý a nediskriminační přístup zavedením licencí pro dopravní podniky a pravidel pro přidělování kapacity a zpoplatnění. K zajištění takového přístupu byla v čl. 6 odst. 3 směrnice 91/440 zakotvena zásada nezávislosti subjektu pověřeného hlavními funkcemi.
67. Hlavní funkce jsou uvedeny v příloze II směrnice 91/440. Jedná se o udělování licencí železničním podnikům, o přidělování kapacity, o přidělování individuálních tras vlaků, o stanovování poplatku placeného dopravními podniky a o sledování dodržování povinností spojených s poskytováním veřejných služeb.
68. Článek 6 odst. 3 směrnice 91/440 se zmiňuje o nezávislosti „subjektu nebo podniku“ spravujícího přístup k síti, čl. 4 odst. 2 směrnice 2001/14 o nezávislosti „správce poplatků“ a čl. 14 odst. 2 posledně uvedené směrnice o nezávislosti „subjektu přidělujícího“ kapacitu. Jedná se o tři funkce, které v žádném případě nemůže vykonávat dopravní podnik. Tyto funkce mohou být vykonávány buď provozovatelem infrastruktury, který „sám“ neprovozuje dopravu a který je nezávislý na jakémkoli železničním podniku, zejména na tradičním provozovateli, nebo v opačném případě „subjektem“, resp. správcem nebo podnikem, který je nezávislý na železničních podnicích z hlediska „právní formy, organizace a rozhodovacích pravomocí“.
69. Veškerá rozhodnutí subjektů pověřených hlavními funkcemi lze napadnout před nezávislým regulačním subjektem zřízeným podle čl. 30 odst. 1 směrnice 2001/14.
70. V integrovaném systému holdingové společnosti je provozovatel infrastruktury též nezávislým subjektem odpovědným za přidělování tras vlaků, za zpoplatnění tras vlaků, za vydávání osvědčení o bezpečnosti a za přijímání provozních předpisů. I po vydání prvního železničního balíčku se připouštělo, že je tento systém nadále povolený(18). Ve zprávě z roku 2006 o provádění prvního železničního balíčku vyslovily útvary Komise názor, že ze znění směrnice nelze v žádném případě vyvozovat institucionální oddělení; v této zprávě také uvádějí, že toto institucionální oddělení upřednostňují(19).
71. Z článku 6 směrnice 91/440 vyplývá, že členským státům nelze uložit, aby zajistily institucionální oddělení. Článek 6 odst. 1 ukládá, a to hlavně v rámci státních podpor, účetní oddělení dopravních služeb od správy infrastruktury. Ze znění odstavce 2 jasně vyplývá, že institucionální oddělení v zásadě není povinné, neboť „[č]lenské státy mohou dále stanovit, že se obě tyto oblasti činností vykonávají v organizačně oddělených divizích v rámci stejného podniku nebo že infrastrukturu spravuje zvláštní subjekt“.
72. Až v odstavci 3 uvedeného článku 6 se v případě „funkcí, na kterých závisí nestranný a nediskriminační přístup k železniční infrastruktuře, uvedených v příloze II“ vyžaduje, aby byly odděleny, neboť subjekt nebo podnik nesmí sám provozovat železniční dopravu. V tomtéž ustanovení se nicméně upřesňuje, že neexistují žádné požadavky institucionální povahy, a to „bez ohledu na organizační struktury“, může-li být cíl spočívající v nestranném a nediskriminačním přístupu „prokazatelně“ dosažen.
73. Je tedy třeba učinit závěr, že směrnice povoluje integrovaný systém holdingové společnosti a že neukládá institucionální oddělení provozovatele infrastruktury od tradičního provozovatele. V rámci zajišťování hlavních funkcí však může holdingový model působit potíže, neboť taková holdingová společnost je nadřízena dopravnímu podniku i provozovateli.
74. Ve směrnici 2001/14 je uvedeno, že stupeň nezávislosti subjektů pověřených hlavními funkcemi znamená nezávislost z hlediska „právní formy, organizace a rozhodovacích pravomocí“(20).
75. Holdingová struktura nepochybně splňuje první kritérium, a dokonce i druhé. V případě založení dceřiné společnosti v rámci holdingové společnosti je nezávislost z hlediska právní formy zajištěna. Nezávislost z hlediska organizace částečně vyplývá z odlišné právní subjektivity, jež vyžaduje, aby společnost měla vlastní rozhodovací orgány. Tento požadavek zčásti zasahuje do faktické úrovně organizace. Subjekt nesmí být prázdnou skořápkou, nýbrž musí mít vlastní personální a materiální zdroje. Článek 6 odst. 3 směrnice 91/440 konečně požaduje, aby bylo nezávislosti subjektů pověřených hlavními dosaženo „prokazatelně“. Problematické je tedy třetí kritérium.
76. Komise požaduje přijetí několika pozitivních opatření, která nejsou uvedena v textu směrnic 91/440 a 2001/14, k zajištění rozhodovací nezávislosti subjektu pověřeného hlavními funkcemi – zde v rámci holdingového modelu – tj. provozovatele infrastruktury. Je pravda, že soubor těchto opatření přispívá k zajištění skutečné rozhodovací nezávislosti provozovatele dopravy.
77. Poukazuji na to, že čl. 6 odst. 3 směrnice 91/440 neupřesňuje podmínky této nezávislosti. Tuto mezeru se snaží Komise zaplnit zejména s odkazem na přílohu 5 pracovního dokumentu útvarů Komise SEC(2006) 530 připojenou ke zprávě o provádění prvního železničního balíčku.
78. V uvedené příloze se hovoří o účasti regulačního subjektu, který ověří, zda je nezávislost náležitě respektována, a který též zasahuje při jmenování a odvolávání členů statutárního orgánu provozovatele infrastruktury. Dále se v ní požaduje zákaz souběhu funkcí v řídících orgánech celé skupiny, stanovení karenční doby pro přechod členů řídících orgánů z jednoho subjektu holdingové společnosti do jiného a zabezpečení informací zpracovávaných uvedeným provozovatelem.
79. Soudní dvůr je přitom žádán, aby členským státům uložil všechny tyto přesně formulované podmínky, které jsou však uvedeny pouze ve zprávě o provádění prvního železničního balíčku, a tedy nejsou obsaženy v textu směrnice 91/440.
80. Podle ustálené judikatury platí, že důkazní břemeno o nesplnění povinnosti leží na straně Komise, která „musí předložit Soudnímu dvoru všechny poznatky nezbytné k posouzení existence tohoto nesplnění povinnosti, aniž by se mohla opírat o jakoukoli domněnku“.
81. Komise sama uznává, že to, co žádá od členských států a co odůvodnilo předložení věci Soudnímu dvoru, je její výklad směrnice 91/440 podaný v příloze 5 pracovního dokumentu SEC(2006) 530. Tato příloha není právně závazná. Vyjadřuje výklad pojmu „nezávislost z hlediska právní formy, organizace a rozhodovacích pravomocí“, který navrhly útvary Komise. Připomínám, že sporné pozitivní povinnosti nebyly nikdy uvedeny v textu uvedené směrnice nebo v jiném závazném aktu unijního práva, a to ani v době přijetí směrnice, ani při uplynutí lhůty k jejímu provedení.
82. Nad rámec konstruktivního výkladu zásady nezávislosti z hlediska právní formy, organizace a rozhodovacích pravomocí, zakotvené ve směrnicích 91/440 a 2001/14, uplatňuje Komise dva argumenty související s užitečným účinkem.
83. První argument je založen na právu hospodářské soutěže a vzhledem k holdingovému modelu, tedy vzhledem k existenci mateřské společnosti a jejích dceřiných společností, na výkladu zásady nezávislosti provozovatele, podle kterého jím může být pouze „samostatný podnik“ ve smyslu práva hospodářské soutěže. Takto by byly vyloučeny některé obvyklé pravomoci, které holdingová společnost vykonává nad svou provozní dceřinou společností ve smyslu práva obchodních společností.
84. Druhý argument je založen na právu regulačním a vychází z myšlenky, že by se na odvětví železnic mělo vztahovat společné regulační právo ohledně nezávislosti provozovatele a pravomocí regulačního orgánu. Komise se dovolává judikatury Soudního dvora týkající se sítí.
85. Podle Komise platí domněnka – není-li prokázán opak – že holdingová společnost skutečně hospodářsky ovládá dceřinou společnost, která je provozovatelem infrastruktury pověřeným hlavními funkcemi. Podle mého názoru však použití analogie s hospodářskou jednotkou tvořenou dceřinými společnostmi a mateřskou společností ve smyslu práva hospodářské soutěže není přesvědčivé, protože zavrhuje samotný systém holdingové společnosti, ačkoli je směrnicemi 91/440 a 2001/14 výslovně připuštěn. Rakouská republika právem vyslovuje závěr, že kdyby dceřiná společnost holdingové společnosti nemohla vykonávat hlavní funkce provozovatele infrastruktury, když jiná dceřiná společnost téže holdingové společnosti provozuje železniční dopravu, možnost využití holdingové struktury, která je přesto podle unijního práva dovolená, by ve skutečnosti přestala existovat.
86. Navíc v rámci práva hospodářské soutěže musí být hospodářská jednotka prokázána. To platí tím spíše v řízení o žalobě pro nesplnění povinnosti týkající se neúplného provedení, které bylo zahájeno, ačkoli znění směrnice v tomto smyslu nevyznívá. Povinnost následně prokázat nezávislost dceřiné společnosti, kterou ukládá právo hospodářské soutěže, však nemůže být přenesena do řízení o žalobě pro nesplnění povinnosti. Pouhá skutečnost, že holdingová společnost vlastní většinu nebo všechny akcie nebo s nimi spojená hlasovací práva subjektu pověřeného hlavními funkcemi, nestačí, neboť jinak by byl „obvyklý“ systém holdingové společnosti sám o sobě zavržen. Navíc mi připadá nejisté, zda lze přístup navržený Komisí použít na případy, kdy výslovným cílem holdingové struktury je vytvořit dceřinou společnost pověřenou úkoly veřejného charakteru, jejíž nezávislost je upravena specifickými ustanoveními. Podle mého názoru musí být případné faktické koluzní jednání mezi dceřinými společnostmi holdingové společnosti prokázáno.
87. Komisi tedy přísluší prokázat, že systém způsobuje zjevný střet zájmů, který může vést jen k jedinému závěru, a sice že je při výkonu hlavních funkcí narušena nezávislost. Soudní dvůr určil, že 100% ovládání mateřskou společností nevylučuje nezávislé jednání dceřiné společnosti(21), což uznala i Komise. Proto je na Komisi, aby prokázala, že riziko střetu zájmů je natolik vysoké, že vyžaduje přijetí preventivních opatření neupravených ve znění směrnice.
88. Teze Komise spočívající na předpokladu určité formy „automatického zneužívání“, jež má vyplývat ze samotné struktury holdingové společnosti, nemůže být přijata v rámci v řízení o žalobě pro nesplnění povinnosti, které se netýká nesprávného uplatnění, nýbrž neúplného provedení směrnice.
89. Navíc mi připadá nelogické požadovat, aby členský stát přijímal dodatečná pravidla, pokud dotyčné subjekty hypoteticky nedodržují právní povinnosti na ochranu nezávislosti dceřiné společnosti.
90. Dodávám, že otázka provozovatele soustavy byla nejkontroverznější otázkou v rámci třetího energetického balíčku. Ustanovení o přeměně integrovaných podniků na akciové společnosti, v jejichž rámci jsou řízení a správní rada provozovatele odděleny od mateřské společnosti, jsou obsaženy v článku 9 a následujících v kapitolách IV a V směrnice 2009/72/ES a v paralelních ustanoveních směrnice 2009/73(22). Dotyčná ustanovení směrnice 2009/72 splňují všechny požadavky, které Komise uplatnila vůči Rakouské republice.
91. Závěrem se domnívám, že se Komisi nepodařilo prokázat, že by jediným způsobem, jak splnit požadavek na nezávislost z hlediska právní formy, organizace a rozhodovacích pravomocí, bylo stanovit právní nebo smluvní pravidla, jež by odpovídala opatřením vyjmenovaným v žalobě.
92. Požadavky týkající se pravomocí nezávislého regulačního subjektu zřízeného podle čl. 30 odst. 1 směrnice 2001/14 ve skutečnosti nelze vyvodit z čl. 6 odst. 3 směrnice 91/440, protože tato otázka je v plném rozsahu upravena prvně uvedeným ustanovením, které svěřuje pravomoci regulačnímu subjektu v případě nerovného nebo diskriminačního zacházení s určitým žadatelem a v souvislosti s dodržováním pravidel o zpoplatnění(23).
93. Zákaz souběhu funkcí souvisí se zásadou neslučitelnosti, která je těsně spjata s pojmem „nezávislost z hlediska rozhodovacích pravomocí“. Tato zásada, kterou unijní zákonodárce ve směrnicích 91/440 a 2001/14 nedefinoval, však může být vyjádřena s různou mírou abstrakce a v různých právních úpravách je stanovena různě.
94. V kontextu holdingové struktury mají na konkrétní použití zásady neslučitelnosti vliv ustanovení práva obchodních společností; může se ukázat, že souběh funkcí v systému členského státu A ve skutečnosti nevyvolává žádné důsledky, zatímco v systému členského státu B může být považován za neslučitelný s nezávislostí dceřiné společnosti z hlediska rozhodovacích pravomocí. Z tohoto důvodu nelze absenci příslušného pravidla považovat automaticky za protiprávní jednání členského státu.
95. Opatření požadované Komisí, týkající se zákazu souběhu funkcí, každopádně nepokrývá všechny situace, kdy by nezávislost hlavních funkcí mohla vyvolávat pochybnosti z důvodu neslučitelnosti. Lze zmínit například situaci, kdy by tři bratři byli členy statutárních orgánů, nejstarší z nich v holdingové společnosti a ostatní dva v dceřiných společnostech, z nichž jedna je pověřena správou infrastruktury a druhá železničními službami. Z článku 6 odst. 3 směrnice 91/440 ale nelze vyvodit povinnost stanovit ex ante pravidlo zakazující souběh funkcí, i když mohou být konkrétní případy souběhu funkcí dle mého názoru snadno považovány za nesprávné uplatnění uvedeného ustanovení.
96. Stejná úvaha platí pro požadavek, aby členům statutárního orgánu subjektu pověřeného hlavními funkcemi a vrcholným řídícím pracovníkům a zaměstnancům pověřeným výkonem hlavních funkcí bylo po určitý přiměřený počet let po jejich odchodu z daného subjektu znemožněno přijmout jakékoli zaměstnání vrcholného řídícího pracovníka v rámci holdingové společnosti nebo v rámci jiných orgánů, které holdingová společnost ovládá.
97. Takovéto pravidlo bylo přijato v čl. 19 odst. 3 směrnic 2009/72 a 2009/73, které stanoví, že osoby odpovědné za řízení nebo členové správních orgánů nemohou být jmenováni, pokud nedoloží, že po dobu tří let mezi nimi a integrovaným podnikem neexistoval profesní vztah. Článek 19 odst. 7 stanoví, že po skončení svého funkčního období nesmí mít tyto osoby žádný vztah s integrovaným podnikem po dobu čtyř let. Konečně čl. 19 odst. 4 stanoví, že po dobu výkonu své činnosti nesmí mít zaměstnanci provozovatele soustavy jiné postavení týkající se jakékoli jiné části holdingové společnosti v odvětví energií.
98. Taková podrobná právní úprava však ve směrnicích o železnicích obsažena není a nemůže být ani odvozena výkladem.
99. K požadavku, aby provozovatel infrastruktury měl vlastní zaměstnance a prostory, konstatuji, že jej Rakouská republika v praxi plní a že povinnost stanovit za tím účelem zvláštní pravidlo nemůže být z čl. 6 odst. 3 směrnice 91/440 vyvozována. Pokud jde o komunikaci mezi zaměstnanci provozovatele infrastruktury a zaměstnanci dalších podniků skupiny, ztotožňuji se s argumentací Rakouské republiky, že Komise neprokázala, proč by ustanovení na ochranu důvěrných údajů obsažená ve smlouvách se zaměstnanci neměla být dostačující.
100. Komise nakonec ve své replice upustila od žalobního důvodu týkajícího se počítačového zabezpečení, takže projednání této otázky není nutné.
101. Vyslovuji tedy závěr, že žaloba, která se týká neúplného provedení směrnice, nemůže obstát. Pokud jde o uplatňování směrnice, holdingový model působí jisté potíže, jak jsem již uvedl ve svém stanovisku ve věci Westbahn Management(24). V rámci projednávané věci ale Komise Rakouské republice nevytýká, že by ji nesprávně uplatnila, ani nepředkládá nezvratné důkazy.
VI – K nákladům řízení
102. Podle čl. 69 odst. 2 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval.
103. Vzhledem k tomu, že Rakouská republika požadovala, aby byla Komisi uložena náhrada nákladů řízení, bude třeba tomuto návrhu vyhovět, pokud bude žaloba pro nesplnění povinnosti, tak jak navrhuji, v celém rozsahu zamítnuta.
104. Italská republika, která požádala o povolení vstoupit do řízení jako vedlejší účastnice, ponese v souladu s čl. 69 odst. 4 prvním pododstavcem jednacího řádu vlastní náklady řízení.
VII – Závěry
105. S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji Soudnímu dvoru, aby rozhodl takto:
„1) Žaloba se zamítá.
2) Evropské komisi se ukládá náhrada nákladů řízení.
3) Italská republika ponese vlastní náklady řízení.“