SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
PEDRO CRUZ VILLALÓN
vom 11. April 2013(1)
Rechtssache C‑221/11
Leyla Ecem Demirkan
gegen
Bundesrepublik Deutschland
(Vorabentscheidungsersuchen des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg [Deutschland])
„Assoziierungsabkommen EWG-Türkei – Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls – Stillhalteklausel – Freier Dienstleistungsverkehr – Passive Dienstleistungsfreiheit – Visumfreie Einreise türkischer Staatsangehöriger – Erstreckung der passiven Dienstleistungsfreiheit auf den Besuch von Verwandten“
1. Schützt Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls von 1970 zum Assoziierungsabkommen zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Republik Türkei von 1963 (im Folgenden: Zusatzprotokoll) auch Dienstleistungsempfänger? Dies stellt meines Erachtens die zentrale Frage des vorliegenden Vorabentscheidungsersuchens dar.
2. Die Problematik resultiert aus dem Zusammentreffen zweier Ströme der Rechtsprechung des Gerichtshofs. Der erste betrifft Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls (die sogenannte „Stillhalteklausel“). Dieser untersagt den Vertragsparteien die Einführung neuer Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs. Der Gerichtshof stellte in seinem Urteil Soysal und Savatli klar, dass die Einführung eines Visumerfordernisses durch Mitgliedstaaten für die Einreise türkischer Dienstleistungserbringer unter näher beschriebenen Voraussetzungen gegen die Stillhalteklausel verstoßen kann(2). Die Einschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs, die der Gerichtshof bislang im Rahmen der Stillhalteklausel zu überprüfen hatte, betrafen stets die Tätigkeit von Dienstleistungserbringern.
3. Der zweite Strom der Rechtsprechung betrifft die durch Art. 56 AEUV geschützte Dienstleistungsfreiheit. Diese verleiht nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs seit der Rechtssache Luisi und Carbone(3) auch dem Empfänger von Dienstleistungen Rechte (dies wird als „passive Dienstleistungsfreiheit“ bezeichnet).
4. Das vorliegende Verfahren bietet dem Gerichtshof die Möglichkeit zu klären, ob die in Art. 56 AEUV einbezogene passive Dienstleistungsfreiheit auch von Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls geschützt wird.
5. Das Vorabentscheidungsersuchen erging im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen Frau Demirkan, einer türkischen Staatsangehörigen, und der Bundesrepublik Deutschland. In dem Streit begehrt Frau Demirkan die Feststellung, zum Zweck des Besuchs ihres deutschen Stiefvaters visumfrei in die Bundesrepublik einreisen zu dürfen, hilfsweise die Erteilung eines Besuchsvisums.
I – Rechtlicher Rahmen
A – Völkerrecht
6. Die Bundesrepublik Deutschland und die Türkei sind seit 1958 bzw. 1961 Vertragsparteien des Europäischen Übereinkommens über die Regelung des Personenverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten des Europarats. Nach dem Übereinkommen können Staatsangehörige der Vertragsparteien ohne Rücksicht darauf, in welchem Staat sie ihren ständigen Aufenthalt haben, mit einer der in der Anlage des Übereinkommens aufgeführten Urkunden für Aufenthalte von höchstens drei Monaten über alle Grenzen in das Hoheitsgebiet der anderen Parteien einreisen und von dort ausreisen (Art. 1 Abs. 1 und 2). Ein Visum wird in der Anlage zum Übereinkommen nicht genannt.
7. Art. 7 des Übereinkommens erlaubt den Vertragsparteien u. a., aus Gründen der öffentlichen Ordnung, der öffentlichen Sicherheit oder der Volksgesundheit die Anwendung des Übereinkommens gegenüber einzelnen Parteien zeitweise auszusetzen. Eine solche Maßnahme muss dem Generalsekretär des Europarats notifiziert werden. Die Bundesrepublik Deutschland hat 1980 unter Berufung auf Art. 7 des Übereinkommens mitgeteilt, dass sie vom 5. Oktober 1980 an eine generelle Visumpflicht für türkische Staatsangehörige einführt.
B – Unionsrecht
1. Assoziierungsabkommen EWG-Türkei(4)
8. Die Republik Türkei, die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft und ihre Mitgliedstaaten unterzeichneten am 12. September 1963 in Ankara das Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Republik Türkei (im Folgenden: Abkommen). Von Seiten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft wurde das Abkommen durch den Beschluss 64/732/EWG des Rates vom 23. Dezember 1963 geschlossen, gebilligt und bestätigt(5).
9. Das Abkommen dient laut seinem Art. 2 der Verstärkung der Handels- und Wirtschaftsbeziehungen zwischen den Vertragsparteien unter Berücksichtigung der Notwendigkeit, „dass hierbei der beschleunigte Aufbau der türkischen Wirtschaft sowie die Hebung des Beschäftigungsstandes und der Lebensbedingungen des türkischen Volkes gewährleistet werden“. Die Präambel des Abkommens bekräftigt diese Zielsetzung – auch im Namen einer stetigen „Besserung der Lebensbedingungen in der Türkei und innerhalb der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft“ und der Verringerung des Abstands zwischen der türkischen Wirtschaft und der Wirtschaft der Mitgliedstaaten der Gemeinschaft. Insoweit wird eine Notwendigkeit gesehen, der Türkei zeitweilig Wirtschaftshilfe zu gewähren, um so „später den Beitritt der Türkei zur Gemeinschaft [zu] erleichtern“. Diesbezüglich sieht Art. 28 des Abkommens die Prüfung der Möglichkeit eines Beitritts der Türkei durch die Vertragsparteien vor, „[s]obald das Funktionieren des Abkommens es in Aussicht zu nehmen gestattet, dass die Türkei die Verpflichtungen aus dem Vertrag zur Gründung der Gemeinschaft vollständig übernimmt“.
10. Zur Verwirklichung der Ziele des Abkommens soll in drei Phasen eine Zollunion errichtet werden. In der Vorbereitungsphase festigt die Türkei ihre Wirtschaft mit Hilfe der Gemeinschaft (Art. 3 des Abkommens). Während der Übergangsphase werden schrittweise eine Zollunion errichtet und die Wirtschaftspolitiken angenähert (Art. 4 des Abkommens). Die Endphase schließlich beruht auf der Zollunion und schließt eine verstärkte Koordinierung der Wirtschaftspolitiken der Vertragsparteien ein (Art. 5 des Abkommens).
11. Die Anwendung und schrittweise Entwicklung der Assoziationsregelung wird laut Art. 6 des Abkommens durch einen Assoziationsrat sichergestellt, zu dem die Vertragsparteien zusammentreten. Der Assoziationsrat ist gemäß Art. 22 Abs. 1 des Abkommens befugt, zur Verwirklichung der Ziele des Abkommens und in den darin vorgesehenen Fällen Beschlüsse zu fassen, zu deren Durchführung die Parteien die erforderlichen Maßnahmen treffen müssen. Insbesondere bestimmt er gemäß Art. 8 des Abkommens vor Beginn der Übergangsphase die Bedingungen, Einzelheiten und den Zeitplan für die Durchführung der Bestimmungen bezüglich der zu berücksichtigenden Sachbereiche des Vertrags zur Gründung der Gemeinschaft, vor allem (u. a.) für die in Titel II des Abkommens enthaltenen Sachbereiche.
12. Titel II („Durchführung der Übergangsphase“) des Abkommens enthält neben dem bereits erwähnten Art. 8, Bestimmungen zur Zollunion und Landwirtschaft auch sonstige Bestimmungen wirtschaftlicher Art. Hinsichtlich der schrittweisen Herstellung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer sowie der Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs sehen die Art. 12 bis 14 des Abkommens vor, dass sich die Vertragsparteien von den entsprechenden Bestimmungen des Vertrags zur Gründung der Gemeinschaft leiten lassen.
13. Art. 14 des Abkommens lautet:
„Die Vertragsparteien vereinbaren, sich von den Artikeln 55, 56 und 58 bis 65 des Vertrages zur Gründung der Gemeinschaft leiten zu lassen, um untereinander die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs aufzuheben.“
2. Zusatzprotokoll
14. Zur Festlegung der Bedingungen, der Einzelheiten und des Zeitplans für die Verwirklichung der Übergangsphase (Art. 1 des Zusatzprotokolls) unterzeichneten die Vertragsparteien des Abkommens am 23. November 1970 das Zusatzprotokoll, das die Gemeinschaft mit der Verordnung (EWG) Nr. 2760/72 des Rates vom 19. Dezember 1972(6) schloss, billigte und bestätigte. Laut seines Art. 62 ist das Zusatzprotokoll Bestandteil des Abkommens. Das Zusatzprotokoll ist gemäß seinem Art. 63 Abs. 2 am 1. Januar 1973 in Kraft getreten und bindet seit diesem Datum auch die Bundesrepublik Deutschland.
15. Kapitel II des Titels II („Freizügigkeit und Dienstleistungsverkehr“) des Zusatzprotokolls behandelt das Niederlassungsrecht, Dienstleistungen und Verkehr. Der in Kapitel II enthaltene Art. 41 des Zusatzprotokolls lautet:
„(1) Die Vertragsparteien werden untereinander keine neuen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs einführen.
(2) Der Assoziationsrat setzt nach den Grundsätzen der Artikel 13 und 14 des Assoziierungsabkommens die Zeitfolge und die Einzelheiten fest, nach denen die Vertragsparteien die Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs untereinander schrittweise beseitigen.
Der Assoziationsrat berücksichtigt bei der Festsetzung der Zeitfolge und der Einzelheiten für die verschiedenen Arten von Tätigkeiten die entsprechenden Bestimmungen, welche die Gemeinschaft auf diesen Gebieten bereits erlassen hat, sowie die besondere wirtschaftliche und soziale Lage der Türkei. Die Tätigkeiten, die in besonderem Maße zur Entwicklung der Erzeugung und des Handelsverkehrs beitragen, werden vorrangig behandelt.“
16. Zwar hat der Assoziationsrat EG-Türkei gestützt auf Art. 41 Abs. 2 des Zusatzprotokolls den Beschluss Nr. 2/2000 erlassen(7), in dem er die Aufnahme von Verhandlungen zwischen der Gemeinschaft und der Türkei über die Liberalisierung des Dienstleistungssektors im April 2000 beschloss. Allerdings liegt bislang keine einschlägige substanzielle Liberalisierung des Dienstleistungssektors durch den Assoziationsrat vor.
3. Verordnungen (EG) Nr. 539/2001 und (EG) Nr. 562/2006
17. Laut Art. 5 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 562/2006(8) muss ein Drittstaatsangehöriger für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten je Sechsmonatszeitraum als Einreisevoraussetzung im Besitz eines gültigen Visums sein, „falls dies nach der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind, vorgeschrieben ist, außer wenn er Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels ist“(9).
18. Die Verordnung (EG) Nr. 539/2001(10) bestimmt in ihrem Art. 1 Abs. 1, dass Staatsangehörige der in Anhang I der Verordnung aufgeführten Drittländer beim Überschreiten der Außengrenzen der Mitgliedstaaten im Besitz eines Visums sein müssen. Die Türkei wird in Anhang I genannt.
C – Nationales Recht
19. Aus dem Vorabentscheidungsersuchen ergibt sich, dass bei Inkrafttreten des Zusatzprotokolls für die Bundesrepublik Deutschland am 1. Januar 1973 türkische Staatsangehörige gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes (DVAuslG) vom 10. September 1965(11) in der Fassung vom 13. September 1972(12) in Verbindung mit der dazu erlassenen Anlage (sogenannte Positivliste) nur dann zur Einholung einer Aufenthaltserlaubnis in Form eines Sichtvermerks vor der Einreise verpflichtet waren, wenn sie in der Bundesrepublik Deutschland eine Erwerbstätigkeit ausüben wollten. Besuchsaufenthalte wie der von der Klägerin des Ausgangsverfahrens angestrebte waren von der Visumpflicht befreit.
20. Die Elfte Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes vom 1. Juli 1980(13) führte eine allgemeine Visumpflicht für türkische Staatsangehörige ein.
21. Zum Zeitpunkt des Rechtsstreits besteht die Visumpflicht für die Klägerin nach dem Vorbringen des vorlegenden Gerichts fort. Das Visumerfordernis für türkische Staatsangehörige ergebe sich grundsätzlich aus § 4 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz – AufenthG) in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 sowie Anhang I der Verordnung Nr. 539/2001.
II – Sachverhalt und Ausgangsverfahren
22. Frau Demirkan, die Klägerin des Ausgangsverfahrens (im Folgenden: die Klägerin), ist eine 1993 geborene türkische Staatsangehörige. Sie beantragte 2007 gemeinsam mit ihrer Mutter bei der deutschen Botschaft in Ankara die Erteilung eines Schengen-Visums zum Besuch ihres Stiefvaters, der deutscher Staatsbürger ist. Die Botschaft lehnte beide Anträge ab.
23. Die Klägerin und ihre Mutter erhoben daraufhin Klage vor dem Verwaltungsgericht Berlin gegen die Bundesrepublik Deutschland auf Feststellung eines Rechts zur visumfreien Einreise, hilfsweise auf Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung eines Besuchsvisums. Das Recht auf visumfreie Einreise ergebe sich aus der Stillhalteklausel des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls. Dienstleistungsempfänger türkischer Staatsangehörigkeit könnten sich gemäß der Vorschrift auf das zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Zusatzprotokolls geltende Recht berufen, nach dem türkische Staatsangehörige, die sich nicht länger als drei Monate und ohne Ausübung einer Erwerbstätigkeit in Deutschland aufhalten wollten, von der Visumpflicht befreit gewesen seien. Nachdem der Mutter der Klägerin im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens ein Visum zur Familienzusammenführung mit ihrem deutschen Ehemann erteilt und der Rechtsstreit insoweit von den Beteiligten übereinstimmend für erledigt erklärt wurde, verfolgte die Klägerin ihr Begehren allein weiter.
24. Mit Urteil vom 22. Oktober 2009 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab. Die Klägerin könne sich nach Ansicht des Gerichts schon deswegen nicht auf die Stillhalteklausel berufen, weil die Klausel auf den von ihr begehrten Besuchsaufenthalt keine Anwendung finde. Es könne insoweit dahinstehen, ob die Stillhalteklausel auch Beschränkungen der passiven Dienstleistungsfreiheit umfasse. Sollte dies der Fall sein, müsse die Einreise jedenfalls zum Zweck der Inanspruchnahme einer Dienstleistung erfolgen. Eine Inanspruchnahme von Dienstleistungen bei Gelegenheit eines Besuchsaufenthalts reiche nicht aus. Auch ein Anspruch auf Erteilung eines Visums bestehe nicht.
25. Die Klägerin legte gegen das Urteil Berufung zum vorlegenden Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg ein, mit der sie ihre Anträge weiter verfolgt.
III – Vorabentscheidungsersuchen und Verfahren vor dem Gerichtshof
26. Mit Beschluss vom 13. April 2011 hat das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof gemäß Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Fällt unter den Begriff des freien Dienstleistungsverkehrs im Sinne des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls zu dem Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei vom 23. November 1970 (Zusatzprotokoll) auch die passive Dienstleistungsfreiheit?
2. Für den Fall, dass Frage 1 zu bejahen ist: Erstreckt sich der assoziationsrechtliche Schutz der passiven Dienstleistungsfreiheit nach Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls auch auf türkische Staatsangehörige, die – wie die Klägerin – nicht zur Inanspruchnahme einer konkreten Dienstleistung, sondern zum Besuch von Verwandten für einen Aufenthalt bis zu drei Monaten in die Bundesrepublik Deutschland einreisen wollen und sich auf die bloße Möglichkeit der Empfangnahme von Dienstleistungen im Bundesgebiet berufen?
27. Neben Frau Demirkan und der Regierung Deutschlands haben die Regierungen der Tschechischen Republik, Dänemarks, Estlands, Frankreichs, der Niederlande, der Slowakei und des Vereinigten Königreichs sowie der Rat und die Kommission schriftliche Erklärungen abgegeben.
28. In der mündlichen Verhandlung vom 6. November 2012 äußerten sich Frau Demirkan und die Bundesrepublik Deutschland sowie das Königreich Dänemark, die Hellenische Republik, die Französische Republik, das Königreich der Niederlande, das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland, der Rat und die Kommission.
IV – Rechtliche Würdigung
29. Das vorlegende Gericht will mit seiner ersten Frage geklärt wissen, ob die Stillhalteklausel des Zusatzprotokolls auch die passive Dienstleistungsfreiheit umfasst. Ist dies der Fall, könnte sich ein türkischer Staatsbürger hinsichtlich der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland zur Inanspruchnahme von Dienstleistungen auf die für ihn günstigere Rechtslage zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Zusatzprotokolls – nämlich die zu dem Zeitpunkt bestehende Visumfreiheit – berufen. Sollte der Gerichtshof dies bejahen, muss er sich im Rahmen der zweiten Frage mit der Reichweite der passiven Dienstleistungsfreiheit auseinandersetzen.
30. Meiner Ansicht nach ist die erste Frage dahin zu beantworten, dass die Stillhalteklausel des Zusatzprotokolls die passive Dienstleistungsfreiheit nicht umfasst. Damit erübrigt sich die Beantwortung der zweiten Vorlagefrage. Für den Fall, dass der Gerichtshof zu einem anderen Ergebnis kommt, werde ich auch auf diese Frage eingehen.
A – Erste Vorlagefrage
31. Mit der ersten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob der Begriff des „freien Dienstleistungsverkehrs“ in Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls auch die sogenannte „passive Dienstleistungsfreiheit“ umfasst.
32. Die Klägerin befürwortet eine solche weite Auslegung. Die an dem Verfahren beteiligten Staaten, die Kommission und der Rat lehnen sie jedoch ab.
33. Um die Frage zu beantworten, soll zunächst ein Überblick über die bisherige Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Stillhalteklausel gegeben werden, zumal einige Staaten Argumente vorgetragen haben, die in letzter Konsequenz auf ein Überdenken einiger Aspekte dieser Rechtsprechung gerichtet sind. Sodann verdient der Begriff der passiven Dienstleistungsfreiheit eine nähere Klärung. Schließlich wird die Stillhalteklausel ausgelegt.
1. Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Stillhalteklausel
34. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls unmittelbar anwendbar. Türkische Staatsangehörige, die unter die Vorschrift fallen, können sich vor nationalen Gerichten auf sie berufen, um damit die Anwendung entgegenstehender Normen des innerstaatlichen Rechts auszuschließen. Die unmittelbare Anwendbarkeit begründet sich damit, dass die Vorschrift eine klare, präzise und nicht an Bedingungen geknüpfte, eindeutige Stillhalteklausel enthält, die rechtlich eine Unterlassungspflicht der Vertragsparteien begründet(14).
35. Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls verleiht den Berechtigten allerdings kein materielles Recht auf Einreise, Aufenthalt oder freien Dienstleistungsverkehr(15). Die Vorschrift verbietet es vielmehr den Vertragsparteien, neue Hindernisse für die Ausübung der in der Vorschrift genannten Freiheiten, also der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs, zu schaffen. Dies gilt auch für Bestimmungen hinsichtlich der materiell- und/oder verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für die erstmalige Aufnahme türkischer Staatsangehöriger im Hoheitsgebiet des fraglichen Mitgliedstaats zur Ausübung der genannten Freiheiten. Die Stillhalteklausel legt damit praktisch fest, nach welchen Bestimmungen eines Mitgliedstaats die Situation eines türkischen Staatsangehörigen, der von den in Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls genannten Freiheiten Gebrauch machen will, in zeitlicher Hinsicht zu beurteilen ist(16).
36. In der Rechtssache Soysal und Savatli hatte der Gerichtshof die oben genannten Grundsätze auf das 1980 in Deutschland eingeführte Visumerfordernis anzuwenden, das auch die Einreise türkischer Staatsangehöriger zur Erbringung von Dienstleistungen im internationalen Güterkraftverkehr für ein in der Türkei ansässiges Unternehmen betraf. Der Gerichtshof entschied, dass ein solches Visumerfordernis im Fall von Erbringern von Dienstleistungen eine neue Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstelle, die Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls verbiete. Ein Visumerfordernis für Erbringer von Dienstleistungen sei geeignet, so der Gerichtshof, den freien Dienstleistungsverkehr zu beeinträchtigen, „und zwar insbesondere aufgrund des zusätzlichen und wiederholten Verwaltungs- und finanziellen Aufwands, den die Erlangung einer solchen Erlaubnis, deren Gültigkeit zeitlich befristet ist, mit sich bringt. Wird zudem der Visumantrag … abgelehnt, hindert eine solche Regelung die Ausübung dieser Freiheit.“(17)
37. Der Gerichtshof sah das Ergebnis nicht dadurch in Frage gestellt, dass die in Deutschland geltende Regelung eine Vorschrift des abgeleiteten Gemeinschaftsrechts umsetzt. Zur Begründung führte der Gerichtshof an, dass „der Vorrang der von der Gemeinschaft geschlossenen völkerrechtlichen Übereinkommen vor den Rechtsakten des abgeleiteten Gemeinschaftsrechts verlangt, Letztere nach Möglichkeit in Übereinstimmung mit diesen Übereinkommen auszulegen“(18).
38. Mehrere der an dem vorliegenden Verfahren beteiligten Staaten und der Rat tragen Argumente vor, die in letzter Konsequenz die Argumentation des Gerichtshofs im Urteil Soysal und Savatli in Frage stellen.
39. Deutschland, Griechenland, das Vereinigte Königreich und der Rat können in einem Visumerfordernis keine Beeinträchtigung des freien Dienstleistungsverkehrs erkennen. Sie argumentieren, dass es sich bei der Visumerteilung lediglich um ein Verwaltungsverfahren zur Sicherung der Grenzkontrolle handele, das die Einreise nicht unbedingt erschwere, sondern dem Einreisenden schon vor der Einreise Sicherheit gewähre, ob er die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Einreise erfülle. Die vom Gerichtshof hervorgehobenen Kosten seien zumindest für Privatleute wie im vorliegenden Fall auch angesichts der Möglichkeit, ein Visum für mehrere Einreisen zu erstellen und Visumgebühren zu senken, nicht erheblich.
40. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Antragsteller für ein Visum unterliegen Kosten und Verwaltungsaufwänden, denen sich ein Einreisender ohne Visumerfordernis nicht stellen muss. Auch gewährt ein Visum keine Rechtssicherheit, da der bloße Besitz eines Visums nicht automatisch zur Einreise berechtigt(19). Eine andere Visumpolitik mag denkbar sein. Dass allerdings im konkreten Fall keine Behinderung der Einreise durch das Visumerfordernis erfolgt, wurde nicht dargelegt.
41. Insbesondere die Niederlande und der Rat sehen in der Erlaubnis der visumfreien Einreise türkischer Staatsangehöriger unter Berufung auf die Stillhalteklausel in einen Mitgliedstaat und damit den Schengen-Raum entgegen der Verordnung Nr. 539/2001 das Potenzial eines Konflikts nicht nur mit dem Sekundärrecht, sondern mit dem Primärrecht der EU. Für dieses gelte der Vorrang völkerrechtlicher Verträge nicht. Eine zu weite Auslegung der Stillhalteklausel gefährde die Ziele der gemeinsamen Visapolitik, für die der Union gemäß Art. 77 Abs. 2 Buchst. a AEUV eine, zumindest nach ihrer Ausübung, ausschließliche Kompetenz zukomme.
42. Die Anwendung des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls auch auf Dienstleistungsempfänger würde nach Angaben des Rates eine Sprengung der gemeinsamen Visapolitik darstellen. Nach seinen Angaben könnten türkische Dienstleistungsempfänger in einem solchen Fall unter Berufung auf die nationale Rechtslage zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Zusatzprotokolls nicht nur in Deutschland, Dänemark, Irland und dem Vereinigten Königreich visumfrei einreisen, allesamt Staaten, die schon von dem Urteil in der Rechtssache Soysal und Savatli berührt waren, sondern auch in Belgien, Luxemburg, den Niederlanden, Frankreich, Italien, Spanien und Portugal. In neun Schengen-Staaten bestünde für türkische Dienstleistungsempfänger damit Visumfreiheit, in vierzehn Mitgliedstaaten und vier weiteren Schengen-Staaten jedoch eine Visumpflicht. Die Einheitlichkeit des Schengen-Raums werde insoweit massiv bedroht.
43. Trotz dieses Einwands sehe ich auch hier keinen Anlass, eine Änderung der Rechtsprechung des Gerichtshofs vorzuschlagen. Den Mitgliedstaaten ist es zwar gemäß Art. 2 Abs. 2 AEUV versagt, die Drittstaaten zu bestimmen, deren Staatsangehörige für den Schengen-Raum ein Visum benötigen. Die Union hat insofern die gemäß Art. 4 Abs. 2 Buchst. j AEUV geteilte Zuständigkeit des Art. 77 Abs. 2 Buchst. a AEUV mit Erlass der Verordnung Nr. 539/2001 ausgeübt. Die Verpflichtung eines Mitgliedstaats, im Rahmen der Stillhalteklausel visumfrei die Einreise zu ermöglichen, verstößt allerdings nicht gegen diese Kompetenzverteilung. Sie steht lediglich im Konflikt mit der Verordnung Nr. 539/2001. Die Position der Niederlande und des Rates hebt die Verordnung letzten Endes faktisch auf den Rang von Primärrecht.
44. Die Kommission ist nunmehr tätig geworden, um die durch das Urteil Soysal und Savatli in Bezug auf die Erbringer von Dienstleistungen nötig gewordenen Änderungen im Sekundärrecht vorzunehmen. Sie hat unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Urteil vorgeschlagen, Art. 4 der Verordnung Nr. 539/2001 einen neuen Abs. 4 anzufügen: „Soweit in Anwendung von Artikel 41 Absatz 1 des Zusatzprotokolls zum Assoziierungsabkommen zwischen der Türkei und der EG erforderlich, kann ein Mitgliedstaat in Bezug auf türkische Staatsangehörige, die während ihres Aufenthalts Dienstleistungen erbringen, Ausnahmen von der Visumpflicht gemäß Artikel 1 Absatz 1 vorsehen.“(20)
45. Auch die Bundesrepublik Deutschland hat nach ihrem Vorbringen eine Anpassung der einschlägigen Rechts- und Verwaltungsvorschriften vorgenommen und türkische Staatsangehörige, die zur Erbringung bestimmter Dienstleistungen in die Bundesrepublik Deutschland einreisen wollen, in gleichem Umfang von der Visumpflicht befreit, wie dies zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Zusatzprotokolls für die Bundesrepublik Deutschland der Fall war.
46. Wie das vorliegende Verfahren zeigt, hat das Urteil Soysal und Savatli allerdings nicht alle möglichen in Bezug auf die Stillhalteklausel auftretenden Fragen gelöst. Vielmehr ist seitdem nach dem Vortrag des vorlegenden Gerichts in der nationalen Rechtsprechung und Literatur streitig, ob auch die passive Dienstleistungsfreiheit von Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls erfasst wird. Hierzu enthält das Urteil Soysal und Savatli keine Aussagen.
2. Die passive Dienstleistungsfreiheit
47. Der Begriff der passiven Dienstleistungsfreiheit entstammt der heute üblichen Einteilung der grenzüberschreitenden Erbringung von Dienstleistungen in drei Grundtypen. Erstens kann die Dienstleistung selbst ohne Ortswechsel von Dienstleistungserbringer und ‑empfänger die Grenze überqueren (sogenannte Korrespondenzdienstleistung). Zweitens kann der Dienstleistungserbringer zur Erbringung der Dienstleistung die Grenze überqueren (aktive Dienstleistungsfreiheit), und drittens kann der Dienstleistungsempfänger zur Inanspruchnahme der Dienstleistung in das Land des Dienstleistungserbringers reisen (passive Dienstleistungsfreiheit)(21). Beschränkungen der ersten beiden Komponenten der Dienstleistungsfreiheit lassen sich wirtschaftlich sinnvoll abbauen, ohne dass damit auch Beschränkungen der passiven Dienstleistungsfreiheit fallen müssen(22).
48. Erscheint die passive Dienstleistungsfreiheit auf den ersten Blick als Spiegelbild der aktiven Dienstleistungsfreiheit(23), so zeigen sich bei dem Schutz der beiden Typen des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs quantitative und qualitative Unterschiede. Es handelt sich um zwei Erscheinungsformen, deren jeweilige Reichweite sich keinesfalls deckt. Die Anerkennung des Schutzes der einen Form gibt folglich keine automatische Antwort hinsichtlich des Schutzes der anderen Form.
49. Quantitativ verhindert die aktive Dienstleistungsfreiheit Behinderungen der Grenzüberschreitung der Dienstleistungserbringer, also einer verhältnismäßig klar definierbaren Gruppe. Die passive Dienstleistungsfreiheit jedoch steht Hindernissen für die Grenzüberschreitung der Dienstleistungsempfänger entgegen. Sie bezieht damit die Gruppe der Konsumenten von Dienstleistungen, zu der potenziell jeder zählt, in den Schutz der Dienstleistungsfreiheit ein.
50. Eben diese Erstreckung der Dienstleistungsfreiheit auf den Konsumenten führt zu einem qualitativen Unterschied der beiden Aspekte der Dienstleistungsfreiheit. Der Dienstleistungserbringer ist eng mit der geschützten Dienstleistung verbunden. Er erhält das Entgelt, für das eine Dienstleistung erbracht wird. Seine Fähigkeiten beschränken die Dienstleistungen, die er erbringen kann. Jeder konsumiert dagegen fast täglich die verschiedensten Dienstleistungen, ohne dass eine von ihnen für den Konsumenten als Teilnehmer des Wirtschaftsverkehrs typisch wäre. Auch muss sich die Dienstleistung für den Konsumenten nicht als wirtschaftliche Tätigkeit darstellen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs muss nämlich das Entgelt für eine Dienstleistung nicht notwendig vom Empfänger der Dienstleistung erbracht werden(24). Durch diesen breiten Schutz der Grenzüberschreitung von Konsumenten enthält die passive Dienstleistungsfreiheit eine Schutzkomponente, die faktisch kaum von der Freizügigkeit zu trennen ist(25).
51. Zwar umfasst der Begriff des „freien Dienstleistungsverkehrs“ des Art. 56 AEUV nach ständiger Rechtsprechung auch die passive Dienstleistungsfreiheit. Grundlegend wurde dies im Urteil Luisi und Carbone entschieden(26). Der Gerichtshof hielt dort fest, dass die passive Dienstleistungsfreiheit die „notwendige Ergänzung“ zur aktiven Dienstleistungsfreiheit darstelle, die dem Ziel entspreche, „jede gegen Entgelt geleistete Tätigkeit, die nicht unter den freien Waren- und Kapitalverkehr und unter die Freizügigkeit der Personen fällt, zu liberalisieren“(27). Dies bedeutet jedoch nicht, dass automatisch auch Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls die passive Dienstleistungsfreiheit umfasst.
3. Der Begriff „freier Dienstleistungsverkehr“ in der Stillhalteklausel
52. Ob die passive Dienstleistungsfreiheit auch vom Begriff des „freien Dienstleistungsverkehrs“ in Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls erfasst wird, muss durch eine Auslegung dieser Klausel ermittelt werden. Weder die Rechtsprechung zu Art. 56 AEUV noch die bisherige Rechtsprechung zu Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls hat hierzu Aussagen getroffen.
53. Da es sich bei dem Zusatzprotokoll um einen völkerrechtlichen Vertrag handelt, ist bei der Auslegung die Methodik des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge heranzuziehen(28), dessen Regeln zur Vertragsauslegung als Völkergewohnheitsrecht gelten(29). Nach Art. 31 Abs. 1 des Übereinkommens ist ein Vertrag „nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen“. Der Gerichtshof hat diesen Grundsatz zu Recht auf das Abkommen herangezogen(30).
a) Der Begriff selbst
54. Der Wortlaut des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls gibt für die Auslegung des Begriffs des „freien Dienstleistungsverkehrs“ wenig her. Tendenziell scheint der Begriff eher im Hinblick auf den Erbringer („Leistung“) als auf den Empfänger von Dienstleistungen formuliert. In anderen Sprachfassungen als der deutschen erscheint dies noch klarer(31). Es handelt sich dabei aber um den Gebrauch der üblichen Terminologie für die Dienstleistungsfreiheit in Art. 59 EWG-Vertrag.
55. Anders als von einigen Beteiligten des Verfahrens vorgetragen, lässt sich nicht mit letzter Sicherheit bestimmen, wie die Vertragsparteien den Begriff des „freien Dienstleistungsverkehrs“ zum Zeitpunkt des Abschlusses des Zusatzprotokolls verstanden haben. Zwar erscheint klar, dass sie sich auf die Terminologie der Dienstleistungsfreiheit des EWG-Vertrags bezogen haben. Deren Inhalt war zur betreffenden Zeit jedoch unklar. Die Erstreckung der Dienstleistungsfreiheit des Gemeinschaftsrechts auf die passive Dienstleistungsfreiheit wurde wie gezeigt erst 1984 mit dem Urteil Luisi und Carbone geklärt(32). Vor diesem Urteil finden sich sowohl Hinweise, die für, als auch solche, die gegen eine Einbeziehung der passiven Dienstleistungsfreiheit sprechen.
56. Einerseits enthielt schon das 1961 aufgestellte Allgemeine Programm zur Aufhebung der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs schwache Hinweise darauf, dass auch die passive Dienstleistungsfreiheit als Teil der Dienstleistungsfreiheit liberalisiert werden sollte(33). Klarer ist die Bezugnahme auf die passive Dienstleistungsfreiheit in der Richtlinie 64/220/EWG des Rates vom 25. Februar 1964 zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten innerhalb der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Niederlassung und des Dienstleistungsverkehrs(34). Die mit der Richtlinie verbundene Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen erstreckt sich laut ihres Art. 1 Abs. 1 Buchst. b ausdrücklich auf „Staatsangehörige der Mitgliedstaaten, die sich als Empfänger einer Dienstleistung in einen anderen Mitgliedstaaten begeben wollen“.
57. Andererseits war die Erstreckung der Dienstleistungsfreiheit auf die passive Dienstleistungsfreiheit alles andere als unumstritten. Noch 1976 lehnte Generalanwalt Trabucchi eine solche weite Auslegung in seinen Schlussanträgen zur Rechtssache Watson und Belmann ausdrücklich ab. Er sah eine solche weite Auslegung in Widerspruch mit dem Wortlaut von Art. 59 EWG-Vertrag und dem System des Vertrags, der nach der Freizügigkeit bestimmter Gruppen von Marktteilnehmern unterscheide(35). Die Rechtswissenschaft diskutierte die Frage kontrovers(36). Um solche Unklarheiten zu vermeiden, wird in dem Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft, ihren Mitgliedstaaten und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die Freizügigkeit, das am 1. Juni 2002 in Kraft trat, Dienstleistungsempfängern ausdrücklich ein Einreise- und Aufenthaltsrecht eingeräumt(37).
b) Regelungszusammenhang
58. Dem Regelungszusammenhang des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls lassen sich einige Hinweise für die Auslegung der Norm entnehmen. Hier ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der unmittelbar auf die Stillhalteklausel folgende Art. 41 Abs. 2 des Zusatzprotokolls vorsieht, dass der Assoziationsrat die Zeitfolge und Einzelheiten festlegt, nach denen die Vertragsparteien die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs schrittweise beseitigen. Art. 41 des Zusatzprotokolls sieht also ein zweiteiliges normatives Programm vor. Die Stillhalteklausel garantiert, dass die bei Inkrafttreten des Zusatzprotokolls geltende Rechtslage hinsichtlich des freien Dienstleistungsverkehrs nicht mehr verschlechtert wird. Die nach dieser Rechtslage bestehenden Beschränkungen des Dienstleistungsverkehrs werden im Rahmen der Tätigkeit des Assoziationsrats abgebaut. Dieser ist diesbezüglich bislang nicht tätig geworden. Die Stillhalteklausel selbst soll demnach keinen Abbau bestehender Beschränkungen erreichen, sondern nur eine Verschlechterung der Rechtslage verhindern.
59. Der beschränkte Umfang der Stillhalteklausel wird aus zwei weiteren Besonderheiten deutlich. Erstens stellt Art. 59 des Zusatzprotokolls klar, dass in den vom Zusatzprotokoll erfassten Bereichen „der Türkei keine günstigere Behandlung gewährt werden [darf] als diejenige, die sich die Mitgliedstaaten untereinander auf Grund des Vertrages zur Gründung der Gemeinschaft einräumen“. Zweitens enthält das Zusatzprotokoll für die Stillhalteklausel keine den Art. 61, 51 und 52 AEUV entsprechenden Regelungen zur Rechtfertigung von Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit. Dies legt nahe, dass die Vertragsparteien nicht von einem übermäßig breiten sachlichen Geltungsbereich der Stillhalteklausel ausgingen, der insbesondere sensible Regelungsbereiche einer flexiblen nationalen Regulierung entziehen würde.
60. Weiter bestimmt Art. 14 des Abkommens, dessen Bestandteil das Zusatzprotokoll nach seinem Art. 62 darstellt, dass sich die Vertragsparteien von den primärrechtlichen Bestimmungen der Dienstleistungsfreiheit leiten lassen, um untereinander die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs aufzuheben. Die Formulierung „leiten lassen“ zeigt, dass der primärrechtlichen Dienstleistungsfreiheit ein Vorbildcharakter zukommt. Sie macht jedoch ebenso klar, dass die Dienstleistungsfreiheit nicht vollständig auf das Assoziierungsverhältnis zu übertragen ist(38). Der Ausdruck „leiten lassen“ impliziert eben keine Identität und erlaubt vielmehr grundsätzlich unterschiedliche Auslegungen.
61. Damit stellt sich die Frage, ob die seit Luisi und Carbone übliche Auslegung des Begriffs des freien Dienstleistungsverkehrs in Art. 56 AEUV auch auf die Stillhalteklausel Anwendung findet. Der Gerichtshof hat seine Position hinsichtlich der Übertragung der Auslegung von Art. 56 AEUV auf die Stillhalteklausel im Fall Abatay u. a. so ausgedrückt, dass die „im Rahmen der Bestimmungen des EG-Vertrags über den freien Dienstleistungsverkehr geltenden Grundsätze so weit wie möglich auf die türkischen Staatsangehörigen übertragen werden sollen“(39). Die Kriterien, die darüber entscheiden, ob eine Übertragung der Grundsätze der Unionsverträge auf ein mit einem Drittstaat geschlossenes Übereinkommen möglich ist, hat der Gerichtshof in einer Reihe von Entscheidungen entwickelt.
62. Nach dieser Rechtsprechung reicht die Ähnlichkeit oder gar Identität des Wortlauts der Bestimmungen eines Übereinkommens mit einem Drittstaat und der entsprechenden Bestimmungen der Unionsverträge allein nicht aus, um die Rechtsprechung zu den Bestimmungen der Unionsverträge auf das Übereinkommen mit dem Drittstaat zu übertragen. Vielmehr hängt die Übertragbarkeit, ganz im Sinne des Art. 31 der Wiener Vertragsrechtskonvention, von den Zielen der jeweiligen Vertragswerke ab(40).
63. Die Tatsache, dass sich ein Übereinkommen mit einem Drittstaat auf eine schrittweise Integration zum Zweck eines späteren Beitritts des Drittstaats zur Union richtet, ist als eines der Ziele des Übereinkommens zu berücksichtigen(41). Wie sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu dem Europa-Abkommen mit der Republik Polen(42) ergibt, führt die Existenz dieses Ziels aber keinesfalls zu einer automatischen Übertragung der Rechtsprechung zu den Unionsverträgen auf das Übereinkommen mit dem Drittstaat(43). Auch aus dem von der Klägerin angeführten Urteil Pabst und Richarz ergibt sich nichts anderes: Zwar bejahte der Gerichtshof in dem Fall die Übernahme der Rechtsprechung zum EWG-Vertrag auf das Assoziierungsabkommen der Gemeinschaft mit Griechenland. Er gelangte zu diesem Ergebnis allerdings durch eine Analyse der Zielsetzung des Vertrags(44).
c) Zielsetzung der Verträge
64. Um festzustellen, ob die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 56 AEUV sich zu einer Anwendung im Rahmen der Stillhalteklausel des Zusatzprotokolls eignet, ist daher der Zweck der Unionsverträge mit dem Zweck des Abkommens zu vergleichen, dessen Bestandteil das Zusatzprotokoll laut seinem Art. 62 ist.
65. Betrachten wir zunächst die Ziele des Abkommens. Es handelt sich bei ihm um eine sogenannte „Beitrittsassoziierung“, ein Assoziierungsabkommen, das die Perspektive eines Beitritts zur Union eröffnet(45). Generalanwalt Bot hielt in der Rechtssache Ziebell fest, dass das Abkommen die Handels- und Wirtschaftsbeziehungen zwischen der Türkei und der Union fördern solle und eine ausschließlich wirtschaftliche Zweckbestimmung verfolge(46). Der Gerichtshof ist ihm gefolgt(47).
66. Ebenso entscheidend ist, dass das Abkommen in weiten Teilen ein integrationspolitisches Programm, kein vollständiges, sofort anwendbares, umfassendes Vertragswerk konstituiert, wie seine Bestimmungen zu Zollunion und Grundfreiheiten zeigen(48). Insofern kommt dem Assoziationsrat eine besondere Stellung zu. Dieser stellt nicht nur die Anwendung, sondern auch die schrittweise Entwicklung der Assoziationsregelung(49) sicher, auch hinsichtlich der Beseitigung von Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs(50). In der Praxis zeigt die Tätigkeit des Assoziationsrats ein großes Ungleichgewicht. So ist die Entwicklung der Assoziationsregelung z. B. im Bereich der Warenverkehrsfreiheit mit Beschluss Nr. 1/95, der die Vorschriften für die Durchführung der Endphase der Zollunion festlegt (Art. 1), weit fortgeschritten(51). Im Bereich der Dienstleistungsfreiheit wurden keine substanziellen Fortschritte erzielt.
67. Diese Zielsetzung und Struktur des Assoziierungsabkommens steht in Gegensatz zu Zielsetzung und Struktur der Vertragswerke der Gemeinschaften bzw. der EU. Wie die Rechtsprechung wiederholt festgestellt hat, ist deren Zweck u. a. die Schaffung eines Binnenmarkts, also die Verschmelzung der nationalen Märkte zu einem einheitlichen Markt durch die Beseitigung aller Hindernisse für den freien Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr zwischen den Mitgliedstaaten(52). Ein wirklicher Binnenmarkt kann allerdings nur entstehen, wenn der Bürger auch über die wirtschaftliche Betätigung hinaus wahrgenommen und geschützt wird. In diesem Rahmen kommt der Entwicklung der Unionsbürgerschaft und der mit ihr verknüpften Freizügigkeit eine besondere Bedeutung zu(53). Die Positionierung des Unionsbürgers im Zentrum des Unionsrechts verbindet die EU mit ihren – weit über den wirtschaftlichen Aspekt hinausgehenden – Zielen.
68. Zu entscheiden ist nunmehr, ob die Erstreckung der Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV auf die passive Dienstleistungsfreiheit Konsequenz der Ziele ist, welche die EU-Verträge mit dem Abkommen teilen, oder ob sie auf den weitergehenden Zielsetzungen der EU-Verträge basiert. Aus meinen obigen Ausführungen zur passiven Dienstleistungsfreiheit ergibt sich, dass Letzteres der Fall ist.
69. Die Erstreckung des Art. 56 AEUV auf die passive Dienstleistungsfreiheit resultierte aus dem Ziel, alle Schutzlücken der von den Verträgen gewährten Freiheiten zu schließen(54). Dies stellte einen ersten Schritt zur Herstellung der Freizügigkeit der Unionsbürger dar. Insofern beruht der Schutz der passiven Dienstleistungsfreiheit auf dem Ziel, unter Abbau aller Hemmnisse einen echten Binnenmarkt zu schaffen, also auf Zielsetzungen, welche die Unionsverträge von dem Abkommen unterscheiden. Die Struktur des Abkommens und der oben dargelegte Regelungszusammenhang sprechen dagegen, dass mit der Stillhalteklausel ohne ausdrückliche Regelung ein so sensibler Bereich wie die Freizügigkeit so weitgehend geregelt werden sollte, wie dies bei einer Erstreckung der Stillhalteklausel auf die passive Dienstleistungsfreiheit der Fall wäre.
70. Die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur passiven Dienstleistungsfreiheit im Rahmen des Art. 56 AEUV lässt sich damit nach dem Zweck der Verträge nicht auf Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls anwenden.
71. Auch die Übung der Vertragsparteien(55) spricht für diese Schlussfolgerung. Laut Vorbringen des Rates haben zahlreiche Mitgliedstaaten nach dem Inkrafttreten des Zusatzprotokolls ein Visumerfordernis für touristische Aufenthalte türkischer Staatsbürger eingeführt, ohne sich hieran durch Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls gehindert zu sehen. Auch die Türkei selbst ist, nach dem unwidersprochenen Vortrag der Bundesrepublik Deutschland, hinsichtlich Belgiens und der Niederlande so verfahren.
72. Die erste Vorlagefrage ist demnach dahin zu beantworten, dass die passive Dienstleistungsfreiheit nicht unter den Begriff des freien Dienstleistungsverkehrs im Sinne des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls fällt.
B – Zweite Vorlagefrage
73. Folgt der Gerichtshof meinem Vorschlag zur ersten Frage, erübrigt sich die Beantwortung dieser Frage. Meine Ausführungen hinsichtlich der zweiten Vorlagefrage erfolgen für den Fall, dass der Gerichtshof zu einem anderen Ergebnis kommt.
74. Mit der zweiten Vorlagefrage will das vorlegende Gericht wissen, ob sich eine türkische Staatsangehörige, die einen Verwandten besuchen will und dabei die Möglichkeit hat, Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, auf die passive Dienstleistungsfreiheit im Rahmen des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls berufen kann. Das deutsche Verwaltungsgericht hatte – ohne auf die Problematik der ersten Vorlagefrage einzugehen – diese Frage direkt verneint und die Klage der Klägerin abgewiesen. Die Klägerin würde diese Frage bejahen. Alle weiteren Beteiligten schlagen, soweit sie zu der Frage Stellung nehmen, vor, einer solchen Person die Berufung auf die passive Dienstleistungsfreiheit zu verweigern. Der angegebene Reisezweck – nach Vorbringen der Kommission der Hauptzweck der Reise – müsse die Entgegennahme einer konkreten, bei Einreise feststehenden Dienstleistung sein. Die reine Möglichkeit der Nutzung von Dienstleistungen reiche nicht aus. Zum Teil wird darüber hinaus eine gewisse wirtschaftliche Bedeutung der Dienstleistung gefordert oder darauf hingewiesen, dass die passive Dienstleistungsfreiheit nur betroffen sein könne, soweit nicht die Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen einschlägig seien.
75. Die passive Dienstleistungsfreiheit schützt den Empfänger einer Dienstleistung, der in das Land des Dienstleistenden reist(56). Der Dienstleistungsbegriff stimmt für aktive und passive Dienstleistungsfreiheit überein(57) und bestimmt sich nach Art. 57 AEUV(58). Hiernach sind Dienstleistungen Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen. Dem weiten Dienstleistungsbegriff entsprechend hat die Rechtsprechung die passive Dienstleistungsfreiheit in so unterschiedlichen Sektoren wie Tourismus(59), medizinische Dienstleistungen(60), aus privaten Mitteln finanzierte Bildung(61) und Leasing(62) angewandt. Im Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit wird dabei nicht zwischen bedeutenden und unbedeutenden Dienstleistungen unterschieden, solange es sich bei den Dienstleistungen um echte Tätigkeiten handelt, die keinen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen(63).
76. Wendet man diesen Dienstleistungsbegriff auf den Sachverhalt der zweiten Vorlagefrage an, ist zu konstatieren, dass Frau Demirkan sich auf keine Dienstleistung beruft, sondern sich damit begnügt zu äußern, dass eine Nutzung von Dienstleistungen auch bei einem Besuch von Verwandten möglich sei.
77. Dienstleistungen, die in Empfang genommen werden, unterliegen zwar, wenn sie keinen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen, dem Schutz der passiven Dienstleistungsfreiheit(64). Dies ist auch unabhängig davon, ob sie bei Gelegenheit eines Familienbesuchs in Anspruch genommen werden oder nicht. Wenn allerdings gar keine Dienstleistungen in Frage stehen oder diese eine völlig untergeordnete Bedeutung haben, ist die passive Dienstleistungsfreiheit nicht betroffen.
78. Zum Unterscheidungskriterium zwischen vom Schutz der passiven Dienstleistungsfreiheit umfassten und nicht umfassten Grenzübertritten wird damit zwangsläufig das Ziel der Reise. Wird dieses zumindest auch von der Inanspruchnahme von Dienstleistungen geprägt, greift der Schutz der passiven Dienstleistungsfreiheit(65). Dabei ist es unerheblich, dass bei der Reise auch ein Familienbesuch erfolgt. Ist die Dienstleistung jedoch so unwesentlich, dass allein der Familienbesuch als relevantes Ziel erscheint, greift der Schutz der passiven Dienstleistungsfreiheit nicht. Gegebenenfalls obliegt es den nationalen Gerichten, dies zu prüfen.
79. Aus dem Finalitätskriterium ergibt sich, dass die bloße Geltendmachung der hypothetischen Inanspruchnahme von nicht näher konkretisierten Dienstleistungen nicht ausreicht, um den Schutz der passiven Dienstleistungsfreiheit für sich in Anspruch zu nehmen.
V – Ergebnis
80. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die vom Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg vorgelegten Fragen wie folgt zu antworten:
Der Begriff des freien Dienstleistungsverkehrs im Sinn des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls zu dem Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei vom 23. November 1970 schließt die passive Dienstleistungsfreiheit nicht ein.
81. Hilfsweise, für den Fall, dass der Gerichtshof der Ansicht ist, dass der Begriff des freien Dienstleistungsverkehrs im Sinn des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls die passive Dienstleistungsfreiheit einschließt:
Der assoziationsrechtliche Schutz der passiven Dienstleistungsfreiheit nach Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls erstreckt sich nicht auf türkische Staatsangehörige, die zum Besuch von Verwandten für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten in einen Mitgliedstaat einreisen wollen und sich auf die bloße Möglichkeit der Inanspruchnahme von Dienstleistungen in dem Staat berufen.