CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
PEDRO CRUZ VILLALÓN
presentadas el 26 de noviembre de 2013 (1)
Asunto C‑314/12
UPC Telekabel Wien GmbH
contra
Constantin Film Verleih GmbH
y
Wega Filmproduktionsgesellschaft mbH
(Petición de decisión prejudicial
planteada por el Oberster Gerichtshof [Austria])
«Sociedad de la información – Derechos de propiedad intelectual –Directiva 2001/29/CE – Artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29/CE – Artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales – Medidas contra un sitio de Internet que infringe de forma masiva los derechos de autor – Medidas cautelares adoptadas contra un proveedor de acceso a Internet en su condición de intermediario a cuyos servicios recurre un tercero para infringir un derecho de autor – Requerimiento judicial de bloqueo de un sitio de Internet que infringe los derechos de autor»
1. El presente asunto ofrece al Tribunal de Justicia la ocasión de seguir desarrollando su jurisprudencia en materia de protección de los derechos de autor en Internet. (2) En este caso se trata de aclarar, además del contenido de las medidas cautelares dictadas con arreglo al artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29/CE (3) y del procedimiento mediante el que se adoptan, si es acaso posible acordar dichas medidas cautelares contra un servicio de acceso a Internet («proveedor de acceso a Internet»; en lo sucesivo, «proveedor») que presta acceso a Internet no al operador de un sitio que infringe de forma masiva los derechos de autor, sino a usuarios que acceden a dicho sitio.
I. Marco normativo
A. Derecho de la Unión
2. El considerando 59 de la Directiva 2001/29 es del siguiente tenor:
«Sobre todo en el entorno digital, es posible que terceras partes utilicen cada vez con mayor frecuencia los servicios de intermediarios para llevar a cabo actividades ilícitas. En muchos casos, estos intermediarios son quienes están en mejor situación de poner fin a dichas actividades ilícitas. Así pues, y sin perjuicio de otras sanciones o recursos contemplados, los titulares de los derechos deben tener la posibilidad de solicitar medidas cautelares contra el intermediario que transmita por la red la infracción contra la obra o prestación protegidas cometida por un tercero. Esta posibilidad debe estar abierta aun cuando los actos realizados por el intermediario estén exentos en virtud del artículo 5. Debe corresponder a la legislación nacional de los Estados miembros regular las condiciones y modalidades de dichas medidas cautelares.»
3. El artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29 es del siguiente tenor:
«Los Estados miembros velarán por que los titulares de los derechos estén en condiciones de solicitar medidas cautelares contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir un derecho de autor o un derecho afín a los derechos de autor.»
4. El artículo 15 de la Directiva 2000/31/CE, (4) titulado «Inexistencia de obligación general de supervisión», establece lo siguiente:
«1. Los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios contemplados en los artículos 12, 13 y 14.
2. Los Estados miembros podrán establecer obligaciones tendentes a que los prestadores de servicios de la sociedad de la información comuniquen con prontitud a las autoridades públicas competentes los presuntos datos ilícitos o las actividades ilícitas llevadas a cabo por destinatarios de su servicio o la obligación de comunicar a las autoridades competentes, a solicitud de éstas, información que les permita identificar a los destinatarios de su servicio con los que hayan celebrado acuerdos de almacenamiento.»
5. El artículo 3 de la Directiva 2004/48/CE (5) dispone lo siguiente:
«1. Los Estados miembros establecerán las medidas, procedimientos y recursos necesarios para garantizar el respeto de los derechos de propiedad intelectual a los que se refiere la presente Directiva. Dichas medidas, procedimientos y recursos serán justos y equitativos, no serán inútilmente complejos o gravosos, ni comportarán plazos injustificables o retrasos innecesarios.
2. Dichas medidas, procedimientos y recursos serán asimismo efectivos, proporcionados y disuasorios, y se aplicarán de tal modo que se evite la creación de obstáculos al comercio legítimo y se ofrezcan salvaguardias contra su abuso.»
B. Derecho nacional
6. La Bundesgesetz über das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Kunst und über verwandte Schutzrechte, o Urheberrechtsgesetz (Ley federal austriaca relativa a los derechos de autor sobre las obras literarias y artísticas y los derechos afines; en lo sucesivo, «UrhG»), (6) establece lo siguiente en su artículo 81:
«(1) Toda persona cuyo derecho exclusivo atribuido por la presente Ley haya sido vulnerado o que pueda temer que lo sea podrá ejercer una acción de cesación. El propietario de una empresa podrá ser objeto de una acción judicial si la infracción hubiere sido cometida durante la actividad de su empresa por uno de sus empleados o por un mandatario, o amenazare con serlo; el apartado 1a será aplicable mutatis mutandis.
(1a) Si el autor de dicha infracción o la persona de la que se deba temer dicha infracción utilizaren con tal fin los servicios de un intermediario, también se podrá ejercer una acción de cesación contra este último de conformidad con el apartado anterior. Cuando en dicho intermediario concurrieren los requisitos de exención de responsabilidad previstos en los artículos 13 a 17 de la ECG [Ley de comercio electrónico], sólo podrá ejercerse la acción contra el mismo mediando un apercibimiento previo.»
7. El artículo 13 de la E-Commerce-Gesetz (Ley de comercio electrónico) (7) se ocupa de la exención de responsabilidad de los prestadores de servicios en los supuestos de transmisión de datos. Su apartado 1 es del siguiente tenor:
«No se podrá considerar responsable de los datos transmitidos al prestador de servicios que transmita en una red de comunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio o facilite acceso a una red de comunicaciones, a condición de que dicho prestador de servicios:
1. no haya originado él mismo la transmisión;
2. no seleccione al destinatario de la transmisión; y
3. no seleccione ni modifique los datos transmitidos.»
8. El artículo 355, apartado 1, de la Exekutionsordnung (Código austriaco de ejecución forzosa de obligaciones) (8) es del siguiente tenor:
«Si el obligado a no hacer o a dejar hacer alguna cosa incumpliere su obligación y se presentare al tribunal competente un título que llevare aparejada ejecución, dicho tribunal intimará al deudor, una vez despachada la ejecución, con la imposición, a instancias del acreedor, de una multa. Cuantas veces se incumpliere subsiguientemente dicha obligación, el tribunal competente para la ejecución procederá a imponer, a instancias del acreedor, multa o privación de libertad de hasta un año en total […]»
II. Antecedentes de hecho y procedimiento principal
9. El sitio de Internet cuyo dominio es kino.to facilitaba a gran escala la consulta por parte de los usuarios de películas protegidas por derechos de autor. Dicho sitio permitía tanto descargar las películas como, gracias a su emisión en directo en tiempo real por Internet («streaming»), simplemente verlas. Mientras que en el segundo supuesto tiene lugar una reproducción transitoria en el terminal del usuario, en el primero de lo que se trata es de una reproducción permanente, por lo general para uso privado.
10. Entre las películas puestas a disposición del público en el referido sitio de Internet se encontraban obras cuyos derechos corresponden a las partes demandantes en el procedimiento principal, Constantin Film Verleih GmbH y Wega Filmproduktionsgesellschaft mbH (en lo sucesivo, conjuntamente, «demandantes»). Las demandantes no habían prestado su consentimiento a dicha puesta a disposición del público.
11. UPC Telekabel Wien GmbH (en lo sucesivo, «demandada») es un gran proveedor austriaco. No mantiene ninguna relación jurídica con los operadores del sitio kino.to, no les prestó servicios de acceso a Internet y tampoco puso a su disposición espacios de almacenamiento. No obstante, según indica el tribunal remitente, se puede afirmar casi con total seguridad que algún cliente de la demandada se benefició de la oferta de kino.to.
12. Las demandantes requirieron en su día extrajudicialmente a la demandada el bloqueo del sitio kino.to. Dado que ésta no accedió a ello, las demandantes solicitaron ante el Handelsgericht Wien que se dictara una resolución de medidas cautelares por la que se prohibiera que la demandada facilitara el acceso de sus clientes al sitio kino.to si en éste se ponían a disposición de dichos clientes, en versión íntegra o en extractos, determinadas películas de las demandantes. La pretensión deducida con carácter principal se concretaba en pretensiones adicionales, incluidas bajo el enunciado «Pretensiones accesorias», mediante la referencia a ejemplos específicos de medidas de bloqueo (como el bloqueo, respectivamente, del dominio kino.to en el DNS o de la dirección IP que tuviera dicho sitio en cada momento, en este último caso previa comunicación de la dirección IP por parte de las demandantes). No obstante, tales «Pretensiones accesorias» no restringían el suplico de la pretensión principal.
13. Las demandantes invocaban el artículo 81, apartado 1a, de la UrhG, y fundamentaban su pretensión afirmando que la demandada transmite contenidos que han sido puestos a disposición de manera ilegal. Para las demandantes, debe procederse a prohibir que la demandada facilite acceso al sitio de Internet, mientras que el análisis de las medidas concretas de aplicación de dicha prohibición corresponderá realizarlo posteriormente, en el procedimiento de ejecución. Por el contrario, la demandada alega que no mantiene ninguna relación con los operadores del sitio kino.to y que sólo facilita el acceso a Internet de sus propios clientes, los cuales no actúan de manera ilegal. Además, a juicio de la demandada, el bloqueo general del acceso a un sitio de Internet no resulta ni posible ni razonablemente exigible. Por otra parte, la demandada entiende que las medidas concretas que se interesan resultan desproporcionadas.
14. Mediante resolución de 13 de mayo de 2011, el Handelsgericht Wien prohibió a la demandada facilitar el acceso de sus clientes a kino.to si en dicho sitio se ponían a disposición del público las películas enumeradas por las demandantes; el acceso se impediría en particular mediante el bloqueo del dominio en el DNS y el bloqueo de las direcciones IP del sitio (tanto la actual como aquéllas respecto de las cuales la demandada constatara con posterioridad que correspondían al mismo sitio). En su resolución, el Handelsgericht Wien consideraba probado que, si bien la puesta en práctica de ambas medidas no resultaba especialmente onerosa, sus efectos podían eludirse con gran facilidad. Con todo, dicho órgano jurisdiccional entendía que se trataba de los métodos más efectivos para dificultar el acceso al sitio. En cambio, para el Handelsgericht Wien no queda acreditado que kino.to comparta la misma dirección IP con servidores que ofrezcan contenidos que estén fuera de toda sospecha. Contra dicha resolución interpusieron recurso ambas partes.
15. En junio de 2011, tras la intervención de las autoridades alemanas contra el operador del sitio kino.to, éste cesó en sus actividades.
16. Mediante resolución de 27 de octubre de 2011, el Oberlandesgericht Wien, como órgano jurisdiccional encargado de conocer del recurso antes referido, modificó las medidas cautelares acordadas por el tribunal de primera instancia, prohibiendo que se facilitara el acceso a kino.to y sin requerir la adopción de medidas concretas. Según el Oberlandesgericht Wien, el artículo 81, apartado 1a, de la UrhG transpone el artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29, y debe interpretarse de conformidad con el Derecho de la Unión al objeto de cumplir con lo dispuesto en el considerando 59 de esa misma Directiva. Para dicho órgano jurisdiccional, la demandada está facilitando el acceso de sus clientes a contenidos que han sido puestos a disposición de manera ilegal, por lo cual se convierte en intermediaria a efectos de la ley, con independencia de si sus propios clientes han actuado o no de manera ilegal. El Oberlandesgericht Wien considera además que se ha de prohibir de modo global a la demandada cualquier injerencia en los derechos de propiedad intelectual de las demandantes, sin mencionar medidas concretas. Según el órgano jurisdiccional, la resolución por la que se dictan las medidas cautelares impone a la demandada la tarea de conseguir un resultado (en concreto, impedir la injerencia en los derechos de propiedad intelectual), mientras que la elección de los medios para lograrlo le incumbe a la propia demandada, que adoptará todos los que, en su caso concreto, resulten posibles y razonablemente exigibles. Por el contrario, según indica el órgano jurisdiccional, la comprobación de si, tal como afirma la demandada, resulta desproporcionada una determinada medida que se reclama para evitar dicha injerencia corresponderá realizarla posteriormente, en el denominado procedimiento de ejecución, en el que se analiza si se han adoptado todas las medidas razonablemente exigibles o si eventualmente se han incumplido las medidas cautelares acordadas.
17. Contra la referida resolución, la demandada interpone ante el Oberster Gerichtshof recurso de casación, mediante el que solicita la desestimación de la totalidad de las pretensiones de las demandantes.
III. Petición de decisión prejudicial y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
18. El Oberster Gerichtshof suspendió el procedimiento y planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Debe interpretarse el artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29 en el sentido de que una persona que pone a disposición en Internet prestaciones protegidas sin el consentimiento del titular de los derechos (artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/29) está recurriendo a los servicios de los proveedores de acceso de las personas que acceden a dichas prestaciones?
2) En caso de respuesta negativa a la primera cuestión: para que estén permitidas la reproducción para uso privado [artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29] y la reproducción transitoria y accesoria (artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/29), ¿es necesario que la matriz utilizada haya sido reproducida, distribuida o puesta a disposición del público de manera legal?
3) En caso de que dé una respuesta positiva a la primera o a la segunda cuestión y, por tanto, deban adoptarse medidas cautelares contra el proveedor de acceso del usuario con arreglo al artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29: ¿es compatible con el Derecho de la Unión, y en particular con la ponderación que éste exige entre los derechos fundamentales de los interesados, prohibir de manera global (es decir, sin requerir la aplicación de medidas concretas) que un proveedor de acceso facilite el acceso de sus clientes a un determinado sitio de Internet mientras que en éste, de manera exclusiva o predominante, se pongan a disposición contenidos sin el consentimiento de los titulares de los derechos, cuando el proveedor de acceso pueda evitar la imposición de sanciones coercitivas por incumplir dicha prohibición acreditando que, por su parte, ha aplicado todas las medidas razonablemente exigibles?
4) En caso de respuesta negativa a la tercera cuestión: ¿es compatible con el Derecho de la Unión, y en particular con la ponderación que éste exige entre los derechos fundamentales de los interesados, imponer a un proveedor de acceso la adopción de determinadas medidas al objeto de dificultar a sus clientes el acceso a un sitio de Internet en que se pone a disposición un contenido de manera ilegal, cuando dichas medidas conlleven un coste nada desdeñable y, pese a todo, sus efectos puedan eludirse con facilidad incluso sin tener conocimientos técnicos especiales?»
19. Han presentado observaciones escritas las demandantes, la demandada, la República Italiana, el Reino de los Países Bajos, la República de Austria, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la Comisión.
20. En la vista oral, celebrada el 20 de junio de 2013, formularon alegaciones las demandantes, la demandada, la República de Austria y la Comisión.
IV. Análisis jurídico
A. Reflexiones previas e información técnica
21. Escasos son los inventos que han transformado nuestras costumbres y nuestro patrón de consumo de los medios de comunicación de manera tan profunda como Internet. La red, que en la forma en la que la conocemos actualmente no tiene aún treinta años de vida, (9) hace posible la comunicación y el intercambio informatizado de datos a escala mundial. En un espacio de tiempo brevísimo, las nuevas formas de comunicación se han convertido en algo tan consustancial a nuestras vidas que el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la libertad de opinión ha llegado a considerar que el acceso a la información logrado gracias a Internet es esencial para una sociedad democrática. (10)
22. No obstante, las nuevas tecnologías también pueden ser objeto de abuso. Así sucede en especial con la infracción de los derechos de autor en Internet. En pocas ocasiones se trata de situaciones tan flagrantes como la del caso de autos. Según los datos aportados por las demandantes, en el sitio kino.to, que llegó a alcanzar un pico de más cuatro millones de usuarios diarios, se ofrecían a través de «streaming» o en descarga, y sin el consentimiento de los titulares de los derechos, más de 130.000 obras cinematográficas. Hasta su cierre en junio de 2011, a raíz de la actuación de la fiscalía de Dresden tras una denuncia, la oferta de dicho sitio de Internet había reportado a sus operadores un lucro equivalente a varios millones de euros anuales en ingresos publicitarios. Ninguna de las partes del presente procedimiento considera legales los contenidos del sitio; precisamente, los operadores del mismo han sido ya encausados en la República Federal de Alemania por la explotación no autorizada de obras protegidas por derechos de autor. (11)
23. Los titulares de los derechos reaccionan ante este tipo de sitios de Internet que infringen de forma masiva los derechos de autor. Sin embargo, los verdaderos responsables de dichos sitios y los proveedores que les prestan acceso a Internet actúan a menudo desde países terceros situados fuera de Europa, o bien ocultan su identidad. Por ello, los titulares de los derechos recurren a la solicitud de medidas cautelares contra los proveedores, con el fin de obligar a éstos a bloquear la oferta de contenidos que infringen sus derechos. La legalidad de la imposición de tales medidas cautelares de bloqueo frente a los proveedores es actualmente fuente de viva discusión en muchos Estados miembros. (12)
24. A la complejidad de la referida discusión contribuye la circunstancia de que el bloqueo de sitios de Internet por parte de los proveedores no esté exenta de dificultades técnicas. (13) El tribunal remitente menciona a este respecto, en particular, la posibilidad del bloqueo de la IP y del bloqueo en el DNS.
25. Las direcciones IP son direcciones numéricas que se atribuyen a los aparatos conectados a Internet para hacer posible la comunicación entre ellos. (14) Si un proveedor bloquea una dirección IP, los servicios de dicho proveedor dejan de cursar a esa dirección las consultas realizadas por los usuarios. En cambio, el bloqueo en el DNS (Domain Name System) tiene por objeto los nombres de dominio, que es lo que usan los usuarios en lugar de las direcciones IP por resultar éstas poco prácticas. Los servidores DNS que utiliza todo proveedor «traducen» los nombres de dominio en direcciones IP. Cuando se realiza un bloqueo en el DNS, se impide dicha traducción. Al margen de los dos métodos de bloqueo de sitios de Internet que se han citado, también cabe dirigir y filtrar a través de un servidor Proxy la totalidad del tráfico de Internet correspondiente a un proveedor. No obstante, es posible eludir todos estos métodos. (15) Según indica el tribunal remitente, los usuarios pueden acceder con facilidad al sitio de Internet que infringe los derechos incluso sin tener conocimientos técnicos especiales. Además, los operadores de dicho sitio pueden ponerlo a disposición de los usuarios en otra dirección.
26. Con la Directiva 2001/29, el legislador de la Unión estableció normas específicas de protección de los derechos de autor en la sociedad de la información. Además de armonizar las prerrogativas del autor en materia de derecho de reproducción (artículo 2), derechos de comunicación al público de obras y derecho de poner a disposición del público prestaciones protegidas (artículo 3) y derecho de distribución (artículo 4), y en materia de excepciones y limitaciones (artículo 5), la Directiva preceptúa que, en relación con la violación de los derechos y las obligaciones previstos en la misma, los Estados miembros deberán establecer las sanciones y vías de recurso adecuadas y, en particular, prever que los titulares de dichos derechos puedan solicitar medidas cautelares contra los intermediarios «a cuyos servicios recurra un tercero para infringir un derecho de autor o un derecho afín a los derechos de autor» (artículo 8, y en particular su apartado 3). También la Directiva 2004/48, por su parte, obliga a los Estados miembros a establecer medidas justas, equitativas, efectivas, proporcionadas y disuasorias para garantizar el respeto de los derechos de propiedad intelectual (artículo 3), entre ellas los requerimientos judiciales (artículo 11).
27. Simultáneamente, el legislador ha tomado en consideración la trascendencia que tiene la infraestructura de Internet, estableciendo, en los artículos 12 a 15 de la Directiva 2000/31, normas sobre la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios en el marco del comercio electrónico, a las que no afectan ni la Directiva 2001/29 (de conformidad con el considerando 16 de ésta) ni la Directiva 2004/48 [de conformidad con el artículo 2, apartado 3, letra a), de la misma]. Pese a dichas disposiciones, cuando tienen conocimiento de contenidos que infringen derechos, los proveedores se enfrentan en la práctica a obligaciones divergentes en cada Estado miembro. (16)
28. Por último, el bloqueo de sitios de Internet supone una injerencia en un derecho fundamental, por lo que también debe ser analizada desde esa perspectiva.
B. Admisibilidad
29. A primera vista, cabría plantearse la admisibilidad de la presente petición de decisión prejudicial. En efecto, las demandantes en el litigio principal solicitan que se dicte una resolución de medidas provisionales por las que se prohíba que la demandada facilite acceso a un sitio de Internet que desde junio de 2011 ya no está disponible. En ese sentido, cabe dudar si subsiste un interés en ejercitar la acción.
30. No obstante, procede declarar la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial. A este respecto ha de recordarse que, con arreglo al artículo 267 TFUE, el tribunal remitente podrá plantear una cuestión de interpretación del Derecho de la Unión en la medida en que estime necesaria una decisión sobre la misma para emitir su fallo. Según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, incumbe en principio al órgano jurisdiccional nacional que conoce del litigio apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, la necesidad de una decisión prejudicial y la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. (17)
31. El Tribunal de Justicia únicamente se aparta de este principio cuando resulta «claramente» (18) que la interpretación del Derecho de la Unión no tiene ninguna relación con la realidad o el objeto del litigio principal o cuando las cuestiones planteadas son de naturaleza puramente hipotética (19) o artificial. (20)
32. No obstante lo anterior, el tribunal remitente indica que debe resolver atendiendo a los hechos tal como eran éstos en el momento de la resolución de primera instancia, es decir, cuando el sitio de Internet controvertido aún estaba disponible. En ese sentido, existe un verdadero litigio y las cuestiones prejudiciales planteadas son indudablemente relevantes para el mismo.
C. Sobre la primera cuestión prejudicial
33. El tribunal remitente pregunta si el artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que el proveedor de quien consulta una obra que infringe el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/29 es un intermediario a cuyos servicios «recurre» la persona que infringe los derechos de autor.
34. En efecto, si tal fuera el caso, sería posible, con arreglo al artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29, dictar medidas cautelares no sólo contra el proveedor del sitio de Internet infractor sino también contra el proveedor del usuario que consulta ese sitio. Dos son las líneas argumentales que podrían respaldar la legalidad de la adopción contra dicho proveedor de una resolución de medidas cautelares como la mencionada, y que al mismo tiempo constituyen el trasfondo de las dos primeras cuestiones prejudiciales del tribunal remitente. En primer lugar, y tal es el sentido de la primera cuestión prejudicial, se podría argumentar que es legal adoptar una resolución de medidas cautelares contra el proveedor de la persona que consulta el sitio porque se trata del intermediario a cuyos servicios recurren los operadores de los mencionados sitios para infringir los derechos de autor. Ahora bien, en segundo lugar, y éste es el trasfondo de la segunda cuestión prejudicial que plantea el tribunal remitente, también se podría justificar la adopción de dicha resolución de medidas cautelares con el argumento de que los propios clientes del proveedor que acceden al sitio infractor actúan de manera ilegal, por lo que son ellos quienes recurren a los servicios de ese proveedor para infringir los derechos de autor, con lo cual la norma es, una vez más, aplicable.
35. Las demandantes, Italia, los Países Bajos, el Reino Unido y la Comisión mantienen que una persona que, sin el consentimiento del titular de los derechos, pone a disposición en Internet una obra protegida está recurriendo a los servicios del proveedor de la persona que accede a dicha obra. El tribunal remitente también se inclina por esta tesis. Sólo la demandada defiende un punto de vista diferente.
36. También yo entiendo que debe considerarse que el proveedor del usuario es un intermediario a cuyos servicios recurre un tercero para infringir los derechos de autor. Ello se desprende del tenor literal de la norma, de su contexto sistemático y de su espíritu y su finalidad. Antes de proceder al análisis de los mismos, es preciso exponer la jurisprudencia dictada al respecto hasta la fecha.
1. Jurisprudencia dictada hasta la fecha por el Tribunal de Justicia
37. No es el presente asunto la primera ocasión en que el Tribunal de Justicia debe pronunciarse sobre la función que desempeñan los proveedores como intermediarios «a cuyos servicios [recurre] un tercero para infringir un derecho de autor», en el sentido del artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29.
38. En el asunto LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten, el Tribunal de Justicia declaró que «un proveedor de acceso, que se limita a facilitar a los usuarios el acceso a Internet sin proponer otros servicios como los servicios de correo electrónico, de descarga o de intercambio de ficheros, ni ejercer un control de hecho o de Derecho sobre el servicio utilizado, debe ser considerado como un “intermediario”, en el sentido del artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29». (21)
39. El Tribunal de Justicia justificó la referida decisión afirmando que el proveedor presta al cliente un servicio al que puede recurrir un tercero para infringir los derechos de autor. El Tribunal de Justicia declaró igualmente que la conclusión anterior también se deduce del considerando 59 de la Directiva 2001/29, ya que el proveedor, al conceder el acceso a la red de Internet, permite dicha infracción. Por último, el Tribunal de Justicia declaró que el mismo resultado también se deduce de la finalidad de esa misma Directiva, que consiste en la protección efectiva de los derechos de autor. (22) A diferencia del presente asunto, aquel caso tenía por objeto los denominados «sistemas de intercambio de ficheros», que permiten que los propios usuarios del proveedor ofrezcan en Internet obras que también infrinjan los derechos de autor.
40. La sentencia del asunto Scarlet Extended confirmó la interpretación del artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29 que se había realizado en el auto del asunto LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia declaró además que, según los artículos 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29 y 11, tercera frase, de la Directiva 2004/48, los titulares de derechos de propiedad intelectual podrán solicitar contra los intermediarios, incluidos los proveedores, medidas cautelares dirigidas no sólo a poner término a las lesiones de derechos ya causadas, sino también a evitar nuevas lesiones. (23)
41. De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, también los operadores de plataformas de redes sociales en línea quedan incluidos en el concepto de «intermediario», en el sentido del artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29. (24)
42. En resumen, la jurisprudencia ya ha aclarado que, en principio, los proveedores son potencialmente «intermediarios a cuyos servicios [recurre] un tercero para infringir un derecho de autor», en el sentido del artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29, y, por ello, potencialmente destinatarios de las medidas cautelares que cita dicha disposición. No obstante, tal como expone acertadamente el tribunal remitente, no ha quedado aclarado hasta la fecha si el artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29 también prevé la posibilidad de que se dicten medidas cautelares contra un proveedor cuando éste no haya prestado acceso a Internet a quien infringe los derechos de autor sino a la persona que accede a la oferta que infringe dichos derechos; es decir, en los términos que utiliza la propia disposición, si la persona que realiza la oferta que infringe los derechos de autor recurre, para infringirlos, a los servicios del proveedor de los usuarios que acceden a la mencionada oferta.
2. Interpretación de la disposición
a) Tenor literal
43. La demandada considera que los referidos proveedores no pueden ser destinatarios de medidas cautelares dictadas con arreglo al artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29, dado que, al carecer de cualquier relación contractual con la persona que infringe los derechos de autor, no están en condiciones de influir en ella, y dado que la infracción de los derechos que se produce mediante la puesta a disposición del público de la obra se comete sin la intervención de esos mismos proveedores. Por tanto, para la demandada, no concurre el supuesto de hecho del artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29, esto es, que «un tercero [recurra a los servicios del proveedor] para infringir un derecho de autor». A su juicio, si se realizara una interpretación tan amplia del término «recurrir», ésta incluiría también, entre otros, a los proveedores de electricidad y los servicios de paquetería.
44. Este punto de vista no me convence. Como ya he indicado en varias ocasiones, de conformidad con el artículo 8, apartado 3, debe existir la posibilidad de solicitar medidas cautelares contra los intermediarios «a cuyos servicios recurra un tercero para infringir un derecho de autor». Por consiguiente, la norma no exige expresamente que exista relación contractual entre el intermediario y la persona que infringe los derechos de autor. (25)
45. Con todo, cabe preguntarse, tratándose de los servicios del proveedor de quien consulta datos que infringen los derechos de autor, si también «recurre» a dichos servicios para infringir tales derechos la persona que ha puesto a disposición del público esos datos y que, por tanto, ha infringido el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/29.
46. El tribunal remitente y la demandada albergan dudas a ese último respecto, por entender que los requisitos de aplicación del artículo 3 de la Directiva 2001/29 se cumplen desde el momento en que el operador del sitio que infringe los derechos de autor pone su página en Internet a través de su propio proveedor.
47. Probablemente sea correcto afirmar que, a partir del instante en que es activada por el proveedor de su operador, una página de Internet ha sido «puesta a disposición del público […] de tal forma que cualquier persona pueda tener acceso a [ella] desde el lugar y en el momento que elija», en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/29. Con todo, cada persona obtiene dicho acceso esencialmente a través de su propio proveedor. Si bien el sitio de Internet no dejaría de estar disponible sólo porque desapareciera un determinado proveedor, lo cierto es que, tomados en su conjunto, los proveedores de los usuarios de Internet resultan necesarios para que se pueda hablar de la «puesta a disposición del público» de un sitio en Internet. (26) A este respecto, el tribunal remitente indica acertadamente que, en la práctica, la puesta a disposición de un contenido en Internet sólo es relevante a partir del momento en que los usuarios pueden acceder a él.
48. Ahora bien, de conformidad con el tenor literal de la norma, lo anterior significa que, para infringir los derechos de autor, el infractor también recurre a los servicios del proveedor del usuario de Internet, (27) con independencia de si dicho infractor mantiene o no alguna relación contractual con ese proveedor.
b) Contexto sistemático
49. El contexto sistemático de la norma también avala la referida interpretación.
50. En este marco, es preciso señalar en primer lugar que, según el considerando 59 de la Directiva 2001/29, «terceras partes [utilizan] cada vez con mayor frecuencia los servicios de intermediarios para llevar a cabo actividades ilícitas. En muchos casos, estos intermediarios son quienes están en mejor situación de poner fin a dichas actividades ilícitas. Así pues, y sin perjuicio de otras sanciones o recursos contemplados, los titulares de los derechos deben tener la posibilidad de solicitar medidas cautelares contra el intermediario que transmita por la red la infracción contra la obra o prestación protegidas cometida por un tercero».
51. Tal como deja claro el referido considerando, el principal motivo por el que la Directiva 2001/29 estima que los intermediarios son los destinatarios más adecuados de las medidas cuyo objeto es poner fin a las infracciones de los derechos de autor es que son quienes transmiten «por la red» los datos [en alemán, «die Daten “in einem Netz” übertragen»]. Dicho tenor literal deja claro que no se habla necesariamente de la transmisión que incorpora por primera vez tales datos a una red, sino que puede tratarse de transmisiones posteriores dentro de esa red. Ello queda de manifiesto aún más claramente en las versiones lingüísticas inglesa y española de la misma Directiva, cuyas fórmulas respectivas son «who carries a third party’s infringement of a protected work […] in a network» y «que transmita por la red la infracción contra la obra […] cometida por un tercero». Pues bien, con ello, se está incluyendo entre los posibles destinatarios de las medidas cautelares también a los proveedores de los usuarios que consultan esos datos.
52. En principio, las normas sobre responsabilidad de los intermediarios que había establecido la Directiva 2000/31 no suponen un obstáculo para la adopción, con arreglo al artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29, de una resolución de medidas cautelares contra un proveedor. Si bien es cierto que el artículo 12 de la Directiva 2000/31 recoge disposiciones específicas en relación con la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios por la mera transmisión de datos, no lo es menos que, de conformidad con la mención expresa de su apartado 3, dichas disposiciones no afectarán a la posibilidad de que un tribunal o una autoridad administrativa exijan al prestador de servicios que ponga fin a una infracción.
53. También la Directiva 2004/48 deja abierta la posibilidad de la adopción de medidas cautelares contra los proveedores, ya que su artículo 11, tercera frase, prevé igualmente que se dicten requerimientos judiciales contra los intermediarios cuyos servicios hayan sido utilizados por terceros para infringir un derecho de propiedad intelectual.
54. Por consiguiente, también una interpretación sistemática avala la tesis de que el artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29 incluye entre los posibles destinatarios de las medidas cautelares a los proveedores, aunque no lo sean de quien infringe los derechos de autor sino de quienes consultan los sitios de Internet infractores.
c) Espíritu y finalidad
55. Por último, también el espíritu y la finalidad de la normativa avalan una interpretación del artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29 en el sentido de que el infractor recurre a los servicios del proveedor de quien consulta el sitio de Internet.
56. La referida interpretación se compadece con la intención del legislador de garantizar un nivel elevado de protección de los derechos de autor. (28) El legislador ha decidido que un sistema «eficaz y riguroso» de protección de los derechos de autor es necesario para asegurar la creación y la producción cultural europea. (29)
57. Son precisamente los retos planteados por la sociedad de la información los que exigen que la Directiva 2001/29 garantice el referido nivel de protección. (30) Tal como se desprende de su considerando 59, el legislador consideró, habida cuenta de los avances tecnológicos, que el intermediario de la información a menudo es el actor idóneo para proceder contra la circulación de datos que infringen los derechos de autor. El caso de un sitio de Internet que un proveedor pone en línea desde un país tercero situado fuera de Europa ejemplifica por qué el legislador atribuye este papel clave a los proveedores: en el supuesto mencionado, mientras que, a menudo, el sitio y sus operadores quedan fuera del alcance de la justicia, el intermediario sigue siendo un punto de enganche idóneo.
58. En todo caso, resulta evidente que no se puede responsabilizar de manera incondicional de poner fin a la infracción de los derechos de autor a un proveedor que carece de vinculación contractual con el infractor de los mismos. Al proponer respuestas a las cuestiones prejudiciales tercera y cuarta, realizaré algunas precisiones sobre ciertas condiciones que se deberían observar a este respecto.
59. En consecuencia, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que una persona que pone a disposición en Internet prestaciones protegidas sin el consentimiento del titular de los derechos e infringe, por tanto, derechos conferidos por el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/29 está recurriendo a los servicios de los proveedores de las personas que acceden a dichas prestaciones. Dado que, así pues, he respondido de manera positiva a la primera cuestión prejudicial, pasaré sin más a pronunciarme a continuación sobre la tercera cuestión prejudicial.
D. Tercera cuestión prejudicial
60. Incluso en su propia redacción, la tercera cuestión prejudicial destaca por su complejidad. Une dos elementos. En primer lugar, el tribunal remitente pregunta al Tribunal de Justicia si es compatible con el Derecho de la Unión, y en particular con los derechos fundamentales, que, en el marco del artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29, un órgano jurisdiccional nacional prohíba de manera global que un proveedor facilite el acceso de sus clientes a un determinado sitio de Internet en el que, de manera exclusiva o predominante, se pongan a disposición contenidos sin el consentimiento de los titulares de los derechos. El tribunal remitente califica la resolución por la que se dictan tales medidas cautelares de «prohibición de resultado», haciendo así alusión a que el destinatario de dicha resolución debe actuar para evitar que se produzca un determinado hecho (es decir, el acceso al sitio), sin que se nombren las medidas que adoptará para lograrlo. (31)
61. No obstante, y éste es ya su segundo elemento, la cuestión prejudicial planteada está revestida de connotaciones procesales. En efecto, el proveedor puede evitar la imposición de sanciones coercitivas por incumplir dicha «prohibición de resultado» acreditando que ha adoptado todas las medidas razonablemente exigibles para cumplir con la misma. El trasfondo de este elemento lo constituyen las disposiciones nacionales específicas que regulan la adopción y ejecución del tipo de medidas cautelares que describe el tribunal remitente.
62. En aras de una mejor comprensión, resultará útil exponer a continuación, en primer lugar, la postura adoptada por cada parte, para exponer posteriormente las normas nacionales de manera breve y simplificada. Por último, procederé a realizar la evaluación jurídica de la cuestión prejudicial.
1. Punto de vista de las partes
63. Las partes mantienen posturas enfrentadas en relación con esta cuestión prejudicial.
64. Italia, los Países Bajos y el Reino Unido consideran, en lo esencial, que corresponde a los tribunales nacionales analizar el tipo de medidas cautelares que procede acordar en cada caso concreto, siempre atendiendo a determinados requisitos, y en particular al principio de proporcionalidad y a la necesidad de lograr un justo equilibrio entre los derechos de los interesados. Italia y los Países Bajos tratan las cuestiones prejudiciales tercera y cuarta de manera conjunta.
65. Las demandantes y la República de Austria sostienen que una prohibición de resultado es compatible con el Derecho de la Unión incluso en las circunstancias procesales del presente asunto. Las demandantes fundamentan su postura invocando dos motivos: en primer lugar, el interés en que exista una vía de recurso efectiva contra la infracción de los derechos de autor; en segundo lugar, la consideración de que la solución jurisprudencial adoptada ha de seguir siendo válida con independencia de la solución tecnológica por la que se opte. Para ellas, el procedimiento es irreprochable, porque consideran que, para adoptar la resolución que impone el bloqueo, los tribunales nacionales han analizado su proporcionalidad, es decir, han examinado si, de manera exclusiva o predominante, el sitio de Internet controvertido ha puesto a disposición contenidos sin el consentimiento de los titulares de los derechos. A juicio de las demandantes, habida cuenta de lo flagrante de las infracciones cometidas y de la apertura a la tecnología que se pretende, el proveedor debe soportar la incertidumbre que existe sobre las medidas a adoptar. Las demandantes entienden además que en el procedimiento de ejecución se respetan los intereses legítimos del proveedor. También Austria considera que, cuando se produce de forma masiva la infracción de los derechos de autor, el principio de tutela judicial efectiva justifica un procedimiento de esta naturaleza, puesto que el proveedor está en mejor posición que el titular de los derechos para elegir la medida de bloqueo adecuada.
66. La demandada y la Comisión ponen en entredicho la legalidad de la prohibición de resultado en las referidas circunstancias procesales. La demandada sostiene que una prohibición de resultado de carácter general no cumple los requisitos establecidos por la jurisprudencia en el marco del artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29, y resalta la circunstancia de que el proveedor no mantenga ninguna relación contractual con el infractor. A su juicio, las prohibiciones de resultado imponen a los proveedores la carga inaceptable de juzgar qué medidas de bloqueo resultan razonablemente exigibles; los errores que cabe cometer al realizar tal evaluación pueden hacerles incurrir en responsabilidad en relación con la prohibición de resultado o frente a los clientes. Para la Comisión, se produce una violación del principio de proporcionalidad, dado que el tribunal nacional, por desconocer el alcance de las medidas necesarias, no está en condiciones de examinar si éstas resultan proporcionadas. La Comisión añade que la posibilidad de evitar la imposición de sanciones coercitivas no suple el examen de proporcionalidad que corresponde realizar en el momento de la adopción de las medidas cautelares.
2. Derecho austriaco
67. En aras de una mejor comprensión, en particular, de las connotaciones procesales de la cuestión prejudicial planteada por el tribunal remitente, me parece oportuno realizar algunas observaciones sobre el Derecho austriaco. (32)
68. Para proteger los derechos absolutos, es decir, los derechos que pueden ser ejercitados por su titular frente a todos los demás sujetos, (33) el Derecho austriaco contempla la adopción de una prohibición de resultado. La demandada alega que las prohibiciones de resultado se imponen habitualmente a quien lesiona de manera directa un derecho absoluto. Tales prohibiciones obligan al destinatario a evitar que se produzca un determinado hecho, pero se deja a su discreción la elección de los medios para lograrlo. Antes de adoptar una prohibición de resultado no se analiza si es acaso posible evitar por completo el resultado y si las medidas necesarias para lograrlo tienen debidamente en cuenta los derechos fundamentales de los interesados. (34)
69. Si se produce el hecho que se debía evitar (esto es, en el caso de autos, si un usuario logra acceder al sitio de Internet), se habrá incumplido la prohibición de resultado, lo cual facultará para solicitar, en el marco del procedimiento de ejecución, la imposición de una sanción coercitiva al destinatario de la prohibición. (35) De conformidad con lo indicado por la República de Austria, la carga de la prueba de que se ha producido el resultado prohibido recae sobre el ejecutante. Sólo llegado ese momento, dentro del procedimiento de ejecución, el destinatario de la prohibición de resultado puede alegar, mediante la presentación del oportuno escrito de oposición, que ha aplicado todas las medidas razonablemente exigibles para cumplir con dicha prohibición, evitando así la imposición de la sanción coercitiva.
70. A primera vista, parecería conveniente analizar por separado la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la prohibición de resultado y de las particularidades procesales del caso. Ahora bien, la prohibición de resultado de que se trata en el presente asunto permite evitar con posterioridad, en el procedimiento de ejecución, la imposición de la sanción coercitiva. En ese sentido, no obstante la posición tan desfavorable en que estas particularidades procesales dejan al proveedor, estamos ante una medida menos gravosa que una prohibición de resultado pura y simple. Haciendo abstracción del resto de particularidades procesales, analizaré a continuación la legalidad en el contexto del Derecho de la Unión de la prohibición de resultado junto con la posibilidad que permite de evitar la sanción coercitiva, tal como las formula el propio tribunal remitente.
3. Evaluación jurídica
71. En mi opinión, una prohibición de resultado que no contiene indicación de las medidas a adoptar y que se dirige a un proveedor que no mantiene ninguna relación contractual con el infractor no cumple los requisitos establecidos por la jurisprudencia en el marco del artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29. Tampoco libra a dicha prohibición de la tacha de ilegalidad ante el Derecho de la Unión la posibilidad de alegar en el procedimiento de ejecución posterior que no es razonable exigir la aplicación de las medidas con las que se podría lograr su cumplimiento.
72. En principio, las condiciones y modalidades de los requerimientos judiciales que los Estados miembros deben prever con arreglo al artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29, así como los requisitos que deben cumplirse y el procedimiento que debe seguirse, quedarán regulados por el Derecho nacional de los Estados miembros. Ello se desprende del considerando 59 de la Directiva 2001/29 y, de modo similar, del considerando 23 de la Directiva 2004/48. (36)
73. No obstante, los Estados miembros no gozan de discrecionalidad absoluta para configurar las referidas medidas cautelares. En efecto, según la jurisprudencia, tanto las normas nacionales como su aplicación por los órganos jurisdiccionales nacionales deben respetar las limitaciones previstas en las Directivas 2001/29 y 2004/48, así como las fuentes del Derecho a las que estas Directivas hacen referencia. (37) Por supuesto, se deberán tener también en cuenta los derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 51, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»), y el artículo 6 del TUE.
74. A continuación me ocuparé de tres de las limitaciones a las que está sometida la discrecionalidad de los Estados miembros, que analizaré en el orden que se aplicó en la jurisprudencia que se ha citado, esto es: la interpretación de las Directivas 2001/29 y 2004/48 en aras de la consecución efectiva de sus objetivos, el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2000/31 y los derechos fundamentales. La medida que es objeto de análisis incumple la tercera de estas limitaciones.
a) Protección efectiva de los derechos de autor
75. En primer lugar, se ha de tener en cuenta que la Directiva 2001/29 deberá interpretarse de manera que permita la consecución del objetivo que persigue, es decir, la protección jurídica efectiva de los derechos de autor (artículo 1, apartado 1). (38) Así pues, de conformidad con su artículo 8, apartado 1, las sanciones deberán ser «efectivas, proporcionadas y disuasorias». (39) Además, con arreglo al artículo 3 de la Directiva 2004/48, las medidas, procedimientos y recursos necesarios para garantizar el respeto de los derechos de propiedad intelectual serán justos y equitativos, efectivos, proporcionados y disuasorios, no serán inútilmente complejos o gravosos ni comportarán plazos injustificables o retrasos innecesarios, y se aplicarán de tal modo que se evite la creación de obstáculos al comercio legítimo y se ofrezcan salvaguardias contra su abuso. De ello se desprende, entre otras cosas, que los Estados miembros, tal como tiene declarado el Tribunal de Justicia, no sólo deberán establecer medidas que contribuyan a poner término a las lesiones ya causadas, sino también medidas que contribuyan a evitar nuevas lesiones. (40)
76. Por otra parte, la exigencia misma de proporcionalidad, justicia y equidad indica que las referidas medidas deberán lograr un justo equilibrio entre los diferentes derechos e intereses de los interesados, tal como ha venido declarando el Tribunal de Justicia a partir del asunto Promusicae. (41)
b) Artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2000/31
77. En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2000/31, que establece que los Estados miembros no podrá imponer a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas. Las Directivas 2001/29 y 2004/48 se entenderán sin perjuicio de dicho artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2000/31, de conformidad con el considerando 16 de la Directiva 2001/29 y con el artículo 2, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/48. (42)
78. De acuerdo con lo anterior, se habría impuesto una medida ilegal, por ejemplo, si el tribunal hubiera encargado al proveedor la tarea de buscar activamente, en nombres de dominio distintos de kino.to, posibles copias de la página de Internet infractora, o la tarea de filtrar todos los datos transmitidos en su red al objeto de comprobar si se estaba produciendo la transmisión de determinadas obras cinematográficas protegidas y de bloquear dichas transmisiones. Sin embargo, en el caso de autos no se ha considerado una medida semejante: el tribunal remitente debe resolver sobre el bloqueo de un sitio de Internet concreto. Por tanto, la medida no vulnera el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2000/31.
c) Derechos fundamentales
79. No obstante lo anterior, la medida que es objeto de análisis no respeta las exigencias derivadas de los derechos fundamentales que la jurisprudencia (43) establece para las medidas cautelares dictadas con arreglo al artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29. A ese respecto, la medida no es ni «just[a] y equitativ[a]» ni «proporcionad[a]», en el sentido del artículo 3 de la Directiva 2004/48.
80. Los derechos fundamentales, a los que, en su versión enunciada en la Carta, el artículo 6 TUE, apartado 1, les garantiza el mismo valor jurídico que a los Tratados, también están dirigidos a los Estados miembros cuando éstos aplican el Derecho de la Unión. Por consiguiente, en el momento de la adopción de medidas cautelares con arreglo al artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29, los Estados miembros deberán respetar los derechos fundamentales garantizados en la Carta. En particular, también los tribunales nacionales deberán respetar dichos derechos. (44)
81. A ese respecto, en el caso de autos es preciso tener en cuenta, por una parte, que la finalidad de las medidas cautelares dictadas con arreglo al artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29 es la protección de los derechos de autor. El artículo 17, apartado 2, de la Carta da rango de derecho fundamental a la protección de la propiedad intelectual. (45) Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dicho derecho no es intangible y, por tanto, su protección no se garantiza en términos absolutos. En efecto, la protección del derecho fundamental de propiedad, del que forma parte la propiedad intelectual, debe ponderarse con respecto a la protección de otros derechos fundamentales, con el fin de garantizar, en el marco de las medidas adoptadas para proteger a los titulares de derechos de autor, un justo equilibrio entre la protección de ese derecho y la protección de los derechos fundamentales de las personas afectadas por tales medidas. (46)
82. Por lo que respecta al proveedor contra el que se dicta una medida con arreglo al artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29, debe analizarse en primer lugar la existencia de una limitación de la libertad de expresión y de información (artículo 11 de la Carta). Sin bien, en el fondo, se trata de opiniones e información de los clientes del proveedor, éste puede invocar dicho derecho fundamental merced a su función de publicar opiniones de sus clientes y transmitirles información. (47) En ese sentido, es necesario garantizar que la medida de bloqueo afecte efectivamente a material infractor y que no exista peligro alguno de que se bloquee el acceso a materiales legales. (48)
83. Además, según la jurisprudencia, se ha de tener en cuenta en particular la libertad de empresa del proveedor, que es objeto de protección en virtud del artículo 16 de la Carta. (49)
84. Por lo que se refiere a la libertad de empresa, según establece la jurisprudencia, se ha de lograr un justo equilibrio entre la protección de los derechos que amparan al proveedor y el derecho a la propiedad intelectual. (50)
85. No cabe hablar del referido equilibrio en el caso de una prohibición de resultado que se dirige a un proveedor y no contiene indicación de las medidas a adoptar.
86. Como ya indiqué al comienzo de las presentes conclusiones, son diversas las medidas que pueden adoptarse para bloquear un sitio de Internet, es decir, para cumplir con la prohibición de resultado. Algunas consisten en métodos sumamente complejos, como el desvío del tráfico de Internet correspondiente a un proveedor a través de un servidor Proxy; otras son menos difíciles de aplicar. Por tanto, la intensidad de la injerencia de cada medida en los derechos fundamentales del proveedor es muy variada. Por otra parte, no es descartable que el cumplimiento pleno de dicha prohibición de resultado sea materialmente imposible.
87. No obstante, como ya se ha expuesto con anterioridad, el caso de autos no tiene por objeto una prohibición de resultado pura y simple, sino que el destinatario de la prohibición puede alegar, mediante la presentación del oportuno escrito de oposición en el procedimiento de ejecución posterior, que ha aplicado todas las medidas razonablemente exigibles para cumplir con dicha prohibición. Por ello, cabe plantearse si no se alcanza el necesario equilibrio gracias a esta posibilidad de defenderse a posteriori con que cuenta el destinatario de la prohibición de resultado.
88. No ocurre así. Es la propia lógica la que, de entrada, indica que por la referida vía no se «restaura» el necesario equilibrio. La jurisprudencia exige que el equilibrio entre los derechos fundamentales se respete desde el momento de la adopción de las medidas cautelares. En el caso que nos ocupa, dicho equilibrio no se tiene en cuenta de manera expresa, sino que el análisis de muchas consideraciones relevantes para los derechos fundamentales se realiza sólo posteriormente. Con ello se incumple el deber de lograr un equilibrio entre los derechos de los interesados en el contexto del artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29.
89. También la situación del proveedor demuestra que con el referido cauce procesal no se alcanza un equilibrio entre los distintos derechos fundamentales. El proveedor tiene que soportar los efectos de una resolución de medidas cautelares de la que no se infieren las medidas que debe aplicar. Si, atendiendo a la libertad de información de sus clientes, se inclina por una medida de bloqueo menos severa, se expone a la imposición de sanciones coercitivas en el procedimiento de ejecución. Si se inclina por una medida de bloqueo más severa, se expone a un enfrentamiento con sus clientes. La circunstancia de contar con un eventual medio de defensa en el procedimiento de ejecución no le libera de ese dilema. Evidentemente, los titulares de los derechos de autor están en lo cierto cuando se refieren al peligro de vulneración masiva de derechos que supone el sitio de Internet. Con todo, en casos como el del presente asunto el proveedor no tiene conexión alguna con el operador del sitio que infringe los derechos de autor y tampoco los ha infringido él mismo. En tal sentido, en el caso de las medidas que son objeto de análisis no cabe hablar de justo equilibrio entre los derechos de los interesados.
90. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que no es compatible con la ponderación que se ha de realizar entre los derechos fundamentales de los interesados en el marco del artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29 prohibir de manera global y sin requerir la aplicación de medidas concretas que un proveedor de acceso facilite el acceso de sus clientes a un determinado sitio de Internet que infringe los derechos de autor. Esta respuesta es válida incluso si el proveedor puede evitar la imposición de sanciones coercitivas por incumplir dicha prohibición acreditando que ha adoptado todas las medidas razonablemente exigibles para cumplir con la misma.
E. Cuarta cuestión prejudicial
91. Después de ocuparse en la tercera cuestión prejudicial de la legalidad de las prohibiciones de resultado de carácter general, el tribunal remitente aborda en la cuarta cuestión las medidas concretas de bloqueo. Así, pregunta al Tribunal de Justicia si el requerimiento a un proveedor para que aplique medidas concretas al objeto de dificultar a los clientes el acceso a un sitio de Internet en que se ponen a disposición contenidos de manera ilegal resiste la ponderación entre los distintos derechos fundamentales, en particular cuando dichas medidas conllevan un coste nada desdeñable y, además, sus efectos pueden eludirse con facilidad incluso sin tener conocimientos técnicos especiales. El tribunal remitente pretende únicamente que se especifiquen directrices para apreciar la proporcionalidad de medidas concretas de bloqueo, puesto que, a este respecto, los hechos del caso no han quedado aún fijados de manera definitiva.
92. La demandada es la única parte que sostiene que, en circunstancias como las referidas, tampoco requerir la aplicación de medidas concretas de bloqueo es compatible con los derechos fundamentales de los interesados. Las demandantes, la República Italiana, el Reino de los Países Bajos, la República de Austria, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la Comisión consideran que no se debe descartar en principio la adopción de una medida concreta de bloqueo de esas características. Algunas de esas partes ofrecen un análisis detallado de las directrices que deberían seguir los tribunales nacionales sobre el particular.
93. También yo sostendré que, en las circunstancias antes expuestas, tampoco se debe descartar la adopción de una resolución por la que se dicten medidas cautelares concretas de bloqueo.
94. Como ya se ha expuesto, el Tribunal de Justicia ha detallado los elementos que se analizarán al aplicar el artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29. Uno de los elementos a tener en cuenta por las autoridades y tribunales nacionales es que debe lograrse un justo equilibrio entre la protección de la propiedad intelectual de los titulares de los derechos de autor y la protección de la posición, en términos de derechos fundamentales, del proveedor. A la vista de lo referido anteriormente, el proveedor puede invocar, en particular, la libertad de empresa que el artículo 16 de la Carta reconoce a los agentes económicos y la libertad de expresión e información recogida en el artículo 11 de la Carta. En virtud de la libertad de expresión e información, no es posible, en particular, someter información protegida a un bloqueo de acceso. La cuestión del tribunal remitente tiene por objeto los costes de las medidas concretas de bloqueo que deberá adoptar el proveedor y la posibilidad de eludir dichos bloqueos. Con ello, el tribunal remitente está haciendo claramente alusión al examen de proporcionalidad. Estas consideraciones resultan relevantes a la hora de analizar ambos derechos fundamentales. Además, el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2004/48 exige que los recursos previstos para garantizar el respeto de los derechos de propiedad intelectual sean proporcionados. Al objeto de evitar reiteraciones, limitaré mi exposición al artículo 16 de la Carta, puesto que las cuestiones prejudiciales planteadas por el tribunal remitente no se refieren a la libertad de expresión e información.
95. En los asuntos Scarlet Extended y Sabam, el Tribunal de Justicia calificó de vulneración sustancial de la libertad de empresa del proveedor un requerimiento que obligaba a éste a establecer, exclusivamente a sus expensas, un sistema de filtrado complejo, gravoso y permanente a fin de supervisar los datos que circulaban por su red. (51) Si bien es cierto que una medida concreta de bloqueo, que, por otra parte, entraña un coste nada desdeñable, puede constituir una vulneración menos acusada, no lo es menos que tiene por objeto y por efecto limitar el mencionado derecho y, por tanto, representa una injerencia en el ámbito de protección (52) del mismo. (53)
96. No obstante, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que la libertad de empresa no constituye una prerrogativa absoluta, sino que debe tomarse en consideración en relación con su función en la sociedad y que, también habida cuenta del tenor del artículo 16 de la Carta, queda sometida a las intervenciones del poder público que «establezcan limitaciones al ejercicio de la actividad económica en aras del interés general». (54)
97. Al tomar en consideración la libertad de empresa, se deberán respetar las exigencias recogidas en el artículo 52, apartado 1, de la Carta, que se refiere, entre otros puntos, a la reserva de ley y al respeto del principio de proporcionalidad. En relación con la reserva de ley ya me manifesté con detenimiento en mis conclusiones presentadas en el asunto Scarlet Extended. (55) Habida cuenta de la redacción de la cuestión prejudicial planteada, en el presente asunto me parece oportuno limitar mis observaciones a la cuestión de la proporcionalidad.
98. Es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que, a fin de respetar el principio de proporcionalidad, las medidas adoptadas por los Estados miembros «no [rebasarán] los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos legítimamente perseguidos por la normativa controvertida, entendiéndose que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa, y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos». (56) En nuestro asunto, el examen de proporcionalidad remite al artículo 52, apartado 1, de la Carta, que establece que sólo cabrá introducir las limitaciones que sean necesarias y que respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás.
1. Medidas apropiadas
99. Indudablemente, mediante la protección de los derechos de autor y, por tanto, de los «derechos […] de los demás», en el sentido del artículo 52, apartado 1, de la Carta, las medidas cautelares de que se trata persiguen un objetivo legítimo. No obstante, cabe preguntarse si son apropiadas para avanzar hacia dicho objetivo, es decir, si contribuyen a lograrlo. (57) Tal duda se ve alimentada por el hecho de que, según indica el tribunal remitente, los efectos de las medidas de bloqueo «[puedan] eludirse con facilidad incluso sin tener conocimientos técnicos especiales». De ese modo, los usuarios de Internet pueden eludir los efectos de la medida de bloqueo sin gran dificultad y los operadores del sitio de Internet que infringe los derechos de autor pueden ofrecer una página idéntica en una dirección IP y con un nombre de dominio distintos.
100. En mi opinión, no obstante, las referidas consideraciones no son suficientes para concluir que cualquier medida concreta de bloqueo sea inapropiada. En primer lugar, es preciso referirse a las posibilidades que tienen los usuarios de eludir sus efectos. Si bien en principio muchos usuarios serán capaces de eludir el bloqueo, ello no implica en absoluto que de hecho todos ellos vayan a eludirlo. Es perfectamente posible que los usuarios que sepan de la ilegalidad de una página de Internet gracias al bloqueo que sufre el sitio acaben por renunciar a acceder a él. A mi juicio, atribuir a todos los usuarios la voluntad de acceder a un sitio de Internet pese al bloqueo del mismo equivaldría, con lo injustificado que ello es, a dar por sentado que todos los usuarios tienen la voluntad de promover la comisión de una ilegalidad. Por último, es preciso señalar que, si bien los usuarios que son capaces de eludir un bloqueo no son pocos, tampoco son, ni mucho menos, todos.
101. Tampoco la circunstancia de que el operador de la página de Internet pueda ofrecer una idéntica en una dirección IP y con un nombre de dominio distintos permite en principio descartar que las medidas de bloqueo sean apropiadas. Por una parte, también en este caso es posible que los usuarios que sepan de la ilegalidad de los contenidos de la página gracias a la medida de bloqueo renuncien a consultarla. Por otra, los usuarios deberán recurrir a un buscador para poder encontrar la página. Si se repiten las medidas de bloqueo, la búsqueda resultará más difícil.
102. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, una resolución por la que se requiera la aplicación de medidas cautelares concretas de bloqueo no resulta de modo global inapropiada para promover el objetivo de proteger los derechos de autor.
2. Medidas necesarias y adecuadas
103. La medida cuyo cumplimiento se requiera deberá ser además necesaria, es decir, no deberá ir más allá de lo que resulte preciso para alcanzar el objetivo, (58) de modo que, entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa. (59) Por último, la medida deberá ser adecuada, esto es, las desventajas que ocasione no deberán ser desproporcionadas con respecto al objetivo perseguido. (60)
104. Corresponde a los tribunales nacionales analizar las referidas exigencias en relación con las medidas previstas en cada caso concreto. Tanto por la división de funciones de los distintos órganos jurisdiccionales en la relación de cooperación que existe entre el Tribunal de Justicia y los tribunales de los Estados miembros como por la circunstancia de que en el presente asunto los hechos no hayan quedado aún fijados de manera plenamente definitiva y de que falten datos en relación con la medida concreta a adoptar, no es ni oportuno ni posible realizar en este momento un examen completo de necesidad y adecuación de la misma. En su lugar, sólo es posible poner a disposición del tribunal nacional algunas consideraciones al respecto que, por supuesto, no constituyen una lista exhaustiva de los factores que se han de ponderar: es el tribunal nacional el que deberá realizar una ponderación global de todas las circunstancias relevantes del caso concreto.
105. Es preciso indicar que, para empezar, la posibilidad de que los usuarios eludan los efectos de una resolución por la que se requiera la aplicación de medidas cautelares de bloqueo no basta en principio para descartar de plano la adopción de dicha resolución, y ello por las razones que ya he citado en el apartado correspondiente al dilucidar qué medidas resultan apropiadas. La estimación cuantitativa del éxito previsible de la medida de bloqueo es sólo uno de los factores a ponderar.
106. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se ponderarán además la complejidad, el coste y la duración de la medida. (61) En ese sentido, es necesario tener en cuenta que, con toda probabilidad, la medida de bloqueo impuesta a la demandada no será un caso único: el tribunal que realice la apreciación deberá tomar en consideración que se puede tratar del primero de una larga serie de asuntos contra proveedores de los que conocerán los tribunales nacionales y que, por tanto, pueden ser numerosas las medidas cautelares de bloqueo que se acaben dictando. Así, en el supuesto de que, en función de su complejidad, coste y duración, una medida concreta resultara desproporcionada, debería valorarse si es posible alcanzar dicha proporcionalidad trasladando parte o la totalidad de su coste al titular de los derechos.
107. Por lo que respecta a las demandantes, es necesario tener en cuenta que el titular de los derechos no puede quedar desprotegido frente a un sitio de Internet que infringe sus derechos de forma masiva. Sin embargo, por otra parte, en casos como el del presente asunto no puede olvidarse que el proveedor no mantiene ninguna relación contractual con el operador del sitio que infringe los derechos de autor. Como consecuencia de esta situación de hecho tan específica, no cabe descartar completamente que proceda dirigirse judicialmente contra el proveedor, pero el titular de los derechos de autor debe reclamar preferentemente, en la medida en que ello sea posible, contra los operadores del sitio ilegal o contra sus proveedores.
108. Por último, es necesario tener en cuenta que el artículo 16 de la Carta ampara la actividad empresarial. En ese sentido, no puede considerarse proporcionada ninguna resolución de medidas cautelares que ponga en entredicho el ejercicio mismo de la actividad empresarial del proveedor, entendiendo por tal la actividad comercial consistente en prestar acceso a Internet. A este respecto, el proveedor puede también invocar la importancia que reviste su actividad para la sociedad: como ya expuse en mis consideraciones iniciales, el acceso a la información logrado gracias a Internet se considera hoy en día esencial para una sociedad democrática. A este respecto, según ha declarado el TEDH, un estudio comparativo de las normativas nacionales de veinte Estados miembros del Consejo de Europa muestra que el derecho de acceso a Internet está en teoría cubierto por la garantía constitucional de la libertad de expresión e información. (62) En opinión del TEDH, Internet desempeña un papel esencial en el acceso y la difusión de la información. (63)
109. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que una medida concreta de bloqueo impuesta con arreglo al artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29 a un proveedor en relación con un sitio de Internet concreto no es necesariamente desproporcionada sólo porque conlleve un coste nada desdeñable y, pese a todo, sus efectos puedan eludirse con facilidad incluso sin tener conocimientos técnicos especiales. Corresponde a los tribunales nacionales realizar en cada caso concreto una ponderación, que incluya todas las circunstancias relevantes, entre los derechos fundamentales de los interesados, garantizando así un justo equilibrio entre dichos derechos.
V. Conclusión
110. Por las razones expuestas, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Oberster Gerichtshof:
«1) El artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, debe interpretarse en el sentido de que una persona que pone a disposición en Internet prestaciones protegidas sin el consentimiento del titular de los derechos e infringe, por tanto, derechos conferidos por el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/29, está recurriendo a los servicios de los proveedores de las personas que acceden a dichas prestaciones.
2) No es compatible con la ponderación que se ha de realizar entre los derechos fundamentales de los interesados en el marco del artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29 prohibir de manera global y sin requerir la aplicación de medidas concretas que un proveedor de acceso facilite el acceso de sus clientes a un determinado sitio de Internet que infringe los derechos de autor. Esta respuesta es válida incluso si el proveedor puede evitar la imposición de sanciones coercitivas por incumplir dicha prohibición acreditando que ha adoptado todas las medidas razonablemente exigibles para cumplir con la misma.
3) Una medida concreta de bloqueo impuesta con arreglo al artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29 a un proveedor en relación con un sitio de Internet concreto no es necesariamente desproporcionada sólo porque conlleve un coste nada desdeñable y, pese a todo, sus efectos puedan eludirse con facilidad incluso sin tener conocimientos técnicos especiales. Corresponde a los tribunales nacionales realizar en cada caso concreto una ponderación, que incluya todas las circunstancias relevantes, entre los derechos fundamentales de los interesados, garantizando así un justo equilibrio entre dichos derechos.»