SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
PEDRA CRUZA VILLALÓNA,
predstavljeni 16. novembra 2011(1)
Zadeva C‑357/10
Duomo Gpa Srl
proti
Comune di Baranzate
Zadeva C‑358/10
Gestione Servizi Pubblici Srl
proti
Comune di Baranzate
Zadeva C‑359/10
Irtel Srl
proti
Comune di Venegono Inferiore
(Predlogi za sprejetje predhodne odločbe, ki jih je vložilo Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia (Italija))
„Storitve na notranjem trgu – Svoboda ustanavljanja – Svoboda opravljanja storitev – Koncesija za storitve obračuna, odmere in pobiranja davkov – Nacionalna zakonodaja, ki od koncesionarja zahteva razpolaganje z minimalnim osnovnim kapitalom – Uporabljivost Direktive 2006/123 – Člena 15 in 16 Direktive 2006/123 – Sorazmernost“
I – Uvod
1. Vse tri v tem postopku združene zadeve se nanašajo na skladnost nacionalne določbe – v skladu s katero morajo podjetja, ki se potegujejo za dodelitev storitve obračuna, odmere in pobiranja dajatev in drugih prihodkov lokalnih organov, razpolagati z minimalnim v celoti vplačanim osnovnim kapitalom 10 milijonov EUR, sicer ne morejo, poenostavljeno povedano, sodelovati v ustreznem postopku oziroma se, če tako zahteva položaj, razglasi ničnost dodelitve – s pravom Unije.
2. Natančneje, predložitveno sodišče nas sprašuje o skladnosti omenjene nacionalne določbe, po eni strani, s členoma 15 in 16 Direktive 2006/123/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. decembra 2006 o storitvah na notranjem trgu(2) in, po drugi strani, s primarnim pravom.
3. Zaradi vključitve te direktive v pravo Unije se je odprlo več vprašanj: prvotno glede njene usklajevalne narave,(3) vendar tudi glede njene uporabljivosti v povsem nacionalnih primerih(4) in glede obsega in veljavnosti člena 16(5), med drugimi. Vendar predmetna zadeva ne zahteva obravnavanja vseh teh vprašanj, niti ne večine. Zlasti in pod predpostavko opravljanja storitev brez uporabe svobode ustanavljanja bom Sodišču predlagal, naj – ne da bi tokrat moralo obravnavati vsa omenjena vprašanja – neposredno obravnava skladnost zadevne nacionalne določbe s pravom Unije z vidika načela sorazmernosti.
II – Pravni okvir
A – Pravo Unije: Direktiva 2006/123
4. Direktiva 2006/123, tako imenovana Direktiva o storitvah, uvaja „določbe, ki ponudnikom storitev omogočajo uveljavljanje svobode ustanavljanja in prostega pretoka storitev ter hkrati ohranjajo visoko raven kakovosti storitev“ (člen 1(1)).
5. V poglavju III te direktive je urejena svoboda ustanavljanja ponudnikov. Njen člen 15(2) določa, da „države članice preverijo, ali njihov pravni sistem pogojuje začetek opravljanja ali opravljanje storitvene dejavnosti z upoštevanjem“ več zahtev, med katerimi so „zahteve, ki se nanašajo na lastništvo podjetja“ (točka (c)).
6. Člen 15(3) določa:
„Države članice preverijo, ali zahteve iz odstavka 2 izpolnjujejo naslednje pogoje:
(a) nediskriminacija: zahteve ne smejo biti niti neposredno niti posredno diskriminatorne glede državljanstva ali v primeru podjetij glede kraja registriranega sedeža;
(b) potreba: zahteve morajo biti utemeljene s pomembnimi razlogi, ki se nanašajo na javni interes;
(c) sorazmernost: zahteve morajo biti take, da zagotavljajo izpolnitev zastavljenega cilja; ne smejo presegati tistega, kar je potrebno za uresničitev tega cilja, ter jih ni mogoče nadomestiti z drugimi, manj omejevalnimi ukrepi, s katerimi se lahko doseže iste rezultate“.
7. Poglavje IV Direktive je posvečeno prostemu pretoku storitev. Člen 16, ki spada pod to poglavje, je naslovljen „Svoboda opravljanja storitev“ in v odstavku 1 določa:
„Države članice spoštujejo pravico ponudnikov, da storitev opravljajo v državi članici, v kateri sicer nimajo sedeža.
Država članica, v kateri se storitev opravlja, na svojem ozemlju zagotovi svobodo začetka opravljanja in svobodo opravljanja.
Države članice ne pogojujejo začetka opravljanja ali opravljanja storitev na svojem ozemlju z upoštevanjem katerih koli zahtev, ki ne spoštujejo naslednjih načel:
(a) nediskriminacije: zahteva ne sme biti niti neposredno niti posredno diskriminatorna glede državljanstva ali v primeru pravnih oseb glede države članice, v kateri imajo sedež;
(b) potrebe: zahteva mora biti utemeljena z razlogi javnega reda, javne varnosti, javnega zdravja ali varstva okolja;
(c) sorazmernosti: zahteva mora biti ustrezna za izpolnitev zastavljenega cilja in ne sme presegati tega, kar je potrebno za doseganje tega cilja.“
B – Italijanska zakonodaja
8. Člen 32(7a) zakonske uredbe št. 185 z dne 29. novembra 2008,(6) ki je bil dodan z zakonom št. 2 z dne 28. januarja 2009,(7) je določal:
„Minimalen znesek kapitala, ki se zahteva od gospodarskih družb v smislu člena 53(3) zakonske uredbe št. 446 z dne 15. decembra 1997 – s poznejšimi spremembami – za vpis v ustrezen register zasebnih subjektov, pooblaščenih za opravljanje dejavnosti obračuna, odmere in pobiranja dajatev in drugih prihodkov pokrajin in občin, se določi v višini najmanj 10 milijonov EUR, vplačanih v celoti. Iz omejitve, navedene v prejšnjem stavku, so izvzete družbe v večinski javni lasti. Dodelitev storitev obračuna, odmere in pobiranja dajatev in drugih prihodkov lokalnih organov podjetjem, ki ne izpolnjujejo zgoraj navedene finančne zahteve, je nična. Podjetja, vpisana v zgoraj navedeni register, morajo svoj osnovni kapital uskladiti z določeno minimalno višino. V vsakem primeru pred uskladitvijo ne morejo prejemati novih dodelitev ali se udeleževati razpisov v ta namen.“
9. Ta določba je bila razveljavljena s členom 3a(3) zakonske uredbe št. 40 z dne 25. marca 2010,(8) ki je bil dodan z zakonom št. 73 z dne 22. maja 2010.(9) Nova zakonodaja zahteva različne ravni minimalnega osnovnega kapitala glede na število prebivalstva zadevne lokalne skupnosti.
III – Spori o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje
10. Zadevi C‑357/10 in C‑358/10 temeljita na razpisu občine Baranzate (Italija) za dodelitev koncesije za storitve obračuna, odmere in pobiranja nekaterih dajatev in drugih lokalnih prihodkov za obdobje petih let, od 1. maja 2009 do 30. aprila 2014, in sicer po odprtem postopku. Ocenjena vrednost storitev za celotno obdobje je bila 57.000 EUR. Ponudbe je predložilo šest zasebnih podjetij, vsa s sedežem v Italiji. Med njimi so bila podjetja Duomo Gpa Srl (v nadaljevanju: Duomo), Gestione Servizi Pubblici Srl (v nadaljevanju: GSP) in Agencia Italiana per le Pubbliche Amministrazioni SpA (v nadaljevanju: AIPA). Občina Baranzate je 1. in 3. aprila 2009 podjetji Duomo in GSP obvestila, da sta bili iz postopka izključeni, ker nista izpolnjevali zahteve iz člena 32(7a) zakonske uredbe št. 185/08.
11. Zadeva C‑359/10 temelji na podobnem razpisnem postopku občine Venegono Inferiore. V tem primeru je šlo za dodelitev koncesije za storitev odmere in pobiranja ter izterjave lokalne dajatve za oglaševanje in plakatiranje za obdobje štirih let, od 23. februarja 2009 do 31. decembra 2012, s skupno predvideno vrednostjo 48.765 EUR. Med podjetji, ki so predložila ponudbe, sta bili Irtel SpA (v nadaljevanju: Irtel) in AIPA. Naročnik je 9. marca 2009 sprejel odločitev, da podjetje Irtel izključi iz postopka, ker ni izpolnjevalo zahteve iz člena 32(7a) zakonske uredbe št. 185/08.
12. Podjetja Duomo, GSP in Irtel so zoper odločitve o izključitvi iz navedenih postopkov dodelitve vložila pritožbe.
13. Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia je prekinilo odločanje v referenčnih postopkih in v zvezi z njimi predložilo ta predhodna vprašanja:
„A. Ali so nacionalne določbe člena 32(7a) zakonske uredbe št. 185 z dne 29. novembra 2008, ki je bil dodan z zakonom št. 2 z dne 28. januarja 2009 in pozneje spremenjen z zakonom št. 14 z dne 27. februarja 2009, v nasprotju s pravilno uporabo členov 15 in 16 Direktive 2006/123/ES, če razen za družbe v večinski javni lasti določajo:
– ničnost dodelitve storitev obračuna, odmere in pobiranja dajatev in drugih prihodkov lokalnih organov subjektom, ki ne izpolnjujejo zgoraj navedene finančne zahteve, po kateri mora minimalni v celoti vplačani osnovni kapital znašati 10 milijonov EUR;
– obvezno uskladitev osnovnega kapitala z zgoraj navedenim minimalnim zneskom, ki jo morajo opraviti subjekti, vpisani v ustrezen register zasebnih subjektov, pooblaščenih za opravljanje dejavnosti obračuna, odmere in pobiranja dajatev in drugih prihodkov pokrajin in občin na podlagi člena 53(3) zakonske uredbe št. 446 z dne 15. decembra 1997, kakor je bila spremenjena;
– prepoved pridobivanja novih koncesij ali udeležbe na javnih razpisih za dodelitev storitev obračuna, odmere in pobiranja dajatev in drugih prihodkov lokalnih organov do izpolnitve prej navedene obveznosti uskladitve osnovnega kapitala?
B. Ali so nacionalne določbe člena 32(7a) zakonske uredbe št. 185 z dne 29. novembra 2008, ki je bil dodan z zakonom št. 2 z dne 28. januarja 2009 in pozneje spremenjen z zakonom št. 14 z dne 27. februarja 2009, v nasprotju s pravilno uporabo členov 3 ES, 10 ES, 43 ES, 49 ES in 81 ES, če razen za družbe v večinski javni lasti določajo:
– ničnost dodelitve storitev obračuna, odmere in pobiranja dajatev in drugih prihodkov lokalnih organov subjektom, ki ne izpolnjujejo zgoraj navedene finančne zahteve, po kateri mora minimalni v celoti vplačani osnovni kapital znašati 10 milijonov EUR;
– obvezno uskladitev osnovnega kapitala z zgoraj navedenim minimalnim zneskom, ki jo morajo opraviti subjekti, vpisani v ustrezen register zasebnih subjektov, pooblaščenih za opravljanje dejavnosti obračuna in odmere dajatev ter pobiranja dajatev in drugih prihodkov pokrajin in občin na podlagi člena 53(3) zakonske uredbe št. 446 z dne 15. decembra 1997, kakor je bila spremenjena;
– prepoved pridobivanja novih koncesij ali udeležbe na javnih razpisih za dodelitev storitev obračuna, odmere in pobiranja dajatev in drugih prihodkov lokalnih organov do izpolnitve prej navedene obveznosti uskladitve osnovnega kapitala?“
IV – Postopek pred Sodiščem
14. Predlogi za sprejetje predhodne odločbe so bili v register sodnega tajništva Sodišča vpisani 19. julija 2010.
15. Pisna stališča so predložile občina Baranzate, italijanska in nizozemska vlada ter Komisija.
V – Analiza vprašanj za predhodno odločanje
16. Obe vprašanji iz zadevnih predlogov za predhodno odločanje se nanašata, kot sem navedel zgoraj, na skladnost iste nacionalne določbe s spoštovanjem svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev, kot ju, prvič, ureja Direktiva o storitvah in kot, drugič, izhajata neposredno iz Pogodbe.
17. Čeprav drugo vprašanje ni uradno predloženo kot podredno glede na prvo, ni nesmiselno trditi, da so morebitne težave pri uporabi Direktive v zadevnih primerih tiste, ki so predložitveno sodišče pripeljale do tega, da na drugem mestu sprašuje o presoji zadevne nacionalne določbe glede na navedeni svobodi, kakor izhajata neposredno iz Pogodbe.
A – Prvo vprašanje za predhodno odločanje
18. Prvo vprašanje za predhodno odločanje se nanaša na skladnost večkrat navedene italijanske določbe – v skladu s katero morajo podjetja, ki se potegujejo za dodelitev storitve obračuna, odmere in pobiranja dajatev in drugih prihodkov lokalnih organov, razpolagati z minimalnim v celoti vplačanim osnovnim kapitalom 10 milijonov EUR, sicer ne morejo, poenostavljeno povedano, sodelovati v ustreznem postopku oziroma se, če tako zahteva položaj, razglasi ničnost dodelitve – s členoma 15 in 16 Direktive o storitvah.
19. Navedeni določbi Direktive sta del ureditve – različne v vsakem primeru – dveh mogočih „položajev“, v katerih se lahko znajde ponudnik storitev: položaj „svobode ustanavljanja“ in položaj „svobode opravljanja storitev“, za katera veljata nekoliko drugačni pravni ureditvi.(10) Vendar je – preden se lotim vprašanja, ali je treba eno ali drugo določbo ali morda obe šteti kot relevantni za obravnavani primer – neizogibno obravnavati uporabljivost Direktive kot take.
1. Uporabljivost Direktive o storitvah
20. Uporabljivost Direktive o storitvah se je presojala s predvsem dveh različnih vidikov: s časovnega in z vsebinskega.
a) Časovni argumenti: nacionalna določba, sprejeta med rokom za prenos
21. Sporna nacionalna določba je bila sprejeta ter postopki dodelitve in odločitve o izključitvi podjetij, ki so vložila pritožbe, so se začeli pred 28. decembrom 2009, ki je datum, ko se je iztekel rok za prenos Direktive o storitvah (člen 44(1)).
22. Vendar je ta okoliščina nepomembna z vidika svobode ustanavljanja, saj člen 15(6) Direktive določa, da „od 28. decembra 2006 države članice ne uveljavljajo nobenih novih zahtev, podobnih tistim iz odstavka 2, razen če take zahteve izpolnjujejo pogoje iz odstavka 3“. Zato je treba sporno zahtevo, postavljeno po tem datumu, že presojati glede na člen 15 Direktive.
23. V primeru določb v zvezi s svobodo opravljanja storitev taka stand still klavzula v Direktivi ne obstaja, vendar lahko kljub temu tudi tukaj ponovimo zgornji zaključek. V skladu s sodbama z dne 18. decembra 1997 v zadevi Inter-Environnement Wallonie(11) in z dne 5. aprila 2011 v zadevi Société fiduciaire nationale d'expertise comptable(12) države članice med rokom za prenos ne smejo sprejemati predpisov, s katerimi „bi bili lahko resno ogroženi cilji, ki so določeni“ v neki direktivi.
24. Poleg tega je treba upoštevati, da se v obravnavanem primeru ne zdi, da bi bila nacionalna določba sprejeta začasno (pravzaprav je bila sprejeta, ko je do izteka roka za prenos Direktive manjkalo le še eno leto).(13) Kratek rok veljavnosti sporne določbe zato ni zadosten razlog za to, da bi se štelo, da je šlo le za preprosto „stopnjo“ v prenosu Direktive,(14) niti za to, da bi se lahko trdilo, da z njo ne bi mogli biti „resno ogroženi cilji, ki so določeni“ v Direktivi: če pogledamo besedilo navedenih sodb, ni odločilno to, ali je ukrep nazadnje ogrozil cilj Direktive, temveč ali bi ga lahko ogrozil (če bi še naprej veljal).
b) Vsebinski argumenti: primeri, ki so „izključeni“ iz področja uporabe Direktive o storitvah
25. Kot utemeljeno opozarja Komisija, je dejavnost obračuna, odmere in pobiranja dajatev in drugih prihodkov lokalnih organov v Italiji „storitev“ v smislu člena 4(1) Direktive in je zato vključena v njeno področje uporabe (člen 2(1)).
26. Glede uporabljivosti Direktive o storitvah kljub temu obstajajo razni vsebinskimi argumenti, povezani s sklicevanjem na razne izjeme od njenega področja uporabe. Ta odstopanja je treba kot take klavzule o izjemah razlagati strogo in v vsakem primeru brez uporabe analogije. Po mojem mnenju nobeden od navedenih argumentov ni upošteven za obravnavani primer.
27. Najprej je treba opozoriti, da navedene dejavnosti obračuna, odmere in pobiranja dajatev kljub njeni jasni povezavi z izvajanjem davčnih pooblastil ni mogoče šteti za dejavnost, ki bi bila kot „povezana z izvajanjem javne oblasti“ v smislu člena 51 PDEU (člen 2(2)(i) Direktive o storitvah) izključena iz področja uporabe Direktive. V skladu z obsežno sodno prakso izjeme, določene v navedenem členu Pogodbe, ni mogoče razširiti na dejavnosti, ki so v razmerju do organa, ki pri sprejetju končne odločbe dejansko izvaja javno oblast, zgolj pomožne in pripravljalne. Sodišče je poleg tega pojasnilo, da je možnost sklicevanja na člen 51 PDEU izključena, kadar zadevni zasebni organi izvajajo dejavnosti javne oblasti „pod dejavnim nadzorom pristojnega organa oblasti“.(15) Jasno je, da je izvajanje davčnih pooblastil v pravem pomenu besede v italijanskem pravnem redu pridržano za javne organe in da se pobiranje nekaterih dajatev šteje za pomožno dejavnost, ki se lahko izvaja pod njihovim nadzorom v okviru posrednega upravljanja in ki je zato vključena v področje uporabe Direktive.
28. Primera, ki ga tu analiziramo, ravno tako ni mogoče izključiti iz področja uporabe Direktive o storitvah na podlagi njenega člena 2(3), ki določa, da se Direktiva ne uporablja za „področje obdavčevanja“. Kot je razvidno iz uvodne izjave 29, se s tem odstopanjem iz področja uporabe Direktive želijo izključiti davčni ukrepi, ki so jih sprejele države članice in ki jih urejajo posebne določbe Pogodbe. Upravne dejavnosti, ki se, enako kot zadevna, izvajajo na področju „obdavčevanja“, pa so, nasprotno, vključene v področje uporabe Direktive in prav tako je vanj vključena dejavnost davčnega svetovanja, ki je izrecno navedena v uvodni izjavi 33 Direktive.
29. Nazadnje, za ta primer se ravno tako ne zdi upoštevna izjema, navedena v členu 17(5) Direktive, v skladu s katero se člen 16 ne uporablja za „dejavnost sodne izterjave dolgov“, saj se dejavnost izvaja brez sodelovanja sodnih organov.
30. Glede na vse navedeno je treba zato zaključiti, da se Direktiva o storitvah uporablja za zadevni primer.
2. Zadevni svobodi: dva mogoča položaja ponudnika storitev
31. Sporna nacionalna določba nedvomno pomeni „zahtevo“ v smislu Direktive o storitvah, naslovljeno na zadevne ponudnike storitev. Z drugimi besedami, ureditev pogojev za opravljanje storitve iz te določbe vsebuje obvezujočo zahtevo, ki mora kot „zahteva“ prestati preizkus skladnosti z Direktivo. Vendar Direktiva te „zahteve“ obravnava ločeno za dva položaja, ki se lahko pojavita pri opravljanju storitve: položaj „svobode ustanavljanja“ in položaj „svobode opravljanja storitev“. To se kaže že v sami formulaciji prvega od vprašanj predložitvenega sodišča, ki se nanaša tako na člen 15 kot na člen 16 Direktive. Zato je treba ugotoviti, ali je treba sporno določbo presojati izključno z vidika ene ali druge svobode ali ne.
32. Na prvi pogled so v obravnavanem primeru izpolnjeni pogoji, ki jih sodna praksa zahteva za uporabo svobode ustanavljanja.(16) Sporne koncesije so namreč po eni strani trajale precej dolgo (štiri oziroma pet let), po drugi strani pa se zdi malo verjetno, da se lahko dejavnost, kot je pobiranje dajatev, izvaja brez podružnice ali „stalne poslovne enote“ v zadevni občini ali vsaj na nacionalnem ozemlju.
33. Kar zadeva trajanje dejavnosti, je treba upoštevati, da lahko pojem storitve v smislu Pogodbe zajema tiste storitve, „ki se opravljajo dalj časa“.(17) „Določbe prava Skupnosti o opravljanju storitev [se] ne uporabljajo [le] za dejavnosti, ki se opravljajo na trajni podlagi oziroma katerih trajanje v nobenem primeru ni vnaprej določeno“.(18) Pričakovanje, da se bo dejavnost izvajala štiri ali pet let, zato ne zadošča.
34. Ravno tako ni absolutno odločilno dejstvo, da v državi, kjer se dejavnost izvaja, obstaja neka fizična baza. V skladu s sodbo Gebhard se ne sme izključiti „možnost […], da se ponudnik v smislu Pogodbe v državi članici gostiteljici opremi z nekakšno infrastrukturo (vključno s pisarno, uradom ali posvetovalnico), če je omenjena infrastruktura potrebna za izvajanje navedene dejavnosti“.(19)
35. Glede na navedeno in glede na to, da v tem primeru ni mogoče izključiti, da lahko do opravljanja storitev pride v enem in v drugem položaju, menim, da je treba sporno določbo analizirati – kot predlaga italijansko sodišče – tako z vidika svobode ustanavljanja kot z vidika svobode opravljanja storitev (člena 15 in 16 Direktive o storitvah).(20)
3. Analiza sporne določbe glede na člen 15 Direktive o storitvah (svoboda ustanavljanja)
36. V Direktivi o storitvah so na ločenih seznamih naštete omejitve svobode ustanavljanja, ki jih – če uporabimo klasično terminologijo Sodišča – ni mogoče utemeljiti, in tiste, ki jih je mogoče utemeljiti, če je izpolnjenih več pogojev. Tako so v členu 14 navedene tako imenovane „prepovedane zahteve“, med katerimi najdemo diskriminatorne zahteve, na primer tiste, ki temeljijo na državljanstvu ali bivališču. Države članice ne smejo pogojevati začetka opravljanja storitvene dejavnosti ali njenega opravljanja z izpolnjevanjem katerekoli od teh zahtev. V členu 15(2) pa je, nasprotno, naštetih več zahtev, ki jih lahko države članice uveljavljajo, če te zahteve izpolnjujejo pogoje iz odstavka 3.
37. Člen 15(2)(c) med zahtevami, za katere je potrebna ta „presoja“ ali to preverjanje, določa tiste, ki se nanašajo na „lastništvo podjetja“. Za zahtevo, ki jo sporna določba postavlja kandidatom za dodelitev koncesije in kakršna je ta, ki jo obravnavamo (razpolaganje z minimalnim v celoti vplačanim osnovnim kapitalom 10 milijonov EUR), je mogoče zlahka šteti, da jo ta pojem zajema. Zato je treba analizirati, ali izpolnjuje pogoje, določene v členu 15(3) Direktive: nediskriminacijo, potrebo in sorazmernost.
a) Nediskriminacija
38. Kot že navedeno, se sporna določba uporablja za državljane in nedržavljane. Zahteva zato z vidika državljanstva (in z vidika kraja registriranega sedeža) ni diskriminatorna, ne neposredno ne posredno.(21)
b) Zahteva po „potrebi“ ali cilj, na katerega se sklicuje
39. Pod naslovom „potreba“ je v Direktivi o storitvah določen tradicionalen pogoj, da mora biti zahteva utemeljena z legitimnim ciljem.(22) Konkretneje, ta pogoj „potrebe“ se na področju svobode ustanavljanja nanaša na to, da „[morajo biti] zahteve […] utemeljene s pomembnimi razlogi, ki se nanašajo na javni interes“ (člen 15(3)(b)). V skladu s členom 4(8) Direktive je treba kot „pomembne razloge, ki se nanašajo na javni interes“, razumeti „razloge, ki jih kot takšne priznava sodna praksa Sodišča“, vključno s tistimi, ki so v nadaljevanju našteti.(23) Vendar je ta seznam zgolj eksemplifikativen: zdi se jasno, da se z Direktivo ni želel omejiti nabor pomembnih razlogov, ki se nanašajo na javni interes, na tiste, ki so izrecno navedeni v njenem členu 4, temveč se je želelo sklicevati na splošno kategorijo, ki jo je sodna praksa vedno štela za odprto.
40. V tem primeru italijanski organi trdijo, da je obravnavana zahteva po minimalnem osnovnem kapitalu potrebna za zaščito finančnih interesov občin, ki oddajajo storitve obračuna, odmere in pobiranja [dajatev], pred tveganjem, da koncesionarji, ko bi bilo potrebno prenakazati pobrane zneske v državni proračun, tega ne bi mogli storiti, ker bi se znašli v položaju insolventnosti.
41. Ta utemeljitev italijanskih organov bi se zato lahko štela za „pomemben razlog, ki se nanaša na javni interes“, z vidika člena 15 Direktive o storitvah in bi se z njo lahko načeloma upravičila sporna zahteva z vidika svobode ustanavljanja.
c) Preizkus sorazmernosti
42. Drugo vprašanje je, kaj se navezuje na zahtevo po sorazmernosti.
43. V skladu s sodno prakso glede utemeljitev omejitev svoboščin iz Pogodbe člen 15(3)(c) Direktive določa, da morajo biti zahteve take, da zagotavljajo izpolnitev zastavljenega cilja, da ne smejo presegati tistega, kar je potrebno za uresničitev tega cilja, in da jih ni mogoče nadomestiti z drugimi, manj omejevalnimi ukrepi, s katerimi se lahko dosežejo isti rezultati.
44. Ustreznosti obravnavane zahteve glede cilja, na katerega se sklicujejo italijanski organi – to je zaščita finančnih interesov občin – ni mogoče ugovarjati. Ne sme se pozabiti, da se pobrani zneski občini ne nakažejo nemudoma, temveč da med pobiranjem in tem nakazilom preteče nek čas,(24) v katerem lahko koncesionar sredstva uporabi za finančne transakcije, ki mu prinašajo dobiček in ki so morebiti tvegane. V takih primerih bi bil osnovni kapital koncesionarja primerna garancija za občino upnico.
45. Kljub tej „ustreznosti“ cilja pa sporni ukrep ni sorazmeren z dveh vidikov.
46. Prvič, zahteva, da mora minimalni v celoti vplačani osnovni kapital znašati 10 milijonov EUR, presega to, kar je potrebno za dosego cilja zaščite javne uprave pred morebitno neizpolnitvijo obveznosti koncesionarja storitev. Po mojem mnenju težava ne izhaja toliko iz višine določenega zneska, kot iz popolnoma nerazlikovalne narave ukrepa, ki nalaga enako kvantitativno obveznost ne glede na zneske, ki jih je treba pobrati, in – nazadnje – ne glede na gospodarsko opredelitev tveganja, ki mu je izpostavljena občina upnica.
47. Dejansko je težko določiti in abstracto, ali je vsota 10 milijonov EUR primerna višina finančne „garancije“, ki jo mora zasebni koncesionar zagotoviti občini, vendar je vsekakor očitno, da če je želeni cilj zagotoviti javni upravi neke vrste „jamstvo“ proti tveganju, da zneski, ki jih je koncesionar dejansko pobral, ne bi bili v roku nakazani v državni proračun, bi se moral znesek navedenega jamstva ali garancije razlikovati glede na velikost omenjenega tveganja. Glede na to, da se ocena subjektivnega tveganja, da koncesionar ne bi izpolnil obveznosti, ne zdi spremenljivka, ki bi bila zlahka ocenljiva ali predvidljiva,(25) bi bilo najbolj primerno izhajati iz ocene objektivnega tveganja, to je iz zmogljivosti zadevne občine za pobiranje davkov, kar pomeni, da višji kot je znesek, ki ga koncesionar lahko pobere, večja bi bila lahko škoda, povzročena lokalni upravi v primeru neplačila ali zamude.
48. Od tod dalje se lahko obseg te zmogljivosti za pobiranje davkov (in, nazadnje, objektivnega tveganja, ki ga prevzema občina) določi bolj ali manj natančno, z upoštevanjem zgolj števila davčnih zavezancev v zadevni občini ali z dodajanjem tudi drugih dejavnikov (na primer ocen pobranega davka v prejšnjih davčnih obdobjih), z določitvijo zahteve ad casum ali z delovanjem po skupinah ali izsekih, vendar je očitno, da se, tako ali drugače, kot sorazmerna lahko šteje le tista garancija, katere znesek se določi v sorazmerju s potencialnim tveganjem, ki se želi zajeti.
49. S tako rešitvijo bi najverjetneje prišli do zaključka, da garancija v višini 10 milijonov EUR ni potrebna v vseh primerih.(26) Če bi to bilo tako, bi bila sporna zahteva nesorazmerna, saj majhnim podjetjem odvzema vsakršno možnost dostopa do te dejavnosti.
50. Drugič, menim, da bi bilo cilj zavarovanja ekonomskih interesov prizadetih občin mogoče doseči z drugimi, manj omejevalnimi ukrepi, za katere se poleg tega zdi, da v italijanski zakonodaji o javnem naročanju že obstajajo. Predložitveno sodišče je namreč omenilo zakonsko uredbo št. 163 z dne 12. aprila 2006,(27) s katero so bile, kot se zdi, določene splošne zahteve za sodelovanje v postopkih dodelitve, ki bi tudi lahko služile kot garancija, kot na primer predložitev varščin, izkazovanje tehnične in finančne sposobnosti, plačilne sposobnosti in zanesljivosti, itd.
51. Glede na navedeno je treba zaključiti, da člen 15 Direktive o storitvah nasprotuje nacionalni določbi, kot je ta, ki jo tukaj obravnavamo.
4. Analiza sporne določbe glede na člen 16 Direktive o storitvah (svoboda opravljanja storitev)
52. Analiza sporne določbe glede na ureditev svobode opravljanja storitev iz člena 16 Direktive je do neke mere vzporedna zgoraj opravljeni analizi v zvezi s svobodo ustanavljanja in vodi do enakega zaključka o neskladnosti z Direktivo zaradi nesorazmernosti. Vendar je med ureditvama svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev nekaj razlik, ki jih smiselno omeniti.
53. Prva razlika izhaja iz dejstva, da člen 16 Direktive o storitvah v nasprotju s členom 15 te direktive v odstavku 2 vsebuje samo seznam s šestimi vrstami zahtev,(28) med katerimi ni zahteve glede osnovnega kapitala. Vendar nič ne preprečuje, da bi sklepali, da je ta zajeta med zahtevami, ki so na splošno navedene v odstavku 1 tega člena, kjer je v tretjem pododstavku določeno, da „države članice ne pogojujejo začetka opravljanja ali opravljanja storitev na svojem ozemlju z upoštevanjem katerih koli zahtev, ki ne spoštujejo“ načel nediskriminacije, potrebe in sorazmernosti. Analiza bi zato spet zajemala preizkus teh treh pogojev.
54. Druga razlika se nanaša na opredelitev pogoja „potreba“, ki je veliko bolj strog na področju svobode opravljanja storitev kot na področju svobode ustanavljanja. Člen 16(1)(b) v nasprotju s členom 15(3) ne odkazuje na splošno na „pomembne razloge, ki se nanašajo na javni interes“, kot jih opredeljuje sodna praksa, temveč namesto tega vsebuje navidezno omejevalen seznam ciljev, ki lahko utemeljujejo zadevni pogoj: „razlogi javnega reda, javne varnosti, javnega zdravja ali varstva okolja“.(29)
55. Taka navedba bi lahko povzročila težavo v zvezi s tem, ali je mogoče cilj, navajan glede sporne zahteve, subsumirati pod eno od štirih omenjenih kategorij. Podobno tudi nič ne bi preprečevalo tega, da bi presojali omejevalnost tega seznama iz člena 16(1)(b) ali celo njegovo skladnost z določbami Pogodbe in, nazadnje, samo veljavnost Direktive v tej točki.(30)
56. Vendar kaže, da je rezultat preizkusa sorazmernosti enak tako v primeru „svobode opravljanja storitev“ kot v primeru svobode ustanavljanja, tako da – kot že navedeno – sporna določba tega preizkusa v okviru svobode opravljanja storitev ne opravi. Glede na vse navedeno Sodišču predlagam, da v primeru svobode opravljanja storitev neposredno pristopi k uporabi preizkusa sorazmernosti pod pogoji, navedenimi v točkah od 45 do 50 teh sklepnih predlogov, ne da bi predhodno moralo obravnavati vprašanje legitimnosti cilja, na katerega se [občine] sklicujejo.
57. Zato člen 16 Direktive o storitvah v vsakem primeru nasprotuje tudi nacionalni določbi, kot je ta, ki jo tukaj obravnavamo.
5. Zaključek v zvezi s prvim vprašanjem za predhodno odločanje
58. Glede na zgoraj navedeno je treba zaključiti, da člena 15 in 16 Direktive o storitvah nasprotujeta nacionalni določbi, v skladu s katero morajo podjetja, ki se potegujejo za dodelitev storitve obračuna, odmere in pobiranja dajatev in drugih prihodkov lokalnih organov, razpolagati z minimalnim v celoti vplačanim osnovnim kapitalom 10 milijonov EUR.
B – Drugo vprašanje za predhodno odločanje
59. Predložitveno sodišče se v svojem drugem vprašanju zateče k primarnemu pravu kot parametru zakonitosti in s tem vprašanjem sprašuje, ali je sporna določba skladna s členi 3 ES, 10 ES, 43 ES, 49 ES in 81 ES.
60. Po mojem mnenju je treba del tega drugega vprašanja, ki se nanaša na člene 3 ES,(31) 10 ES(32) in 81 ES (člen 101 PDEU), razglasiti za nedopusten zaradi neobstoja dovolj natančnih navedb glede dejanskih okoliščin in pravne ureditve, na podlagi katerih bi bilo mogoče sporno določbo povezati s predpisi Pogodbe o konkurenci. Te zahteve, ki se v sodni praksi stalno navajajo, „so zlasti močne na področju konkurence, za katero so značilni kompleksni dejanski in pravni položaji“.(33) Če te določbe izključimo, je drugo vprašanje za predhodno odločanje omejeno na člena 43 ES in 49 ES (člena 49 PDEU in 56 PDEU), to je na skladnost sporne določbe s spoštovanjem svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev.
61. Na to drugo vprašanje za predhodno odločanje – potem ko smo ga tako skrčili in ker smo zaključili, da se Direktiva o storitvah uporablja za to zadevo – ni več treba odgovoriti. Ne smemo pozabiti, da se v skladu z obsežno sodno prakso(34) pravila glede svoboščin, vsebovana v Pogodbi, ne uporabljajo za tista področja, ki jih je uskladil zakonodajalec Unije.(35)
62. V vsakem primeru pa, četudi bi se ugotovilo, da se Direktiva o storitvah ne uporablja, se analiza sporne določbe glede na Pogodbo v bistvenem ne bi razlikovala od že navedenega v prejšnji točki: težava bi bila še vedno v sorazmernosti sprejetega omejevalnega ukrepa.
63. „Neposredni“ uporabi Pogodbe seveda ne moremo postaviti nasproti povsem interne narave sporov o glavni stvari. Res je, da lahko za nacionalni predpis „določbe o temeljnih svoboščinah, zagotovljenih s Pogodbo, praviloma veljajo le, kadar se ta uporablja za položaje, ki so povezani s trgovino med državami članicami“. Vendar se v sodni praksi prav tako priznava, da je lahko odgovor Sodišča na vprašanje glede skladnosti te vrste predpisov s Pogodbo za predložitveno sodišče uporaben, kadar se zadevni predpis uporablja enako za državljane in nedržavljane.(36)
64. Poleg tega po mojem mnenju dejstvo, da je bila sporna nacionalna določba že razveljavljena, ne vpliva na prejšnji zaključek, saj ni mogoče izključiti, da so lahko bili subjekti, ustanovljeni v drugi državi članici, prizadeti zaradi te določbe v času njene veljavnosti. Če na tem mestu odgovorim na trditve glede nedopustnosti vprašanja za predhodno odločanje, ki ga je postavila italijanska vlada, je odgovor Sodišča potreben za razrešitev nacionalnih sporov v teku, med katerimi so tudi tisti spori, ki so jih začele družbe Duomo, GSP in Irtel.
65. Za zaključek – in v vsakem primeru podredno – je treba ugotoviti, da člena 49 PDEU in 56 PDEU nasprotujeta nacionalni določbi, kakršna je ta, ki je sporna in ki ni sorazmerna v smislu navedenega v točkah od 45 do 50 teh sklepnih predlogov.
VI – Predlog
66. Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je predložilo Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, odgovori:
1. Nacionalna določba, ki – razen za družbe, v katerih ima država večinski delež – določa:
– ničnost dodelitve storitev obračuna, odmere in pobiranja dajatev in drugih prihodkov lokalnih organov subjektom, ki ne izpolnjujejo zgoraj navedene finančne zahteve, po kateri mora minimalni v celoti vplačani osnovni kapital znašati 10 milijonov EUR;
– obvezno uskladitev osnovnega kapitala z zgoraj navedenim minimalnim zneskom, ki jo morajo opraviti subjekti, vpisani v ustrezen register zasebnih subjektov, pooblaščenih za opravljanje dejavnosti obračuna, odmere in pobiranja dajatev in drugih prihodkov pokrajin in občin;
– prepoved pridobivanja novih koncesij ali udeležbe na javnih razpisih za dodelitev storitev obračuna, odmere in pobiranja dajatev in drugih prihodkov lokalnih organov do izpolnitve prej navedene obveznosti uskladitve osnovnega kapitala,
je v nasprotju s členoma 15 in 16 Direktive 2006/123/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. decembra 2006 o storitvah na notranjem trgu.
2. Podredno, nacionalna določba, kakor je opredeljena pod točko 1, je v nasprotju s členoma 49 PDEU in 56 PDEU.