CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. KOKOTT

van 29 april 2010 (1)

Zaak C‑550/07 P

Akzo Nobel Chemicals Ltd e.a.

tegen

Europese Commissie

„Hogere voorziening – Mededinging – Administratieve procedure – Verificatiebevoegdheden van Commissie – Naar aanleiding van verificatie gekopieerde en later aan dossier toegevoegde stukken – Bescherming van vertrouwelijkheid van correspondentie tussen advocaat en cliënt (‚beroepsgeheim van advocaat’) – Correspondentie met bedrijfsjurist binnen concern – Advocaat in dienstbetrekking – Artikel 14 van verordening (EEG) nr. 17 – Verordening (EG) nr. 1/2003”

I –    Inleiding

1.        Strekt het fundamentele recht op bescherming van de correspondentie tussen een advocaat en zijn cliënt (het zogenoemde beroepsgeheim van de advocaat(2)) zich naar het recht van de Europese Unie ook uit tot de interne wisseling van meningen en informatie tussen de directie van een onderneming en de van haar afhankelijke advocaat in dienstbetrekking?(3) Dit is in wezen de vraag die in de onderhavige hogere voorziening aan het Hof wordt voorgelegd.(4) Zij heeft een niet te onderschatten praktische betekenis voor de toekomstige toepassing en tenuitvoerlegging van het Europese mededingingsrecht en heeft ook na de modernisering van het recht inzake mededingingsprocedures door verordening (EG) nr. 1/2003(5) niet aan relevantie ingeboet.

2.        De achtergrond van deze zaak wordt gevormd door een huiszoeking (een zogenoemde verificatie), die de Europese Commissie in haar hoedanigheid van mededingingsautoriteit in februari 2003 in het Verenigd Koninkrijk in de kantoren van Akzo Nobel Chemicals Ltd (hierna: „Akzo”) en Akcros Chemicals Ltd (hierna: „Akcros”)(6) heeft verricht. Daarbij maakten ambtenaren van de Commissie fotokopieën van enkele documenten die volgens de vertegenwoordigers van Akzo en Akcros echter niet in beslag mochten worden genomen omdat zij volgens hen onder het beroepsgeheim van de advocaat vielen.

3.        Daarover ontstond een geschil tussen de beide betrokken ondernemingen en de Commissie. Akzo en Akcros stelden bij het Gerecht van eerste aanleg (hierna: „Gerecht”) beroep in tegen de verificatiebeschikking van de Commissie en haar beslissing om meerdere litigieuze documenten aan het dossier toe te voegen. Bij arrest van 17 september 2007(7) (hierna: het „bestreden arrest”) verklaarde het Gerecht het eerste beroep niet-ontvankelijk en het tweede ongegrond.

4.        De onderhavige hogere voorziening betreft uitsluitend de vraag of het Gerecht het tweede beroep terecht ongegrond heeft verklaard. In dit stadium van de procedure staan nog slechts twee van de litigieuze documenten centraal. Daarbij gaat het om uitgeprinte e-mails die zijn gewisseld tussen de general manager van Akcros en een werknemer van de interne juridische afdeling van het concern Akzo, die tegelijk in Nederland is toegelaten als advocaat.

II – Rechtskader

5.        Het rechtskader van deze zaak wordt gevormd door verordening nr. 17(8), waarvan artikel 14 als volgt is verwoord:

„1.      Ter vervulling van de taken welke haar zijn opgedragen in artikel [105 VWEU] en in voorschriften vastgesteld krachtens artikel [103 VWEU], kan de Commissie alle noodzakelijke verificaties verrichten bij ondernemingen en ondernemersverenigingen.

Te dien einde beschikken de personeelsleden van de Commissie, die in haar opdracht handelen, over de volgende bevoegdheden:

a)      het controleren van de boeken en bescheiden van het bedrijf,

b)      het maken van afschriften of uittreksels van deze boeken en bescheiden,

c)      het ter plaatse vragen van mondelinge inlichtingen,

d)      het betreden van alle lokaliteiten, terreinen en vervoermiddelen der ondernemingen.

2.      De personeelsleden die door de Commissie met het uitvoeren van deze verificaties zijn belast, oefenen hun bevoegdheden uit op vertoon van een schriftelijke opdracht […].

3.      De ondernemingen en ondernemersverenigingen zijn verplicht zich te onderwerpen aan de verificaties welke de Commissie bij beschikking heeft gelast. Deze beschikking maakt melding van voorwerp en doel van de verificatie [...].

[...]”

6.        Verordening nr. 1/2003, waarmee het Europese recht inzake mededingingsprocedures is gemoderniseerd en verordening nr. 17 is vervangen, is temporeel niet op de onderhavige zaak van toepassing, daar de zaak die aan het geding ten grondslag ligt zich vóór 1 mei 2004 heeft afgespeeld.(9)

III – Achtergrond van het geschil

A –    De door de Commissie verrichte verificaties en hun verdere administratieve verloop

7.        Zoals uit de feitelijke vaststellingen van het Gerecht(10) volgt, wordt de achtergrond van dit geschil gevormd door een onderzoeksprocedure die de Europese Commissie in haar hoedanigheid van mededingingsautoriteit heeft gevoerd. Begin 2003 gelastte de Commissie bij beschikking(11) krachtens artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 verificaties bij Akzo en Akcros en hun dochterondernemingen om bewijzen te vinden van eventuele mededingingsbeperkende praktijken (hierna: „verificatiebeschikking”). De betrokken ondernemingen werden bij deze beschikking gelast zich aan deze verificaties te onderwerpen.

8.        Op 12 en 13 februari 2003 verrichtten ambtenaren van de Commissie, bijgestaan door vertegenwoordigers van het Office of Fair Trading (OFT),(12) krachtens deze verificatiebeschikking een verificatie in de kantoren van rekwirantes in Eccles, Manchester (Verenigd Koninkrijk).(13) Tijdens deze verificatie maakten de ambtenaren van de Commissie kopieën van een aanzienlijk aantal documenten.

9.        In de loop van die verificatie maakten rekwirantes’ vertegenwoordigers de ambtenaren van de Commissie erop attent, dat een aantal documenten waarschijnlijk onder de bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten viel. De ambtenaren van de Commissie deelden rekwirantes’ vertegenwoordigers daarop mee, dat zij een korte blik op de betrokken documenten moesten werpen om zich een eigen mening te kunnen vormen over de bescherming die er eventueel aan toekwam. Na een lange discussie, en nadat de ambtenaren van de Commissie en het OFT rekwirantes’ vertegenwoordigers hadden herinnerd aan de consequenties van verzet tegen verificatiewerkzaamheden, werd besloten dat het hoofd van het verificatieteam de documenten vluchtig zou doorzien, in aanwezigheid van een vertegenwoordiger van Akzo en Akcros.

10.      Bij het onderzoek van de betreffende stukken ontstond een geschil over verschillende documenten die het Gerecht – in navolging van hetgeen door Akzo en Akcros naar voren was gebracht – in twee categorieën van documenten indeelde („serie A” en „serie B”).

11.      Serie A bestaat uit twee documenten. Het eerste van die documenten is een getypt memorandum van twee bladzijden, gedateerd 16 februari 2000, van de general manager van Akcros aan een van zijn superieuren. Volgens rekwirantes bevat dit memorandum gegevens die de general manager in interne gesprekken met andere werknemers had verzameld met het oog op het verkrijgen van extern juridisch advies in het kader van het door Akzo opgezette programma voor conformering aan het mededingingsrecht. Bij het tweede document gaat het om een tweede exemplaar van dat memorandum, waarop met de hand geschreven aantekeningen staan over contacten met een advocaat van Akzo en Akcros, onder meer met vermelding van diens naam.

12.      Na rekwirantes’ toelichtingen over deze eerste twee documenten te hebben aangehoord, wisten de ambtenaren van de Commissie niet terstond tot een definitieve conclusie over de mogelijk aan die documenten toekomende bescherming te komen. Zij maakten er daarom een kopie van en deden die in een verzegelde enveloppe die zij na afloop van de verificatie meenamen.

13.      Serie B bestaat eveneens uit meerdere documenten. Het gaat daarbij om een reeks met de hand geschreven notities van de general manager van Akcros Chemicals, waarvan rekwirantes stellen dat zij naar aanleiding van gesprekken met werknemers zijn gemaakt en voor het opstellen van het getypte memorandum in serie A zijn gebruikt. Daarnaast gaat het om twee e-mails, gewisseld tussen de general manager van Akcros en de heer S., de coördinator mededingingsrecht van Akzo. Laatstgenoemde is een in Nederland ingeschreven advocaat, die ten tijde van de feiten lid van de juridische afdeling van Akzo en dus in vaste dienst van deze onderneming was.

14.      Na de documenten van serie B te hebben doorgenomen en de toelichtingen daarop van Akzo en Akcros te hebben vernomen, kwam de voor de verificatie verantwoordelijke ambtenaar van de Commissie tot het besluit dat deze documenten met zekerheid niet door de vertrouwelijkheid van de correspondentie tussen advocaat en cliënt beschermd waren. Daarop maakte zij daarvan een kopie en voegde die aan het dossier toe, zonder ze afzonderlijk in een verzegelde enveloppe te bewaren.

15.      Op 17 februari 2003 zonden Akzo en Akcros de Commissie een brief waarin zij uiteenzetten waarom de documenten van serie A en die van serie B volgens hen onder de bescherming van de vertrouwelijkheid vielen. Bij brief van 1 april 2003 deelde de Commissie de betrokken ondernemingen mede dat hun argumenten in de brief van 17 februari 2003 haar niet van de vertrouwelijkheid van genoemde stukken had overtuigd. Zij gaf hun evenwel de mogelijkheid om binnen een termijn van twee weken een standpunt ten aanzien van deze voorlopige conclusies in te nemen, waarna een definitieve beslissing zou worden genomen.

16.      Bij beschikking van 8 mei 2003(14) weigerde de Commissie Akzo en Akcros voor de litigieuze documenten de bescherming van de vertrouwelijkheid van correspondentie tussen advocaat en cliënt te verlenen (hierna: „weigeringsbeschikking”). In artikel 1 van deze beschikking wees de Commissie het verzoek van Akzo en Akcros af hun de documenten van serie A en van serie B terug te geven en te bevestigen dat alle kopieën daarvan die in het bezit van de Commissie waren, vernietigd waren. In artikel 2 van de weigeringsbeschikking kondigde de Commissie aan dat zij de verzegelde enveloppe met de documenten van serie A zou openen en aan het dossier zou toevoegen. Zij verduidelijkte daarbij dat zij deze maatregelen pas na afloop van de termijn voor het instellen van beroep tegen genoemde beschikking zou nemen.

B –    Procesverloop

1.      Procesverloop in eerste aanleg

17.      Akzo en Akcros hebben gezamenlijk bij het Gerecht van eerste aanleg (hierna: „Gerecht”) twee beroepen tot nietigverklaring ingesteld, waarvan het ene tegen de verificatiebeschikking(15) (zaak T‑125/03) en het andere tegen de weigeringsbeschikking(16) (zaak T‑253/03). Zij vroegen met betrekking tot beide beschikkingen eveneens om voorlopige maatregelen op grond van artikel 242 EG en artikel 243 EG (thans artikel 278 VWEU en artikel 279 VWEU) (zaken T‑125/03 R en T‑253/03 R).

18.      Op 8 september 2003 kwam de Commissie in het kader van de kortgedingprocedure een bevel van de president van het Gerecht na en legde vertrouwelijk een kopie van de documenten van serie B en een verzegelde enveloppe met de documenten van serie A over.

19.      Het verzoek om voorlopige maatregelen in zaak T‑125/03 R wees de president van het Gerecht op 30 oktober 2003 af.(17) Aan het verzoek om een voorlopige maatregel in zaak T‑253/03 R kwam hij gedeeltelijk tegemoet. Zo schortte hij de tenuitvoerlegging van de weigeringsbeschikking van 8 mei 2003 op voor zover de Commissie daarin had besloten de verzegelde enveloppe met de documenten van serie A te openen; hij gelastte voorts dat deze documenten ter griffie van het Gerecht zouden worden bewaard totdat het Gerecht op het beroep in de hoofdzaak zou hebben beslist. De president van het Gerecht nam voorts akte van de verklaring van de Commissie dat zij vóór de uitspraak van het arrest in de hoofdzaak in zaak T‑253/03 derden geen toegang tot de documenten van serie B zou geven.

20.      De beschikking in kort geding van de president van het Gerecht van 30 oktober 2003 werd door de president van het Hof na een hogere voorziening van de Commissie op 27 september 2004(18) vernietigd voor zover daarin de tenuitvoerlegging van de weigeringsbeschikking van 8 mei 2003 werd geschorst en de bewaring van de documenten van serie A ter griffie van het Gerecht werd gelast. Daarnaast nam hij akte van de verklaring van de Commissie dat zij vóór de uitspraak van het arrest in de hoofdzaak in zaak T‑253/03 derden geen toegang tot de documenten van serie A zou geven.

21.      Daarop gaf de griffie van het Gerecht bij brief van 15 oktober 2004 de verzegelde enveloppe met de stukken van serie A aan de Commissie terug.

22.      In de hoofdzaak wees het Gerecht op 17 september 2007 het bestreden arrest, waarbij het beroep tot nietigverklaring van Akzo en Akcros tegen de verificatiebeschikking (zaak T‑125/03) niet-ontvankelijk werd verklaard en het beroep tot nietigverklaring tegen de weigeringsbeschikking (zaak T‑253/03) ongegrond.

2.      Hogere voorziening tegen het bestreden arrest

23.      Akzo en Akcros hebben bij akte van 30 november 2007(19) gezamenlijk een hogere voorziening tegen het arrest van 17 september 2007 ingesteld. Voorwerp van deze hogere voorziening is uitsluitend de vraag of de tussen de heer S. en de general manager van Akcros gewisselde e-mails al dan niet onder de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat vielen. Rekwirantes vorderen:

–        vernietiging van het bestreden arrest, voor zover daarin de grief ontleend aan de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat voor de correspondentie met de bedrijfsjurist van Akzo Nobel werd afgewezen;

–        nietigverklaring van de weigeringsbeschikking van de Commissie van 8 mei 2003, voor zover daarin is geweigerd de e-mail-correspondentie met de bedrijfsjurist van Akzo Nobel terug te geven;

–        verwijzing van de Commissie in de kosten van deze hogere voorziening en die van de procedure bij het Gerecht, voor zover deze het in deze hogere voorziening aangevoerde middel betreffen.

24.      De Commissie concludeert tot:

–        afwijzing van de hogere voorziening;

–        verwijzing van rekwirantes in de kosten.

25.      De hogere voorziening werd aanvankelijk schriftelijk en vervolgens, op 9 februari 2010, mondeling door het Hof behandeld.

3.      Andere partijen in de procedure in eerste aanleg en nieuwe interveniënten

26.      Reeds in de procedure in eerste aanleg bij het Gerecht van eerste aanleg werden de volgende verenigingen als interveniënten ter ondersteuning van de conclusies van Akzo en Akcros in de zaken T‑125/03 en T‑253/03 toegelaten(20): Conseil des barreaux européens (CCBE, Raad van de ordes van advocaten van de Europese Unie), Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten (ARNOVA), European Company Lawyers Association (ECLA, Europese vereniging van bedrijfsjuristen), American Corporate Counsel Association – European Chapter (ACCE, Amerikaanse vereniging van bedrijfsadviseurs – Europese afdeling) en International Bar Association (IBA, internationale vereniging van ordes van advocaten). Deze verenigingen nemen thans in de hogere voorziening deel als overige partijen in de procedure aan de zijde van Akzo en Akcros.

27.      Daarenboven heeft de president van het Hof in de hogere voorziening overeenkomstig artikel 40, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 93, lid 1, juncto artikel 123 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie de volgende lidstaten als interveniënten ter ondersteuning van de conclusies van Akzo en Akcros toegelaten(21): Ierland, het Koninkrijk der Nederlanden en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland.

28.      Daarentegen heeft de president van het Hof in de hogere voorziening de verzoeken van de volgende verenigingen om toelating als interveniënten ter ondersteuning van de conclusies van Akzo en Akcros afgewezen omdat zij niet konden aantonen dat zij een gerechtvaardigd belang bij de uitkomst van het geschil hadden (artikel 40, tweede alinea, van het Statuut van het Hof)(22): Association of General Counsel and Company Secretaries of the FTSE 100 (GC 100), Chamber of Commerce of the United States of America (CCUSA, Kamer van Koophandel van de Verenigde Staten van Amerika), International Chamber of Commerce (ICC, Internationale kamer van koophandel), American Bar Association (ABA, Amerikaanse vereniging van ordes van advocaten), Law Society of England and Wales (LSEW) en United States Council for International Business (USCIB).

29.      Reeds in eerste aanleg heeft het Gerecht de verzoeken van twee andere verenigingen om toelating als interveniënten ter ondersteuning van de conclusies van Akzo en Akcros in zaken T‑125/03 en T‑253/03 afgewezen(23): European Council on Legal Affairs (Europese raad voor rechtsaangelegenheden) en Section on Business Law of the International Bar Association (afdeling ondernemingsrecht van de internationale vereniging van ordes van advocaten).

C –    Tussentijdse afronding van de administratieve procedure door de Commissie

30.      Zoals de Commissie het Hof na afloop van de schriftelijke behandeling van de hogere voorziening heeft medegedeeld, is de administratieve procedure ten behoeve waarvan de verificaties in de kantoren van Akzo en Akcros in 2003 zijn verricht, inmiddels afgerond. Bij beschikking op grond van artikel 81 EG juncto artikel 7 en artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 van 11 november 2009 heeft de Commissie geldboeten van in totaal 173 860 400 EUR aan 24 fabrikanten van toevoegingsmiddelen voor kunststof opgelegd.(24) Onder de adressaten van deze beschikking bevinden zich naast Akcros Chemicals Ltd meerdere ondernemingen van het concern Akzo Nobel, doch niet de vennootschap Akzo Nobel Chemicals Ltd.

31.      Volgens in dat opzicht niet weersproken opgave van de Commissie, heeft zij in genoemde boetebeschikking van 11 november 2009 niet op de bestreden e-mails gesteund.

IV – Juridische beoordeling

32.      In hun hogere voorziening voeren Akzo en Akcros niet meer alle onderwerpen aan die voorwerp van de procedure in eerste aanleg waren. Zij beperken de juridische discussie in de hogere voorziening eerder tot een gedeelte van de documenten van „serie B”, namelijk de twee door de heer S. en de general manager van Akcros gewisselde e-mails, waarvan de Commissie na afloop van de verificatie kopieën in het dossier heeft opgenomen.

A –    Procesbelang

33.      Voordat ik de hogere voorziening inhoudelijk beoordeel, zal ik eerst bespreken of Akzo en Akcros een procesbelang bij de onderhavige procedure hebben.

34.      Met het vereiste van het bestaan van een procesbelang wordt op processueel niveau gewaarborgd dat de rechterlijke instanties niet worden belast met een deskundige uitlegging van zuiver theoretische rechtsvragen. Het procesbelang is derhalve een dwingende voorwaarde voor de ontvankelijkheid, die ambtshalve dient te worden onderzocht en in verschillende fasen van de procedure relevant kan zijn. Aldus dient het procesbelang zonder twijfel reeds te bestaan op het moment van het instellen van een beroep of een hogere voorziening; het moet echter ook na dat tijdstip, tot de uitspraak van de rechter ten gronde, blijven voortbestaan.(25)

35.      Een procesbelang bestaat zolang de uitslag van de hogere voorziening in het voordeel van de rekwirant, die het heeft ingesteld, kan zijn.(26)

36.      De Commissie betwijfelt in casu in tweeërlei opzicht dat dit het geval is. In de eerste plaats vielen de beide e-mails waarop het geschil zich thans toespitst van meet af aan buiten het beroepsgeheim van de advocaat, daar zij niet in samenhang met de uitoefening van de rechten van verweer zijn opgesteld. In de tweede plaats is inmiddels in de hoofdzaak de boetebeschikking van 11 november 2009 vastgesteld. Daarin heeft de Commissie zich niet op deze beide e-mails gebaseerd; uiterlijk nu is dus het procesbelang van Akzo en Akcros verdwenen.

37.      Geen van beide bezwaren van de Commissie treft doel.

38.      Wat het eerste argument betreft, is dit niet een vraag naar de ontvankelijkheid, maar naar de gegrondheid van het middel of het Gerecht terecht de twee in geding zijnde documenten de bescherming door het beroepsgeheim van de advocaat heeft ontzegd. Rekwirantes zouden slechts dan geen procesbelang hebben, indien het overduidelijk zou zijn dat de tussen de heer S. en de general manager van Akcros gewisselde e-mails wat hun inhoud betreft zonder enige twijfel in geen enkel opzicht onder het beroepsgeheim van de advocaat vielen. Het bestreden arrest bevat evenwel geen feitelijke vaststellingen ten aanzien van de inhoud van deze e-mails en de context waarbinnen deze zijn verzonden, nu het daar, gelet op de door het Gerecht gekozen oplossing, helemaal niet op aankwam. Dienovereenkomstig kan in de onderhavige voorziening niet voorshands worden uitgesloten dat er een procesbelang bestaat. In het huidige stadium van de procedure zou een uitgebreide uiteenzetting van de inhoud en de context van de in geding zijnde e-mails onvermijdelijk tot een vermenging van de vragen naar de ontvankelijkheid en de gegrondheid leiden. Ook vanuit proceseconomisch opzicht is dit niet zinvol.

39.      Het tweede argument van de Commissie, dat het belang van rekwirantes bij de voortzetting van de hogere voorziening is verdwenen als gevolg van de vaststelling van de boetebeschikking van 11 november 2009, is net zo min steekhoudend.

40.      Zo moest de Commissie desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling toegeven dat een van de beide rekwirantes in de onderhavige procedure, namelijk Akzo Nobel Chemicals Ltd, niet eens adressaat van de boetebeschikking van 11 november 2009 is. Het procesbelang van deze vennootschap kon dus in geen geval als gevolg van genoemde boetebeschikking ter discussie worden gesteld. Reeds om die reden hoeft ook met betrekking tot Akcros Chemicals Ltd., de tweede rekwirante, niet verder het procesbelang te worden besproken, nu het om een gezamenlijk ingestelde hogere voorziening gaat.(27)

41.      Hoe dan ook kan de rechtsbescherming van de betrokken ondernemingen tegen doorzoekingen niet ervan afhankelijk worden gesteld of de Commissie in een latere boetebeschikking zich op een mogelijk onder het beroepsgeheim van de advocaat vallend document heeft gebaseerd of niet. Schending van het beroepsgeheim van de advocaat naar aanleiding van een verificatie is een zwaarwegende inbreuk op een grondrecht, die niet pas dan plaatsvindt wanneer de Commissie ook daadwerkelijk op een van beslagname vrijgesteld document steunt in een beschikking in een zaak, maar reeds wanneer een ambtenaar van de Commissie het document of een kopie daarvan onder zich heeft. Bijgevolg wordt deze inbreuk op het grondrecht ook niet ongedaan gemaakt of „gerepareerd” doordat de Commissie het in geding zijnde document uiteindelijk niet als bewijsmiddel heeft opgevoerd. Het is eerder zo dat de inbreuk op het grondrecht zo lang voortduurt als de Commissie het document of een kopie daarvan onder zich heeft. Even zo lang heeft ook de betrokken onderneming haar procesbelang om bij de rechter tegen deze maatregel op te komen.(28)

42.      In deze context wijs ik ook op het beginsel van de effectieve rechterlijke bescherming, dat in vaste rechtspraak als een algemeen rechtsbeginsel van het recht van de Unie is erkend(29) en uit de gezamenlijke constitutionele tradities van de lidstaten en uit de artikelen 6 en 13 EVRM(30) voortvloeit. Dit beginsel is inmiddels ook in artikel 47, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie(31) opgenomen; het Handvest is sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon juridisch verbindend (artikel 6, lid 1, VEU) en is derhalve in de onderhavige procedure de maatstaf voor de beoordeling van de vraag of rekwirantes thans nog een procesbelang hebben.

43.      Ondernemingen waarvan de kantoren door de Commissie aan een verificatie worden onderworpen, moeten de mogelijkheid hebben om de beschikking waarbij deze verificatie wordt gelast alsook de handelingen die in voorkomend geval tijdens deze verificatie worden verricht, voor een grondige en effectieve rechtmatigheidstoets aan het Gerecht voor te leggen.

44.      De ambtenaren van de Commissie nemen tijdens verificaties vele documenten (althans kopieën daarvan) mee. Het ligt in de aard der dingen dat sommige, op het eerste zicht relevante documenten na zorgvuldiger onderzoek geen deugdelijke bewijsmiddelen opleveren. Ook kan het voorkomen dat aanvankelijk tegen bepaalde ondernemingen ingeleide mededingingsprocedures na verwerking van de resultaten van een verificatie vanwege gebrek aan bewijs weer worden afgesloten. Er zou een „ruimte zonder rechtsbescherming” ontstaan indien de betrokken ondernemingen in dergelijke gevallen de rechtmatigheid van de verificatie of bepaalde daarmee samenhangende handelingen van de ambtenaren van de Commissie niet aan de rechters van de Unie zouden kunnen voorleggen.

45.      Rekwirantes hebben bijgevolg nog steeds belang bij voorzetting van de procedure. Hun hogere voorziening is dus ontvankelijk.

B –    Inhoudelijke beoordeling van de hogere voorziening

46.      De hogere voorziening van Akzo en Akcros is gesteund op drie middelen die zich richten tegen de punten 165 tot en met 185 van het bestreden arrest. Rekwirantes voeren in essentie aan dat het Gerecht ten onrechte met betrekking tot de concerninterne correspondentie met de advocaat in dienstbetrekking van het Akzo-concern, het beroep op het beroepsgeheim van de advocaat heeft afgewezen.

47.      De bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat heeft in het recht van de Unie de status van een fundamenteel algemeen rechtsbeginsel. Dit volgt in de eerste plaats uit de beginselen die de rechtsordes van de lidstaten gemeen hebben(32): tegenwoordig wordt in alle 27 lidstaten van de Europese Unie het beroepsgeheim van de advocaat erkend, waarbij de bescherming soms enkel in de rechtspraak is verankerd(33), maar meestal bij gewone wet of zelfs in de grondwet is geregeld.(34) In de tweede plaats kan de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat ook worden afgeleid uit artikel 8, lid 1, EVRM (bescherming van het briefgeheim) juncto artikel 6, leden 1 en 3, sub c, EVRM(35) (recht op een eerlijk proces), alsook uit artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie(36) (eerbiediging van de communicatie) juncto artikel 47, eerste en tweede alinea, tweede volzin, en artikel 48, lid 2, van datzelfde Handvest (recht op advies, verdediging en vertegenwoordiging, eerbiediging van de rechten van de verdediging).

48.      Het beroepsgeheim van de advocaat heeft tot doel de communicatie van een cliënt met een van hem onafhankelijke advocaat te beschermen. Het is een noodzakelijke aanvulling op de rechten van de verdediging van de cliënt(37) en vindt zijn grondslag onder meer in de specifieke functie van de advocaat als „medewerker van de justitie”(38), die in volle onafhankelijkheid en in het prioritaire belang van de rechtspleging de cliënt de rechtsbijstand moet verlenen die deze nodig heeft.(39)

49.      Een advocaat zou niet in staat zijn om zijn taken van advisering, verdediging en vertegenwoordiging van zijn cliënt naar behoren te verrichten – en deze cliënt zou derhalve niet de hem bij artikel 6 EVRM en bij de artikelen 47 en 48 van het Handvest van de grondrechten verleende rechten genieten – indien hij in het kader van een rechtsgeding of de voorbereiding daarvan verplicht was met de overheidsinstanties samen te werken en hun informatie te verstrekken die hij heeft verkregen tijdens de juridische advisering in verband met dat geding.(40)

50.      Het bestaan van het beroepsgeheim van de advocaat als zodanig wordt in casu door geen van de partijen oprecht in twijfel getrokken. Er is echter grote onenigheid over de omvang van de bescherming die het beroepsgeheim van de advocaat geniet. In concreto moet worden opgehelderd of en in welke mate de bedrijfs‑ of concerninterne correspondentie met advocaten in dienstbetrekking naar het recht van de Unie binnen de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat valt. Dit is dan beslissend voor de vraag hoever de verificatiebevoegdheden van de Commissie in mededingingsprocedures krachtens artikel 14 van verordening nr. 17 (voor de toekomst: de artikelen 20 en 21 van verordening nr. 1/2003(41)) reiken.

1.      Reikwijdte van het beroepsgeheim van de advocaat en vermeende schending van het gelijkheidsbeginsel (eerste middel)

51.      Rekwirantes steunen primair op hun eerste middel. Daarin verwijten Akzo en Akcros het Gerecht dat het het beginsel van het beroepsgeheim van de advocaat, zoals door het Hof in het arrest AM&S uiteengezet,(42) onjuist heeft uitgelegd en daardoor het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden.

a)      Reikwijdte van het beroepsgeheim van de advocaat volgens het arrest AM&S (eerste onderdeel van het eerste middel)

52.      In het eerste onderdeel van het eerste middel(43) voeren Akzo en Akcros, daarin ondersteund door meerdere andere partijen in de procedure, aan dat het Gerecht het arrest AM&S van het Hof ten onrechte enkel „letterlijk” heeft opgevat, in plaats van het aan de hand van zijn doel en strekking uit te leggen en toe te passen. Bij een „teleologische uitlegging” van het arrest AM&S had het Gerecht volgens rekwirantes tot de gevolgtrekking moeten komen dat de litigieuze e-mail-wisseling met de advocaat in dienstbetrekking van Akzo, de heer S., onder het beroepsgeheim van de advocaat viel.

53.      Om te beginnen ben ik het met het Verenigd Koninkrijk eens dat het bij het arrest AM&S niet om een wetgevingshandeling gaat. Reeds tegen die achtergrond valt het te betwijfelen of rekwirantes’ verwijzing naar uitleggingsmethoden zoals de grammaticale en de teleologische, in de onderhavige context doel kan treffen. Dit kan uiteindelijk echter buiten beschouwing blijven. Het eigenlijke verwijt dat Akzo en Akcros immers maken, is dat het Gerecht de reikwijdte van het beroepsgeheim van de advocaat, zoals die aan het arrest AM&S ten grondslag ligt, onjuist heeft beoordeeld. Op dit verwijt zal ik in het navolgende ingaan.

54.      In het arrest AM&S heeft het Hof erkend dat de „vertrouwelijkheid van de briefwisseling tussen een advocaat en cliënt” ook op het niveau van de Gemeenschap (thans: op het niveau van de Unie) beschermd moet worden. Voor aanspraak op die bescherming stelde het Hof twee cumulatieve voorwaarden („criteria”) vast, die het had ontleend aan een overzicht van de rechtsordes van de toenmalige lidstaten(44):

–        In de eerste plaats moet de communicatie met de advocaat betrekking hebben op de uitoefening van de rechten van de verdediging van de cliënt: het moet gaan om „briefwisseling” die „heeft plaatsgevonden in het kader en ten behoeve van de verdediging van de cliënt” (samenhang met de rechten van de verdediging).

–        Daarnaast moet het gaan om communicatie met een onafhankelijke advocaat, dat wil zeggen met een advocaat die „niet in dienstbetrekking is bij zijn cliënt” (onafhankelijkheid van de advocaat).

55.      De partijen in de procedure zijn het er allen over eens dat het in het tussen hen gevoerde geding thans enkel nog over het tweede criterium gaat, dus de onafhankelijkheid van de advocaat waarmee gecommuniceerd wordt.(45) Zij voeren in elk geval een heftige strijd over de vraag hoe dit criterium van de onafhankelijkheid moet worden opgevat. In het bijzonder tijdens de mondelinge behandeling werd over en weer het verwijt gemaakt dat de andere zijde een overdreven formele benadering aan de dag legde en de aan het criterium van de onafhankelijkheid ten grondslag liggende beginselen uit het oog verloor.

56.      In tegenstelling tot de Commissie menen rekwirantes, de interveniënten en de overige partijen in de procedure dat het criterium van de onafhankelijkheid van de advocaat niet negatief moest worden opgevat, in de zin van een uitsluiting van advocaten in dienstbetrekking, maar positief, in de zin van een verwijzing naar de beroeps- en gedragsrechtelijke verplichtingen waaraan juristen die als advocaat zijn toegelaten steeds zijn onderworpen.(46) Zij voeren aan dat een bedrijfsjurist die tegelijk als advocaat is toegelaten reeds op grond van de voorwaarden die in het gedragsrecht zijn vastgelegd, even onafhankelijk is als een externe advocaat die zijn beroep zelfstandig of als werknemer van een advocatenkantoor uitoefent. De waarborgen van de onafhankelijkheid van een advocaat in dienstbetrekking naar Nederlands recht(47) (ook wel „Cohen-advocaat” genoemd(48)), zoals in casu op de heer S. van toepassing, strekken zelfs bijzonder ver.

57.      Dit betoog overtuigt mij niet.

58.      Het vereiste van onafhankelijkheid wordt in het arrest AM&S ondubbelzinnig verbonden aan het feit dat de desbetreffende advocaat geen dienstbetrekking met zijn cliënt heeft. Deze uitdrukkelijke verwijzing in twee overwegingen van het arrest(49) zou overbodig zijn geweest indien het Hof alleen de formele toelating als advocaat en de daarmee samenhangende gedragsrechtelijke voorwaarden als waarborg voor de onafhankelijkheid van een jurist wou laten volstaan.

59.      Het Hof heeft in het arrest AM&S het beroepsgeheim van de advocaat dus bewust zo opgevat dat de bescherming daarvan zich niet uitstrekt tot bedrijfs‑ of concerninterne communicatie met advocaten in dienstbetrekking. Dit wordt duidelijk als men de conclusie van advocaat-generaal Sir Gordon Slynn naast het arrest legt: onder verwijzing naar de uitvoerige bespreking van de positie van de bedrijfsjurist in die zaak, verklaarde de advocaat-generaal zich er resoluut voorstander van dat het beroepsgeheim van de advocaat zich ook diende uit te strekken tot „vakbekwam[e] en [...] aan de beroepstucht [onderworpen]” advocaten „die in volledige dienstbetrekking zijn [...] bij de juridische afdelingen van ondernemingen”.(50) Het Hof heeft zich daar in het arrest AM&S niet bij aangesloten.

60.      Het begrip onafhankelijkheid van de advocaat wordt in het arrest AM&S niet enkel positief – door een verwijzing naar de gedragsrechtelijke voorwaarden(51) – maar ook negatief – door de nadruk op het ontbreken van een dienstbetrekking(52) – omschreven.(53) Enkel wanneer een jurist als advocaat aan de in de Europese Unie gebruikelijke gedragsrechtsrechtelijke voorwaarden is onderworpen en hij bovendien geen dienstbetrekking met zijn cliënt heeft, is de communicatie tussen hen beiden naar het recht van de Unie door het beroepsgeheim van de advocaat beschermd.

61.      De gedachte daarachter is dat een advocaat in dienstbetrekking ondanks zijn toelating als advocaat en de daarmee samenhangende gedragsrechtelijke voorwaarden niet even onafhankelijk van zijn werkgever is als een advocaat die in een extern advocatenkantoor werkzaam is tegenover zijn cliënt. In die omstandigheden kan de advocaat in dienstbetrekking minder doeltreffend met eventuele belangenconflicten tussen zijn beroepsverplichtingen en de doelstellingen en wensen van zijn cliënt omgaan als een externe advocaat.

62.      Dat een advocaat in dienstbetrekking voldoende onafhankelijk zou zijn, wordt voorts tegengesproken door het feit dat hij als werknemer in vele gevallen de aanwijzingen van zijn werkgever moet opvolgen en dat hij in elk geval vast in de ondernemingsstructuur, althans concernstructuur verankerd is. Om het met de woorden van het Gerecht te stellen: de advocaat in dienstbetrekking is „structureel, hiërarchisch en functioneel”(54) van zijn werkgever afhankelijk, terwijl dit niet het geval is in de verhouding van een externe advocaat tot zijn cliënt.

63.      Rekwirantes en enkele andere partijen in de procedure voeren het bezwaar aan dat naar Nederlands recht een advocaat in dienstbetrekking zoals de heer S. met betrekking tot zijn juridische advisering uitdrukkelijk van de aanwijzingen van zijn werkgever is vrijgesteld. Daartoe wordt ook een afzonderlijke overeenkomst(55) tussen de onderneming en haar advocaat in dienstbetrekking gesloten, die onder het toezicht van de orde van advocaten valt. Meningsverschillen over de aard en inhoud van de juridische advisering van de advocaat in dienstbetrekking geven de werkgever niet het recht om de advocaat in dienstbetrekking te berispen en al zeker niet om zijn arbeidsbetrekking te beëindigen. Geschillen kunnen aan de Raad van Toezicht, door de Orde van Advocaten ingesteld om toezicht op het gedragsrecht te houden, en aan de rechter worden voorgelegd.

64.      Dergelijke voorzorgen zijn ongetwijfeld voorbeeldig. Zij versterken de positie van de advocaat in dienstbetrekking binnen de onderneming waarvoor hij werkzaam is. Tegelijkertijd zijn zij echter niet geschikt om de advocaat in dienstbetrekking net zo onafhankelijk te maken als een externe advocaat zou zijn. Het papier is namelijk geduldig. Zelfs wanneer een onderneming zich contractueel ertoe verplicht een advocaat in dienstbetrekking geen inhoudelijke aanwijzingen te geven, is daarmee nog niet zekergesteld dat er in de verhouding tussen de advocaat in dienstbetrekking en zijn werkgever op de gewone werkvloer daadwerkelijk geen – rechtstreekse of middellijke – druk en invloed wordt uitgeoefend. Of een advocaat in dienstbetrekking daadwerkelijk onafhankelijk kan adviseren, hangt veeleer van de houding en de welwillendheid van zijn werkgever in elk individueel geval af.

65.      Afgezien daarvan betwijfel ik dat er in de praktijk daadwerkelijk in alle gevallen bestraffend kan worden opgetreden tegen een werkgever die al dan niet opzettelijk aan de onafhankelijkheid van zijn advocaat in dienstbetrekking tornt. De betrokkenen zouden er immers voor kunnen terugdeinzen om elk conflict te laten escaleren en dus steeds weer de basis voor de voortzetting van hun samenwerking in twijfel te trekken. Bovendien bestaat het reële gevaar dat een advocaat in dienstbetrekking als het ware vooruitlopend op de gehoorzaamheid aan zijn werkgever, hem van een advies voorziet dat hem schikt.

66.      Zelfs indien met rekwirantes zou worden aangenomen dat de voorzorgen die naar Nederlands recht zijn voorgeschreven effectief zouden zijn, dan brengt dit nog geen verandering in het feit dat de advocaat in dienstbetrekking nog altijd economisch afhankelijk van zijn werkgever is; over dit onderwerp hebben de partijen in de procedure tijdens de schriftelijke, maar vooral ook tijdens de mondelinge behandeling voor het Hof heftig gediscussieerd.(56)

67.      Het is juist dat ook de externe advocaat tot op zekere hoogte van zijn cliënt economisch afhankelijk is. Als een cliënt niet tevreden is over de advisering of de verdediging door zijn externe advocaat, kan hij zijn instructies intrekken of hem in elk geval in de toekomst geen nieuwe opdrachten meer geven; de externe advocaat geniet daarbij – anders dan in het geval van advocaten in dienstbetrekking en andere bedrijfsjuristen – geen ontslagbescherming. Bij advocaten die voor hun advies- en procespraktijk hoofdzakelijk afhankelijk zijn van een of enkele grote cliënten, kan dit een ernstige bedreiging voor hun onafhankelijkheid worden.

68.      Een dergelijke dreiging is en blijft in het geval van externe advocaten echter eerder de uitzondering en strookt niet met het gebruikelijke beeld van een advocaat als vrijeberoepsbeoefenaar, althans een onafhankelijke advocatenmaatschap. Een zelfstandige advocaat is meestal voor een groot aantal cliënten werkzaam, wat het in geval van belangenconflicten tussen zijn beroepsverplichtingen en de doelstellingen en wensen van een cliënt eenvoudiger maakt om zich in voorkomend geval op eigen initiatief uit een zaak terug te trekken om zo zijn onafhankelijkheid te bewaren.

69.      Dit ligt anders bij de advocaat in dienstbetrekking. Als afhankelijk personeelslid bevindt hij zich gewoonlijk – en niet slechts in uitzonderingsgevallen – in een volstrekt economisch afhankelijke positie ten opzichte van zijn werkgever, van wie hij als enige het grootste deel van zijn inkomen in de vorm van loon ontvangt. Zo een advocaat in dienstbetrekking al op grond van het toepasselijke nationale gedragsrecht nog externe instructies mag aannemen naast zijn werkzaamheid als werknemer voor zijn onderneming,(57) dan kunnen die in de regel van slechts ondergeschikt financieel belang voor hem zijn en brengen zij geen verandering in de economische afhankelijkheid van zijn werkgever. Een advocaat in dienstbetrekking is dus in alle gevallen economisch veel afhankelijker van zijn werkgever dan een externe advocaat van zijn cliënt. In deze economische afhankelijkheid komt ook geen verandering als gevolg van de door enkele partijen in de procedure aangevoerde omstandigheid dat advocaten in dienstbetrekking op grond van arbeidsrechtelijke bepalingen ontslagbescherming genieten.

70.      Naast deze economische afhankelijkheid van de advocaat in dienstbetrekking ten opzichte van zijn werkgever is er meestal ook sprake van een veel sterkere persoonlijke vereenzelviging met de betrokken onderneming en haar ondernemingsbeleid en -strategie dan het geval is bij externe advocaten met betrekking tot de economische activiteit van hun cliënt.

71.      Zowel zijn veel grotere economische afhankelijkheid als zijn veel sterkere vereenzelviging met de opdrachtgever – zijn werkgever – pleiten ertegen dat de advocaat in dienstbetrekking met betrekking tot bedrijfs‑ of concerninterne communicatie in de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat zou moeten delen.(58)

72.      Bijgevolg moet het betoog dat dienaangaande door rekwirantes en de andere partijen die hen ondersteunen is gevoerd, worden afgewezen.

73.      Enkele van de partijen in de procedure, namelijk Nederland en ARNOVA, voeren aan dat het onevenredig is om bedrijfsinterne communicatie met advocaten in dienstbetrekking in het algemeen de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat te onthouden. Zij betogen dat de Commissie ook als „minder vergaand middel” in elk individueel geval kan nagaan of de desbetreffende bedrijfsjurist aan het vereiste van onafhankelijkheid voldoet; zij kan daartoe met de nationale instanties in overleg treden. Kennelijk gaan Nederland en ARNOVA ervan uit dat algemene inlichtingen over de in de betrokken lidstaat geldende beroepsrechtelijke bepalingen zouden volstaan om de vraag naar de onafhankelijkheid van een bedrijfsjurist concludent te kunnen beoordelen.

74.      Ook dit argument gaat mank. Zoals reeds vermeld, is van doorslaggevend belang of in de concrete praktijk van een onderneming, zoals die op de werkvloer wordt gevoerd, een advocaat in dienstbetrekking onafhankelijk kan adviseren zonder dat op hem druk en invloed wordt uitgeoefend. In dat verband is de abstracte beschouwing van de in de desbetreffende lidstaat geldende regelgeving over de positie van de advocaten in dienstbetrekking op zichzelf beschouwd niet veelzeggend, omdat deze geen uitsluitsel geeft over de werkelijke arbeidsverhoudingen binnen de betrokken onderneming of over de economische afhankelijkheid of de mate van persoonlijke vereenzelviging van de advocaat in dienstbetrekking met zijn werkgever.

75.      Het eerste onderdeel van het eerste middel is dan ook ongegrond.

b)      Vermeende schending van het gelijkheidsbeginsel (tweede onderdeel van het eerste middel)

76.      In het tweede onderdeel van het eerste middel stellen Akzo en Akcros alsook de interveniënten aan hun zijde in beide instanties dat het Gerecht het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden doordat het bedrijfsjuristen met betrekking tot het beroepsgeheim van de advocaat anders behandelt dan externe advocaten.(59)

77.      Het beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie is een algemeen rechtsbeginsel van het recht van de Unie(60), dat intussen ook in de artikelen 20 en 21 van het Handvest van de grondrechten zijn beslag heeft gevonden. Datzelfde beginsel komt daarnaast ook tot uitdrukking in artikel 14 EVRM en in het twaalfde aanvullend protocol bij het EVRM, waarop enkele van de partijen in de procedure ter aanvulling hebben gewezen.(61)

78.      Volgens vaste rechtspraak vereist het beginsel van gelijke behandeling of non‑discriminatie dat, behoudens objectieve rechtvaardiging, vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld.(62)

79.      De kenmerken van verschillende situaties en daarmee hun vergelijkbaarheid moeten onder andere worden bepaald en beoordeeld tegen de achtergrond van het voorwerp en het doel van de regeling die het betrokken onderscheid invoert. Bovendien moet rekening worden gehouden met de beginselen en doelstellingen van het gebied waaronder de betrokken regeling valt.(63)

80.      Zoals reeds vermeld(64) heeft het beroepsgeheim van de advocaat tot doel de communicatie tussen een cliënt en zijn van hem onafhankelijke advocaat te beschermen. Het is in de eerste plaats de noodzakelijke aanvulling op de rechten van de verdediging van de cliënt en berust in de tweede plaats op de specifieke functie van de advocaat als „medewerker van de justitie”, die in volle onafhankelijkheid en in het prioritaire belang van de rechtspleging de cliënt de rechtsbijstand moet verlenen die deze nodig heeft.

81.      Anders dan ECLA betoogt, is bij de beoordeling van de onafhankelijkheid van een advocaat zijn dienstverband als bedrijfsjurist een bijzonder relevante factor. Zoals reeds uitvoerig besproken(65), is een afhankelijk tewerkgestelde bedrijfsjurist – ondanks zijn eventuele toelating als advocaat en de daarmee gepaard gaande gedragsrechtelijke voorwaarden – niet even onafhankelijk van zijn werkgever als een advocaat die in een extern advocatenkantoor werkzaam is van zijn cliënt. In de meeste gevallen is de advocaat in dienstbetrekking uitsluitend of in elk geval hoofdzakelijk voor één enkele „cliënt” – zijn werkgever – werkzaam, terwijl het tot het beeld van de als vrijeberoepsbeoefenaar werkzame advocaat behoort dat hij een veel grotere en afwisselendere cliëntenkring verdedigt en aan „eenieder die het behoeft”(66) juridisch advies verstrekt.

82.      Op het punt van de mate waarin zij onafhankelijk kunnen adviseren of als procesvertegenwoordiger optreden, bestaat dus gewoonlijk een groot verschil tussen de advocaat die als vrijeberoepsbeoefenaar of bij een advocatenkantoor werkzaam is, enerzijds, en een advocaat in dienstbetrekking, anderzijds. Vanwege zijn duidelijk geringere onafhankelijkheid, is het voor een advocaat in dienstbetrekking moeilijker om een belangenconflict tussen zijn beroepsverplichtingen en de doelstellingen en de wensen van zijn ondernemingen doeltreffend het hoofd te bieden.

83.      Anders dan ARNOVA stelt, is het feit dat de nationale wetgever – in casu de Nederlandse – externe advocaten en advocaten in dienstbetrekking juridisch gelijk heeft gesteld, vanwege genoemd onderscheid irrelevant. Een dergelijke gelijkstelling heeft immers enkel betrekking op de formele toelating van een bedrijfsjurist als advocaat en op de gedragsrechtelijke voorwaarden die voor hem uit een dergelijke toelating als advocaat voortvloeien. Deze juridische randvoorwaarden brengen echter geen verandering in de economische afhankelijkheid en de veel sterkere persoonlijke vereenzelviging van de advocaat in dienstbetrekking met zijn opdrachtgever(67), die ook zijn werkgever is. Niettegenstaande een eventuele juridische gelijkstelling blijft het dus zo dat tussen als vrijeberoepsbeoefenaar of in een advocatenkantoor werkzame advocaten en advocaten in dienstbetrekking een aanzienlijk verschil bestaat op het punt van de mate waarin zij onafhankelijk zijn.

84.      Juist op grond van dit verschil heeft het Gerecht op goede gronden geconcludeerd dat de uitbreiding van het beroepsgeheim van de advocaat tot bedrijfs‑ of concerninterne correspondentie met advocaten in dienstbetrekking niet juist is. Bijgevolg kan geen schending van het gelijkheidsbeginsel worden vastgesteld.

85.      Daarmee is ook het tweede onderdeel van het eerste middel ongegrond.

c)      Voorlopige conclusie

86.      Daar het eerste middel in zijn geheel ongegrond is, moet thans het tweede middel, dat subsidiair wordt aangevoerd, worden onderzocht.

2.      Vermeende noodzaak van de uitbreiding van het beroepsgeheim van de advocaat (tweede middel)

87.      Met hun tweede middel verwijten Akzo en Akcros het Gerecht dat het bij de bepaling van de reikwijdte van het beroepsgeheim van de advocaat voorbij is gegaan aan belangrijke ontwikkelingen in het „juridische landschap” die ertoe nopen de AM&S-rechtspraak te heroverwegen, ook om een dreigende schending van de rechten van de verdediging en het rechtszekerheidsbeginsel te voorkomen. Zij worden in dit standpunt ondersteund door talrijke interveniënten in eerste en tweede aanleg.

a)      Vermeende wijzigingen „in het juridische landschap” (eerste onderdeel van het tweede middel)

88.      De door rekwirantes aangevoerde wijzigingen in het „juridische landschap” betreffen in de eerste plaats de positie van advocaten in dienstbetrekking in de rechtsordes van de lidstaten en in de tweede plaats de modernisering van het recht inzake mededingingsprocedures door verordening nr. 1/2003.

i)      Positie van advocaten in dienstbetrekking in de nationale rechtsordes

89.      Wat om te beginnen de positie van bedrijfsjuristen in het algemeen en advocaten in dienstbetrekking in het bijzonder in de nationale rechtsordes betreft, zijn partijen het erover eens dat er tussen de relevante bepalingen in de thans 27 lidstaten van de Europese Unie grote verschillen bestaan; specifiek met betrekking tot het beroepsgeheim van de advocaat kan geen algemene tendens worden vastgesteld tot gelijkschakeling van advocaten in dienstbetrekking met advocaten die als vrijeberoepsbeoefenaar werkzaam zijn. ECLA brengt dit bijzonder pregnant naar voren: „Er is geen eenduidig antwoord in alle lidstaten op de vraag naar het beroepsgeheim van de advocaat voor bedrijfsjuristen”.(68) In diezelfde zin spreken ook rekwirantes zelf over „het ontbreken van een eenduidige tendens op nationaal vlak”.(69)

90.      Het Gerecht sluit zich bij deze taxatie aan. Het stelt vast dat „er geen uniforme tendensen of tendensen die in dit opzicht in de duidelijke meerderheid van de rechtstelsels van de lidstaten zijn terug te vinden, kunnen worden aangewezen”. Onder meer gesteund op deze bevinding weigerde het Gerecht de weg vrij te maken voor een „verruiming van de personele werkingssfeer van de bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten tot buiten de grenzen die het Hof in het arrest AM&S heeft vastgesteld”.(70)

91.      Daartegenover zijn rekwirantes en talrijke andere partijen in de procedure de mening toegedaan dat de wijzigingen in de rechtsordes van een gering aantal lidstaten die strekken tot uitbreiding van het beroepsgeheim van de advocaat tot advocaten in dienstbetrekking, wel aanleiding zijn voor een kentering van de AM&S-rechtspraak op het niveau van de Unie. Zij menen dat het Gerecht ten onrechte een verdere ontwikkeling van deze rechtspraak afhankelijk heeft gesteld van de in de meerderheid van de lidstaten voorkomende tendens.

92.      In antwoord op dit verwijt herinner ik er om te beginnen aan dat het Hof van Justitie van de Europese Unie – dat het Hof van Justitie, het Gerecht en gespecialiseerde rechtbanken omvat – de eerbiediging van het recht bij de uitlegging en toepassing van de Verdragen verzekert (artikel 19, lid 1, VEU(71)). Het Hof heeft reeds vroeg uit de aard van de Gemeenschap (thans: Unie) als rechtsgemeenschap afgeleid dat binnen haar ressort bepaalde rechtsstatelijke beginselen en een passende rechtsbescherming moeten gelden, ook wanneer dit niet of nog niet schriftelijk is vastgelegd.(72)

93.      Wanneer het Hof de vraag naar het al of niet bestaan van een algemeen rechtsbeginsel onder verwijzing naar de rechtsordes van de lidstaten beantwoordt, steunt het daarbij steeds op de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten(73) of de rechtsbeginselen die de lidstaten gemeen hebben .(74)

94.      Een dergelijk teruggrijpen op de gemeenschappelijke constitutionele tradities of rechtsbeginselen veronderstelt niet noodzakelijkerwijs dat het een uniforme tendens of een tendens die in de duidelijke meerderheid van de rechtstelsels van de lidstaten is terug te vinden, betreft. Het gaat veeleer om een gewogen vergelijking van de rechtsordes, waarbij ook naar behoren rekening moet worden gehouden met de doelstellingen en de taken van de Europese Unie en de bijzondere aard van de Europese integratie en het recht van de Unie.(75)

95.      Tegen deze achtergrond is het geenszins uitgesloten dat ook een rechtsbeginsel dat slechts bij een minderheid van de nationale rechtsordes bekend of zelfs verankerd is, door de Europese rechters als bestanddeel van de rechtsorde van de Unie wordt geïdentificeerd. Dit geldt met name wanneer dit rechtsbeginsel in het licht van de eigen aard van het recht van de Unie, de doelstellingen en taken van de Unie en de werkzaamheid van haar organen bijzondere relevantie toekomt(76) of een tendens is die zich opdringt.

96.      Zo heeft het Hof pas sinds kort het verbod van leeftijdsdiscriminatie als algemeen rechtsbeginsel van het recht van de Unie erkend(77), ofschoon dat destijds geen uniforme tendens leek te zijn of een tendens die in de duidelijke meerderheid van de nationale rechtsordes van de lidstaten of zelfs in het constitutionele recht van de lidstaten was terug te vinden.(78) Dit beginsel stemde evenwel overeen met een specifieke taak van de Unie bij de bestrijding van discriminatie (artikel 19 VWEU, voorheen artikel 13 EG) en was door de wetgever van de Unie bovendien concreet gestalte gegeven in de vorm van een richtlijn(79); daarenboven betrof het de verwoording van een recentere tendens op het gebied van de bescherming van de grondrechten op het niveau van de Unie, waaraan het Europees Parlement, de Raad en de Commissie gezamenlijk uitdrukking hadden gegeven bij gelegenheid van de afkondiging van het Handvest van de grondrechten (vergelijk met name artikel 21)(80), en zulks na voorafgaande goedkeuring van de staats- en regeringsleiders van de lidstaten op de Europese Raad van Biarritz (oktober 2000).

97.      Ook het door sommige van de partijen in de procedure tijdens de mondelinge behandeling vermelde recht op toegang tot het dossier, zoals dit door de Europese rechters met betrekking tot de door de Commissie als mededingingsautoriteit gevoerde mededingingsprocedures is erkend(81), was misschien niet in alle lidstaten in die vorm bekend. De mogelijke verklaring daarvoor is dat sommige lidstaten vroeger geen eigen mededingingsautoriteit hadden en dat elders de hoeders van de mededinging als aanklager voor de rechter optraden. De Commissie is daarentegen belast met zowel het onderzoek als met de beslissing ter afronding van de procedure; in een administratieve procedure in die vorm is het recht op toegang tot het dossier een wezenlijk bestanddeel van de rechten van de verdediging en daarmee de uitdrukking van een wezenlijke rechtsstatelijke procedurele waarborg. Het was dan ook logisch dat de Europese rechters het recht op toegang tot het dossier op Europees niveau hebben erkend.

98.      Met betrekking tot het hier in geding zijnde beroepsgeheim van de advocaat zijn daarentegen geen vergelijkbare omstandigheden te onderscheiden die ervoor pleiten het recht van de Unie aan de hand van de situatie rechtens in een minderheid van de lidstaten vorm te geven. De uitbreiding van de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat tot bedrijfs‑ of concerninterne communicatie met advocaten in dienstbetrekking wordt niet gerechtvaardigd door een of andere bijzondere taak of werkzaamheid van de Europese Commissie als mededingingsautoriteit, en stemt evenmin overeen met een tendens in de lidstaten die zich opdringt, zulks noch in het mededingingsrecht, noch op andere gebieden.

99.      Om te beginnen onderscheiden de taak, de bevoegdheden en in het algemeen de werkzaamheid van de Europese Commissie als mededingingsautoriteit zich in mededingingsprocedures niet wezenlijk van die van de mededingingsautoriteiten van de lidstaten; met name de doorzoekingsbevoegdheden van de Commissie in het kader van verificaties blijven zelfs achter bij die van vele nationale instanties.(82) Wanneer dus bij de overgrote meerderheid van de lidstaten niet de behoefte bestaat om de communicatie tussen een onderneming en haar advocaat in dienstbetrekking aan het bereik van de mededingingsautoriteiten te onttrekken, kan ervan worden uitgegaan dat er ook op het niveau van de Unie geen dwingende noodzaak tot uitbreiding van het beroepsgeheim van de advocaat bestaat.

100. Wat vervolgens de recentere ontwikkeling in de nationale rechtsordes betreft, is er ook op dat vlak geen eenduidige tendens – laat staan een die zich opdringt – tot bescherming van de bedrijfs‑ of concerninterne communicatie met advocaten in dienstbetrekking te onderscheiden.

101. In een aanzienlijk aantal van de thans 27 lidstaten van de Europese Unie mag een bedrijfsjurist nog steeds in het geheel niet als advocaat worden toegelaten(83); in de meeste van die lidstaten volgt daaruit automatisch dat de bedrijfsinterne communicatie met dergelijke juristen niet de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat geniet.(84)

102. In enkele andere lidstaten kan de situatie rechtens met betrekking tot het beroepsgeheim van de advocaat voor advocaten in dienstbetrekking nog niet als voldoende verankerd worden beschouwd, omdat op dit punt specifieke voorschriften ontbreken of omdat er nog geen vaste rechtspraak c.q. administratieve praktijk is ontwikkeld.(85) In bepaalde gevallen lijkt de nationale regelgeving, de administratieve praktijk of de rechtspraak zich dan ook eerder op de oplossingen die op het niveau van de Unie worden toegepast te oriënteren dan omgekeerd.(86)

103. Slechts in een kleine minderheid van de 27 lidstaten geldt de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat ook voor bedrijfs‑ of concerninterne communicatie met de bedrijfsjurist. Het gaat daarbij om een fenomeen dat tot het Angelsaksische gebied(87) en ook enkele andere lidstaten – waaronder Nederland – is beperkt(88), maar zeker niet om een nieuwe tendens in de lidstaten die zich opdringt. Ook de wijzigingen rechtens die sinds het arrest AM&S op nationaal vlak zijn doorgevoerd(89) op het punt van de uitbreiding van het beroepsgeheim van de advocaat tot bepaalde bedrijfsjuristen, schijnen mij veel te sporadisch toe om van een eenduidige tendens te kunnen spreken.

104. Tegen die achtergrond ben ik van mening dat de situatie rechtens in de thans 27 lidstaten van de Europese Unie ook in de 28 jaar die sinds het arrest AM&S zijn verstreken, zich niet dusdanig heeft verder ontwikkeld dat deze – thans of in de voorzienbare toekomst – noopt tot een kentering in de rechtspraak over de erkenning van het beroepsgeheim van de advocaat voor advocaten in dienstbetrekking.

105. Daarbij komt dat ook de wetgever van de Unie in het recente verleden signalen heeft afgegeven die eerder tegen een gelijkschakeling van als vrijeberoepsbeoefenaren werkzame advocaten en advocaten in dienstbetrekking op het vlak van het beroepsgeheim van de advocaat pleiten. Daarover is tijdens de mondelinge behandeling uitvoerig met de partijen in de procedure gediscussieerd.

106. Zo zijn er tijdens de wetgevingsprocedure rond de modernisering van het recht inzake mededingingsprocedures (verordening nr. 1/2003) en de herziening van de EG-concentratiecontroleverordening (verordening nr. 139/2004) vanuit de gelederen van het Europees Parlement voorstellen gedaan die de uitbreiding van het beroepsgeheim van de advocaat tot bedrijfsjurist beoogden(90), maar de wetgever heeft deze voorstellen uiteindelijk niet overgenomen.(91)

107. Anders dan ECLA meent, dienen de aldus vormgegeven klachten van de wetgever van de Unie niet buiten beschouwing te blijven, enkel omdat zij – mede althans – op beleidsoverwegingen(92) kunnen zijn gesteund. Integendeel: juist wanneer van het Hof wordt verlangd, het recht van de Unie verder te ontwikkelen door de erkenning van algemene rechtsbeginselen, kan het niet voorbijgaan aan beleidsstandpunten van de organen van de Unie.

108. In tegenstelling tot het standpunt van rekwirantes en enkele andere partijen in de procedure, kan ook uit de twee richtlijnen ter vergemakkelijking van de uitoefening van het beroep van advocaat niets worden afgeleid dat pleit voor een noodzaak tot gelijkschakeling van zelfstandige advocaten en advocaten in dienstbetrekking met betrekking tot het beroepsgeheim van de advocaat.

109. Richtlijn 98/5(93) geldt weliswaar, zoals blijkt uit artikel 1, lid 3, ervan, zowel voor zelfstandige als voor afhankelijk tewerkgestelde advocaten. Artikel 8 van deze richtlijn voorziet erin dat de in de lidstaat van ontvangst onder zijn oorspronkelijke beroepstitel ingeschreven advocaat zijn beroep in loondienst bij een andere advocaat, bij een samenwerkingsverband van advocaten of een advocatenkantoor of bij een publiek- of privaatrechtelijke onderneming mag uitoefenen, voor zover de lidstaat van ontvangst zulks voor de onder de beroepstitel van die lidstaat ingeschreven advocaten toestaat. Daarmee wordt echter enkel verduidelijkt dat een lidstaat die in zijn rechtsorde advocaten in loondienst erkent, deze wijze van beroepsuitoefening niet aan advocaten uit andere lidstaten mag ontzeggen. Deze bepaling impliceert geenszins dat zelfstandige advocaten en advocaten in dienstbetrekking volgens de wetgever van de Unie in gelijke mate onafhankelijk zijn.

110. Overigens verwees richtlijn 77/249(94) ook reeds naar „advocaten in loondienst die door een arbeidsovereenkomst aan een overheids- of een particuliere onderneming zijn verbonden”. Met deze richtlijn hield het Hof zelfs uitdrukkelijk rekening in het arrest AM&S, zonder daaruit een beroepsgeheim van de advocaat voor ook advocaten in dienstbetrekking af te leiden.(95)

111. Al met al pleit geen van beide advocatenrichtlijnen voor een uitbreiding van het beroepsgeheim van de advocaat tot advocaten in dienstbetrekking.

112. Ten slotte werd tijdens de mondelinge behandeling voor het Hof gedebatteerd over de bepalingen van het recht van de Unie over de bestrijding van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, waarin uitdrukkelijk een beroepsgeheim voor „onafhankelijke beoefenaren van juridische beroepen” wordt erkend.(96) Akzo vat deze regeling aldus op dat ook advocaten in dienstbetrekking daaronder begrepen zijn. Daarvoor zou op het eerste zicht de considerans van richtlijn 2005/60 kunnen pleiten, die naar „beoefenaren van juridische beroepen, zoals gedefinieerd door de lidstaten” verwijst.(97) Daartegen pleiten echter de door de Commissie aangevoerde aanbevelingen van de zogenoemde Financial Action Task Force (FATF)(98), die bij de uitlegging van deze richtlijn betrokken moeten worden; daarin worden bedrijfsjuristen in loondienst uitdrukkelijk uitgesloten van de kring van personen waarop de regeling van toepassing is.(99) Zeker is dat de onderhavige zaak zich niet voor leent voor een concludent standpunt over de uitlegging van richtlijn 2005/60. Voor zover voor de onderhavige context van belang, volstaat het echter vast te stellen dat uit de bepalingen van het recht van de Unie over het witwassen van geld en de financiering van terrorisme in elk geval geen eenduidig signaal in het voordeel van de uitbreiding van het beroepsgeheim van de advocaat tot advocaten in dienstbetrekking kan worden afgeleid.

113. In het licht van een en ander moet het betoog van rekwirantes en de partijen in de procedure die hen ondersteunen, waarmee zij een wijziging van het „juridische landschap” rond de positie van advocaten in dienstbetrekking doen gelden, dus worden afgewezen.

ii)    Modernisering van het recht inzake mededingingsprocedures door verordening nr. 1/2003

114. Onder verwijzing naar de punten 172 en 173 van het bestreden arrest noemen rekwirantes nog een andere grond die de uitbreiding van het beroepsgeheim van de advocaat tot bedrijfs‑ of concerninterne communicatie met een advocaat in dienstbetrekking zou moeten rechtvaardigen: de modernisering van het recht inzake mededingingsprocedures door verordening nr. 1/2003 leidt tot een grotere behoefte aan bedrijfsinterne juridische advisering, waarvan de preventieve werking bij het voorkomen van inbreuken op het mededingingsrecht niet mag worden onderschat. De juridische advisering door advocaten in dienstbetrekking is in de dagdagelijkse bedrijfsvoering van bijzonder grote waarde, omdat deze sneller en goedkoper kan worden verkregen en berust op diepgaande kennis van de desbetreffende onderneming en het bedrijf dat zij voert. Daarnaast hebben meerdere partijen in de procedure gewezen op het toenemend belang van zogenoemde „programma’s voor controle op de naleving” binnen de onderneming, waarmee zou moeten worden verzekerd dat rechtmatig en in overeenstemming met de regels wordt gehandeld.

115. Een doeltreffende bedrijfsinterne juridische advisering en succesvol programma voor controle op de naleving veronderstellen volgens talrijke partijen in de procedure dat binnen het bedrijf of het concern ongehinderd en in vertrouwen met de advocaten in dienstbetrekking kan worden gecommuniceerd. Anders zou de directie van de onderneming ervoor kunnen terugdeinzen om een advocaat in dienstbetrekking gevoelige feiten toe te vertrouwen. Ook zou de advocaat in dienstbetrekking ertoe kunnen worden verleid eerder mondeling dan schriftelijk inlichtingen te verschaffen, waaronder de kwaliteit en het nut van de juridische advisering steeds te lijden zouden hebben.

116. Daar is om te beginnen op aan te merken dat de wijzigingen van het recht ten aanzien van de reikwijdte van de doorzoekingsbevoegdheden van de Commissie in het kader van de modernisering van het recht inzake mededingingsprocedures, bij de litigieuze doorzoeking van de kantoren van Akzo en Akcros nog niet van toepassing waren. De verificatie vond namelijk begin 2003 plaats, zodat zij nog niet binnen de temporele werkingssfeer van verordening nr. 1/2003 viel, die met ingang van 1 mei 2004 van toepassing is (vergelijk in dat verband artikel 45, tweede alinea, daarvan). De op het nieuwe recht inzake mededingingsprocedures gesteunde argumentatie moet evenwel niet alleen onder verwijzing naar de temporele werkingssfeer van verordening nr. 1/2003 worden afgedaan. Ook reeds vóór de invoering van het nieuwe systeem kan immers een grotere toevlucht tot bedrijfs‑ of concerninterne advisering zijn ontstaan.

117. In casu pleiten echter noch het toegenomen belang van advocaten in dienstbetrekking noch het onbetwistbare nut van hun juridische advisering – ook en juist in het systeem van verordening nr. 1/2003 – ervoor bedrijfs‑ of concerninterne communicatie met hen onder de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat te laten vallen. Net zo min kan een uitbreiding van het beroepsgeheim van de advocaat tot advocaten in dienstbetrekking op een eenvoudige verwijzing naar hun diepgaandere kennis van de desbetreffende onderneming en het bedrijf dat zij voert worden gegrond.

118. De verwijzing van sommige van de partijen in de procedure naar de vertrouwdheid van de advocaat in dienstbetrekking met zijn werkgever blijkt integendeel een tweesnijdend zwaard te zijn: enerzijds hoeft een advocaat in dienstbetrekking vanwege deze vertrouwdheid niet telkens weer veel tijd te investeren om zich in de betrokken feiten in te werken en kan hij een vertrouwensbasis met zijn gesprekspartners binnen de onderneming opbouwen. Anderzijds is juist zijn dichte nabijheid tot de onderneming en het bedrijf dat zij voert aanleiding voor ernstige twijfel over de onafhankelijkheid van de advocaat in dienstbetrekking.(100) Hij heeft niet de nodige afstand tot zijn opdrachtgever – zijn werkgever –, die voor werkelijk onafhankelijke juridische advisering kenmerkend is.

119. Wanneer een onderneming zich tot zijn advocaat in dienstbetrekking wendt, communiceert zij per slot van rekening niet met een neutrale derde, maar met een eigen personeelslid, ondanks alle gedragsrechtelijke voorwaarden die aan de toelating als advocaat verbonden zijn. Hoe vaak zij ook voorkomt en hoe betekenisvol en nuttig zij voor de onderneming ook is, dergelijke communicatie „binnenshuis” verdient niet de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat.

120. Ook de verwijzing door talrijke partijen in de procedure naar de programma’s voor de controle op de naleving van ondernemingen leidt niet tot een ander resultaat. Zoals de Commissie onweersproken heeft aangevoerd, is het grootste deel van de bedrijfsinterne juridische advisering in het kader van een programma voor de controle op de naleving algemeen en heeft zij geen concrete betrekking op de huidige of toekomstige uitoefening van de rechten van de verdediging. De communicatie tussen een onderneming en haar advocaat in dienstbetrekking „met het oog op naleving” voldoet daarmee niet aan de eerste voorwaarde in het arrest AM&S.(101) Het Gerecht heeft dus terecht geoordeeld dat deze bedrijfsinterne juridische advisering „geen rechtstreekse invloed” op de problematiek van het beroepsgeheim van de advocaat heeft.(102)

121. In het licht van een en ander rechtvaardigen dus ook de voordelen en het belang van bedrijfsinterne juridische advisering en de hervorming van het procesrecht door verordening nr. 1/2003 uiteindelijk niet dat de AM&S-rechtspraak wordt verlaten.

b)      Vermeende schending van de rechten van de verdediging en het rechtszekerheidsbeginsel (tweede onderdeel van het tweede middel)

122. Rekwirantes en meer nog enkele interveniënten in eerste en tweede aanleg beklemtonen dat de rechten van de verdediging zouden worden geschonden indien bedrijfs‑ of concerninterne communicatie met een advocaat in dienstbetrekking van de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat zou worden uitgesloten. Een dergelijk handelen zou daarnaast ook in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel.

i)      Het rechtszekerheidsbeginsel in het licht van de rechten van de verdediging

123. Akzo en Akcros steunen hun verwijt op de rechten van de verdediging in samenhang met het rechtszekerheidsbeginsel. Zij wijzen erop dat in het Europese mededingingsrecht, artikel 81 EG (thans artikel 101 VWEU) vaak parallel aan de daarmee corresponderende bepalingen van het interne recht wordt toegepast (vergelijk in dat verband artikel 3 van verordening nr. 1/2003). Zij voeren aan dat de bescherming van de communicatie met advocaten in dienstbetrekking niet ervan zou mogen afhangen of de verificaties door de Commissie of door een nationale mededingingsautoriteit worden verricht.

124. Het rechtszekerheidsbeginsel is een algemeen en een fundamenteel beginsel van het recht van de Unie.(103) Dit verlangt in het bijzonder dat een regeling die nadelige gevolgen voor particulieren heeft, duidelijk en nauwkeurig is en dat de toepassing ervan voor de justitiabelen voorzienbaar is.(104) De justitiabelen moeten met andere woorden ondubbelzinnig hun rechten en verplichtingen kunnen kennen en dienovereenkomstig hun voorzieningen kunnen treffen.(105)

125. Toegepast op de onderhavige context betekent dit dat het voor de ondernemingen waarvan de kantoren in het kader van een kartelonderzoek door een mededingingsautoriteit worden doorzocht, duidelijk moet zijn of zij zich voor wat betreft bedrijfs‑ of concerninterne communicatie met advocaten in dienstbetrekking op het beroepsgeheim van de advocaat kunnen beroepen of niet.

126. Aan deze eisen voldoet het toepasselijke recht van de Unie. De uitlegging die is gegeven in de reeds uitvoerig besproken AM&S-rechtspraak(106), laat zien dat de bedrijfs‑ of concerninterne communicatie met advocaten in dienstbetrekking niet onder de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat valt. Op dat punt is er dus geen sprake van rechtsonzekerheid.

127. Wat het samenspel van onderzoeken van de Europese Commissie en onderzoeken op nationaal niveau betreft, berust zowel verordening nr. 17 als verordening nr. 1/2003 op een duidelijke afbakening van de bevoegdheden van de mededingingsautoriteiten. Een doorzoeking wordt ofwel door de Commissie gelast en verricht, ofwel door een nationale mededingingsautoriteit. Welke instantie de doorzoeking heeft gelast, volgt steeds duidelijk uit de doorzoekingsbeschikking (verificatieopdracht) die in schriftelijke vorm aan de onderneming moet worden voorgelegd (artikel 14, leden 2 en 3, van verordening nr. 17 c.q. artikel 20, leden 3 en 4, van verordening nr. 1/2003).

128. Wanneer de Commissie een verificatie verricht, voegen de regels hiervoor zich naar het recht van de Unie; verricht een nationale autoriteit een verificatie dan voegen de regels hiervoor zich naar het nationale recht (zie thans uitdrukkelijk artikel 22, lid 2, van verordening nr. 1/2003(107)). Daaronder vervat zijn ook de regels betreffende het beroepsgeheim van de advocaat.

129. Weliswaar kunnen de ambtenaren van de nationale mededingingsautoriteiten de Commissie bij een door haar verrichte verificatie bijstand verlenen (artikel 14, leden 5 en 6, van verordening nr. 17 c.q. artikel 20, leden 5 en 6, van verordening nr. 1/2003), en kunnen ook ambtenaren van de Commissie ter ondersteuning deelnemen aan verificaties door de nationale mededingingsautoriteiten (artikel 13, lid 2, van verordening nr. 17 c.q. artikel 22, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 1/2003), maar dit wijzigt niets in de bevoegdheidsverdeling ten aanzien van het gelasten en verrichten van de verificatie en in de toepasselijke voorschriften, waaronder de regeling van het beroepsgeheim van de advocaat.

130. Daarmee is voldaan aan het rechtszekerheidsbeginsel in het licht van de rechten van de verdediging, meer bepaald in het licht van de desbetreffende toepasselijke regeling van het beroepsgeheim van de advocaat bij doorzoekingen.

131. Rekwirantes werpen op dat het niet aangaat dat het lot van een en hetzelfde bedrijfsinterne document ervan afhangt of een nationale mededingingsautoriteit of de Commissie het in het kader van een doorzoeking tracht mee te nemen.

132. Ofschoon dit bezwaar een begrijpelijke bezorgdheid tot uitdrukking brengt, treft het vanuit juridisch oogpunt echter geen doel.

133. Noch het rechtszekerheidsbeginsel, noch de rechten van de verdediging verlangen dat het recht van de Unie en het nationale recht binnen hun respectievelijke werkingssfeer dezelfde maatstaven hanteren en daarmee dezelfde bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat waarborgen. De algemene rechtsbeginselen van het recht van de Unie en de bescherming van de grondrechten die op het niveau van de Unie wordt gewaarborgd, kunnen enkel binnen de werkingssfeer van het recht van de Unie gelden.(108) Omgekeerd kunnen nationale rechtsbeginselen en de nationale bescherming van de grondrechten niet verder reiken dan de nationale bevoegdheden.

134. Het zou de situatie rechtens zeker vereenvoudigen indien de procedurele voorschriften voor mededingingsrechtelijke doorzoekingen en de bijbehorende regels ter zake van het beroepsgeheim van de advocaat doorheen de gehele Unie uniform zouden worden gemaakt. Een dergelijke volledige harmonisering bestaat bij de huidige stand van het recht van de Unie echter niet. Of zij teweeggebracht zou moeten worden is een rechtspolitieke vraag die enkel door de wetgever van de Unie kan worden beoordeeld; de betrokken ondernemingen kunnen deze harmonisering in elk geval niet met een beroep op de rechten van de verdediging en het rechtszekerheidsbeginsel tot stand brengen.(109)

135. Ten slotte voeren rekwirantes, daarin onder meer gesteund door Ierland, aan dat een op nationaal niveau bestaand beroepsgeheim van de advocaat voor bedrijfs‑ of concerninterne communicatie met advocaten in dienstbetrekking door het stelsel van informatie-uitwisseling tussen de Europese mededingingsautoriteiten overeenkomstig artikel 12 van verordening nr. 1/2003 zou kunnen worden uitgehold.

136. Zoals de Commissie – die op dit punt niet wordt weersproken – aanvoert, is er in de onderhavige zaak geen informatie tussen mededingingsautoriteiten uitgewisseld. Het op artikel 12 van verordening nr. 1/2003 gesteunde argument treft dus geen doel.

137. Of en in hoeverre artikel 12 van verordening nr. 1/2003 hoegenaamd kan leiden tot een uitwisseling van documenten en informatie die onder het beroepsgeheim van de advocaat vallen, kan voor het doel van de onderhavige hogere voorziening onbeantwoord blijven. Ik wijs er hier enkel op dat deze bepaling – meer bepaald de verwijzing naar „vertrouwelijke inlichtingen” daarin – zeer zeker in overeenstemming met de grondrechten kan worden uitgelegd en, in de geest van de loyale samenwerking (artikel 4, lid 3, VEU), van geen van de betrokken mededingingsautoriteiten iets verlangt dat niet met de voor hen geldende bepalingen inzake het beroepsgeheim van de advocaat in overeenstemming is.(110)

138. In het licht van een en ander is het verwijt dat het Gerecht in strijd heeft gehandeld met het rechtszekerheidsbeginsel in het licht van de rechten van de verdediging, ongegrond.

ii)    Het recht op ongehinderde advisering, verdediging en vertegenwoordiging

139. Daarnaast zou de beweerde schending van de rechten van de verdediging – meer bepaald volgens Ierland, ACCE en ECLA – daarin bestaan dat het voor ondernemingen minder aantrekkelijk is een beroep te doen op de juridische advisering door een advocaat in dienstbetrekking, wanneer de bedrijfs‑ of concerninterne communicatie met hem niet onder de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat valt. De partijen in de procedure zien hierin een inbreuk op artikel 6, lid 3, sub b c.q. sub c, EVRM, volgens welk eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld, aanspraak kan maken op de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging en het recht heeft zich te laten verdedigen door een raadsman naar eigen keuze.(111) Een aantal partijen in de procedure wijzen in aanvulling hierop op artikel 8 EVRM en de artikelen 47 en 48 van het Handvest van de grondrechten.

140. Wat zij aanvoeren, houdt geen steek.

141. Wat om te beginnen het EVRM betreft, heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens zich tot nu toe, voor zover kan worden nagegaan, nog niet voor de erkenning van het beroepsgeheim van de advocaat voor bedrijfs‑ of concerninterne communicatie met advocaten in dienstbetrekking uitgesproken. De uiteenzettingen van het EHRM in zijn arrest André e.a./Frankrijk over de rol van de advocaat als medewerker van de justitie („auxiliaire de justice”) en als bemiddelaar tussen de rechter en de rechtssubjecten („intermédiaire”) wijzen integendeel op een opvatting van de onafhankelijkheid van de advocaat die enigszins lijkt op die welke dit Hof aan het arrest AM&S ten gronde heeft gelegd.(112)

142. In die omstandigheden blijft het recht van de Unie bij de huidige stand niet achter bij het niveau van bescherming van het EVRM, doordat dit het beroepsgeheim van de advocaat tot communicatie met de externe advocaat beperkt. Bijgevolg verlangt ook het gebod van coherentie in artikel 52, lid 3, eerste volzin, van het Handvest van de grondrechten niet dat de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat in het recht van de Unie tot de bedrijfs‑ of concerninterne communicatie met advocaten in dienstbetrekking wordt uitgebreid.

143. Uiteraard houdt het EVRM bij de bescherming van grondrechten slechts een minimumnorm aan, waarboven het recht van de Unie kan uitstijgen (artikel 52, lid 3, tweede volzin, van het Handvest van de grondrechten). Hierop heeft Ierland heel juist gewezen. Niettemin is het om de volgende redenen niet terecht om de omvang van de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat in het recht van de Unie uit te breiden tot bedrijfs‑ of concerninterne communicatie met advocaten in dienstbetrekking.

144. Om te beginnen is het onzeker of artikel 47, tweede alinea, tweede volzin, van het Handvest van de grondrechten (in voorkomend geval juncto artikel 48, lid 2) al aldus kan worden opgevat dat het ondernemingen een recht op advies, verdediging en vertegenwoordiging door hun eigen advocaten in dienstbetrekking waarborgt.

145. Zelfs aangenomen dat het recht op advies, verdediging en vertegenwoordiging uit hoofde van het Handvest van de grondrechten ook de raadpleging van advocaten in dienstbetrekking binnen de onderneming of het concern omvat, sluit dit geenszins uit dat bij de inschakeling van advocaten in dienstbetrekking bepaalde beperkingen gelden die objectief gerechtvaardigd zijn. De bescherming die een grondrecht biedt, kan naargelang van de omstandigheden van het geval namelijk sterk in intensiteit verschillen.(113)

146. Zo mogen bedrijfsjuristen niet altijd hun eigen werkgever – dat wil zeggen de onderneming waarbij zij in de juridische afdeling werken – bij de rechter vertegenwoordigen.(114) Er is ook geen sprake van een schending van een grondrecht wanneer niet alle advocaten voor alle binnenlandse rechters mogen optreden(115), hoewel dit de keuzevrijheid van een potentiële cliënt bij zijn zoektocht naar de best geplaatste procesvertegenwoordiger ongetwijfeld beperkt.

147. In diezelfde zin kan de bescherming van de communicatie van een ciënt met zijn advocaat een verschillende reikwijdte hebben al naargelang er tussen hen een dienstverband bestaat of niet. Dit betekent niet dat de communicatie tussen een onderneming en zijn advocaat in dienstbetrekking volledig onbeschermd zou zijn. Zoals elke normale communicatie tussen particulieren valt zij onder de bescherming van het algemene brief- en communicatiegeheim dat mede in artikel 7 der Handvest van de grondrechten (artikel 8 EVRM) is opgenomen. De rechtsstrijd gaat er enkel over of de bedrijfs‑ of concerninterne communicatie met advocaten in dienstbetrekking daarbovenop nog de bijzondere bescherming tegen inbeslagname verdient, zoals dat door het beroepsgeheim van de advocaat wordt verleend om de uitoefening van de rechten van de verdediging en een ordentelijke rechtspleging mogelijk te maken.

148. ECLA werpt in dat verband weliswaar op dat de grondrechten die hier in geding zijn, vanwege hun fundamentele belang, principieel ruim moeten worden uitgelegd, maar zelfs bij een ruime uitlegging mag het daarvan afgeleide beroepsgeheim van de advocaat niet tot buiten zijn eigenlijke doel en strekking worden uitgebreid. Het beroepsgeheim van de advocaat strekt namelijk niet alleen tot verzekering van de rechten van de verdediging van de cliënt, maar is ook een uitdrukking van de positie van de advocaat als onafhankelijk juridisch adviseur en „medewerker van de justitie” die aan „eenieder die het behoeft” juridisch advies verstrekt.(116) Om die reden moet de ruimte die het beroepsgeheim van de advocaat voor een ongehinderde en op vertrouwen gebaseerde communicatie met de cliënt verschaft, door de advocaat zo worden gehanteerd dat hij aan een ordentelijke rechtspleging bijdraagt. Om belangenconflicten tussen zijn beroepsverplichtingen en de doelstellingen en wensen van zijn cliënt doeltreffend het hoofd te bieden, mag de betreffende advocaat niet in een afhankelijke relatie tot zijn cliënt staan.(117)

149. De advocaat in dienstbetrekking bevindt zich echter juist in een dergelijke afhankelijke positie. Zoals reeds uitvoering besproken, is de advocaat in dienstbetrekking niet enkel vast verankerd in de structuur van de onderneming waarbij hij in de juridische afdeling als werknemer werkzaam is, maar hij is economisch ook veel afhankelijker van die onderneming en vereenzelvigt zich er veel sterker mee dan het geval zou zijn bij een externe advocaat.(118) Er bestaat dus een structureel risico dat de advocaat in dienstbetrekking – zelfs wanneer hij, zoals in de regel, persoonlijk integer is en de beste voornemens heeft – in een belangenconflict tussen zijn beroepsverplichtingen en de doelstellingen en wensen van zijn onderneming terechtkomt.

150. De kwetsbaarheid van de positie van de advocaat in dienstbetrekking voor belangenconflicten maakt het voor hem ook moelijker om doeltreffend weerstand te bieden tegen eventueel misbruik van het beroepsgeheim van de advocaat. Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van misbruik als onder de dekmantel van verzoeken om juridisch advies, bewijsmiddelen en informatie enkel of hoofdzakelijk aan de juridische afdeling van een onderneming worden overgelegd om ze aan de greep van de mededingingsautoriteiten te onttrekken. In het ergste geval kunnen de operationele afdelingen van een onderneming in de verleiding wordt gebracht om de juridische afdeling binnen het bedrijf of het concern te misbruiken als bewaarplaats voor illegale documenten, zoals kartelovereenkomsten of aantekeningen van bijeenkomsten van de kartelleden of over de werking van het kartel.

151. In het licht van het specifieke belangenconflict en het gevaar voor misbruik dat zich binnen een onderneming of een concern kan voordoen, lijkt het mij aangewezen om de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat in het recht van de Unie niet uit te breiden tot bedrijfs‑ of concerninterne communicatie met advocaten in dienstbetrekking. Dezelfde argumenten als die ik hiervoor in samenhang met het Handvest van de grondrechten uitvoerig heb besproken, kunnen volgens mij ook op de corresponderende bepalingen van het EVRM worden toegepast.

152. Ierland geeft onder verwijzing naar rechtspraak van het EHRM te kennen dat de vertrouwelijkheid van de relatie tussen een cliënt en zijn advocaat zwaarder weegt dan de enkele mogelijkheid van misbruik.(119) Daarbij gaat Ierland er evenwel aan voorbij dat de door hem aangehaalde rechtspraak de klassieke communicatie van een cliënt met zijn externe advocaat betreft, waarbij het zojuist beschreven specifieke gevaar van misbruik van de bedrijfs‑ of concerninterne communicatie met de advocaten in dienstbetrekking zich in het algemeen niet voordoet en er ook anderszins in de meeste gevallen niet voor een belangenconflict hoeft te worden gevreesd.

153. ECLA voert aan dat de onafhankelijkheid van een advocaat in dienstbetrekking niet abstract in het licht van zijn positie als werknemer moet worden beoordeeld, maar in elk individueel geval moet worden onderzocht, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de gedragsrechtelijke voorwaarden als toegelaten advocaat. Dit argument moet om de reeds vermelde redenen worden afgewezen(120): gedragsrechtelijke voorwaarden alleen garanderen niet dat de advocaat in dienstbetrekking even onafhankelijk is als zelfstandige advocaten. Deze geven immers geen inzicht in de dagdagelijkse praktijk op de werkvloer van een onderneming. Bovendien gaat ECLA eraan voorbij dat advocaten in dienstbetrekking zich meestal in een economisch veel afhankelijkere positie van hun werkgever bevinden en zich daarmee veel sterker persoonlijk vereenzelvigen, dan typisch het geval is bij een zelfstandige advocaat tegenover zijn cliënt. Tegen de achtergrond van deze wezenlijke verschillen is het objectief gerechtvaardigd om te veralgemenen en met betrekking tot het beroepsgeheim van de advocaat een onderscheid te maken tussen advocaten in dienstbetrekking en externe advocaten.

154. Het verwijt van de schending van het recht op ongehinderde advisering, verdediging en vertegenwoordiging is dus ongegrond.

iii) Nog andere grondrechten

155. Enkele partijen in de procedure, met name Ierland en ECLA, maken het verwijt dat nog andere grondrechten zijn geschonden, namelijk het grondrecht op eigendom en de beroepsvrijheid.(121) De beroepsvrijheid is volgens Ierland en ECLA in het geding omdat bij gebreke van een beroepsgeheim van de advocaat voor de bedrijfs‑ of concerninterne communicatie van de advocaat in dienstbetrekking, zijn beroepsuitoefening wordt bemoeilijkt en hij ten opzichte van zelfstandige advocaten wordt benadeeld. Het grondrecht op eigendom is volgens ECLA aangetast omdat het onthouden van een beroepsgeheim van de advocaat voor de interne communicatie met advocaten in dienstbetrekking de ondernemingen ertoe dwingt in bepaalde gevallen extern juridisch advies in te winnen, wat aanzienlijke bijkomende kosten veroorzaakt.

–       Ontvankelijkheid van de verwijten

156. Voor zover Ierland, als interveniënt, schending van de beroepsvrijheid aanvoert, is deze grief a priori niet-ontvankelijk. Volgens vaste rechtspraak is er weliswaar niets op tegen dat een interveniënt nieuwe argumenten of andere argumenten dan de door hem ondersteunde partij aanvoert, zolang die argumenten maar strekken tot ondersteuning van de conclusies van deze partij.(122) Hij mag echter geen andere grieven aandragen dan de door hem ondersteunde partij.(123) Aangezien Akzo en Akcros, als rekwirantes, geen schending van het recht op eigendom en de beroepsvrijheid hebben aangevoerd, mag ook Ierland, als interveniënt, deze schending van grondrechten in de onderhavige hogere voorziening niet als grief aanvoeren.

157. ECLA, als interveniënte in eerste aanleg heeft – anders dan Ierland – in de hogere voorziening weliswaar de status van „andere partij in de procedure”, wat tot gevolg heeft dat op haar niet meer de voor interveniënten geldende specifieke beperkingen van toepassing zijn (artikelen 115 en 116, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering), maar ook ECLA mag in haar memorie van antwoord het voorwerp van het geding in eerste aanleg niet wijzigen (artikel 116, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering). Daar de door ECLA beweerde schending van het recht op eigendom en de beroepsvrijheid noch door Akzo en Akcros, noch door ECLA zelf, tot voorwerp van de procedure in eerste aanleg is gemaakt, zijn de door haar aangevoerde grieven in het huidige stadium van de hogere voorziening niet-ontvankelijk.(124)

–       Gegrondheid van de grieven

158. Ook inhoudelijk treffen de grieven van Ierland en ECLA geen doel.

159. Wat om te beginnen de beroepsvrijheid betreft, kan niet worden aangenomen dat het ontbreken van bescherming voor bedrijfs‑ of concerninterne communicatie door het beroepsgeheim van de advocaat, het de advocaten in dienstbetrekking ernstig zou bemoeilijken of het hen onmogelijk zou maken hun beroep uit te oefenen. In de eerste plaats is, zoals talrijke partijen in de onderhavige hogere voorziening hebben aangevoerd, het belang van bedrijfsinterne advisering in de Europese Unie in de afgelopen jaren gestaag toegenomen, ondanks dat bedrijfsjuristen zich in de meeste lidstaten niet op het beroepsgeheim van de advocaat kunnen beroepen. In de tweede plaats is de bedrijfsjurist – ook die met toelating als advocaat – niet hoofdzakelijk actief op het gebied van de advisering en vertegenwoordiging van de werkgever in gerechtelijke en daaraan verwante procedures, maar op het gebied van de algemene juridische advisering die niet concreet betrekking heeft op de uitoefening van de rechten van de verdediging.

160. Wat het recht op eigendom aanbelangt, valt niet in te zien hoe de situatie rechtens op het niveau van de Unie met betrekking tot het beroepsgeheim van de advocaat, tot een schending van dit grondrecht leiden kan. Het onthouden van het beroepsgeheim van de advocaat aan bedrijfs‑ of concerninterne communicatie met advocaten in dienstbetrekking doet geen afbreuk aan en leidt al helemaal niet tot ontneming van eigendomsposities door de organen van de Unie. Dat een onderneming voor externe juridische advisering geld uitgeeft, is veeleer op haar eigen vrijwillig genomen beslissing terug te voeren. Bij deze beslissing kunnen inderdaad de juridische randvoorwaarden met betrekking tot het beroepsgeheim van de advocaat een zekere rol spelen. De samenhang met de eigendom van de onderneming is echter veel te onrechtstreeks en ver verwijderd om van een inbreuk op dit grondrecht te kunnen spreken.

161. De grieven ontleend aan de grondrechten van Ierland en ECLA zijn bijgevolg niet-ontvankelijk, althans ongegrond.

c)      Voorlopige conclusie

162. Aangezien daarmee ook het tweede middel ongegrond is, moet het meer subsidiair aangevoerde derde middel worden onderzocht.

3.      Beginsel van bevoegdheidstoedeling en de nationale procedurele autonomie (derde middel)

163. Met hun derde middel betogen Akzo en Akcros, daarin ondersteund door meerdere van hun interveniënten in eerste en tweede aanleg, dat alleen de lidstaten bevoegd zijn om de precieze reikwijdte van het beroepsgeheim van de advocaat te bepalen. Zij steunen daarbij met name op de nationale procedurele autonomie van de lidstaten. Daarnaast beroepen zij zich op de bevoegdheid van de lidstaten om het beroepsrecht van advocaten te regelen en op het beginsel van bevoegdheidstoedeling.

a)      Beginsel van de procedurele autonomie van de lidstaten en de vermeende verwijzing van het recht van de Unie naar het nationale recht

164. Allereerst wordt aangevoerd dat het beroepsgeheim van de advocaat onderdeel is van de rechten van de verdediging en dus onderdeel van het procesrecht. Bij gebreke van een regeling binnen het recht van de Unie wordt het op grond van hun procedurele autonomie aan de lidstaten overgelaten om de reikwijdte van het beroepsgeheim van de advocaat te bepalen. In diezelfde richting stellen andere partijen in de procedure, met name ECLA en CCBE, dat het recht van de Unie met betrekking tot het beroepsgeheim van de advocaat een verwijzing („renvoi”) naar het nationale beroepsrecht voor advocaten bevat. Weliswaar geldt krachtens het recht van de Unie het vereiste van onafhankelijkheid van advocaten, maar het wordt aan de nationale bepalingen overgelaten om te definiëren welke jurist in de desbetreffende lidstaat met betrekking tot het beroepsgeheim van de advocaat als onafhankelijke advocaat moet worden beschouwd.

165. Dit argument overtuigt mij niet.

166. Noch artikel 14, leden 1 tot en met 3, van verordening nr. 17, noch het algemene rechtsbeginsel van de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat verwijzen op de een of andere manier naar het nationale recht. Stellig refereert het Hof in het arrest AM&S aan de rechtsordes van de lidstaten. Het doet dit echter met het duidelijke doel om, ondanks alle verschillen tussen de nationale bepalingen, uniforme, op het niveau van de Unie geldende normen voor de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat te ontwikkelen.(125)

167. Een dergelijke uniforme uitlegging en toepassing van het beroepsgeheim van de advocaat die voor de gehele Unie geldt met betrekking tot verificaties van de Commissie in mededingingsprocedures is ook beslist noodzakelijk.

168. Er zou afbreuk worden gedaan aan de uniforme gelding van het recht van de Unie indien bij de beslissing over de rechtmatigheid van handelingen van de organen van de Unie, normen of beginselen van het nationale recht zouden worden betrokken; de rechtmatigheid van dergelijke handelingen – hier: de rechtmatigheid van handelingen van de Commissie als Europese mededingingsautoriteit bij doorzoekingen – kan enkel aan de hand van het recht van de Unie worden beoordeeld.(126) Het opstellen van bijzondere, van de wetgeving of het grondwettelijke stelsel van een bepaalde lidstaat afhankelijke beoordelingscriteria zou afbreuk doen aan de materiële eenheid en de werking van het recht van de Unie en de interne markt.(127)

169. Inhoudelijke verschillen en verschillen in de omvang van het beroepsgeheim van de advocaat, afhankelijk van in welke lidstaat de Commissie een verificatie verricht, zouden ten slotte tot een juridische lappendeken verworden die niet met het beginsel van de interne markt verenigbaar zou zijn. De inzet van de Commissie als supranationale mededingingsautoriteit heeft juist tot doel alle ondernemingen binnen de Europese Unie aan uniforme regels met betrekking tot het mededingingsrecht te onderwerpen en voor hen gelijke concurrentievoorwaarden binnen de interne markt (het zogenoemde „level playing field”) te scheppen.

170. Voorts pleit voor een autonome uitlegging van de omvang van de waarborgen die het biedt, dat het beroepsgeheim van de advocaat in het recht van de Unie de status van een grondrecht heeft. De grondrechten die binnen de werkingssfeer van het recht van de Unie gelden, moeten voor alle burgers van de Unie en voor alle ondernemingen waarop het recht van de Unie betrekking heeft, dezelfde inhoud hebben. In mededingingsprocedures moeten alle ondernemingen waarbij de Commissie een verificatie verricht, tegenover deze instantie dezelfde Unierechtelijke bescherming van de grondrechten genieten, ongeacht op welke plaats de doorzoeking plaatsvindt.

171. Anders dan CCBE meent, kan de bepaling van de inhoud en reikwijdte van het beroepsgeheim van de advocaat in mededingingsrechtelijke procedures niet met een beroep op het subsidiariteitsbeginsel aan de lidstaten worden overgelaten. Het recht inzake mededingingsprocedures (verordening nr. 17 c.q. verordening nr. 1/2003) is in de eerste plaats onderdeel van de voor de interne markt bevorderlijke mededingingsregels, waarvan de vaststelling tot de exclusieve bevoegdheden van de Unie behoort (artikel 3, lid 1, sub b, VWEU); het subsidiariteitsbeginsel is op dit gebied dus niet van toepassing (artikel 5, lid 3, VEU). Daarnaast kan de uitoefening van de door het Verdrag verleende rechten in individuele gevallen – in casu het beroep op het beroepsgeheim van de advocaat – niet van het subsidiariteitsoverwegingen afhangen.(128)

172. Het nationale recht komt in het kader van verificaties door de Commissie in haar hoedanigheid van Europese mededingingsautoriteit enkel aan de orde wanneer de autoriteiten van de lidstaten haar bijstand verlenen, met name wanneer weerstand van de betrokken ondernemingen met behulp van dwangmiddelen moet worden overwonnen (artikel 14, lid 6, van verordening nr. 17 c.q. artikel 20, lid 6, van verordening nr. 1/2003). Daarentegen wordt enkel op grond van het recht van de Unie bepaald welke documenten en bescheiden van de onderneming de Commissie in het kader van haar mededingingsrechtelijke doorzoekingen mag onderzoeken en kopiëren.

173. Gelet op een en ander moet het argument van rekwirantes en de partijen in de procedure die hen ondersteunen, dat de inhoud en reikwijdte van het beroepsgeheim van de advocaat van het nationale recht afhangt, worden afgewezen.

b)      Beginsel van bevoegdheidstoedeling

174. In aanvulling daarop beroepen rekwirantes en de partijen die hen ondersteunen, meer bepaald ECLA, zich op het beginsel van bevoegdheidstoedeling. Zij stellen dat de Unie niet bevoegd is te bepalen welke advocaten voor de communicatie met hun cliënt een beroep op het beroepsgeheim van de advocaat mogen doen.

175. Ingevolge het beginsel van bevoegdheidstoedeling mag de Unie enkel binnen de grenzen van de bevoegdheden die haar door de lidstaten in de Verdragen zijn toegedeeld handelen om de daarin bepaalde doelstellingen te verwezenlijken (artikel 5, lid 2, eerste volzin, juncto lid 1, eerste volzin, VEU, voorheen artikel 5, lid 1, EG).(129) Bevoegdheden die in de Verdragen niet aan de Unie zijn toegedeeld, behoren aan de lidstaten toe (artikel 4, lid 1, en artikel 5, lid 2, tweede volzin, VEU).

176. De bewering dat de Unie niet bevoegd is om de reikwijdte van het beroepsgeheim van de advocaat met betrekking tot verificaties van de Commissie in mededingingsprocedures te bepalen, ontbeert elke grond.

177. Artikel 14 van verordening nr. 17, die de verificatiebevoegdheden van de Commissie in mededingingsprocedures vastlegt, heeft artikel 87 EEG-Verdrag (thans artikel 103 VWEU) als rechtsgrondslag.(130) Zoals artikel 3, lid 1, sub b, VWEU thans verduidelijkt, betreft het zelfs een exclusieve bevoegdheid van de Unie.

178. Het beroepsgeheim van de advocaat, dat grenzen stelt aan de verificatiebevoegdheden van de Commissie,(131) berust, zoals reeds vermeld, op een fundamenteel algemeen rechtsbeginsel van het recht van de Unie.(132) De bepaling van zijn inhoud en zijn reikwijdte behoren tot de hoogsteigen taken van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat ter verzekering van de eerbiediging van het recht bevoegd is de Verdragen uit te leggen en toe te passen (artikel 19, lid 1, tweede volzin, VEU).

179. Bijgevolg moet het betoog van rekwirantes en enkele van de partijen die hen ondersteunen op het punt van de onbevoegdheid van de Unie worden afgewezen.

180. In aanvulling daarop voert ECLA tezamen met andere partijen in de procedure aan dat zou worden ingegrepen in de nationale bevoegdheid om het beroep van advocaat te reguleren indien het recht van de Unie zich niet zou oriënteren op de desbetreffende nationale regelgeving inzake de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat voor de communicatie met bedrijfsjuristen.

181. Ook dit bezwaar kan niet worden aanvaard. Het kan niet worden betwist dat de lidstaten bij de huidige stand van het recht van de Unie bevoegd zijn om de uitoefening van het beroep van advocaat te reguleren.(133) Bij de uitoefening van die bevoegdheid dienen zij echter, net als op andere rechtsgebieden(134), het toepasselijke recht van de Unie in acht te nemen en de bevoegdheden van de Unie te eerbiedigen.(135)

182. Zoals ik zojuist uitvoerig heb besproken, valt het binnen de – exclusieve – bevoegdheid van de Unie om de voor de werking van de interne markt bevorderlijke mededingingsregels en de inhoud en de grenzen van de verificatiebevoegdheden van de Commissie in haar hoedanigheid van Europese mededingingsautoriteit vast te leggen. Deze laatste maatregelen zijn noch naar hun inhoud, noch naar hun strekking specifiek beroepsregulerend. Zij kunnen hoogstens onrechtstreeks een invloed uitoefenen op de werkzaamheid van de betrokken ondernemingen en op de door hen geïnstrueerde advocaten. Deze invloeden zijn echter enkel van algemene aard, net als talrijke andere regelingen van de Unie en de lidstaten op de meest onderscheiden rechtsgebieden – denk aan het belastingrecht, het strafrecht, het jaarrekeningenrecht en het recht inzake openbare aanbestedingen – die geregeld de dagdagelijkse bedrijfsvoering van ondernemingen en advocaten kunnen beïnvloeden. Bijgevolg valt niet in te zien dat in de nationale bevoegdheid tot regulering van de uitoefening van het beroep van advocaat wordt ingegrepen.

183. Gelet op een en ander zijn ook de bezwaren van verschillende partijen in de procedure, ontleend aan de bevoegdheidsregeling, ongegrond.

c)      Enkele andere argumenten

184. Tot slot richt mij nog tot twee andere argumenten die tegen het bestreden arrest van het Gerecht zijn aangevoerd.

185. In de eerste plaats betoogt ECLA dat het recht van de Unie niet de door het nationale recht geboden bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat voor de communicatie met bedrijfsjuristen mag „ontnemen” of „uithollen”.

186. Daarbij zou ik willen opmerken dat het nationale recht een dergelijke bescherming enkel in zijn respectievelijke werkingssfeer kan bieden, dus met name met betrekking tot de nationale mededingingsautoriteiten die in het kader van hun mededingingsprocedures verificaties verrichten. Met betrekking tot dergelijke nationale procedures en doorzoekingsmaatregelen wordt een eventuele bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat niet „ontnomen”of „uitgehold” door het recht van de Unie, maar blijft deze onbeperkt bestaan. De AM&S-rechtspraak geldt enkel voor door de Commissie gevoerde mededingingsprocedures en verificaties; het voor de nationale procedure geldende recht blijft daardoor volledig onaangetast.

187. Meer algemeen is het inherent aan gelaagde systemen zoals de Europese Unie, dat er op lokaal, regionaal, nationaal en supranationaal niveau regelingen met een andere inhoud kunnen bestaan, waarvan de werkingssferen stellig kunnen verschillen. Een harmonisering van de situatie rechtens op het niveau van de Unie en op nationaal niveau moet, zoals gezegd, aan de wetgever van de Unie voorbehouden blijven.(136)

188. In de tweede plaats geeft ACCE te kennen dat het recht van de Unie de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat zelfs zou moeten uitbreiden tot de communicatie met bedrijfsjuristen die in derde landen als advocaat zijn toegelaten.

189. Deze eis moet worden afgewezen. Zelfs indien men – anders dan de door mij voorgestelde oplossing – het beroepsgeheim van de advocaat zou willen uitbreiden tot bedrijfs‑ of concerninterne communicatie met bedrijfsjuristen die in de Europese Economische Ruimte als advocaat zijn toegelaten, is een nog verdergaande oprekking tot advocaten uit derde landen in geen geval gerechtvaardigd.

190. Anders dan tussen de lidstaten, bestaat er in de verhouding met derde landen in het algemeen immers geen toereikende grond voor wederzijdse erkenning van advocatendiploma’s en gedragsrechtelijke voorwaarden waaraan hun advocaten bij de uitoefening van hun beroep onderworpen zijn. In sommige gevallen kan zelfs niet met zekerheid worden vastgesteld of het desbetreffende derde land een voldoende geconsolideerde rechtsstaatstraditie heeft waarbinnen advocaten hun beroep in de noodzakelijke onafhankelijkheid kunnen uitoefenen, zodat zij hun rol van medewerker van de justitie kunnen waarnemen. Het kan niet de taak van de Commissie of de rechters van de Unie zijn om dit in elk geval, onder verwijzing naar de in het betrokken derde land geldende regels en gebruiken, omstandig te onderzoeken, temeer omdat een efficiënte administratieve samenwerking met de autoriteiten van derde landen niet in elk geval kan worden gewaarborgd.

d)      Voorlopige conclusie

191. Ook het derde middel is daarom ongegrond.

4.      Samenvatting

192. Daar geen van de door Akzo en Akcros opgeworpen middelen slaagt en geen van de door de interveniënten aangevoerde argumenten doel treft, moet de hogere voorziening in haar geheel worden afgewezen.

193. Mocht het Hof evenwel tot de conclusie komen dat de bedrijfs‑ of concerninterne communicatie met advocaten in dienstbetrekking door het beroepsgeheim van de advocaat gedekt is, moet de zaak na vernietiging van het bestreden arrest naar het Gerecht worden terugverwezen, zodat dit de feiten verder kan ophelderen (artikel 61 van het Statuut van het Hof). Dan moet namelijk nog worden vastgesteld of de beide in geding zijnde e-mails, volgens hun inhoud en samenhang voor de uitoefening van de rechten van de verdediging dienden.

V –    Kosten

194. Wordt de hogere voorziening, zoals ik in het onderhavige geval in overweging geef, verworpen, dan beslist het Hof ten aanzien van de proceskosten (artikel 122, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering), waarbij de details geregeld zijn in artikel 69 juncto artikel 118, van het Reglement voor de procesvoering.

195. Volgens artikel 69, lid 2, eerste alinea, juncto artikel 118 van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen voor zover dit is gevorderd. Overeenkomstig artikel 69 lid 2, tweede alinea, bepaalt het Hof, indien meer partijen in het ongelijk zijn gesteld, het door elk hunner te dragen deel van de proceskosten. Aangezien rekwiranten in het ongelijk zijn gesteld, moeten zij overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten; deze kosten moeten zij hoofdelijk en gezamenlijk dragen, aangezien zij de hogere voorziening gezamenlijk hebben ingesteld.(137)

196. In afwijking daarvan dragen Ierland, het Koninkrijk der Nederlanden en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, die in het geding zijn tussengekomen, elk hun eigen kosten overeenkomstig artikel 69, lid 4, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering.

197. Ook de overige partijen in de procedure die een hogere voorziening met memories voor het Hof ondersteunen, kunnen onder overeenkomstige toepassing van artikel 69, lid 4, derde alinea, van het Reglement voor de procesvoering elk in hun eigen kosten worden verwezen.(138) Aangezien CCBE, ARNOVA, ECLA, ACCE en IBA de hogere voorziening van Akzo en Akcros met hun memories hebben ondersteund en daarbij in het ongelijk zijn gesteld, komt het gerede voor hen – in afwijking van het in punt 195 gestelde – elk in hun eigen kosten te verwijzen.

VI – Conclusie

198. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt:

1)      De hogere voorziening wordt afgewezen.

2)      Ierland, het Koninkrijk der Nederlanden en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland zullen elk hun eigen kosten dragen.

3)      De Conseil des barreaux européens, de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, de European Company Lawyers Association, de American Corporate Counsel Association (European Chapter) en de International Bar Association zullen elk hun eigen kosten dragen.

4)      Voor het overige worden Akzo Nobel Chemicals Ltd en Akcros Chemicals Ltd hoofdelijk en gezamenlijk in de kosten van de procedure verwezen.

1 – Oorspronkelijke taal: Duits.

2 – In de procestaal: „legal professional privilege”.

3 – Onder advocaat in dienstbetrekking versta ik hier en in het navolgende een jurist die in dienstverband in de afdeling juridische zaken van een onderneming of een concern werkzaam is en tegelijk krachtens de toepasselijke nationale voorschriften als advocaat toegelaten is.

4 – Deze zaak heeft in de vakliteratuur veel aandacht gekregen (vergelijk onder meer Gray, M., „The Akzo Nobel Judgment of the Court of First Instance”, Irish Journal of European Law 14 (2007), blz. 229-242; Prieto, C., „Pouvoirs de vérification de la Commission et protection de la confidentialité des communications entre avocats et clients”, La semaine juridique – édition générale 2007, II-10201, blz. 35-37; Cheynel, B., „Heurs et malheurs du ‚legal privilege’ devant les juridictions communautaires”, Revue Lamy de la Concurrence – Droit, Économie, Régulation 2008, nr. 14, blz. 89-93; Mykolaitis, D., „Developments of Legal Professional Privilege under the Akzo/Akcros Judgment”, International Trade Law and Regulation 2008, blz. 1-6; Weiß, W., „Neues zum legal professional privilege”, Europarecht 2008, blz. 546-557). Er werd zelfs zo uitgekeken naar een beslissing van de hoogste rechtelijke instantie dat op sommige plaatsen vorig jaar reeds in de literatuur een vermeend arrest van het Hof is besproken [Brüssow, R., „Das Anwaltsprivileg des Syndikus im Wirtschaftsstrafverfahren”, in: Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins (ed.), Strafverteidigung im Rechtsstaat, Baden-Baden, 2009, blz. 91-106; vergelijk ook Huff, M., „Recht und Spiel”, in: Frankfurter Allgemeine Zeitung nr. 183, 10 augustus 2009, blz. 28].

5 – Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB 2003, L 1, blz. 1).

6 – Hierna: „rekwirantes”.

7 – Arrest van 17 september 2007, Akzo Nobel Chemicals en Akcros Chemicals/Commissie (T‑125/03 en T‑253/03, Jurispr. blz. II‑3523).

8 – Verordening (EEG) nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962: Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB nr. 13, blz. 204).

9 – Vergelijk aangaande de vervanging van verordening nr. 17 door verordening nr. 1/2003, artikel 43, lid 1, juncto artikel 45 van verordening nr. 1/2003.

10 – Vergelijk in dat verband en in het navolgende, punten 1‑14 van het bestreden arrest.

11 – Beschikking C(2003) 85/4 van de Commissie van 30 januari 2003, gewijzigd bij beschikking C(2003) 559/4 van de Commissie van 10 februari 2003.

12 – Mededingingsautoriteit van het Verenigd Koninkrijk.

13 – De verificatie vond plaats in het kader van mededingingsprocedure COMP/38.589 over toevoegingsmiddelen voor kunststof, meer bepaald hittestabilisatoren; vergelijk in aanvulling daarop de door de Commissie op 14 februari 2003 bekendgemaakte inlichtingen (MEMO/03/33).

14 – C(2003) 1533 def.

15 – Vergelijk punt 7 van deze conclusie.

16 – Vergelijk punt 16 van deze conclusie.

17 – Beschikking van de president van het Gerecht van 30 oktober 2003, Akzo Nobel Chemicals en Akcros Chemicals/Commissie (T‑125/03 R en T‑253/03 R, Jurispr. blz. II‑4771).

18 – Beschikking van de president van het Hof van 27 september 2004, Commissie/Akzo en Akcros [C‑7/04 P(R), Jurispr. blz. I‑8739].

19 – Het origineel van het aanvankelijk per telefax ingediende verzoek om een hogere voorziening werd op 8 december 2007 ter griffie van het Hof neergelegd.

20 – Beschikkingen van de president van de Vijfde kamer van het Gerecht van 4 november 2003 en 10 maart 2004, evenals van de president van de Eerste kamer van het Gerecht van 26 februari 2007.

21 – Beschikking van de president van het Hof van 8 juli 2008, Akzo Nobel Chemicals en Akcros Chemicals/Commissie e.a. (C‑550/07 P).

22 – Vergelijk de zes beschikkingen van de president van het Hof van 5 februari 2009, Akzo Nobel Chemicals en Akcros Chemicals/Commissie e.a. (C‑550/07 P), evenals – op het nieuwe verzoek van LSEW – zijn beschikking van 17 november 2009, Akzo Nobel Chemicals en Akcros Chemicals/Commissie e.a. (C‑550/07 P).

23 – Beschikking van het Gerecht (Vijfde kamer) van 28 mei 2004.

24 – Mededingingsprocedure COMP/38.589 – „Hittestabilisatoren”; vergelijk de persmededeling van de Commissie van 11 november 2009 (IP/09/1695).

25 – Vergelijk aangaande het vereiste van een procesbelang in een hogere voorziening, arrest van 19 oktober 1995, Rendo e.a./Commissie (C‑19/93 P, Jurispr. blz. I‑3319, punt 13), en mijn conclusie van 13 december 2007 in de zaak Bertelsmann & Sony/Impala (arrest van 10 juli 2008, C‑413/06 P, Jurispr. blz. I‑4951, punt 74).

26 – Arrest Rendo e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 25, punt 13); en arresten van 13 juli 2000, Parlement/Richard (C‑174/99 P, Jurispr. blz. I‑6189, punt 33); 25 juli 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Raad (C‑50/00 P, Jurispr. blz. I‑6677, punt 21); 3 april 2003, Parlement/Samper (C‑277/01 P, Jurispr. blz. I‑3019, punt 28); 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie (C‑97/08 P, Jurispr. blz I‑00000, punt 33), en 17 september 2009, Commissie/Koninklijke Friesland Campina (C‑519/07 P, Jurispr. blz I‑00000, punt 63).

27 – Zie in die zin arrest van 24 maart 1993, CIRFS e.a./Commissie (C‑313/90, Jurispr. blz. I‑1125, punten 30 en 31).

28 – Wanneer de ambtenaren van de Commissie van de inhoud van het document kennis hebben genomen, kan de inbreuk op het grondrecht ook na de teruggave of de vernietiging van het document nog doorwerken. Ook dat procesbelang blijft dan voortbestaan.

29 – Arresten van 15 mei 1986, Johnston (222/84, Jurispr. blz. 1651, punten 18 en 19); 25 juli 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Raad, (aangehaald in voetnoot 26, punt 39); 13 maart 2007, Unibet (C‑432/05, Jurispr. blz. I‑2271, punt 37), en 3 september 2008, Kadi en Al Barakaat International Foundation/Raad en Commissie (C‑402/05 P en C‑415/05 P, Jurispr. blz. I‑6351, punt 335).

30 – Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden („EVRM”, ondertekend te Rome op 4 november 1950). Het EVRM komt volgens vaste rechtspraak bijzondere betekenis toe bij de vaststelling van de grondrechtnorm die de Europese Unie in acht moet nemen; vergelijk onder meer arrest Hof van 26 juni 2007, Ordre des barreaux francophones et germanophone e.a. (C‑305/05, Jurispr. blz. I‑5305, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak); vergelijk ook artikel 6, lid 3, VEU.

31 – Het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie werd aanvankelijk op 7 december 2000 te Nice (PB C 364, blz. 1) en daarna nog eens op 12 december 2007 te Straatsburg (PB C 303, blz. 1) afgekondigd.

32 – Zie arrest van 18 mei 1982, AM&S/Commissie („AM&S”, 155/79, Jurispr. blz. 1575, met name punt 18). Vergelijk bovendien de conclusie van advocaat-generaal Léger van 10 juli 2001 in de zaak Wouters e.a. (arrest van 19 februari 2002, C‑309/99, Jurispr. blz. I‑1577, punt 182) en van advocaat-generaal Poiares Maduro van 14 december 2006 in de zaak Ordre des barreaux francophones et germanophone e.a. (aangehaald in voetnoot 30, punt 39). Vergelijk ook de beschikking van het Gerecht van 4 april 1990, Hilti/Commissie (T‑30/89, Jurispr. blz. II‑163, punten 13 en 14).

33 – Dit betreft het Verenigd Koninkrijk en Ierland, waarvan het rechtsstelsel door de „common law” wordt gevormd.

34 – Met name in Bulgarije (artikel 30, lid 5, van de Bulgaarse grondwet) en in Spanje (artikel 24, lid 2, van de Spaanse grondwet) is het beroepsgeheim van de advocaat grondwettelijk verankerd; daarnaast is het beroepsgeheim van de advocaat onder meer ook in Italië, Portugal en Roemenië op bepalingen uit de grondwet en in Zweden op wettelijke bepalingen op het niveau van de grondwet terug te voeren.

35 – In de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) wordt evenwel in de regel enkel naar artikel 8 EVRM verwezen; vergelijk bijvoorbeeld arresten Campbell/Verenigd Koninkrijk van 25 maart 1992 (klacht nr. 13590/88, serie A, nr. 233); Niemietz/Duitsland van 16 december 1992 (klacht nr. 13710/88, serie A, nr. 251-B); Foxley/Verenigd Koninkrijk van 20 september 2000 (klacht nr. 33274/96); Smirnov/Rusland van 7 juni 2007 (klacht nr. 71362/01), en André e.a./Frankrijk van 24 juli 2008 (klacht nr. 18603/03). Soms wordt echter ook het verband met artikel 6 EVRM gelegd (vergelijk bijvoorbeeld arresten Niemietz/Duitsland, reeds aangehaald, punt 37, en Foxley/Verenigd Koninkrijk, reeds aangehaald, punt 50).

36 – Ten tijde van de vaststelling van de litigieuze beschikking van de Commissie kwamen aan het Handvest van de grondrechten echter nog geen met het primaire recht vergelijkbare rechtsgevolgen toe. Het gaf echter toen al als juridisch referentiepunt uitsluitsel over de door het recht van de Unie gewaarborgde grondrechten (vergelijk onder meer arrest Unibet, aangehaald in voetnoot 29, punt 37, en arrest van 27 juni 2006, Parlement/Raad, C‑540/03, Jurispr. blz. I‑5769, punt 38, evenals punt 108 van mijn conclusie van 8 september 2005 in die laatste zaak).

37 – Arrest AM&S (aangehaald in voetnoot 32, punten 20 en 23); in diezelfde zin EHRM, arrest André e.a./Frankrijk (aangehaald in voetnoot 35, punt 41).

38 – In het Duitse spraakgebruik is de verwijzing naar de advocaat als „Organ der Rechtspflege” (orgaan van de rechtspleging) gebruikelijker; er is echter, voor zover in de onderhavige context van belang, geen inhoudelijk verschil met het door het Hof in het arrest AM&S gebruikte begrip van „Mitgestalter der Rechtspflege” (medewerker van de justitie).

39 – Arrest AM&S (aangehaald in voetnoot 32, punten 20, 23 en 24); naar analogie EHRM, arrest Niemietz/Duitsland (aangehaald in voetnoot 35, punt 37).

40 – Arrest Ordre des barreaux francophones et germanophone e.a. (aangehaald in voetnoot 30, punt 32).

41 – De verificatiebevoegdheden van de Commissie op het gebied van de Europese concentratiecontrole krachtens artikel 13 van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen („EG-concentratiecontroleverordening”, PB L 24, blz. 1), zijn vergelijkbaar met die van artikel 20 van verordening nr. 1/2003 en blijven daar slechts miniem bij achter.

42 – Aangehaald in voetnoot 32.

43 – Hieronder versta ik de punten 10‑43 van het verzoekschrift.

44 – Arrest AM&S (aangehaald in voetnoot 32, punten 21 en 22).

45 – Voor zover de Commissie in de onderhavige zaak de verwijzing naar de rechten van de verdediging in twijfel trekt, doet zij dit enkel met betrekking tot het procesbelang van rekwirantes, vergelijk in dat verband de punten 33‑45 van de onderhavige conclusie.

46 – Ierland schijnt de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat zelfs te willen uitbreiden tot deze bedrijfsjuristen, waarvan de „onafhankelijkheid” enkel door arbeidsrechtelijke constructies gewaarborgd wordt (punt 12 van de memorie in interventie).

47 – In het Duits: „Rechtsanwalt im Dienstverhältnis”.

48 – Met de aanduiding „Cohen-advocaat” wordt herinnerd aan de voorzitter van een groep van deskundigen die voorafgaand aan de hervorming van het Nederlandse gedragsrecht werd ingesteld.

49 – Arrest AM&S (aangehaald in voetnoot 32, punten 21 en 27).

50 – Conclusie van advocaat-generaal Sir Gordon Slynn van 26 januari 1982 in de zaak AM&S (aangehaald in voetnoot 32, blz. 1655).

51 – Arrest AM&S (aangehaald in voetnoot 32, punt 24).

52 – Arrest AM&S (aangehaald in voetnoot 32, punten 21 en 27).

53 – Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Léger in de zaak Wouters e.a. (aangehaald in voetnoot 32, punt 181): „[De onafhankelijkheid van de advocaat] komt tevens tot uitdrukking in de relatie met de cliënt, die niet de werkgever van zijn advocaat mag worden.”

54 – Punt 168 van het bestreden arrest.

55 – Dit betreft het zogenoemde professioneel statuut voor de advocaat in dienstbetrekking.

56 – De achtergrond van deze discussie werd gevormd door de uiteenlopende opvattingen van partijen over de „incentivestructuur” („incentive structure”) voor de activiteit van advocaten in dienstbetrekking en externe advocaten.

57 – Dit is met name in Duitsland het geval. Ook in Nederland is volgens opgave tijdens de mondelinge behandeling voor het Hof een activiteit als advocaat in dienstbetrekking voor externe opdrachtgevers toegelaten.

58 – Dit zou slechts anders zijn indien een advocaat in dienstbetrekking naast zijn werkzaamheid in de juridische afdeling van een onderneming of concern ook voor externe cliënten werkzaam is, die niet met zijn werkgever verbonden zijn. Zijn communicatie met dergelijke externe cliënten valt onder de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat, omdat de advocaat in dienstbetrekking van hen onafhankelijk is.

59 – Punt 44‑48 van het verzoekschrift.

60 – Arresten van 20 oktober 2005, Commissie/Portugal (C‑334/03, Jurispr. blz. I‑8911, punt 24), en 12 september 2006, Eman en Sevinger (C‑300/04, Jurispr. blz. I‑8055, punt 57); vergelijk ook arresten van 19 oktober 1977, Ruckdeschel (117/76 en 16/77, Jurispr. blz. 1753, punt 7); 12 maart 1987, Raiffeisen Hauptgenossenschaft (215/85, Jurispr. blz. 1279, punt 23), en 19 november 1998, SFI (C‑85/97, Jurispr. blz. I‑7447, punt 30).

61 – Het twaalfde aanvullend protocol bij het EVRM is op 4 november 2000 te Rome ter ondertekening voorgelegd en op 1 april 2005 in werking getreden. Het is tot nu toe niet door alle lidstaten van de Europese Unie ondertekend en ook weinige van hen (Spanje, Luxemburg, Nederland, Roemenië, Cyprus en Finland) hebben het geratificeerd; vergelijk in dit verband de internetpagina van de Raad van Europa met de stand van de ratificaties op http://conventions.coe.int (het laatst bezocht op 21 februari 2010). De beperkte participatie relativeert het belang van het protocol voor de oplossing van de onderhavige zaak.

62 – Arresten van 10 januari 2006, IATA en ELFAA (C‑344/04, Jurispr. blz. I‑403, punt 95); 3 mei 2007, Advocaten voor de Wereld (C‑303/05, Jurispr. blz. I‑3633, punt 56); 16 december 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e.a. („Arcelor”, C‑127/07, Jurispr. blz. I‑9895, punt 23), en 7 juli 2009, S.P.C.M. e.a. (C‑558/07, Jurispr. blz. I‑00000, punt 74).

63 – Zie in die zin arrest Arcelor (aangehaald in voetnoot 62, punt 26).

64 – Vergelijk de punten 48 en 49 van de onderhavige conclusie.

65 – Vergelijk de uiteenzettingen over het eerste onderdeel van het eerste middel, met name de punten 61‑72 van de onderhavige conclusie.

66 – Arrest AM&S (aangehaald in voetnoot 32, punt 18).

67 – Vergelijk in dat verband nogmaals de uiteenzettingen over het eerste onderdeel van het eerste middel, met name de punten 66‑71 van de onderhavige conclusie.

68 – In de oorspronkelijke taal: „[t]here is no uniform answer to the question of privilege of in-house lawyers in all Member States” (punt 52 van de memorie van antwoord van ECLA).

69 – In de oorspronkelijke taal: „lack of uniform tendency at national level” (punt 52 van het verzoekschrift van Akzo en Akcros).

70 – Punt 170 juncto punt 177 van het bestreden arrest.

71 – Zie in diezelfde zin artikel 220, eerste alinea, EG en artikel 164 EEG-Verdrag.

72 – Zie bijvoorbeeld – over de intrekking van een begunstigende administratieve handeling – arrest van 12 juli 1957, Algera e.a./Gemeenschappelijke Vergadering van de EGKS („Algera”, 7/56 en 3/57‑7/57, Jurispr. blz. 85, 120), en – over de bescherming van de grondrechten op het niveau van de Unie – arrest van 17 december 1970, Internationale Handelsgesellschaft (11/70, Jurispr. blz. 1125, punt 4).

73 – Zie arresten Internationale Handelsgesellschaft (aangehaald in voetnoot 72, punt 4) en Advocaten voor de Wereld (aangehaald in voetnoot 62, punt 45); arresten van 14 mei 1974, Nold KG/Commissie (4/73, Jurispr. blz. 491, punt 13); 13 december 1979, Hauer (44/79, Jurispr. blz. 3727, punt 15); 21 september 1989, Hoechst/Commissie (46/87 en 227/88, Jurispr. blz. 2859, punt 13); 3 mei 2005, Berlusconi e.a. (C‑387/02, C‑391/02 en C‑403/02, Jurispr. blz. I‑3565, punten 68 en 69), en 19 januari 2010, Kücükdeveci (C‑555/07, Jurispr. blz. I‑00000, punt 20).

74 – Zie bijvoorbeeld arresten Algera (aangehaald in voetnoot 72, blz. 118) en AM&S (aangehaald in voetnoot 32, punten 18‑21), en arrest van 9 september 2008, FIAMM en FIAMM Technologies/Raad en Commissie („FIAMM”, C‑120/06 P en C‑121/06 P, Jurispr. blz. I‑6513, punten 170, 171 en 176).

75 – Zie in die zin arrest Internationale Handelsgesellschaft (aangehaald in voetnoot 72, punt 4) en de conclusies van advocaat-generaal Roemer van 13 juli 1971 in de zaak Zuckerfabrik Schöppenstedt/Raad (5/71, Jurispr. blz. 975, 990), en van advocaat-generaal Poiares Maduro van 20 februari 2008 in de zaak FIAMM (aangehaald in voetnoot 74, punten 55 en 56).

76 – Zie in diezelfde zin de conclusies van advocaat-generaal Roemer in de zaak Zuckerfabrik Schöppenstedt/Raad (aangehaald in voetnoot 75, blz. 990) en van advocaat-generaal Poiares Maduro in de zaak FIAMM (aangehaald in voetnoot 74, punten 55 en 56).

77 – Arrest van 22 november 2005, Mangold (C‑144/04, Jurispr. blz. I‑9981, punt 75), en arrest Kücükdeveci (aangehaald in voetnoot 73, punt 21).

78 – Het verbod van leeftijdsdiscriminatie is met name in § 6 van de Finse grondwet en – speciaal voor het beroepsleven – in artikel 59, lid 1, van de Portugese grondwet verankerd.

79 – Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PB L 303, blz. 16); vergelijk in dat verband het arrest Kücükdeveci (aangehaald in voetnoot 73, punt 21).

80 – Thans ook uitdrukkelijk in het arrest Kücükdeveci (aangehaald in voetnoot 73, punt 22).

81 – Daaraan ten grondslag liggen de arresten van het Gerecht van 17 december 1991, Hercules Chemicals/Commissie (T‑7/89, Jurispr. blz. II‑1711, punt 54); 18 december 1992, Cimenteries CBR e.a./Commissie (T‑10/92–T‑12/92 en T‑15/92, Jurispr. blz. II‑2667, punt 38), en 1 april 1993, BPB Industries en British Gypsum/Commissie (T‑65/89, Jurispr. blz. II‑389, punt 29 en 30). Recent bevestigd in het arrest van het Hof van 6 april 1995, BPB Industries en British Gypsum/Commissie (C‑310/93 P, Jurispr. blz. I‑865).

82 – Meer bepaald is de Commissie, zoals uitvoerig besproken tijdens de mondelinge behandeling, in het kader van artikel 14 van verordening nr. 17 c.q. de artikelen 20 en 21 van verordening nr. 1/2003 niet bevoegd om dwangmiddelen te gebruiken.

83 – Dit betreft meer bepaald Bulgarije, Tsjechië, Estland, Griekenland, Frankrijk, Italië, Cyprus, Luxemburg, Hongarije, Oostenrijk, Roemenië, Slovenië, Slowakije, Finland en Zweden. In het bijzonder met betrekking tot de situatie rechtens in Cyprus merk ik nog op dat practising advocates (advocaten die de praktijk uitoefenen) weliswaar lid van de board of directors van een onderneming mogen zijn, maar dat zij niet als employees (werknemers) van die onderneming of haar managing directors aangesteld mogen worden.

84 – Het Duitse recht staat weliswaar toe dat bedrijfsjuristen als advocaten worden toegelaten (zogenoemde Syndikusanwälte), maar verleent hen voor hun bedrijfsinterne communicatie met hun werkgever echter niet het beroepsgeheim van de advocaat. Omgekeerd schijnt voor bedrijfsjuristen in Griekenland onder bepaalde voorwaarden een beroepsgeheim met vergelijkbaar verre strekking te bestaan, ondanks dat zij niet als advocaat kunnen worden toegelaten.

85 – Tot deze categorie kunnen Denemarken, Spanje, Letland, Litouwen, Malta en Roemenië worden gerekend. Bijzonder onduidelijk is de situatie rechtens in België. Weliswaar gelden er in België sinds het jaar 2000 specifieke voorschriften voor de beroepsgroep van de bedrijfsjuristen waarvan de leden aan bepaalde gedragsrechtelijke voorwaarden onderworpen zijn wanner zij bij het Instituut voor bedrijfsjuristen (IBJ) zijn ingeschreven. Het op de Belgische bedrijfsjuristen toepasselijke beroepsgeheim schijnt echter – met name vanwege het ontbreken van een verwijzing naar artikel 458 van het Belgische Strafwetboek in artikel 5 van de Wet van 1 maart 2000 – minder ver te strekken dan voor advocaten en schijnt bovendien door de Belgische mededingingsautoriteit (Auditoraat van de Raad voor de mededinging) thans niet in de zin van een bescherming voor bedrijfsinterne communicatie met bedrijfsjuristen erkend te worden (vergelijk in dat verband Marchandise, P., en Sabbe, S., „Akzo ‚op zijn Belgisch’: de renaissance van het surrealisme?”, TBM-RCB 2009, blz. 54; Cattaruzza, J., „Reactie IBJ op het gewijzigd standpunt van het Auditoraat inzake vertrouwelijkheid adviezen bedrijfsjurist”, TBM-RCB 2008, blz. 42); dit punt moet nog in de Belgische rechtspraak worden verduidelijkt.

86 – Dit lijkt bijvoorbeeld Finland en Slovenië te betreffen. Ook in België wordt het huidige standpunt van de mededingingsautoriteit aldaar (vergelijk voetnoot 85 hierboven) uiteindelijk verklaard door een oriëntatie op de rechtspraak van de rechters van de Unie, namelijk het thans bestreden arrest van het Gerecht in de gevoegde zaken T‑125/03 en T‑253/03.

87 – Dit betreft het Verenigd Koninkrijk en Ierland, maar niet Cyprus (zie voetnoot 83 hierboven); in Malta lijkt de situatie rechtens onduidelijk. In aanvulling daarop merk ik op dat in sommige derde landen in het Angelsaksische gebied, namelijk de Verenigde Staten van Amerika, de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat onder bepaalde voorwaarden ook tot bedrijfsjuristen wordt uitgebreid [vergelijk het basisarrest van US Supreme Court van 13 januari 1981, Upjohn v United States, 449 U.S. 383 (1981); vergelijk ook Walkowiak, V. S., „Attorney-client privilege in civil litigation”, American Bar Association, Illinois, 2008, blz. 7]. Dit lijkt echter geen bestendige tendens in het Angelsaksische gebied te zijn; zo schijnt bijvoorbeeld het Australische federale gerecht, ondanks de principiële erkenning van het „legal professional privilege for in-house counsel” de laatste tijd steeds vaker vraagtekens te plaatsen bij de onafhankelijkheid van bedrijfsjuristen [vergelijk Federal Court of Australia, beslissingen van 12 september 2007, Telstra v Minister for Communications, Information Technology and the Arts (No 2) (2007) FCA 1445, en 13 december 2007, Rich v Harrington (2007) FCA 1987].

88 – Naast Nederland gaat het in het bijzonder om Griekenland, Portugal en Polen. Over Polen merk ik op dat het recht daar een bijzondere beroepsgroep van de radcowie prawni (juridische adviseurs) kent, waarvan de leden aan vergelijkbare gedragsrechtelijke voorwaarden zijn onderworpen als de adwokaci (advocaten); wanneer zij als bedrijfsjurist in dienstverband tewerkgesteld worden is op hen een met het beroepsgeheim van de advocaat vergelijkbaar beroepsgeheim van toepassing.

89 – Vergelijk in het bijzonder Nederland en Polen. De situatie rechtens in België is eveneens op een recente wet terug te voeren, maar is, zoals reeds vermeld, thans onduidelijk (vergelijk voetnoot 85 hierboven). In Frankrijk wordt over een „réforme des professions du droit” (hervorming van de juridische beroepen) gesproken (vergelijk in dat verband onder meer het rapport van de zogenoemde commissie Darrois dat op 8 april 2009 aan de Franse president is overhandigd), maar dit heeft, voor zover na te gaan, nog niet zijn beslag gevonden in een wijziging van de geldende situatie rechtens ten aanzien van het beroepsgeheim van de advocaat of zelfs maar in een wetsvoorstel; het in maart 2010 ingediende wetsvoorstel nr. 2383 betreffende de modernisering van de juridische beroepen („projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques reglementées”) heeft alleszins slechts betrekking op andere deelaspecten en betreft niet het beroepsgeheim van de advocaat.

90 – Vergelijk met betrekking tot verordening nr. 1/2003, parlementsstuk A5‑0229/2001 def. (rapport Evans) met amendement nr. 10 op artikel 14, lid 3, van het voorstel COM(2000) 582 def. van de Commissie; vergelijk met betrekking tot verordening nr. 139/2004, parlementsstuk A5‑0257/2003 def. (rapport Della-Vedova) met amendement nr. 5 op punt 34 van de considerans en amendement nr. 25 op artikel 13, lid 1, van voorstel COM(2002) 711 def. van de Commissie.

91 – In het geval van verordening nr. 1/2003 heeft het Parlement plenair de uit zijn midden stammende amendementen niet aangenomen. In het geval van verordening nr. 139/2004 hebben de amendementen weliswaar de instemming van het Parlement gekregen, maar zijn zij door de Raad niet in deze verordening overgenomen.

92 – In de procestaal: „policy considerations”.

93 – Richtlijn 98/5/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan die waar de beroepskwalificatie is verworven (PB L 77, blz. 36).

94 – Vergelijk in het bijzonder de artikelen 2 en 6 van richtlijn 77/249/EEG van de Raad van 22 maart 1977 tot vergemakkelijking van de daadwerkelijke uitoefening door advocaten van het vrij verrichten van diensten (PB L 78, blz. 17).

95 – Arrest AM&S (aangehaald in voetnoot 32, punt 26).

96 – Artikel 23, lid 2, juncto artikel 2, lid 1, punt 3, sub b, van richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme (PB L 309, blz. 15), in diezelfde zin reeds artikel 6, derde alinea, tweede volzin, juncto artikel 2 bis, punt 5, van richtlijn 91/308/EEG van de Raad van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld (PB L 166, blz. 77), zoals gewijzigd bij richtlijn 2001/97/EG (PB L 344, blz. 76), vergelijk in dat verband ook het arrest Ordre des barreaux francophones et germanophone e.a., aangehaald in voetnoot 30.

97 – Punt 19 van de considerans van richtlijn 2005/60.

98 – De FATF (c.q. Groupe d’action financière, GAFI) is een intergouvernementele instelling die in 1989 te Parijs is opgericht door de toenmalige „G 7”-landen en thans is uitgegroeid tot 35 leden, waaronder de Europese Commissie.

99 – De aanwijzingen voor de uitlegging zijn te vinden in de zogenoemde „40 Recommendations” die in 2003 door de FATF bekend zijn gemaakt (te vinden onder http://www.fatf-gafi.org, het laatst bezocht op 10 februari 2010). In de daar te vinden verklarende woordenlijst, sub e, worden employees (werknemers) van het begrip „Designated non-financial businesses and professions” uitgesloten.

100 – Vergelijk aangaande de onafhankelijkheid voor het overige de uiteenzettingen bij het eerste middel, meer bepaald de punten 61‑72 van de onderhavige conclusie.

101 – Arrest AM&S (aangehaald in voetnoot 32, punten 21 en 23); zie ook arrest Ordre des barreaux francophones et germanophone e.a. (aangehaald in voetnoot 30, punten 32 en 35), waarin de samenhang tussen het beroepsgeheim van de advocaat met de gerechtelijke procedure en de voorbereiding daarvan benadrukt wordt; vergelijk voorts mijn uiteenzettingen met betrekking tot het eerste middel (punt 54 van de onderhavige conclusie).

102 – Punt 172 (in fine) van het bestreden arrest.

103 – Arresten van 14 april 2005, België/Commissie (C‑110/03, Jurispr. blz. I‑2801, punt 30); 12 februari 2008, Kempter (C‑2/06, Jurispr. blz. I‑411, punt 37), en 10 september 2009, Plantanol (C‑201/08, Jurispr. blz. I‑00000, punten 43 en 44).

104 – Arrest van 14 januari 2010, Stadt Papenburg (C‑226/08, Jurispr. blz. I‑00000, punt 45); daarmee vergelijkbaar arresten van 15 februari 1996, Duff e.a. (C‑63/93, Jurispr. blz. I‑569, punt 20), en 7 juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commissie (C‑76/06 P, Jurispr. blz. I‑4405, punt 79).

105 – Arresten van 21 juni 2007, ROM-projecten (C‑158/06, Jurispr. blz. I‑5103, punt 25), en 10 maart 2009, Heinrich (C‑345/06, Jurispr. blz. I‑1659, punt 44).

106 – Arrest AM&S (aangehaald in voetnoot 32); vergelijk in dat verband mijn uiteenzettingen met betrekking tot het eerste middel (punten 52‑75 van de onderhavige conclusie).

107 – Vergelijk in aanvulling daarop punt 5 van de considerans van verordening nr. 1/2003, waaruit volgt dat het bewijs van een inbreuk op de artikelen 81, lid 1, EG en 82 EG (thans de artikelen 101, lid 1, VWEU en 102 VWEU) „rechtens genoegzaam” moet worden geleverd, zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de nationale voorschriften inzake de bewijsstandaard.

108 – Zie in die zin artikel 51, lid 1, van het Handvest van de grondrechten en de arresten van 12 december 2002, Rodríguez Caballero (C‑442/00, Jurispr. blz. I‑11915, punt 31), en 23 september 2008, Bartsch (C‑427/06, Jurispr. blz. I‑7245, punten 15 en 25).

109 – Hoe dan ook kan het enkele beroep op de rechten van de verdediging niet in elk geval tot harmonisatie van de situatie rechtens leiden. Voor de meerderheid van de lidstaten waarvan het nationale recht thans de bedrijfs- of concerninterne communicatie met bedrijfsjuristen niet de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat verleent, zou een eventuele wijziging van de AM&S-rechtspraak integendeel leiden tot het uiteenlopen van de situatie rechtens naar nationaal recht en die naar het recht van de Unie.

110 – Vergelijk op het punt van de uitlegging van rechtshandelingen van de Unie in overeenstemming met de grondrechten, arrest Ordre des barreaux francophones et germanophone e.a. (aangehaald in voetnoot 30, punt 28) en arrest van 19 november 2009, Sturgeon e.a. (C‑402/07 en C‑432/07, Jurispr. blz. I‑00000, punten 47 en 48); in diezelfde zin arrest Bertelsmann & Sony/Impala (aangehaald in voetnoot 25, punt 174).

111 – Hoewel de Unie, zoals de Commissie terecht aanvoert, niet direct gebonden is aan artikel 6 EVRM, aangezien zij nog niet tot dit verdrag is toegetreden, is de bepaling een uitdrukking van fundamentele rechtsstatelijke beginselen die ook in het recht van de Unie als algemene rechtsbeginselen zijn erkend (vergelijk onder meer arresten van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C‑185/95 P, Jurispr. blz. I‑8417, punt 21, en 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. blz. I‑123, punt 68). Bovendien hebben de in het Handvest van de grondrechten opgenomen rechten, die corresponderen met die welke door het EVRM worden gegarandeerd, dezelfde inhoud en reikwijdte als daaraan in het EVRM is toegekend (artikel 52, lid 3, eerste volzin, van het Handvest van de grondrechten).

112 – Arrest André e.a./Frankrijk (aangehaald in voetnoot 35, punt 42 in fine); aan het begin van dit arrest (punt 15) haalt het EHRM onder titel „5. Droit communautaire” („5. Gemeenschapsrecht”) zelfs gedeeltelijk onder meer het arrest AM&S (aangehaald in voetnoot 32, punten 18‑24) aan.

113 – In die zin breidt bijvoorbeeld het EHRM de bescherming van artikel 8 EVRM uit tot bedrijfsruimten, maar het geeft tegelijkertijd aan dat deze bescherming niet noodzakelijkerwijs even ver gaat als in het geval van privéruimten (in het arrest Niemietz/Duitsland, aangehaald in voetnoot 35, punt 31, laatste volzin, wordt dit als volgt verwoord: „[the entitlement of Contracting States to interfere] might well be more far-reaching where professional or business activities or premises were involved than would otherwise be the case”; vergelijkbaar is de uitdrukking „to a certain degree” in punt 29 van datzelfde arrest; vergelijk bovendien EHRM, arrest Société Colas Est e.a./Frankrijk van 16 april 2002, klacht nr. 37971/97, Recueil des arrêts et décisions 2002-III, punten 41 en 49). In diezelfde zin oordeelt het Duitse Bundesverfassungsgericht met betrekking tot de bescherming van de persoonlijke levenssfeer dat enkel het „kernbereik van de private levenssfeer” aan elk ingrijpen door het openbaar gezag is onttrokken (beslissing van 14 september 1989, BVerfGE 80, 367, met een genuanceerde omschrijving van de bescherming van persoonlijke aantekeningen in dagboeken tegen inbeslagname door rechtshandhavingsinstanties).

114 – In Duitsland verbiedt bijvoorbeeld § 46, lid 1, van de Bundesrechtsanwaltsordnung (federale advocatenverordening) de advocaat in dienstbetrekking om zijn werkgever voor de rechter en scheidsgerechten in zijn hoedanigheid als advocaat te vertegenwoordigen; de advocaat in dienstbetrekking mag voor zijn werkgever dus enkel voor gerechten zonder verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat optreden, zoals om het even wie – dus ook niet-juristen – dit mag. Bij de rechters van de Unie is de praktijk vergelijkbaar: vergelijk met betrekking tot verzoekschriften die door de directieleden van verzoekers, die als advocaat waren toegelaten, werden ondertekend, de beschikkingen van het Gerecht van 8 december 1999, Euro-Lex/HABM (T‑79/99, Jurispr. blz. II‑3555, punten 28 en 29); 13 januari 2005, Sulvida/Commissie (T‑184/04, Jurispr. blz. II‑85, punten 9 en 10), en 19 november 2009, EREF/Commissie (T‑40/08, punten 25 en 26), waarbij tegen deze laatste beschikking een hogere voorziening aanhangig is (zaak C‑75/10 P, EREF/Commissie); vergelijk bovendien met betrekking tot een verzoekschrift dat door de rekwirant zelf was ondertekend, de beschikking van het Hof van 5 december 1996, Lopes/Hof (C‑174/96 P, Jurispr. blz. I‑6401, punt 11).

115 – EHRM, arrest Meftah e.a./Frankrijk van 26 juli 2002 (klacht nr. 32911/96 e.a., Recueil des arrêts et décisions 2002-VII, punten 45‑48 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

116 – Arrest AM&S (aangehaald in voetnoot 32, punt 18).

117 – Vergelijk nogmaals de conclusie van advocaat-generaal Léger in de zaak Wouters e.a. (aangehaald in voetnoot 32, punt 181).

118 – Vergelijk mijn uiteenzetting met betrekking tot het eerste onderdeel van het eerste middel, met name de punten 61‑72 van de onderhavige conclusie.

119 – „[t]he mere possibility of abuse is outweighed by the need to respect the confidentiality attached to the lawyer-client relationship” (EHRM, arrest Campbell/Verenigd Koninkrijk, aangehaald in voetnoot 35, punt 52 in fine).

120 – Vergelijk in dat verband mijn uiteenzettingen met betrekking tot het eerste middel in de punten 64‑71 van de onderhavige conclusie.

121 – Ierland beroept zich daarbij op artikel 15 van het Handvest van de grondrechten, ECLA op artikel 1 van het eerste aanvullend protocol bij het EVRM.

122 – Arresten van 23 februari 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Hoge Autoriteit (30/59, Jurispr. blz. 1, 38); 27 november 2003, Commissie/Finland (C‑185/00, Jurispr. blz. I‑14189, punt 91), en 26 maart 2009, Selex Sistemi Integrati/Commissie en Eurocontrol (C‑113/07 P, Jurispr. blz. I‑2207, punt 54).

123 – Arrest Hof van 17 maart 1993, Commissie/Raad (C‑155/91, Jurispr. blz I‑939, punten 23 en 24), en arrest Gerecht van 3 april 2003, BaByliss/Commissie (T‑114/02, Jurispr. blz. II‑1279, punt 417); zie voor een vergelijkbaar resultaat ook arrest Hof van 10 februari 2009, Ierland/Parlement en Raad (C‑301/06, Jurispr. blz. I‑593, punt 34 juncto punt 57), waarin het Hof niet is ingegaan op de door de Slowaakse Republiek als interveniënt aangevoerde grief over de grondrechten.

124 – Vaste rechtspraak; vergelijk het recente arrest Akzo Nobel e.a./Commissie (C‑97/08 P, aangehaald in voetnoot 26, punt 38), en arresten van 2 april 2009, France Télécom/Commissie (C‑202/07 P, Jurispr. blz. I‑00000, punten 59 en 60), en 12 november 2009, Carbone-Lorraine/Commissie (C‑554/08 P, punt 32).

125 – Arrest AM&S (aangehaald in voetnoot 32, met name punten 18‑22, in het bijzonder punt 21); in diezelfde zin ook de conclusie van advocaat-generaal Warner van 20 januari 1981 in diezelfde zaak (blz. 1630 en 1631). Vergelijk bovendien de vaste rechtspraak over de autonome uitlegging van gemeenschaps- en unierechtelijke begrippen, bijvoorbeeld de arresten van 18 januari 1984, Ekro (327/82, Jurispr. blz. 107, punt 11); 18 oktober 2007, Österreichischer Rundfunk (C‑195/06, Jurispr. blz. I‑8817, punt 24), en 17 juli 2008, Kozlowski (C‑66/08, Jurispr. blz. I‑6041, punt 42).

126 – Arresten Internationale Handelsgesellschaft (aangehaald in voetnoot 72, punt 3) en Hauer (aangehaald in voetnoot 73, punt 14).

127 – Arrest Hauer (aangehaald in voetnoot 73, punt 14).

128 – Zie in die zin, met betrekking tot de uitoefening van de fundamentele vrijheden van de interne markt, arrest van 15 december 1995, Bosman (C‑415/93, Jurispr. blz. I‑4921, punt 81).

129 – Vergelijk ook advies 2/94 van 28 maart 1996 („toetreding tot EVRM”, Jurispr. blz. I‑1759, punten 23 en 24) en arrest van 23 oktober 2007, Parlement/Commissie (C‑403/05, Jurispr. blz. I‑9045, punt 49).

130 – Ook de voor toekomstige gevallen geldende artikelen 20 en 21 van verordening nr. 1/2003 hebben een rechtsgrondslag in de Verdragen, namelijk artikel 83 EG (thans artikel 103 VWEU).

131 – Arrest AM&S (aangehaald in voetnoot 32, met name de punten 18 en 22).

132 – Vergelijk punt 47 van de onderhavige conclusie.

133 – Arresten van 12 juli 1984, Klopp (107/83, Jurispr. blz. 2971, punt 17), en 19 februari 2002, Wouters e.a. (Jurispr. blz. 1577, punt 99).

134 – Vergelijk onder meer arresten van 14 februari 1995, Schumacker (C‑279/93, Jurispr. blz. I‑225, punt 21, over de directe belastingen); 23 oktober 2007, Morgan en Bucher (C‑11/06 en C‑12/06, Jurispr. blz. I‑9161, punt 24, over de opzet van onderwijsstelsels en de inhoud van het onderwijs), en 10 maart 2009, Hartlauer (C‑169/07, Jurispr. blz. I‑1721, punt 29, over de inrichting van socialezekerheidsstelsels).

135 – Zie in die zin arrest Klopp (aangehaald in voetnoot 133, punten 17 en 18); vergelijk ook de conclusie van advocaat-generaal Poiares Maduro van 1 februari 2006 in de gevoegde zaken Cipolla e.a. (C‑94/04 en C‑202/04, Jurispr. blz. I‑11421, punt 82).

136 – Vergelijk in dat verband de punten 133 en 134 van de onderhavige conclusie.

137 – In diezelfde zin arrest van 31 mei 2001, D en Zweden/Raad (C‑122/99 P en C‑125/99 P, Jurispr. blz. I‑4319, punt 65); in die zaken hadden D en het Koninkrijk Zweden zelfs twee aparte middelen opgeworpen en werden zij toch nog hoofdelijk en gezamenlijk in de kosten verwezen.

138 – Zie in die zin bijvoorbeeld arresten van 26 februari 2002, Raad/Boehringer (C‑23/00 P, Jurispr. blz. I‑1873, punt 56); 2 oktober 2003, International Power e.a./NALOO (C‑172/01 P, C‑175/01 P, C‑176/01 P en C‑180/01 P, Jurispr. blz. I‑11421, punt 187), en 1 oktober 2009, Foshan Shunde Yongjian Housewares & Hardware/Raad (C‑141/08 P, Jurispr. blz. I‑00000, punt 118).