Language of document : ECLI:EU:C:2016:221

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. MELCHIOR WATHELET

presentadas el 7 de abril de 2016 (1)

Asunto C‑160/15

GS Media BV

contra

Sanoma Media Netherlands BV,

Playboy Enterprises International Inc.,

Britt Geertruida Dekker

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos)]

«Procedimiento prejudicial ― Derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor — Directiva 2001/29/CE — Sociedad de la información — Artículo 3, apartado 1 — Comunicación al público — Sitio de Internet — Puesta a la disposición del público de hipervínculos hacia obras libremente accesibles en otro sitio de Internet — Falta de autorización del titular»





I.      Introducción

1.        La presente petición de decisión prejudicial de 3 de abril de 2015, presentada en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 7 de abril de 2015 por el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos), tiene por objeto la interpretación del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información. (2)

2.        Esta petición fue presentada en el marco de un litigio entre GS Media BV (en lo sucesivo, «GS Media»), por un lado, y Sanoma Media Netherlands BV (en lo sucesivo, «Sanoma»), Playboy Enterprises International Inc. (en lo sucesivo, «Playboy») y la Sra. Dekker (en lo sucesivo, conjuntamente, «Sanoma y otros»), por otro, en particular sobre la publicación en el sitio de Internet GeenStijl.nl (en lo sucesivo, «GeenStijl»), explotada por GS Media, de hipervínculos (o «enlaces sobre los que se puede pulsar») hacia otros sitios que permitían la visualización de fotografías pirateadas de la Sra. Dekker, que habían sido realizadas para la revista Playboy.

II.    Marco jurídico

3.        Los considerandos 2 a 5, 9, 23 y 31 de la Directiva 2001/29 establecen lo siguiente:

«(2)      [...] El Consejo Europeo hizo hincapié en la necesidad de crear un marco jurídico general y flexible de ámbito comunitario para fomentar el desarrollo de la sociedad de la información en Europa. […].

(3)      La armonización propuesta contribuye a la aplicación de las cuatro libertades del mercado interior y se inscribe en el respeto de los principios generales del Derecho y, en particular, el derecho de propiedad, incluida la propiedad intelectual, la libertad de expresión y el interés general.

(4)      La existencia de un marco jurídico armonizado en materia de derechos de autor y de derechos afines a los derechos de autor fomentará, mediante un mayor grado de seguridad jurídica y el establecimiento de un nivel elevado de protección de la propiedad intelectual, un aumento de la inversión en actividades de creación e innovación, incluida la infraestructura de red, lo que a su vez se traducirá en el desarrollo de la industria europea y en el incremento de su competitividad, tanto por lo que respecta al ámbito del suministro de contenido y de la tecnología de la información como, de modo más general, a una amplia gama de sectores de la industria y la cultura. [...]

(5)      El desarrollo tecnológico ha multiplicado y diversificado los vectores de creación, producción y explotación. Si bien la protección de la propiedad intelectual no requiere que se definan nuevos conceptos, las actuales normativas en materia de derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor deben adaptarse y completarse para responder adecuadamente a realidades económicas tales como las nuevas formas de explotación.

[...]

(9)      Toda armonización de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor debe basarse en un elevado nivel de protección, dado que tales derechos son primordiales para la creación intelectual. Su protección contribuye a preservar y desarrollar la creatividad en interés de los autores, los intérpretes, los productores, los consumidores, la cultura, la industria y el público en general. […]

[...]

(23)      La presente Directiva debe armonizar en mayor medida el derecho de autor de la comunicación al público. Este derecho debe entenderse en un sentido amplio que incluya todo tipo de comunicación al público no presente en el lugar en el que se origina la comunicación. Este derecho debe abarcar cualquier tipo de transmisión o retransmisión de una obra al público, sea con o sin hilos, incluida la radiodifusión.

[…]

[…]

(31)      Debe garantizarse un justo equilibrio entre los derechos e intereses de las diferentes categorías de titulares de derechos, así como entre las distintas categorías de titulares de derechos y usuarios de prestaciones protegidas. Las actuales excepciones y limitaciones a los derechos previstas en los Estados miembros deben reevaluarse a la luz de los avances logrados en la electrónica […]»

4.        El artículo 3 de esta Directiva establece lo siguiente:

«1.      Los Estados miembros establecerán en favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.

[...]

3.      Ningún acto de comunicación al público o de puesta a disposición del público con arreglo al presente artículo podrá dar lugar al agotamiento de los derechos a que se refieren los apartados 1 y 2.»

5.        El artículo 6 de esta Directiva prevé:

«1.      Los Estados miembros establecerán una protección jurídica adecuada contra la elusión de cualquier medida tecnológica efectiva, cometida por una persona a sabiendas, o teniendo motivos razonables para saber que persigue ese objetivo.

[…]

3.      A efectos de la presente Directiva, se entenderá por “medidas tecnológicas” toda técnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, esté destinado a impedir o restringir actos referidos a obras o prestaciones protegidas que no cuenten con la autorización del titular de los derechos de autor o de los derechos afines a los derechos de autor establecidos por ley o el derecho sui generis previsto en el Capítulo III de la Directiva 96/9/CE [del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos (DO L 77, p. 20)]. Las medidas tecnológicas se considerarán “eficaces” cuando el uso de la obra o prestación protegidas esté controlado por los titulares de los derechos mediante la aplicación de un control de acceso o un procedimiento de protección, por ejemplo, codificación, aleatorización u otra transformación de la obra o prestación o un mecanismo de control del copiado, que logre este objetivo de protección.

[…]»

6.        El artículo 8 de esta Directiva enuncia:

«1.      Los Estados miembros establecerán las sanciones y vías de recurso adecuadas en relación con la violación de los derechos y las obligaciones previstos en la presente Directiva y adoptarán cuantas disposiciones resulten necesarias para garantizar que se apliquen tales sanciones y vías de recurso. Las sanciones deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.

[…]

3.      Los Estados miembros velarán por que los titulares de los derechos estén en condiciones de solicitar medidas cautelares contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir un derecho de autor o un derecho afín a los derechos de autor.»

7.        El artículo 14 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior, (3) titulado «Alojamiento de datos», dispone lo siguiente:

«1.      Los Estados miembros garantizarán que, cuando se preste un servicio de la sociedad de la información consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio, el prestador de servicios no pueda ser considerado responsable de los datos almacenados a petición del destinatario, a condición de que:

a)      el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad [o] la información es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito, o de que,

b)      en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.

2.      El apartado 1 no se aplicará cuando el destinatario del servicio actúe bajo la autoridad o control del prestador de servicios.

3.      El presente artículo no afectará la posibilidad de que un tribunal o una autoridad administrativa, de conformidad con los sistemas jurídicos de los Estados miembros, exijan al prestador de servicios de poner fin a una infracción o impedirla, ni a la posibilidad de que los Estados miembros establezcan procedimientos por los que se rija la retirada de datos o impida el acceso a ellos.»

8.        El artículo 11, tercera frase, de la Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual (4) establece lo siguiente:

«Los Estados miembros garantizarán asimismo que los titulares de derechos tengan la posibilidad de solicitar que se dicte un mandamiento judicial contra los intermediarios cuyos servicios hayan sido utilizados por terceros para infringir un derecho de propiedad intelectual, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 8 de la Directiva [2001/29].»

III. Litigio principal y cuestiones prejudiciales

9.        Sanoma, el editor de la revista mensual Playboy, encargó a un fotógrafo, el Sr. Hermès, la realización de un reportaje fotográfico sobre la Sra. Dekker. La Sra. Dekker aparece habitualmente en programas televisivos en los Países Bajos. El fotógrafo encomendó a Sanoma que le representara para garantizar la protección y el respeto de sus derechos de propiedad intelectual derivados del encargo en cuestión.

10.      El 27 de octubre de 2011, GS Media, que explota el sitio de Internet GeenStijl, publicó un anuncio con el siguiente título: «¡[palabra malsonante]! Fotografías de [...] Dekker desnuda». En el margen de este anuncio figuraba, en la esquina superior izquierda del sitio, una parte de una de las fotografías. El anuncio terminaba con el siguiente texto: «Y ahora el enlace con las fotografías que estabais esperando. El que antes [palabra malsonante], [palabra malsonante] el primero. AQUÍ. [...]». Al pulsar sobre un hipervínculo titulado «AQUÍ», se dirigía a los lectores a un sitio australiano de almacenamiento de datos denominado Filefactory.com. Pulsando sobre el hipervínculo siguiente, podían abrir una nueva ventana que contenía la invitación «Download now» («descargue ahora»). Al pulsar sobre este botón, el lector abría un fichero de formato zip que contenía once ficheros de formato pdf en cada uno de los cuales figuraba una de las fotografías.

11.      Pese a los requerimientos realizados por Sanoma, GS Media se negó a eliminar el hipervínculo en cuestión. En cambio, las fotografías fueron eliminadas del sitio de Internet Filefactory.com.

12.      El 7 de noviembre de 2011, se podía leer en el sitio de Internet GeenStijl un anuncio con el siguiente título: «Blote [Dekker] gaat GeenStijl aanklaguh [«La desnuda Dekker va a demandar a GeenStijl»] en relación con el litigio entre GS Media y Sanoma y otros respecto de las fotografías difundidas por GeenStijl. Este anuncio concluía con las siguientes palabras: «Actualización: ¿aún no has visto las fotografías de [Dekker] desnuda? Están AQUÍ». Este anuncio también contenía un hipervínculo al sitio Imageshack.us, en el que se podían ver una o varias de las fotografías controvertidas. El sitio Imageshack.us también accedió a la solicitud de Sanoma de que eliminara estas fotografías. Un tercer anuncio que contenía un hipervínculo a las fotos apareció el 17 de noviembre de 2011 en GeenStijl. Tenía por título: «Bye Bye, adiós Playboy». Después de esto, los internautas que visitaron el foro de GeenStijl colocaron en ese sitio nuevos enlaces que remitían a otros sitios en los que se podían consultar las fotografías.

13.      Las fotografías de la Sra. Dekker fueron publicadas en la revista Playboy en diciembre de 2011.

14.      Sanoma y otros interpusieron un recurso ante el Rechtbank Amsterdam (Tribunal de Ámsterdam), alegando en particular que, al colocar los hipervínculos y una vista parcial de una de las fotografías en cuestión en GeenStijl, GS Media había violado los derechos de autor del Sr. Hermès y actuado de manera ilegal respecto de Sanoma y otros. El Rechtbank Amsterdam (Tribunal de Ámsterdam) estimó este recurso en su mayor parte.

15.      El Gerechtshof Amsterdam (Tribunal de apelación de Ámsterdam) de Ámsterdam anuló la sentencia del Rechtbank Amsterdam (Tribunal de Ámsterdam), al estimar que, al colocar los hipervínculos, GS Media no había violado los derechos de autor del Sr. Hermès, dado que las fotografías ya habían sido hecho públicas al ponerlas en el sitio Filefactory.com. El Gerechtshof Amsterdam (Tribunal de apelación de Ámsterdam) no se pronunciaba sobre si la puesta en línea de las fotos en el sitio de Internet Filefactory.com constituía o no una violación de los derechos de autor del Sr. Hermès. En cambio, declaró que, al colocar dichos hipervínculos, GS Media había incurrido en un comportamiento ilícito respecto de Sanoma y otros, al incitar a los visitantes de GeenStijl a ver las fotografías colocadas ilegalmente en Filefactory.com, que, a falta de tales enlaces, no eran fáciles de encontrar. Por el contrario, el Gerechtshof Amsterdam (Tribunal de apelación de Ámsterdam) consideró que, al colgar una vista parcial de una de las fotografías en el sitio GeenStijl, GS Media había atentado contra los derechos de autor del Sr. Hermès.

16.      GS Media y Sanoma y otros interpusieron un recurso de casación y una adhesión a la casación, respectivamente, ante el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos).

17.      GS Media reprocha al Gerechtshof Amsterdam (Tribunal de apelación de Ámsterdam) haber declarado que había violado los derechos de autor del Sr. Hermès al colocar en su sitio de Internet una vista parcial de una de las fotografías en su anuncio relativo a las fotografías.

18.      Sanoma y otros reprochan al Gerechtshof Amsterdam (Tribunal de apelación de Ámsterdam) que declarara que al colocar los hipervínculos en su sitio, GS Media no había puesto las fotografías a disposición del público. Sanoma y otros, haciendo referencia en particular a la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76), alegan ante el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos) que facilitar un enlace hacia un sitio de Internet en el que ha sido colocada una obra sin el consentimiento del titular de los derechos de autor constituye una comunicación al público y que esto es así con independencia de si dicha obra ha sido publicada anteriormente con su consentimiento o sin éste. Sanoma y otros sostienen, por otra parte, que el sitio Filefactory.com había tomado medidas de restricción, en el sentido del apartado 31 de la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76), «que los usuarios de GeenStijl podían eludir gracias a la intervención de GS Media, de forma que las fotografías pirateadas se encontraban a disposición de un público más amplio que aquél para el que se habían colocado las fotografías en la “caja fuerte digital” o que, como mínimo, dichas fotografías fueron desveladas de este modo a un público que, a menos que hubiera empleado medios más sofisticados, no hubiera podido tener acceso a ellas sin dicha intervención y que por tanto, las fotografías hubieran estado fuera de su alcance.»

19.      En el marco de su análisis de la adhesión al recurso de casación, el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos) considera que no es posible deducir con una certeza suficiente de la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76) ni del auto BestWater International (C‑348/13, EU:C:2014:2315) si existe una «comunicación al público» cuando la obra ha sido efectivamente publicada con anterioridad, pero sin el consentimiento del titular de los derechos. Dicho tribunal señala, por otro lado, que la adhesión a la casación plantea también cuestiones acerca de la alusión de las medidas de restricción, en el sentido de la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76). A este respecto, señala que no era imposible encontrar las fotografías antes de que GS Media colocara el hipervínculo en el sitio GeenStijl pero que, al mismo tiempo, éstas no eran fáciles de encontrar, de forma que la colocación del hipervínculo tenía un carácter eminentemente simplificador.

20.      En estas circunstancias, el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales

«1)      a)      ¿Existe una “comunicación al público” en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 cuando una persona distinta del titular de los derechos de autor remite, mediante un hipervínculo colocado en un sitio de Internet que ésta explote, a otro sitio de Internet explotado por un tercero, que es accesible al conjunto de los internautas y en el que la obra se ha puesto a disposición del público sin la autorización del titular de los derechos de autor?

b)      ¿Resulta relevante para responder a la cuestión anterior saber si con anterioridad la obra ya había sido puesta a disposición del público de otro modo sin el consentimiento del titular de los derechos de autor?

c)      ¿Es pertinente a estos efectos que la persona que ha colocado el hipervínculo sabe o debería saber que el titular de los derechos de autor no ha autorizado la publicación de la obra en el sitio de Internet del tercero al que se alude en la primera cuestión, letra a), y, en su caso, si éste sabía o debería haber sabido que la obra tampoco había sido puesta de otro modo a disposición del público con anterioridad con el consentimiento del titular?

2)      a)      En caso de que la respuesta a la primera cuestión, letra a), sea negativa: ¿se trata en este supuesto de una comunicación al público, o puede tratarse de ella, si el sitio de Internet al que reenvían el hipervínculo y, por lo tanto, la obra son plenamente accesibles para el público constituido por los internautas, aunque ello no sea fácil, de manera que la colocación del hipervínculo facilite en gran medida la localización de la obra?

b)      ¿Tiene relevancia para la respuesta que se dará a la segunda cuestión, letra a), la circunstancia de que quien coloca el hipervínculo sabe o debería saber que el público constituido por los internautas no puede encontrar fácilmente el sitio de Internet al que reenvía el hipervínculo o tener acceso a él?

3)      ¿Deben tenerse en cuenta otras circunstancias para responder a la cuestión de si existe comunicación al público por el hecho de colocar en un sitio de Internet un hipervínculo que da acceso a una obra que aún no ha sido puesta a la disposición del público con anterioridad con el consentimiento del titular de los derechos de autor?»

IV.    Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

21.      GS Media, Sanoma y otros, la República Federal de Alemania, la República Francesa, la República Portuguesa, la República Eslovaca y la Comisión Europea presentaron observaciones escritas. GS Media, Sanoma y otros, la República Federal de Alemania, la República Francesa y la Comisión formularon observaciones orales en la vista celebrada el 3 de febrero de 2016.

V.      Observaciones de las partes

22.      La República Portuguesa considera que, sin perjuicio de la conformidad a Derecho de la solución final que decida el Tribunal de Justicia, la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76) puede condicionar la difusión de la información y el conocimiento en Internet. Estima que calificar el hecho de facilitar hipervínculos como «acto de comunicación» es problemático, por dos tipos de motivos.

23.      En primer lugar, según la República Portuguesa, en la sociedad digital, el hipervínculo es comparable a la nota a pie de página en el entorno cultural analógico (5) y no debe calificarse como «acto de comunicación». En segundo lugar, según la República Portuguesa, quien pone directamente la obra a la disposición del público y quien realiza, por consiguiente, un «acto de comunicación», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, es la persona que coloca la obra en el servidor desde el cual podrá acceder a ella el internauta. La República Portuguesa considera que no es el proveedor del hipervínculo ―proveedor que realiza una simple «comunicación» secundaria o indirecta― quien hace posible que «cualquiera pueda […] tener acceso [a las obras] en el lugar y en el momento que escoja individualmente». El acto que verdaderamente produce dicho efecto sería el de la persona que efectuó la comunicación inicial.

24.      La República Portuguesa estima que el hecho de que una persona distinta del titular de los derechos de autor reenvíe, colocando un hipervínculo en un sitio de Internet que explote, a otro sitio de Internet explotado por un tercero accesible por el conjunto de los internautas en el que la obra es puesta a disposición del público, con o sin la autorización del titular de los derechos de autor, no es una «comunicación al público» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29.

25.      La Comisión recuerda que, en sus observaciones en el asunto que dio lugar a la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76), sostuvo que, en una situación en la que un enlace sobre el que se puede pulsar (o un hipervínculo) en un sitio de Internet determinado remita a una obra protegida por derechos de autor recogida en otro sitio de Internet y donde los usuarios del primer sitio de Internet citado también tienen acceso a dicha obra, no se puede hablar de un «acto de comunicación», dado que no existe ni transmisión ni retransmisión en el sentido contemplado en la Directiva 2001/29.

26.      GS Media, la República Federal de Alemania, la República Portuguesa (6) y la República Eslovaca así como la Comisión sugieren dar una respuesta negativa a la primera cuestión, letras a) y b), planteada por el órgano jurisdiccional remitente. Estiman que no existe «comunicación al público» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, cuando un hipervínculo reenvía al sitio de Internet de un tercero que sea libremente accesible al conjunto de los internautas, en el que la obra afectada esté puesta a disposición sin la autorización del titular de los derechos ―y ello también en el supuesto de que dicha obra jamás haya sido publicada de otro modo anteriormente con la autorización del titular.

27.      Por lo que se refiere a la primera cuestión, letra c), GS Media, la República Federal de Alemania y la República Portuguesa así como la Comisión consideran que los elementos subjetivos carecen de pertinencia para la apreciación de una «comunicación al público», puesto que ésta debe realizarse sobre una base objetiva. La República Portuguesa afirma sin embargo con carácter subsidiario, en el supuesto de que el Tribunal de Justicia responda afirmativamente a las cuestiones prejudiciales primera o segunda, que tal comunicación presupone que quien facilita el hipervínculo tenga conocimiento, de manera inequívoca, del hecho de que la comunicación inicial no haya sido autorizada. En cambio, la República Eslovaca estima que es relevante saber si la persona que coloca un hipervínculo hacia una obra protegida no podía ignorar que la puesta a disposición anterior de esta obra al público se realizó sin la autorización del titular de los derechos. De este modo, para garantizar el objetivo de la Directiva 2001/29, desde que esta persona es advertida de esta circunstancia por el titular de los derechos o desde que, por otro motivo, ésta no pueda ignorar tal circunstancia, dicha persona debería impedir otra violación de los derechos de autor, evitando una nueva comunicación al público de la obra protegida.

28.      En lo referente a la segunda cuestión, letras a) y b), GS Media, la República Federal de Alemania, la República Portuguesa y la República Eslovaca así como la Comisión estiman que procede darle una respuesta negativa. En efecto, según esas partes de la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76) se deduce que el único elemento determinante es si el hipervínculo permite o no eludir las medidas de restricción adoptadas por el sitio en el que se encuentra la obra protegida para restringir el acceso al público. Si no fuera así y el sitio, y por tanto la obra alojada en ésta, fuera potencialmente accesible al conjunto de los internautas, importaría poco que dicho hipervínculo facilitara o no el descubrimiento de ésta. En efecto, la solución inversa no sería viable y crearía una importante inseguridad jurídica en detrimento de la libertad de expresión y de información.

29.      Sanoma y otros sugieren responder a las cuestiones primera a tercera en el sentido de que quien, en circunstancias como las consideradas en el litigio principal, coloca deliberadamente, con pleno conocimiento de causa, un hipervínculo que permite acceder a una obra protegida por los derechos de autor que nunca haya sido hecha pública anteriormente con el consentimiento del titular de los derechos, efectúa una comunicación al público. Sanoma y otros consideran que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se deriva que se deben tener en cuenta varios criterios, entre los cuales figuran, en primer lugar, el hecho de que, con pleno conocimiento de causa, un usuario proporcione de manera deliberada acceso directo a terceros a obras protegidas; en segundo lugar, el hecho de que, mediante su intervención, el usuario tenga un papel esencial en la puesta a disposición de estas obras; en tercer lugar, el hecho de que el público que haya tenido acceso a obras protegidas de este modo se componga de un número indeterminado de usuarios potenciales o de un número de personas relativamente elevado; en cuarto lugar el hecho de que, mediante su intervención, el usuario amplíe el círculo de personas que tenga acceso a las obras protegidas a un grupo que el titular de los derechos de autor sobre las obras protegidas no hubiera contemplado cuando prestó su consentimiento para la utilización inicial y, en quinto lugar, el hecho de que, mediante su comunicación, el usuario persiga un fin lucrativo. Según Sanoma y otros se cumplen todos estos criterios en el asunto principal.

30.      Según la República Francesa, en las circunstancias del asunto principal, la puesta a disposición de las obras afectadas mediante un enlace sobre el que se puede pulsar conduce a la comunicación de las obras en cuestión a un público nuevo, puesto que si bien las fotografías controvertidas no eran imposibles de encontrar antes de que GS Media colocara el enlace sobre el que se puede pulsar en el sitio de Internet GeenStijl, sólo las personas que disponían de una clave digital podían acceder con facilidad a las fotografías controvertidas antes de la instalación del enlace sobre el que se puede pulsar. La República Francesa recuerda que ningún elemento permite demostrar que el público de GeenStijl hubiera podido encontrar las fotografías controvertidas con facilidad sin la asistencia de GS Media. En este sentido, la República Francesa recuerda que el órgano jurisdiccional remitente concluyó que la instalación del enlace sobre el que se puede pulsar tenía un carácter eminentemente simplificador. En estas condiciones, la República Francesa estima que se debe reconocer que la existencia de un enlace sobre el que se puede pulsar que permite facilitar significativamente el acceso a un espacio de almacenamiento que contiene fotografías protegidas por los derechos de autor y no publicadas, constituye una comunicación a un público nuevo en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29.

31.      La República Francesa considera que, por una parte, el consentimiento del titular de los derechos de autor o la falta de éste sobre la puesta a disposición de la obra en el sitio hacia el que remite el enlace sobre el que se puede pulsar y, por otra parte, el posible conocimiento por parte de quien proporciona el enlace sobre el que se puede pulsar de que el titular de los derechos no ha dado su consentimiento a tal puesta a disposición de la obra, no son relevantes para la calificación como una «comunicación al público».

VI.    Análisis

A.      Observaciones preliminares

32.      De la documentación presentada ante el Tribunal de Justicia se desprende, a reserva de verificación por el órgano jurisdiccional remitente, que se han puesto obras protegidas, en este caso fotografías, a disposición de los usuarios de sitios de Internet como Filefactory.com e Imageshack.us sin el consentimiento de los titulares de los derechos de autor, pero esta violación del derecho de autor no es el objeto de controversia en el asunto principal.

33.      Tampoco el hecho de que se colgara una vista parcial de una de las fotografías en cuestión en el sitio GeenStijl es objeto de la petición de decisión prejudicial, (7) que sólo versa sobre los hipervínculos en ese sitio.

34.      En efecto, mediante sus cuestiones, el órgano jurisdiccional remitente quiere averiguar, en esencia, si el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de facilitar en un sitio de Internet un hipervínculo dirigido a otro sitio de Internet explotado por un tercero, que es accesible al conjunto de los internautas y en el que se ponen a disposición del público obras protegidas por los derechos de autor sin la autorización del titular de los derechos de autor, constituye un acto de comunicación al público.

35.      Asimismo, el órgano jurisdiccional remitente quiere saber si el hecho de que la persona que coloca el hipervínculo hacia un sitio sabe o debería saber que el titular de los derechos de autor no ha autorizado la comunicación inicial de las obras en ese sitio de Internet es relevante con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29. Por último, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si, y en su caso, en qué circunstancias, el hecho de que un hipervínculo haya simplificado el acceso a las obras en cuestión es relevante con arreglo a esta misma disposición.

36.      El litigio principal se inserta en el contexto de la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76) y del auto BestWater International (C‑348/13, EU:C:2014:2315) en los que el Tribunal de Justicia declaró que, si bien el hecho de colocar en un sitio de Internet hipervínculos hacia una obra protegida, libremente disponible en otro sitio, es un «acto de comunicación» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, (8) no constituye una «comunicación al público» en el sentido de la misma disposición. En efecto, en el apartado 24 de la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76) el Tribunal de Justicia declaró que «para poder ser incluida en el concepto de “comunicación al público”, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, también es necesario que una comunicación […] ―que se refiere a las mismas obras que la comunicación inicial y que ha sido realizada […] con la misma técnica [que la comunicación inicial]― , se dirija a un público nuevo, a saber, un público que no fue tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial al público». (9)

37.      El órgano jurisdiccional remitente señala que el Tribunal de Justicia no especificó en dichos asuntos si la autorización del titular de los derechos de autor para la puesta a disposición de la obra protegida en el sitio de Internet hacia el que remite el hipervínculo, influye en la falta de apreciación de la existencia de una comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29.

38.      Es importante observar que, en el primer punto del fallo de la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76), el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 debía interpretarse en el sentido de que no constituye un acto de comunicación al público, a efectos de dicha disposición, la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras que pueden consultarse libremente (10) en otra página de Internet. (11)

39.      Si bien es cierto que el Tribunal de Justicia ha mencionado en varias ocasiones en la motivación de la sentencia que «los titulares de los derechos de autor […] autorizaron la comunicación inicial», (12) no se hace ninguna referencia en el fallo a la cuestión de la existencia o no de autorización por parte del titular de los derechos de autor de la puesta a disposición inicial de la obra protegida.

40.      Por otra parte, procede señalar que del apartado 4 del auto BestWater International (C‑348/13, EU:C:2014:2315) se desprende que la puesta en línea de la obra protegida y, por consiguiente, su comunicación al público inicial no fueron realizadas con la autorización del titular de los derechos de autor. Pues bien, el Tribunal de Justicia siguió su jurisprudencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76) y decidió que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 no había sido violado.

41.      Por consiguiente, parece desprenderse del auto BestWater International (C‑348/13, EU:C:2014:2315) que la falta de autorización del titular de los derechos de autor para la comunicación inicial al público no era relevante con respecto al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29.

42.      En este sentido, procede señalar, no obstante, que la cuestión prejudicial dirigida al Tribunal de Justicia en el asunto que dio lugar al auto BestWater International (C‑348/13, EU:C:2014:2315) (13) no versaba específicamente sobre la falta de autorización y que el razonamiento del Tribunal de Justicia en el auto en cuestión no hace ninguna referencia a ello. (14)

43.      Por lo tanto el presente asunto da la oportunidad al Tribunal de Justicia para determinar si la autorización del titular de los derechos de autor a la puesta a disposición de la obra protegida en otro sitio de Internet (comunicación «inicial») es indispensable para apreciar la inexistencia de una comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29.

44.      Antes de responder a las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente, procede examinar las observaciones de la República Portuguesa (15) y de la Comisión (16) sobre la oportunidad de apartarse de la jurisprudencia derivada de la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76) sobre el concepto de «acto de comunicación», elemento necesario para constatar la existencia de una «comunicación al público» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, y su aplicación a los hipervínculos.

45.      En efecto, si el Tribunal de Justicia declarara que la colocación en un sitio de Internet de hipervínculos hacia obras protegidas que están libremente disponibles en otro sitio no puede calificarse como «acto de comunicación», ya no se plantearía la cuestión de la falta de autorización por el titular de los derechos de autor para la colocación de su obra en otros sitios explotados por terceros.

B.      Los dos elementos del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29

46.      El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 establece que los autores tienen el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras. De ello se deduce que todo acto (17) de comunicación de una obra al público debe ser autorizado por el titular de los derechos de autor.

47.      Pues bien, aunque la Directiva 2001/29 no contiene ninguna definición de en qué consiste una «comunicación al público», (18) una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia señala que este concepto asocia dos elementos acumulativos, a saber, un «acto de comunicación» de una obra y la comunicación de esta última a un «público». (19)

1.      Sobre el primer elemento

48.      En lo referente al concepto de «acto de comunicación», procede señalar que el considerando 23 de la Directiva 2001/29 indica en particular que la comunicación al público «debe abarcar cualquier tipo de transmisión o retransmisión [...] de una obra al público [no presente en el lugar en el que se origine la comunicación], sea con o sin hilos, incluida la radiodifusión». (20)

49.      Asimismo, en el apartado 40 de la sentencia Circul Globus Bucureşti (C‑283/10, EU:C:2011:772), (21) el Tribunal de Justicia juzgó que el derecho de comunicación al público «no comprende los actos que no impliquen una “transmisión” o una “retransmisión" de una obra». (22)

50.      Ahora bien, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 no hace ninguna referencia a los actos de transmisión o de retransmisión sino que prevé en un sentido amplio que la comunicación al público comprenderá «la puesta a disposición del público». (23) Esta comprensión amplia (24) del concepto de «acto de comunicación» responde, en mi opinión, a la voluntad del legislador europeo de garantizar «un nivel elevado de protección de la propiedad intelectual» (25) y garantiza también que el concepto de «acto de comunicación» sea flexible y no quede rápidamente superado por los avances tecnológicos. (26)

51.      El tenor literal del considerando 23 de la Directiva 2001/29 llevó a la Comisión a defender en el asunto que dio lugar a la sentencia Svensson (C‑466/12, EU:C:2014:76), la tesis de que el concepto de «acto de comunicación» debía limitarse a una «transmisión» o una «retransmisión», lo que ocurre en el supuesto de un hipervínculo en un sitio de Internet determinado que reenvía a una obra protegida por los derechos de autor que aparece en otro sitio de Internet, de modo que los visitantes del primer sitio tengan acceso a dicha obra en el segundo sitio. (27)

52.      Esta tesis no fue aceptada puesto que en el apartado 19 de la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76), el Tribunal de Justicia declaró que «para que exista un “acto de comunicación” basta con que la obra se ponga a disposición de un público de tal forma que quienes lo compongan puedan acceder a ella, sin que sea decisivo que dichas personas utilicen o no esa posibilidad».

53.      Dicho esto, ¿existe un «acto de comunicación» cuando un hipervínculo en un sitio de Internet remite a otro sitio de Internet, permitiendo de este modo a sus visitantes acceder a una obra protegida libremente accesible en ese otro sitio?

54.      Si bien es cierto que los hipervínculos colocados en un sitio de Internet facilitan en gran medida el hallazgo de otros sitios, así como de las obras protegidas disponibles en éstos (28) y por consiguiente ofrecen a los usuarios del primer sitio un acceso más rápido y directo (29) a dichas obras, considero que los hipervínculos que conducen, incluso de forma directa, hacia obras protegidas no las «ponen a disposición» de un público cuando éstas ya son libremente accesibles en otro sitio, sino que sólo sirven para facilitar su hallazgo. Como indica la República Portuguesa en sus observaciones, el acto que realizó la verdadera «puesta a disposición» fue la intervención de la persona que efectuó la comunicación inicial. (30)

55.      También quiero señalar que en la sentencia Football Association Premier League y otros (C‑403/08 y C‑429/08, EU:C:2011:631), en la que se constató la existencia de una «comunicación [de una obra] al público», el Tribunal de Justicia hizo especial hincapié en el hecho de que sin la intervención, por ejemplo, de un establecimiento hotelero que ofrezca en sus habitaciones una señal de televisión mediante aparatos de televisión, la obra no habría sido accesible a los clientes de dicho hotel. (31)

56.      A este respecto, en los apartados 195 y 196 de la sentencia Football Association Premier League y otros (C‑403/08 y C‑429/08, EU:C:2011:631) el Tribunal de Justicia juzgó que el propietario de un establecimiento de restauración realiza una «comunicación al público» cuando permite deliberadamente a los clientes presentes en dicho establecimiento acceder a una emisión difundida, que contiene obras protegidas, mediante una pantalla de televisión y altavoces, «teniendo en cuenta que, sin la intervención de dicho propietario, estos clientes no podrían disfrutar de las obras difundidas, aun cuando se encontrasen en el interior de la zona de cobertura de dicha emisión». (32)

57.      De lo anterior se deduce que para apreciar la existencia de un acto de comunicación, la intervención de la persona que coloca hipervínculos debe ser indispensable o ineludible (33) para beneficiarse de las obras o disfrutar de ellas.

58.      No obstante, se debe subrayar que en otras sentencias, en particular, las sentencias SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764), apartado 42, y Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76), apartados 27 y 31, el Tribunal de Justicia analizó este criterio de indispensabilidad de una intervención para constatar que no existía una comunicación a un público nuevo. (34)

59.      A mi entender, el criterio de la indispensabilidad de una intervención sólo puede comprenderse en el contexto del examen de la existencia de un acto de comunicación. (35) En efecto, es en este momento en el que se produce, eventualmente, una «puesta a disposición» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29.

60.      Por consiguiente, considero que los hipervínculos colocados en un sitio de Internet dirigidos hacia obras protegidas por los derechos de autor que están libremente accesibles en otro sitio no pueden calificarse como un «acto de comunicación» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 dado que la intervención del explotador del sitio que coloca el hipervínculo, en el presente caso GS Media, no es indispensable para la puesta a disposición de las fotografías en cuestión para los internautas, incluidos los que visiten el sitio GeenStijl.

61.      Habida cuenta de que no se cumple uno de los elementos acumulativos necesarios para constatar la existencia de una «comunicación al público» con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, la cuestión de la falta de autorización del titular de los derechos de autor sobre la colocación de su obra en otros sitios explotados por terceros, (36) es, en mi opinión, inoperante.

62.      Por consiguiente, considero que procede responder negativamente a la primera cuestión, letras a) y b), planteada por el órgano jurisdiccional remitente.

63.      Asimismo, aunque se desprende claramente de la documentación presentada ante el Tribunal de Justicia que GS Media sabía que las fotografías en cuestión, que estaban disponibles en sitios como Filefactory.com e Imageshack.us, habían sido pirateadas y que facilitó los hipervínculos en el sitio GeenStijl hacia los otros sitios con flagrante desprecio por los derechos de autor de dichas obras, considero que al no existir un acto de comunicación en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, las motivaciones de GS Media y el hecho de que supiera o debiera saber que la comunicación inicial de las fotografías en cuestión en esos otros sitios no había sido autorizada por Sanoma o que dichas fotografías tampoco habían sido puestas a disposición del público con el consentimiento de esta última con anterioridad no es relevante para la aplicación de esta disposición.

64.      En consecuencia, se debe responder negativamente a la primera cuestión, letra c), planteada por el órgano jurisdiccional remitente.

2.      Sobre el segundo elemento

65.      Dado que considero que no se cumple uno de los elementos acumulativos necesarios para constatar una «comunicación al público» con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, examinaré el segundo elemento exigido por la Directiva 2001/29, a saber, la comunicación de una obra a un «público», (37) con carácter subsidiario.

66.      Es evidente que puesto que los hipervínculos en el sitio GeenStijl se dirigen al conjunto de los usuarios potenciales de dicho sitio, es decir, un número indeterminado y considerable de destinatarios, dichos hipervínculos se dirigen efectivamente a un público. (38) En cambio, considero que el criterio de «un público nuevo» como se exige en los apartados 24 y 31 de la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76), no es aplicable y, en todo caso, no se cumple en el presente caso.

67.      En particular, se desprende de las sentencias Football Association Premier League y otros (C‑403/08 y C‑429/08, EU:C:2011:631), apartado 197, y Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76), apartados 24 y 31, que el criterio de un nuevo público sólo es aplicable cuando el titular de los derechos de autor autorizó la comunicación inicial al público. Teniendo en cuenta que en el asunto principal no existe tal autorización, el criterio de un «público nuevo» no es aplicable.

68.      Además, el Tribunal de Justicia declaró en los apartados 28 y 30 de la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76) que cuando «no existe un público nuevo, en todo caso […] no [se] exige la autorización de los titulares de los derechos de autor» para la comunicación al público de que se trata, a saber, en el presente caso, la colocación de los hipervínculos hacia otros sitios de Internet en los que las obras protegidas por los derechos de autor son libremente accesibles para el público.

69.      Asimismo, incluso si el Tribunal de Justicia declarara que este criterio es aplicable cuando el titular de los derechos de autor no haya autorizado la primera comunicación al público, de la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76), apartado 27, se desprende que sólo se cumple si la intervención mediante la colocación de hipervínculos por parte del explotador de un sitio de Internet era indispensable para que las obras fueran puestas a disposición de un público nuevo, (39) es decir, de un público que no hubiera sido tomado en consideración por el titular de los derechos de autor cuando autorizó la comunicación inicial de las obras en cuestión.

70.      Pues bien, en el supuesto de que las fotografías estuvieran libremente disponibles para todos los internautas en otros sitios, (40) tal intervención por parte de GS Media no era indispensable para esa puesta a disposición. No habría por tanto un «público nuevo» y no se plantearía la cuestión de la autorización del titular de los derechos de autor de la comunicación inicial.

71.      Debo añadir a continuación que estas conclusiones se basan en la premisa según la cual las obras en cuestión eran «libremente accesibles» en los sitios de terceros para el conjunto de los internautas, (41) lo que no se desprende claramente de la petición de decisión prejudicial. ¿Era indispensable la intervención de GS Media para ponerlas a la disposición de los visitantes del sitio GeenStijl? En efecto, se desprende de forma contradictoria de la documentación presentada ante el Tribunal de Justicia que, por una parte, sitios de terceros adoptaron medidas de restricción de acceso relativas a las fotos en cuestión y, por otra parte, que los hipervínculos se limitaban a facilitar dicho acceso en cierta medida. (42)

72.      Parece, a reserva de verificación por el órgano jurisdiccional remitente, que esta cuestión de hecho queda todavía pendiente de resolver por éste.

73.      En todo caso, de la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76), apartado 31, se desprende que si un hipervínculo permite a los usuarios de la página en la que se encuentra «eludir las medidas de restricción» (43) adoptadas en las páginas de terceros para limitar el acceso a obras protegidas, (44) el hipervínculo en cuestión constituiría entonces una intervención indispensable sin la cual dichos usuarios no podrían disfrutar de las obras. En consecuencia, esta intervención pone las obras en cuestión a la disposición de los visitantes del sitio de que se trata, a saber, en el presente caso los visitantes del sitio GeenStijl, y constituye, por consiguiente, un acto de comunicación a un público que debe ser autorizado por el titular de los derechos de autor con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29.

74.      En cambio, del apartado 31 de la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76) se desprende claramente que no basta con que el hipervínculo facilite o haga más sencillo el acceso de los internautas a la obra en cuestión. (45) Por consiguiente, me adhiero a las observaciones de GS Media, de la República Federal de Alemania, de la República Portuguesa y de la República Eslovaca, así como de la Comisión, recogidas en el punto 28 de las presentes conclusiones, para responder negativamente a la cuestión segunda, letras a) y b), planteada por el órgano jurisdiccional remitente.

C.      Tercera cuestión del órgano jurisdiccional remitente y existencia de otras circunstancias

75.      Mediante su tercera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si se deben tener en cuenta otras circunstancias para responder a la cuestión de si existe una «comunicación al público» cuando un hipervínculo dé acceso a una obra cuya puesta a disposición del público en un sitio de Internet aún no hubiera sido autorizada en ningún momento por el titular de los derechos de autor.

76.      Quiero señalar que el Tribunal de Justicia declaró en el apartado 41 de la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76) que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro pueda proteger más ampliamente a los titulares de derechos de autor estableciendo que el concepto de «comunicación al público» incluya más actos que los previstos en dicha disposición.

77.      Asimismo, aparte de que, en principio, la colocación de los hipervínculos en el asunto principal no constituye en mi opinión una «comunicación al público» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, considero que cualquier otra interpretación de esta disposición obstaculizaría considerablemente el funcionamiento de Internet y atentaría contra uno de los objetivos principales de la Directiva 2001/29, a saber, el desarrollo de la sociedad de la información en Europa. (46) Además, tal interpretación podría frustrar el establecimiento de «un justo equilibrio entre los derechos e intereses de las diferentes categorías de titulares de derechos, así como entre las distintas categorías de titulares de derechos y usuarios de prestaciones protegidas». (47)

78.      Es notorio que la colocación de hipervínculos por los internautas es, a la vez, sistemática y necesaria para la arquitectura actual de Internet. (48) Si bien las circunstancias de que se trata en el asunto principal son particularmente flagrantes, (49) considero que por regla general, los internautas no saben ni disponen de medios para verificar si la comunicación al público inicial de una obra protegida libremente accesible en Internet se ha realizado con o sin el consentimiento del titular de los derechos de autor. Si los internautas se ven expuestos al riesgo de acciones por violación de los derechos de autor con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 cada vez que colocan un hipervínculo dirigido a obras libremente accesibles en otro sitio de Internet, serían mucho más reticentes a colocarlos, lo que iría en detrimento del buen funcionamiento y de la misma arquitectura de Internet, así como del desarrollo de la Sociedad de la Información.

79.      En mi opinión, tal injerencia en el funcionamiento de Internet debe evitarse. En todo caso, considero que una extensión del concepto de «comunicación al público» que cubriera la colocación de los hipervínculos hacia obras protegidas libremente accesibles en otro sitio de Internet exigiría la intervención del legislador europeo.

D.      Vías de acción disponibles para el titular de los derechos de autor

80.      Si bien considero que el explotador de un sitio como GS Media no ha violado en principio (50) el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 al colocar los hipervínculos examinados en el asunto principal, esto no significa, sin embargo, que el titular de los derechos de autor carezca de acciones para garantizar la protección y el respeto de sus derechos de propiedad intelectual.

81.      Es evidente que el titular de los derechos de autor dispone de derecho de acción ante los tribunales por la violación de sus derechos de propiedad intelectual contra la persona que ha realizado la comunicación inicial al público sin su autorización. (51) Es cierto que como esta persona sigue siendo desconocida en el presente caso, una acción de este tipo no es nada útil para el titular de los derechos de autor.

82.      Sin embargo, según los artículos 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29 y 11, tercera frase, de la Directiva 2004/48, los titulares de derechos de propiedad intelectual podrán solicitar la adopción de medidas cautelares contra los explotadores de los sitios, como Filefactory.com e Imageshack.us, que actúan como intermediarios (52) en el sentido de dichas disposiciones, dado que sus servicios pueden ser utilizados por usuarios de esos sitios para infringir los derechos de propiedad intelectual. (53)

83.      En este sentido, el tenor literal del considerando 59 de la Directiva 2001/29, que trata sobre los «intermediarios», es particularmente clarificador. Según este considerando «[s]obre todo en el entorno digital, es posible que terceras partes utilicen cada vez con mayor frecuencia los servicios de intermediarios para llevar a cabo actividades ilícitas. En muchos casos, estos intermediarios son quienes están en mejor situación de poner fin a dichas actividades ilícitas. Así pues, y sin perjuicio de otras sanciones o recursos contemplados, los titulares de los derechos deben tener la posibilidad de solicitar medidas cautelares contra el intermediario que transmita por la red la infracción contra la obra o prestación protegidas cometida por un tercero […]». (54)

84.      De ello se deduce que las medidas cautelares adoptadas con arreglo de los artículos 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29 y 11, tercera frase, de la Directiva 2004/48 se refieren a la comunicación al público inicial realizada con violación de los derechos de autor y constituyen, en mi opinión, un medio directo y apropiado para remediar dicha violación.

85.      Asimismo, los explotadores de sitios como Filefactory.com e Imageshack.us pueden ser considerados responsables en determinadas circunstancias, en aplicación del Derecho nacional, por el almacenamiento en sus servidores de la información proporcionada por usuarios de estos sitios.

86.      En efecto, si bien el artículo 14 de la Directiva 2000/31 pretende limitar los supuestos de los que puede derivarse responsabilidad por parte de los prestadores intermediarios de servicios de la sociedad de la información, con arreglo al Derecho nacional, o establecer exenciones, dichas exenciones están sujetas a condiciones estrictas. En este sentido, el Tribunal de Justicia juzgó en el apartado 119 de la sentencia L’Oréal y otros (C‑324/09, EU:C:2011:474) que en el supuesto de que un prestador de servicios de alojamiento de datos, (55) se haya limitado a un tratamiento meramente técnico y automático de los datos, sólo podrá quedar exento de cualquier responsabilidad en virtud del artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2000/31, respecto de los datos de carácter ilícito que ha almacenado «cuando no haya tenido “conocimiento efectivo de que la actividad o la información es ilícita” y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no haya tenido “conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito” o cuando, tras haber adquirido conocimiento de estos extremos, haya actuado con prontitud para retirar los datos en cuestión o hacer que el acceso a ellos sea imposible».

87.      Debe señalarse que los explotadores de los sitios Filefactory.com así como Imageshack.us accedieron a la solicitud de Sanoma de eliminar las fotografías en cuestión de sus sitios de Internet. (56) En consecuencia, los hipervínculos en el sitio GeenStijl dirigidos hacia estos otros sitios quedaron inutilizados.

VII. Conclusión

88.      Habida cuenta de las consideraciones expuestas, sugiero al Tribunal de Justicia responder a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos) declarando que:

1)         El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, debe interpretarse en el sentido de que la colocación en un sitio de Internet de un hipervínculo dirigido hacia otro sitio de Internet en el que obras protegidas por los derechos de autor son libremente accesibles para el público sin la autorización del titular de los derechos de autor, no constituye un acto de comunicación al público, según lo previsto en esta disposición.

2)         El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que quien coloque en un sitio de Internet un hipervínculo hacia otro sitio de Internet, en el que obras protegidas por los derechos de autor son libremente accesibles para el público, sepa o deba saber que el titular de los derechos de autor no ha autorizado la colocación de las obras en cuestión en ese otro sitio de Internet o que éstas no habían sido puestas de otro modo a la disposición del público con anterioridad con el consentimiento del titular de los derechos de autor, no es relevante.

3)         El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE debe interpretarse en el sentido de que un hipervínculo hacia otro sitio de Internet en el que obras protegidas por los derechos de autor son libremente accesibles para el público, que facilita o hace más sencillo el acceso de los internautas a las obras en cuestión, no constituye una «comunicación al público» en el sentido de esta disposición.


1 – Lengua original: francés.


2 – DO L 167 p. 10.


3 – DO L 178, p. 1.


4 – DO L 157, p. 45, y corrección de errores DO 2004, L 195, p. 16, DO 2004, L 351, p. 44, y DO 2007, L 204, p. 27.


5 – O a un cartel indicador en una autopista, como sugirió GS Media en la vista.


6 – Las siguientes observaciones de la República Portuguesa son expuestas con carácter meramente subsidiario de las recogidas en los puntos 22 a 24 de las presentes conclusiones, para el caso de que el Tribunal de Justicia estime que no procede apartarse de la jurisprudencia procedente de la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76).


7 – Véanse en particular los puntos 10 y 14 a 17 de las presentes conclusiones.


8 – Sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76), apartado 20.


9 – Véase a estos efectos el auto BestWater International (C‑348/13, EU:C:2014:2315), apartado 14; la cursiva es mía.


10 – El Tribunal de Justicia ha utilizado los términos «libremente accesibles» y «libremente disponibles» de manera indistinta. Asimismo, parece desprenderse de la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76) que el hipervínculo de que se trata en este asunto conducía directamente a los usuarios de un sitio de Internet a obras libremente disponibles en otra página de Internet. Ahora bien, en el asunto principal, parece, a reserva de verificación por el órgano jurisdiccional remitente, que los hipervínculos de que se trata no conducían directamente a los usuarios del sitio GeenStijl hacia las obras en cuestión sino que les dirigían a otros sitios de Internet en los que se almacenaban obras protegidas por derechos de autor. Considero que estas circunstancias deben ser tratadas de la misma manera con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, dado que la obra protegida por derechos de autor está libremente disponible en el sitio al que remite el hipervínculo.


11 – Véase también la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76), apartado 32.


12 – Véase, en particular, la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76), apartado 27.


13 – En este asunto, el Tribunal de Justicia decidió resolver mediante auto motivado con arreglo al artículo 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia titulado «Respuesta mediante auto motivado» que establece que «[cuando] una cuestión prejudicial sea idéntica a otra sobre la que el Tribunal de Justicia ya haya resuelto, cuando la respuesta a tal cuestión pueda deducirse claramente de la jurisprudencia o cuando la respuesta a la cuestión prejudicial no suscite ninguna duda razonable, el Tribunal de Justicia podrá decidir en cualquier momento, a propuesta del Juez Ponente y tras oír al Abogado General, resolver mediante auto motivado.»


14 –      En efecto, en este asunto, el órgano jurisdiccional remitente sólo se preguntaba sobre si «[e]l hecho de que la obra de un tercero puesta a disposición del público en un sitio de Internet sea insertada en otro sitio de Internet en condiciones similares a las del asunto principal puede calificarse como “comunicación al público”, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, incluso cuando la obra en cuestión no haya sido transmitida a un público nuevo ni comunicada según una modalidad técnica específica diferente de la de la comunicación de origen». Véase el auto BestWater International (C‑348/13, EU:C:2014:2315), apartado 11.


15 – Véanse los puntos 22 a 24 de las presentes conclusiones.


16 – Véase el punto 25 de las presentes conclusiones.


17 – Sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76), apartado 15. En efecto, como establece el artículo 3, apartado 3, de la Directiva 2001/29, este derecho exclusivo no se agota mediante ningún acto de comunicación al público o de puesta a disposición del público, en el sentido del artículo 3 de la Directiva 2001/29.


18 – Sentencia Football Association Premier League y otros (C‑403/08 y C‑429/08, EU:C:2011:631), apartados 184 y 185.


19 – Véase la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76), apartado 16 y jurisprudencia citada. Véase, por analogía, la sentencia C More Entertainment (C‑279/13, EU:C:2015:199), apartado 25, que versa sobre el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/29.


20 – La cursiva es mía.


21 – Cabe señalar que esta sentencia es anterior a la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76).


22 – La cursiva es mía.


23 – La cursiva es mía.


24 – Y tecnológicamente neutra.


25 – Véanse los considerandos 4 y 9 de la Directiva 2001/29 y la sentencia Football Association Premier League y otros (C‑403/08 y C‑429/08, EU:C:2011:631), apartado 186. En el apartado 54 de la sentencia Bezpečnostní softwarová asociace (C‑393/09, EU:C:2010:816), el Tribunal de Justicia declaró que «[d]el considerando 23 de la Directiva 2001/29 se desprende que el concepto de “comunicación al público” deben entenderse en un sentido amplio. Esta interpretación resulta, además, indispensable para la consecución del objetivo principal de dicha Directiva, que, como se deriva de sus considerandos noveno y décimo, se concreta en lograr un elevado nivel de protección en favor, entre otros, de los autores, con el fin de que estos puedan recibir una compensación adecuada por el uso de su obra y, concretamente, en el caso de su comunicación al público»; la cursiva es mía.


26 – En el apartado 38 de la sentencia Circul Globus Bucureşti (C‑283/10, EU:C:2011:772) el Tribunal de Justicia declaró que «[…] en cuanto atañe al objetivo de la Directiva 2001/29, ha de señalarse que, según se desprende de sus considerandos 2 y 5, ésta pretende crear un marco general y flexible en el ámbito de la Unión para fomentar el desarrollo de la sociedad de la información y adaptar y completar las actuales normativas en materia de derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor para responder al desarrollo tecnológico, que ha dado lugar a nuevas formas de explotación de las obras protegidas».


27 – Véase el punto 25 de las presentes conclusiones.


28 – Considero que debido a la enorme cantidad de información disponible en Internet, a falta de hipervínculos tal información sería en gran medida efectivamente imposible de encontrar. En mi opinión, los hipervínculos constituyen actualmente un elemento indispensable de la arquitectura de Internet.


29 – Véase la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76), apartado 18.


30 – Véanse los puntos 22 a 24 de las presentes conclusiones.


31 – Véanse también, por analogía, las sentencias SCF (C‑135/10, EU:C:2012:140), apartados 82 y 92, y Phonographic Performance (Ireland) (C-162/10, EU:C:2012:141), apartado 31, que no tratan sobre el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, sino sobre la «comunicación al público» de un fonograma radiodifundido, en el sentido del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2006/115 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa al derecho de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual (DO L 376, p. 28).


32 – La cursiva es mía.


33 – Véase, en particular, el apartado 82 de la sentencia SCF (C‑135/10, EU:C:2012:140) en el que el Tribunal de Justicia, en el marco de su análisis de la existencia de un acto de comunicación conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la sentencia Football Association Premier League y otros (C‑403/08 y C‑429/08, EU:C:2011:631), se refiere al «papel ineludible del usuario», a saber, en el caso de autos, al papel ineludible de un gestor de un establecimiento hotelero y de un café restaurante cuando éste interviene, con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento, para dar a sus clientes acceso a una emisión radiodifundida que contiene una obra protegida; la cursiva es mía.


34 – Véase el punto 36 de las presentes conclusiones.


35 – Es decir, el primer elemento exigido por el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 para que exista comunicación al público. Respecto del segundo elemento, véanse los puntos 65 a 70 de las presentes conclusiones.


36 – Por ejemplo, los sitios Filefactory.com e Imageshack.us. Véase, en este sentido, la sentencia SBS Belgium (C‑325/14, EU:C:2015:764), apartados 15 y 24.


37 – Véase la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76), apartado 16 y jurisprudencia citada.


38 – En el apartado 21 de la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76) el Tribunal de Justicia declaró que, «[p]or lo que se refiere al segundo de los elementos antes mencionados, es decir, que la obra protegida debe ser comunicada efectivamente a un “público”, a efectos del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, el término público se refiere a un número indeterminado de destinatarios potenciales e implica, por lo demás, un número considerable de personas». Dicha sentencia añade en el apartado 22 que «un acto de comunicación como el realizado por el gestor de una página de Internet mediante enlaces sobre los que se puede pulsar se dirige al conjunto de usuarios potenciales de la página que dicha persona gestiona, es decir, a un número indeterminado y considerable de destinatarios» y constituye, por consiguiente, una comunicación a un público. Véase la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76), apartado 23.


39 – Véase también, por analogía, la sentencia SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764), apartado 42, en la que el Tribunal de Justicia declaró que «la clientela de un establecimiento hotelero es efectivamente un público nuevo. La distribución de la obra radiodifundida a esta clientela a través de aparatos de televisión no constituye un simple medio técnico para garantizar o mejorar la recepción de la emisión de origen en su zona de cobertura. Por el contrario, el establecimiento hotelero interviene, con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento, para dar a sus huéspedes la posibilidad de acceder a la obra protegida. Si no tuviera lugar esta intervención, los clientes, aun cuando se encontraran dentro de la mencionada zona, no podrían, en principio, disfrutar de la obra difundida»; la cursiva es mía.


40 – En particular, los sitios Filefactory.com e Imageshack.us.


41 – En este sentido, cabe recordar que en el asunto que dio lugar a la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76), apartados 25 y 26, las obras en cuestión eran libremente accesibles, dado que el acceso a éstas en el sitio de Internet del Göteborgs-Posten no estaba sujeto a ninguna medida restrictiva. Por lo tanto cualquier internauta podía tener acceso a ellas libremente.


42 – El Gerechtshof Amsterdam (Tribunal de apelación de Ámsterdam) consideró que Sanoma y otros no habían acreditado que los ficheros colocados en el sitio de Internet Filefactory.com Filefactory por un usuario hubieran seguido siendo privados y concluyó que «[s]ería distinto si el usuario divulgara su clave digital o si lo hiciera un tercero.» A este respecto, Sanoma y otros formularon adhesión al recurso de casación ante el órgano jurisdiccional remitente alegando que «las fotos habían sido colocadas en la “caja fuerte digital” o que, como mínimo, dichas fotos habían sido desveladas de este modo a un público que, a menos que empleara medios más sofisticados, no hubiera podido tener acceso a éstas sin dicha intervención y por lo tanto las fotos habrían seguido estando fuera de su alcance». Véanse los apartados 6.1.2 y 6.1.3 de la petición de decisión prejudicial.


43 – Véanse, en este sentido, las medidas tecnológicas efectivas contempladas en el artículo 6 de la Directiva 2001/29.


44 – Según el Tribunal de Justicia «en el caso de que el enlace sobre el que se puede pulsar permitiera a los usuarios de la página en la que se encuentra dicho enlace eludir las medidas de restricción adoptadas en la página en la que se encuentra la obra protegida para limitar el acceso a ésta a los abonados y constituyera, de este modo, una intervención sin la cual dichos usuarios no podrían disfrutar de las obras difundidas, habría que considerar que el conjunto de esos usuarios es un público nuevo que no fue tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial, de modo que tal comunicación al público exigiría la autorización de los titulares». Véase la sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76), apartado 31. Véase, por analogía, el artículo 6 de la Directiva 2001/29 sobre las obligaciones relativas a medidas tecnológicas y la sentencia Nintendo y otros (C‑355/12, EU:C:2014:25), apartado 24.


45 – Es necesaria «una intervención sin la cual [los] usuarios no podrían disfrutar de las obras». Sentencia Svensson y otros (C‑466/12, EU:C:2014:76), apartado 31; la cursiva es mía.


46 – Véase el considerando 2 de la Directiva 2001/29.


47 – Véase el considerando 31 de la Directiva 2001/29.


48 – Véanse el punto 54 y la nota 28 de las presentes conclusiones.


49 – Parece que GS Media actuó con pleno conocimiento de causa y sin ninguna consideración hacia los intereses de Sanoma. Véase el punto 11 de las presentes conclusiones.


50 – Esta conclusión se basa en la premisa según la cual las obras en cuestión son libremente accesibles en otro sitio de Internet.


51 – Véanse, en particular, las vías de acción previstas en los artículos 9 a 16 de la Directiva 2004/48.


52 – Parece, a reserva de verificación por el órgano jurisdiccional remitente, que los explotadores de los sitios como Filefactory.com e Imageshack.us que almacenan en sus servidores información proporcionada por usuarios de esos sitios son prestadores de servicios de alojamiento de datos en el sentido del artículo 14 de la Directiva 2000/31 e «intermediarios» en el sentido de los artículos 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29 y 11, tercera frase, de la Directiva 2004/48. Véase, en este sentido, la sentencia SABAM (C‑360/10, EU:C:2012:85), apartados 27 y 28.


53 – Véase, en este sentido, la sentencia SABAM (C‑360/10, EU:C:2012:85), apartado 28 y jurisprudencia citada.


54 – La cursiva es mía.


55 – En el sentido del artículo 14 de la Directiva 2000/31.


56 – Véanse los puntos 11 y 12 de las presentes conclusiones.