Language of document : ECLI:EU:C:2016:221





FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

MELCHIOR WATHELET

Föredraget den 7 april 2016(1)

Mål C‑160/15

GS Media BV

mot

Sanoma Media Netherlands BV,

Playboy Enterprises International Inc.,

Britt Geertruida Dekker

(begäran om förhandsavgörande från Hoge Raad der Nederlanden (Högsta domstolen i Nederländerna))

”Begäran om förhandsavgörande – Upphovsrätt och närstående rättigheter – Direktiv 2001/29/EG – Informationssamhället – Artikel 3.1 – Överföring till allmänheten – Webbplats – Tillgängliggörande för allmänheten av hyperlänkar till verk som är fritt tillgängliga på en annan webbplats – Avsaknad av tillstånd från rättsinnehavaren”





I –    Inledning

1.        Förevarande begäran om förhandsavgörande av den 3 april 2015, som ingavs till domstolens kansli av Hoge Raad der Nederlanden (Högsta domstolen i Nederländerna) den 7 april 2015, avser tolkningen av artikel 3.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället.(2)

2.        Begäran har framställts i en tvist mellan GS Media BV (nedan kallat GS Media) å ena sidan och Sanoma Media Netherlands BV (nedan kallat Sanoma), Playboy Enterprises International Inc. (nedan kallat Playboy) och Britt Geertruida Dekker (nedan tillsammans kallade Sanoma m.fl.) å andra sidan, beträffande bland annat publiceringen på webbplatsen GeenStijl.nl (nedan kallad GeenStijl), som drivs av GS Media, av hyperlänkar (eller klickbara länkar) till andra webbplatser för att kunna titta på piratkopierade fotografier av Britt Geertruida Dekker, som hade tagits för tidningen Playboy.

II – Tillämpliga bestämmelser

3.        Skälen 2–5, 9, 23 och 31 i direktiv 2001/29 har följande lydelse:

”(2)      Europeiska rådet framhöll … behovet av att skapa allmänna och flexibla rättsliga ramar på gemenskapsnivå för att främja informationssamhällets utveckling i Europa. …

(3)      Den föreslagna harmoniseringen kommer att underlätta genomförandet av den inre marknadens fyra friheter och har samband med efterlevnaden av de grundläggande rättsprinciperna och särskilt avseende äganderätt, inklusive immaterialrätt, samt yttrandefrihet och allmänintresset.

(4)      Harmoniserade rättsliga ramar för upphovsrätt och närstående rättigheter kommer genom ökad klarhet i rättsligt hänseende och genom att en hög skyddsnivå skapas inom området för immaterialrätt att uppmuntra till betydande investeringar i kreativ och innovativ verksamhet, bl.a. då det gäller nätinfrastruktur, vilket i sin tur leder till tillväxt och ökad konkurrenskraft för europeisk industri inom såväl innehållsskapande som informationsteknik och mer allmänt inom ett brett område av industri- och kultursektorer. …

(5)      Genom den tekniska utvecklingen har formerna för skapande, produktion och utnyttjande mångfaldigats och diversifierats. Även om detta inte kräver nya begrepp för skyddet inom området för immaterialrätt, bör den nu gällande lagstiftningen om upphovsrätt och närstående rättigheter anpassas och kompletteras för att på ett tillfredsställande sätt svara mot den ekonomiska verkligheten, t.ex. de nya utnyttjandeformerna.

(9)      Utgångspunkten för en harmonisering av upphovsrätt och närstående rättigheter måste vara en hög skyddsnivå, eftersom dessa rättigheter har en avgörande betydelse för det intellektuella skapandet. Skyddet av dem bidrar till att bevara och utveckla kreativiteten och gagnar upphovsmän, utövande konstnärer, producenter, konsumenter, kultur, näringsliv och allmänhet. …

(23)      I detta direktiv bör upphovsmannens rätt till överföring till allmänheten harmoniseras ytterligare. Denna rätt bör förstås i vid mening och omfatta all överföring till allmänheten som inte är närvarande på den plats varifrån överföringen sker. Denna rätt bör omfatta all sådan sändning eller vidaresändning av ett verk till allmänheten på trådbunden eller trådlös väg, inklusive radio- och televisionssändningar.

(31)      En skälig avvägning mellan rättigheter och intressen hos de olika kategorierna av rättsinnehavare samt mellan de olika kategorierna av rättsinnehavare och användarna av skyddade alster måste upprätthållas. De befintliga undantag och inskränkningar från rättigheterna som fastställts av medlemsstaterna måste bli föremål för en ny bedömning där hänsyn tas till den nya elektroniska miljön. …”

4.        I artikel 3 i direktivet föreskrivs följande:

”1.      Medlemsstaterna skall ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk, på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.

3.      De rättigheter som avses i punkterna 1 och 2 skall inte anses vara konsumerade genom någon form av överföring till allmänheten eller genom att alster görs tillgängliga för allmänheten enligt denna artikel.”

5.        I artikel 6 i direktivet anges följande:

”1.      Medlemsstaterna skall ge tillfredsställande rättsligt skydd mot kringgående av effektiva tekniska åtgärder om personen som utför kringgåendet känner till eller har skälig anledning att anta att han eller hon utför en sådan handling.

3.      I detta direktiv avses med teknisk åtgärd varje teknik, anordning eller komponent som har utformats till att vid normalt bruk förhindra eller begränsa handlingar, med avseende på verk eller andra alster, som inte är tillåtna av innehavaren av enligt lag föreskriven upphovsrätt eller enligt lag föreskrivna till upphovsrätten närstående rättigheter eller av den rätt av sitt eget slag som föreskrivs i kapitel III i [Europaparlamentets och rådets] direktiv 96/9/EG [av den 11 mars 1996 om rättsligt skydd för databaser (EGT L 77, s. 20)]. Tekniska åtgärder skall anses vara ʼeffektiva’ om användningen av ett skyddat verk eller annat alster kontrolleras av rättsinnehavarna genom en åtkomstkontroll- eller skyddsprocess, t.ex. kryptering, kodning eller annan omvandling av verket eller alstret eller en kontrollmekanism för kopiering, om processen uppfyller skyddsändamålet.

…”

6.        Artikel 8 i direktivet har följande lydelse:

”1.      Medlemsstaterna skall se till att det finns lämpliga sanktioner och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder i fråga om intrång i de rättigheter och skyldigheter som fastställs i detta direktiv samt vidta alla åtgärder som krävs för att säkerställa att dessa sanktioner och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder tillämpas. Sanktionerna skall vara effektiva, proportionella och avskräckande.

3.      Medlemsstaterna skall se till att rättsinnehavare har möjlighet att begära ett föreläggande gentemot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet.”

7.        Artikel 14 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden,(3) som har rubriken ”Värdtjänster”, lyder enligt följande:

”1.      Medlemsstaterna skall se till att en tjänsteleverantör som levererar någon av informationssamhällets tjänster bestående av lagring av information som tillhandahållits av tjänstemottagaren inte skall vara ansvarig för information som lagrats på begäran av en tjänstemottagare av tjänsten, under förutsättning att

a)      tjänsteleverantören inte hade kännedom om förekomsten av olaglig verksamhet eller olaglig information och, beträffande skadeståndsanspråk, inte var medveten om fakta eller omständigheter som gjort förekomsten av den olagliga verksamheten eller den olagliga informationen uppenbar, eller

b)      tjänsteleverantören så snart han fått sådan kännedom eller blivit medveten om detta handlat utan dröjsmål för att avlägsna informationen eller göra den oåtkomlig.

2.      Punkt 1 är inte tillämplig om tjänstemottagaren handlar under tjänsteleverantörens ledning eller överinseende.

3.      Denna artikel skall inte påverka möjligheten för en domstol eller administrativ myndighet att i enlighet med medlemsstaternas rättssystem kräva att tjänsteleverantören upphör med eller förhindrar en överträdelse, inte heller skall den påverka medlemsstaternas möjlighet att inrätta förfaranden för att avlägsna information eller göra den oåtkomlig.”

8.        I artikel 11 tredje meningen i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter,(4) föreskrivs följande:

”Medlemsstaterna skall även se till att rättighetshavare har möjlighet att begära ett föreläggande mot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av tredje man för att göra intrång i en immateriell rättighet, utan att det påverkar tillämpningen av artikel 8.3 i direktiv [2001/29].”

III – Tvisten i det nationella målet och tolkningsfrågorna

9.        Sanoma, utgivare av månadstidskriften Playboy, beställde från en fotograf, C. Hermès, ett fotoreportage med Britt Geertruida Dekker. Britt Geertruida Dekker framträder regelbundet i tv-program i Nederländerna. Fotografen gav Sanoma fullmakt att företräde honom för att säkerställa att de immateriella rättigheter som härleddes från uppdraget i fråga skyddades och iakttogs.

10.      Den 27 oktober 2011 publicerade GS Media, som driver webbplatsen GeenStijl.nl, ett meddelande som var rubricerat: ”[oanständigt ord]! Nakenbilder på … Dekker”. I webbplatsen övre vänstra hörn fanns det i meddelandets marginal en del av ett av dessa fotografier. Meddelandet avslutades med följande text: ”Och nu länken med fotografier som du har väntat på. Först till [oanständigt ord], får först [oanständigt ord]. HÄR. …”. Genom att klicka på hyperlänken ”HÄR”, förflyttades läsarna till den australienska datalagringswebbplatsen Filefactory.com. Genom att klicka på följande hyperlänk kunde de öppna ett nytt fönster med uppmaningen ”Ladda ner nu” (”Download now”). Genom att klicka på knappen öppnade läsaren en zip-fil med elva pdf-filer som var och en innehöll ett av fotografierna.

11.      Trots Sanomas uppmaningar vägrade GS Media att ta bort den aktuella hyperlänken. Fotografierna togs däremot bort från webbplatsen Filefactory.com.

12.      Den 7 november 2011 gick det att läsa ett meddelande på GeenStijl.nl, som var rubricerat med följande: ”Blote [Dekker] gaat GeenStijl aanklaguh” (Naken [Dekker] stämmer GeenStijl). Meddelandet avsåg tvisten mellan GS Media och Sanoma m.fl., som rör fotografierna som hade spridits genom GeenStijl. Meddelandet avslutades med följande: ”Uppdatering: Har du inte sett nakenbilderna på [Dekker] än? De finns HÄR”. Även detta meddelande innehöll en hyperlänk till webbplatsen Imageshack.us, där det gick att se ett eller flera av de aktuella fotografierna. Även webbplatsen Imageshack.us följde Sanomas begäran om att ta bort fotografierna. Ett tredje meddelande med en hyperlänk till fotografierna lades upp på GeenStijl den 17 november 2011. Meddelandet hade följande rubrik: ”Bye Bye, adjö Playboy”. De internetanvändare som besökte GeenStijl lade sedan upp nya länkar till andra webbplatser där det gick att titta på fotografierna.

13.      Fotografierna på Britt Geertruida Dekker publicerades i tidskriften Playboy i december 2011.

14.      Sanoma m.fl. väckte talan vid Rechtbank Amsterdam (domstol i första instans i Amsterdam) och gjorde bland annat gällande att GS Media hade gjort intrång i C. Hermès upphovsrätt och agerat rättsstridigt mot Sanoma m.fl. genom att lägga upp hyperlänkar och en del av ett av de aktuella fotografierna på GeenStijl. Rechtbank Amsterdam (domstol i första instans i Amsterdam) biföll i stor utsträckning denna talan.

15.      Gerechtshof Amsterdam (appellationsdomstol i Amsterdam) upphävde den dom som meddelats av Rechtbank Amsterdam (domstol i första instans i Amsterdam), då den ansåg att GS Media inte hade gjort intrång i C. Hermès upphovsrätt genom att lägga upp hyperlänkarna, eftersom fotografierna redan hade offentliggjorts på webbplatsen Filefactory.com. Gerechtshof Amsterdam (appellationsdomstol i Amsterdam) tog inte ställning till huruvida publiceringen av fotografierna på webbplatsen Filefactory.com utgjorde ett intrång i C. Hermès upphovsrätt. Gerechtshof Amsterdam (appellationsdomstol i Amsterdam) fann däremot att GS Media hade agerat rättsstridigt gentemot Sanoma m.fl. när GS Media lade upp dessa hyperlänkar, eftersom de uppmanade besökarna på GeenStijl att titta på de fotografier som olagligt hade lagts upp på Filefactory.com, vilka utan dessa hyperlänkar inte hade varit lätta att hitta. Gerechtshof Amsterdam (appellationsdomstol i Amsterdam) ansåg däremot att GS Media hade gjort intrång i C. Hermès upphovsrätt när den lade upp en del av ett av dessa fotografier på webbplatsen GeenStijl.

16.      GS Media överklagade och Sanoma m.fl. ingav ett anslutningsöverklagande till Hoge Raad der Nederlanden (Högsta domstolen i Nederländerna).

17.      GS Media kritiserade Gerechtshof Amsterdam (appellationsdomstol i Amsterdam) för att den bedömde att GS Media hade gjort ett intrång i C. Hermès upphovsrätt när den på sin webbplats lade upp en del av ett av fotografierna i meddelandet om fotografierna.

18.      Sanoma m.fl. kritiserade Gerechtshof Amsterdam (appellationsdomstol i Amsterdam) för att den bedömde att GS Media inte hade gjort fotografierna tillgängliga för allmänheten när den lade upp hyperlänkarna på sin webbplats. Sanoma m.fl. hänvisade bland annat till domen i målet Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76), och gjorde vid Hoge Raad der Nederlanden (Högsta domstolen i Nederländerna) gällande att tillhandahållandet av länkar till en webbplats där ett verk hade lagts upp utan samtycke från upphovsrättsinnehavaren, utgör överföring till allmänheten, oavsett om det tidigare publicerats med upphovsrättsinnehavarens samtycke eller inte. Sanoma m.fl. hävdade dessutom att det på webbplatsen Filefactory.com hade ställts upp begränsningar i den mening som avses i punkt 31 i domen Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76), ”som GeenStijls användare kunde kringgå med hjälp av GS Medias åtgärd. Härigenom gjordes de läckta bilderna tillgängliga för en större publik än den publik för vilka bilderna hade placerats i det ʼdigitala kassaskåpet’. Åtminstone medförde åtgärden att dessa bilder kunde ses av en publik som utan åtgärden inte på ett enkelt sätt hade kunnat hitta bilderna och bilderna hade följaktligen utan åtgärden förblivit otillgängliga för denna kategori”.

19.      Vid prövningen av anslutningsöverklagandet fann Hoge Raad der Nederlanden (Högsta domstolen i Nederländerna) att det inte med tillräcklig säkerhet gick att utläsa av domen Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76) och av beslutet BestWater International (C‑348/13, EU:C:2014:2315) att det är fråga om ”överföring till allmänheten” när ett verk faktiskt redan har publicerats tidigare, men utan rättsinnehavarens samtycke. Hoge Raad der Nederlanden (Högsta domstolen i Nederländerna) noterade dessutom att det i anslutningsöverklagandet även uppkom frågor om kringgående av begränsningar, i den mening som avses i Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76). I detta hänseende påpekade nämnda domstol att fotografierna inte hade varit omöjliga att hitta innan GS Media lade upp hyperlänken på webbplatsen GeenStijl, men att de samtidigt inte var lätta att hitta, varför tillhandahållandet av hyperlänken hade en klart underlättande karaktär.

20.      Mot denna bakgrund beslutade Hoge Raad der Nederlanden (Högsta domstolen i Nederländerna) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen:

”1)      a)      Rör det sig om en ʼöverföring till allmänheten’ i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29 om någon annan än upphovsrättsinnehavaren med hjälp av en hyperlänk på en webbplats som vederbörande driver hänvisar till en allmänt tillgänglig webbplats som drivs av en tredje man, på vilken verket har gjorts tillgängligt utan rättsinnehavarens medgivande?

      b)      Har det för svaret på denna fråga betydelse huruvida verket inte tidigare på något annat sätt har överförts till allmänheten med rättsinnehavarens medgivande?

      c)      Har det någon betydelse huruvida den som tillhandahåller hyperlänken känner till eller borde känna till att rättsinnehavaren inte har lämnat sitt medgivande till att tillhandahålla verket på den i fråga 1 a nämnda webbplats som drivs av en tredje man och, i förekommande fall, känner till eller borde känna till att verket inte heller på annat sätt tidigare har överförts till allmänheten med rättsinnehavarens medgivande?

2)      a)      För det fall fråga 1 a ska besvaras nekande, rör det sig i så fall ändå om en överföring till allmänheten, eller kan det röra sig om en sådan överföring, om allmänheten visserligen kan hitta den webbplats som hyperlänken går till, och därmed verket, men inte utan svårigheter, så att tillhandahållandet av hyperlänken gör det betydligt lättare att hitta verket?

      b)      Har det för svaret på fråga 2 a betydelse huruvida den som tillhandahåller hyperlänken känner till eller borde känna till att den webbplats som hyperlänken går till inte är lätt att hitta för allmänheten?

3.      Finns det andra omständigheter som ska beaktas vid besvarandet av frågan huruvida det rör sig om en överföring till allmänheten om det med hjälp av en hyperlänk på en webbplats ges tillgång till ett verk som inte tidigare har överförts till allmänheten med rättsinnehavarens medgivande?”

IV – Förfarandet vid domstolen

21.      GS Media, Sanoma m.fl., Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Frankrike, Republiken Portugal, Republiken Slovakien och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. GS Media, Sanoma m.fl., Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Frankrike och kommissionen yttrande sig muntligen vid förhandlingen, som ägde rum den 3 februari 2016.

V –    Parternas yttranden

22.      Republiken Portugal anser, utan att påverka domstolens välgrundade och slutgiltiga lösning, att domen Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76) kan uppställa villkor för spridning av information och kunskap på internet. Nämnda medlemsstat anser att det tycks vara problematiskt att kvalificera tillhandahållandet av hyperlänkar som ”överföring” av två skäl.

23.      Republiken Portugal anser för det första att i ett informationssamhälle kan en hyperlänk jämföras med en fotnot i den analoga kulturmiljön(5) och den ska inte kvalificeras som ”överföring”. För det andra anser Republiken Portugal att den som gör verket direkt tillgängligt för allmänheten och som följaktligen utför en ”överföring”, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, är den som placerar verket i den server från vilken internetanvändaren kan få tillträde till verket. Nämnda medlemsstat anser inte att det är den som tillhandahåller hyperlänken – vilken enbart tillhandahåller en sekundär eller indirekt ”överföring” – som gör att ”enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer”. Den handling som i själva verket får den följden utförs av den person som utför den ursprungliga överföringen.

24.      Republiken Portugal anser att om en annan person än upphovsrättsinnehavaren, genom att lägga upp en hyperlänk på en webbplats som denna person driver, hänvisar till en annan webbplats som drivs av tredje man och som är tillgänglig för samtliga internetanvändare, där verken görs tillgängliga för allmänheten med eller utan upphovsrättsinnehavarens tillstånd, så utgör det inte en ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29.

25.      Kommissionen påpekade att den i sina skriftliga yttranden i målet Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76) hävdade att i en situation där en klickbar länk (eller en hyperlänk) på en viss webbplats hänvisar till ett upphovsrättsligt skyddat verk som återges på en annan webbplats och på vilken användarna av den första webbplatsen därigenom får tillträde till verket, kan det inte vara fråga om en ”överföring”, eftersom det varken föreligger sändning eller vidaresändning i den mening som avses i direktiv 2001/29.

26.      GS Media, Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Portugal,(6) Republiken Slovakien och kommissionen föreslår att frågorna 1 a och 1 b, som den hänskjutande domstolen har ställt, ska besvaras nekande. De anser inte att det föreligger en ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, när en hyperlänk hänvisar till tredje mans webbplats som är fritt tillgänglig för samtliga internetanvändare och på vilken det berörda verket har gjorts tillgängligt utan tillstånd från rättsinnehavaren. Detta gäller även i det fall där verket ännu inte har publicerats på något annat sätt med rättsinnehavarens tillstånd.

27.      Vad gäller fråga 1 c anser GS Media, Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Portugal och kommissionen att subjektiva omständigheter inte är relevanta för bedömningen av om det föreligger en ”överföring till allmänheten”. Bedömningen ska göras objektivt. Republiken Portugal har dock i andra hand hävdat att om domstolen skulle besvara den första eller den andra tolkningsfrågan jakande, så förutsätter en sådan överföring att den som tillhandahåller hyperlänken otvetydigt var medveten om att den ursprungliga överföringen inte var tillåten. Republiken Slovakien anser däremot att det är relevant att veta om personen som lade upp en hyperlänk till ett skyddat verk inte kunde vara ovetandes om att verket tidigare hade gjorts tillgängligt för allmänheten utan tillstånd från rättsinnehavaren. För att säkerställa syftet med direktiv 2001/29 borde således personen, när rättsinnehavaren har underrättat personen om detta förhållande eller om denna person av något annat skäl inte kan vara omedveten om detta, hindra ytterligare ett intrång i upphovsrätten genom att förhindra en ny överföring till allmänheten av det skyddade verket.

28.      Vad gäller fråga 2 a och 2 b anser GS Media, Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Portugal, Republiken Slovakien och kommissionen att de ska besvaras nekande. Det framgår nämligen av domen Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76) att den enda omständighet som är avgörande är om hyperlänken gör det möjligt att kringgå begränsningar som ställts upp av den webbplats på vilken det skyddade verket finns i syfte att begränsa allmänhetens tillgång till verket. Om detta inte är fallet och webbplatsen, och således det verk som har lagts upp där, kan nås av samtliga internetanvändare, är det föga viktigt huruvida hyperlänken förenklar att webbplatsen upptäcks. Dessutom skulle inte den omvända lösningen vara möjlig i praktiken och den skulle skapa en stor rättslig osäkerhet till skada för yttrandefriheten och informationsfriheten.

29.      Sanoma m.fl. föreslår att frågorna 1–3 ska besvaras så, att den som, under sådana omständigheter som är aktuella i det nationella målet, avsiktligt och med full kännedom lägger upp en hyperlänk som gör det möjligt att få tillgång till ett upphovsrättsligt skyddat verk som inte tidigare har gjorts tillgängligt för allmänheten med rättsinnehavarens samtycke, utför en handling som utgör en överföring till allmänheten. Sanoma m.fl. anser att det framgår av domstolens praxis att flera kriterier ska beaktas, bland vilka följande framgår. Enligt det första kriteriet ska en användare med full kännedom och avsiktligt ge tredje man direkt tillgång till det skyddade verket. Det andra kriteriet går ut på att användaren genom sitt agerande spelar en väsentlig roll för tillgängliggörandet av dessa verk. Enligt det tredje kriteriet ska allmänheten, som därigenom får tillgång till skyddade verk, utgöras av ett obestämbart antal potentiella användare och ett relativt stort antal personer. Enligt det fjärde kriteriet ska användaren genom sin inblandning utvidga kretsen av personer som har tillgång till de skyddade verken till en grupp som upphovsmännen till de skyddade verken inte hade förutsett när den samtyckte till den ursprungliga användningen. Det femte kriteriet utgörs av att användaren har ett vinstsyfte med överföringen. Enligt Sanoma m.fl. är samtliga kriterier uppfyllda i det nationella målet.

30.      Republiken Frankrike anser att under omständigheterna i det nationella målet, leder tillgängliggörandet av de berörda verken med hjälp av en klickbar länk till att de aktuella verken överförs till en ny publik. De omtvistade fotografierna var förvisso inte omöjliga att hitta innan GS Media lade upp den klickbara länken på webbplatsen GeenStijl, men endast personer med en digital nyckel kunde lätt få tillgång till de omtvistade fotografierna innan den klickbara länken lades upp. Republiken Frankrike påpekar att det inte finns några omständigheter som tyder på att användarna av GeenStijl lätt hade kunnat hitta de omtvistade fotografierna utan GS Medias hjälp. Republiken Frankrike påpekar att den hänskjutande domstolen kom fram till att den klickbara länken hade en klart underlättande karaktär. Mot denna bakgrund anser Republiken Frankrike att det ska konstateras att en klickbar länk som i hög grad förenklar åtkomsten till en lagringsplats som innehåller upphovsrättsligt skyddade fotografier som inte har publicerats, utgör en överföring till en ny publik i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29.

31.      Republiken Frankrike anser att det för bedömningen av om det föreligger en överföring till allmänheten inte är relevant huruvida rättsinnehavaren har gett sitt samtycke till att verket skulle tillgängliggöras på den webbplats dit den klickbara länken hänvisar. Det är inte heller relevant för denna bedömning att veta huruvida den som tillhandahåller den klickbara länken hade kännedom om att rättsinnehavaren inte hade gett sitt samtycke till ett sådant tillgängliggörande av verket.

VI – Bedömning

A –    Inledande synpunkter

32.      Det framgår av handlingarna i målet vid domstolen – om inte annat framkommer i den hänskjutande domstolens utredning – att de skyddade verken, nämligen fotografierna, gjordes tillgängliga för användarna på webbplatser som Filefactory.com och Imageshack.us utan upphovsrättsinnehavarens samtycke, men att förevarande upphovsrättsliga intrång inte är aktuellt i det nationella målet.

33.      Publiceringen av en del av ett av de aktuella fotografierna på webbplatsen GeenStijl omfattas inte heller av begäran om förhandsavgörande,(7) vilken endast rör hyperlänkarna på webbplatsen.

34.      Den hänskjutande domstolen har ställt sina frågor för att få klarhet i huruvida artikel 3.1 i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att tillhandahållandet på en webbplats av en hyperlänk till en annan webbplats som drivs av tredje man, som är tillgänglig för samtliga internetanvändare och där de upphovsrättsligt skyddade verken har gjorts tillgängliga för allmänheten utan rättsinnehavarens samtycke, utgör en överföring till allmänheten.

35.      Den hänskjutande domstolen undrar vidare om det är relevant för tillämpningen av artikel 3.1 i direktiv 2001/29 om den som lägger upp en hyperlänk till en webbplats känner till eller borde känna till att rättsinnehavaren inte har gett tillåtelse till den ursprungliga överföringen av verken på den andra webbplatsen. Slutligen undrar den hänskjutande domstolen om, och om så är fallet under vilka omständigheter, det är relevant för tillämpningen av samma bestämmelse att en hyperlänk förenklar tillgången till de aktuella verken.

36.      Det nationella målet följer i kölvattnet på domen Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76) och beslutet BestWater International (C‑348/13, EU:C:2014:2315), i vilka domstolen fann att publicering av hyperlänkar på en webbplats till ett skyddat verk, som är fritt tillgängligt på en annan webbplats, förvisso utgör en ”överföring” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29,(8) men inte ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i samma bestämmelse. I punkt 24 i domen Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76) fann domstolen nämligen att ”[e]n överföring – … vilken avser samma verk som den ursprungliga överföringen och som i likhet med den ursprungliga överföringen har genomförts med samma teknik [som den ursprungliga överföringen] … – ska för att omfattas av begreppet ʼöverföring till allmänheten’, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, … vara riktad till en ny publik, det vill säga en publik som verkens upphovsmän inte beaktade när de lämnade sitt tillstånd till den ursprungliga överföringen till allmänheten”.(9)

37.      Den hänskjutande domstolen har påpekat att domstolen inte i dessa mål preciserade om upphovsrättsinnehavarens tillstånd till tillgängliggörandet av det skyddade verket på den andra webbplatsen till vilken hyperlänken hänvisade, påverkade konstaterandet att det inte utgjorde en ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29.

38.      I första punkten i domslutet i domen Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76) slog domstolen fast att artikel 3.1 i direktiv 2001/29 skulle tolkas så, att tillhandahållandet på en webbplats av klickbara länkar till verk, som är fritt tillgängliga(10) på en annan webbplats, inte utgör överföring till allmänheten på sådant sätt som avses i denna bestämmelse.(11)

39.      Det är visserligen riktigt att domstolen vid flera tillfällen i domskälen angav att ”verkens upphovsmän … lämnade sitt tillstånd till den ursprungliga överföringen”,(12) men i domslutet görs det inte någon hänvisning till huruvida upphovsrättsinnehavaren har gett sitt tillstånd till det ursprungliga tillgängliggörandet av det skyddade verket.

40.      Det kan dessutom anges att det framgår av punkt 4 i beslutet BestWater International (C‑348/13, EU:C:2014:2315) att publiceringen av det skyddade verket på internet och följaktligen överföringen till den ursprungliga publiken inte hade gjorts med upphovsrättsinnehavarens tillstånd. Domstolen tillämpade emellertid den rättspraxis som bygger på domen i målet Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76) och fann att artikel 3.1 i direktiv 20012/29 inte hade åsidosatts.

41.      Det tycks följaktligen framgå av beslutet BestWater International (C‑348/13, EU:C:2014:2315) att det inte var relevant för tillämpningen av artikel 3.1 i direktiv 2001/29 att upphovsrättsinnehavarens samtycke till den ursprungliga överföringen saknades.

42.      Det kan dock noteras att den tolkningsfråga som ställdes till domstolen i målet som ledde fram till beslutet BestWater International (C‑348/13, EU:C:2014:2315)(13) inte specifikt handlade om att det saknades tillstånd och i domstolens resonemang i beslutet gjordes det inte någon hänvisning till detta.(14)

43.      Förevarande mål ger således domstolen tillfälle att avgöra om det är nödvändigt att upphovsrättsinnehavaren har gett sitt tillstånd till att det skyddade verket har gjorts tillgängligt på den andra webbplatsen (ursprunglig ”överföring”) för att det ska kunna fastställas att det inte är fråga om överföring till allmänheten i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29.

44.      Innan jag besvarar den hänskjutande domstolens frågor, ska jag pröva Republiken Portugals(15) och kommissionens(16) yttranden att domstolen inte bör tillämpa den rättspraxis som bygger på domen i målet Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76) avseende begreppet ”överföring”, vilket är en nödvändig förutsättning för att konstatera att det föreligger ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29 och för dess tillämpning på hyperlänkarna.

45.      Om domstolen skulle slå fast att publiceringen på en webbplats av hyperlänkar till skyddade verk, som är fritt tillgängliga på en annan webbplats, inte kan kvalificeras som ”överföring”, är frågan om huruvida upphovsrättsinnehavaren gav tillstånd till att verket skulle läggas upp på andra webbplatser som drivs av tredje män, nämligen inte längre relevant.

B –    De två förutsättningarna i artikel 3.1 i direktiv 2001/29

46.      I artikel 3.1 i direktiv 2001/29 föreskrivs att upphovsmän har en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk. Av detta följer att varje överföring(17) av ett verk till allmänheten ska tillåtas av upphovsrättsinnehavaren.

47.      Även om direktiv 2001/29 inte innehåller någon definition av vad en ”överföring till allmänheten”(18) är, klargörs det emellertid i domstolens fasta praxis att begreppet innehåller två kumulativa förutsättningar, nämligen ”överföring” av ett verk och överföring av detta verk till ”allmänheten”.(19)

1.      Den första förutsättningen

48.      Vad gäller begreppet överföring, anges det särskilt i skäl 23 i direktiv 2001/29 att överföring till allmänheten ”bör omfatta all sådan sändning eller vidaresändning av ett verk till allmänheten [som inte är närvarande på den plats varifrån överföringen sker] på trådbunden eller trådlös väg, inklusive radio- och televisionssändningar”.(20)

49.      I punkt 40 i domen Circul Globus Bucureşti (C‑283/10, EU:C:2011:772)(21) slog domstolen dessutom fast att rätten till överföring till allmänheten ”inte [omfattar] åtgärder som inte innefattar en ʼsändning’ eller ʼvidaresändning’ av ett verk”.(22)

50.      Artikel 3.1 i direktiv 2001/29 innehåller emellertid inte någon hänvisning till sändning eller vidaresändning, men det föreskrivs i vid bemärkelse att överföring till allmänheten omfattar att ”verken görs tillgängliga för allmänheten”.(23) Denna vida betydelse(24) av begreppet överföring motsvarar, enligt min mening, den europeiska lagstiftarens avsikt att skapa en ”hög skyddsnivå … inom området för immaterialrätt”(25) och att även säkerställa att begreppet överföring är flexibelt och inte snabbt blir föråldrat av den ständiga tekniska utvecklingen.(26)

51.      Lydelsen av skäl 23 i direktiv 2001/29 fick kommissionen att i det mål som ledde till domen Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76) försvara ståndpunkten att begreppet ”överföring” borde begränsas till ”sändning” eller ”vidaresändning”, vilket inte är fallet med en hyperlänk på en viss webbplats som hänvisar till ett verk som är upphovsrättsligt skyddat och återgivet på en annan webbplats där besökarna på den första webbplatsen därigenom får tillgång till verket.(27)

52.      Förevarande ståndpunkt godtogs inte, eftersom domstolen i punkt 19 i domen Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76) slog fast att ”för att det ska föreligga ʼöverföring’ [är det] till exempel tillräckligt att verket görs tillgängligt för en publik på ett sådant sätt att de personer som tillhör denna kan få tillgång till verket, oberoende av om dessa har utnyttjat denna möjlighet eller inte”.

53.      Föreligger det, med hänsyn till detta, ”överföring” när en hyperlänk på en webbplats hänvisar till en annan webbplats, och därigenom ger besökarna tillträde till ett skyddat verk, som är fritt tillgängligt på den andra webbplatsen?

54.      Det är riktigt att hyperlänkar som läggs upp på webbplatser i stor utsträckning förenklar upptäckten av andra webbplatser och skyddade verk som är tillgängliga på dessa webbplatser(28) och följaktligen får användarna av den första webbplatsen snabbare och direkt tillgång(29) till dessa verk. Jag anser dock inte att hyperlänkar som, även direkt, leder till skyddade verk gör verken tillgängliga för allmänheten när de redan är fritt tillgängliga på den andra webbplatsen, utan de förenklar endast att de upptäcks. Såsom Republiken Portugal har angett i sina yttranden är det den person som gör den ursprungliga överföringen som i själva verket ”gör verken tillgängliga”.(30)

55.      Jag vill även påpeka att i domen Football Association Premier League m.fl. (C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631), i vilken det konstaterades föreligga en ”överföring [av ett verk] till allmänheten”, betonade domstolen att utan exempelvis ett hotells agerande för att i sina rum erbjuda en tv-signal med hjälp av en tv-apparat, hade inte verket blivit tillgängligt för hotellets kunder.(31)

56.      I punkterna 195 och 196 i domen Football Association Premier League m.fl. (C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631) fann domstolen att en pubägare genomför en överföring till allmänheten när den avsiktligt ger de kunder som befinner sig i puben tillgång till en tv-sändning som innehåller skyddade verk, med hjälp av en tv-skärm och högtalare, ”emedan kunderna i avsaknad av ett sådant agerande inte skulle kunna få tillgång till de utsända verken, även om de befann sig inom det område som täcks av nämnda sändning”.(32)

57.      Av detta följer att för att konstatera att det föreligger en överföring ska agerandet från den person som placerar hyperlänkarna vara oundgängligt eller nödvändigt(33) för att kunna ta del av verken.

58.      Det ska dock understrykas att i andra domar, bland annat SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764, punkt 42) och Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punkterna 27 och 31), prövade domstolen detta kriterium på att agerandet ska vara nödvändigt för att sedan fastställa att det inte förelåg en överföring till en ny publik.(34)

59.      Enligt min mening kan kriteriet på att agerandet ska vara nödvändigt endast vara aktuellt i prövningen om det föreligger en överföring.(35) Det är nämligen vid det tillfället som det kan vara fråga om ett tillgängliggörande i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29.

60.      Jag anser följaktligen att publiceringen av hyperlänkar på en webbplats som hänvisar till upphovsrättsligt skyddade verk, som är fritt tillgängliga på en annan webbplats, inte kan kvalificeras som överföring i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, eftersom det inte är nödvändigt att den som driver den webbplats där hyperlänken läggs upp, i förevarande fall GS Media, agerar för att de aktuella fotografierna ska göras tillgängliga för de aktuella internetanvändarna, inklusive de som besöker webbplatsen GeenStijl.

61.      Med beaktande av att en av dessa kumulativa och nödvändiga förutsättningar för att konstatera att det föreligger en ”överföring till allmänheten” enligt artikel 3.1 i direktiv 2001/29, inte är uppfylld, är den andra frågan om huruvida upphovsrättsinnehavaren hade gett sitt tillstånd eller ej till att verket publicerades på andra webbplatser som drivs av tredje män,(36) enligt min mening, inte relevant.

62.      Jag anser följaktligen att frågorna 1 a och 1 b, som den hänskjutande domstolen har ställt, ska besvaras nekande.

63.      Dessutom framgår det tydligt av handlingarna i målet i domstolen att GS Media kände till att de aktuella fotografierna, som var tillgängliga på webbplatser som Filefactory.com och Imageshack.us, hade piratkopierats och att GS Media på webbplatsen GeenStijl uppenbart tillhandahöll hyperlänkar till andra webbplatser utan hänsyn till upphovsrätten till dessa verk. Jag anser dock att om det inte föreligger en överföring i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, så är inte GS Medias skäl för åtgärden relevanta vid tillämpningen av förevarande bestämmelse. Det är inte heller relevant för denna tillämpning huruvida GS Media kände till eller borde känna till att Sanoma inte hade gett tillåtelse till den ursprungliga överföringen av de aktuella fotografierna på de andra webbplatserna eller att dessa fotografier inte heller tidigare hade gjorts tillgängliga för allmänheten med Sanomas tillstånd.

64.      Av detta följer att den hänskjutande domstolens fråga 1 c ska besvaras nekande.

2.      Den andra förutsättningen

65.      Eftersom jag anser att en av de kumulativa och nödvändiga förutsättningarna för att konstatera att det föreligger en ”överföring till allmänheten” enligt artikel 3.1 i direktiv 2001/29, inte är uppfylld, är det för fullständighetens skull som jag kommer att pröva den andra förutsättningen i direktiv 2001/29, nämligen om det föreligger en överföring av ett verk till ”allmänheten”.(37)

66.      Mot bakgrund av att hyperlänkarna på webbplatsen GeenStijl riktade sig till samtliga potentiella användare av denna webbplats, det vill säga ett obestämt och relativt stort antal mottagare, riktade sig hyperlänkarna till en publik.(38) Däremot anser jag att kriteriet på ”en ny publik”, såsom krävs i punkterna 24 och 31 i domen Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76), inte är tillämpligt och att det i vart fall inte är uppfyllt i förevarande fall.

67.      Det framgår bland annat av domarna Football Association Premier League m.fl. (C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631, punkt 197) och Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punkterna 24 och 31) att kriteriet på en ny publik endast är tillämpligt när upphovsrättsinnehavaren har lämnat sitt tillstånd till den ursprungliga överföringen till allmänheten. Mot bakgrund av att upphovsrättsinnehavaren inte gav ett sådant tillstånd i det nationella målet, är inte kriteriet på en ”ny publik” tillämpligt.

68.      I punkterna 28 och 30 i domen Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76) fann domstolen att eftersom det ”inte rör sig om någon ny publik, krävs i vart fall inte något medgivande från verkens upphovsmän” för en överföring till den aktuella publiken, det vill säga i förevarande fall, en publicering av hyperlänkar som hänvisar till andra webbplatser där de upphovsrättsligt skyddade verken är fritt tillgängliga för allmänheten.

69.      Om domstolen skulle finna att kriteriet är tillämpligt när upphovsrättsinnehavaren inte har lämnat tillstånd till den första överföringen till allmänheten, framgår det i övrigt av domen Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punkt 27) att det endast är uppfyllt om det är nödvändigt att den som driver en webbplats agerar genom att lägga upp hyperlänkar för att verken ska göras tillgängliga för en ny publik,(39) det vill säga en publik som upphovsrättsinnehavaren inte beaktade när den lämnade sitt tillstånd till den ursprungliga överföringen till allmänheten av de aktuella verken.

70.      I det fall där fotografierna var fritt tillgängliga för samtliga internetanvändare på andra webbplatser,(40) var emellertid ett sådant agerande från GS Medias sida inte nödvändigt för ett sådant tillgängliggörande. Det rör sig alltså inte om en ny publik och frågan om huruvida upphovsrättsinnehavarens gav tillstånd till den ursprungliga överföringen är inte aktuell.

71.      Jag ska genast tillägga att denna slutsats bygger på förutsättningen att verken i fråga var fritt tillgängliga för samtliga internetanvändare på de webbplatser som drivs av tredje män.(41) Om så var fallet framgår inte tydligt av begäran om förhandsavgörande. Var GS Medias agerande nödvändigt för att göra dem tillgängliga för besökarna av webbplatsen GeenStijl? Det framgår nämligen på ett motsägelsefullt sätt av handlingarna i målet i domstolen dels att de webbplatser som drevs av tredje män hade ställt upp åtkomstbegränsningar för de aktuella fotografierna, dels att hyperlänkarna endast i viss mån förenklade åtkomsten.(42)

72.      Den hänskjutande domstolens tycks – om inte annat framkommer vid dess prövning – ännu inte ha besvarat denna fråga om de faktiska omständigheterna.

73.      Under alla omständigheter framgår det av domen Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punkt 31) att om en hyperlänk gör det möjligt för användarna av den webbplats på vilken länken återfinns att ”kringgå begränsningar”(43) – som införts på webbplatser som drivs av en tredje part i syfte att begränsa tillgången till de skyddade verken(44) – utgör den aktuella hyperlänken således en nödvändig åtgärd utan vilken användarna inte skulle kunna ta del av verken. Av detta följer att detta agerande gör de aktuella verken tillgängliga för besökarna på den aktuella webbplatsen, nämligen besökarna av webbplatsen GeenStijl i förevarande fall, och utgör följaktligen en överföring till en publik som upphovsrättsinnehavaren ska tillåta enligt artikel 3.1 i direktiv 2001/29.

74.      Däremot framgår det tydligt av punkt 31 i domen Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76) att det inte räcker att hyperlänken förenklar internetanvändarnas tillgång till verket i fråga.(45) Jag ansluter mig följaktligen till de yttranden som GS Media, Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Portugal, Republiken Slovakien och kommissionen avgett, vilka återgetts ovan i punkt 28, och besvarar frågorna 2.a och 2.b, som den hänskjutande domstolen ställde, nekande.

C –    Den hänskjutande domstolens tredje fråga och förekomsten av andra omständigheter

75.      Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje frågan för att få klarhet i om det finns andra omständigheter som ska beaktas vid besvarandet av frågan om huruvida det rör sig om en överföring till allmänheten när det med hjälp av en hyperlänk ges tillgång till ett verk som gjorts tillgängligt på en webbplats, till vilket upphovsrättsinnehavaren ännu inte har gett tillstånd.

76.      Jag vill påpeka att i punkt 41 i domen Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76) slog domstolen fast att artikel 3.1 i direktiv 2001/29 skulle tolkas så, att den utgör hinder för att en medlemsstat föreskriver ett mer omfattande skydd för upphovsmännen genom att låta begreppet överföring till allmänheten omfatta fler förfoganden än dem som avses i denna bestämmelse.

77.      Utöver den omständigheten att publiceringen av hyperlänkar i det nationella målet enligt min mening i princip inte utgör en ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, så anser jag att varje annan tolkning av denna bestämmelse skulle utgöra ett stort hinder för internets funktionssätt och äventyra ett av de huvudsakliga syftena med direktiv 2001/29, nämligen att främja informationssamhällets utveckling i Europa.(46) Dessutom skulle en sådan tolkning snedvrida införandet av en ”skälig avvägning mellan rättigheter och intressen hos de olika kategorierna av rättsinnehavare samt mellan de olika kategorierna av rättsinnehavare och användarna av skyddade alster”.(47)

78.      Det är allmänt känt att internetanvändares publicering av hyperlänkar både är systematiskt och nödvändigt för internets aktuella uppbyggnad.(48) Även om omständigheterna i det nationella målet är särskilt uppenbara,(49) anser jag att internetanvändare i allmänhet inte vet och inte har något sätt att kontrollera om den ursprungliga överföringen till allmänheten av ett skyddat verk, som är fritt tillgängligt på internet, gjordes med eller utan upphovsrättsinnehavarens samtycke. Om internetanvändare riskerar rättsliga åtgärder för intrång i en upphovsrätt enligt artikel 3.1 i direktiv 2001/29 varje gång de lägger upp en hyperlänk till verk som är fritt tillgängligt på andra webbplatser, skulle de vara betydligt mer tveksamma till att lägga upp dem på internet, vilket skulle skada internets funktionssätt och uppbyggnad samt informationssamhällets utveckling.

79.      Jag anser att ett sådant ingrepp i internets funktionssätt ska undvikas. Jag anser i vart fall att en utvidgning av begreppet ”överföring till allmänheten”, som omfattar publicering av hyperlänkar till skyddade verk som är fritt tillgängliga på andra webbplatser, kräver ett ingripande från unionslagstiftarens sida.

D –    Tillgängliga rättsmedel för upphovsrättsinnehavaren

80.      Även om jag anser att den som driver en webbplats, som GS Media, i princip(50) inte åsidosatte artikel 3.1 i direktiv 2001/29 när den lade upp de hyperlänkar som är aktuella i det nationella målet, betyder det likväl inte att upphovsrättsinnehavaren inte kan väcka talan för att säkerställa skyddet och iakttagandet av sina immateriella rättigheter.

81.      Det är självklart att upphovsrättsinnehavaren har rätt att väcka talan för intrång i sina immateriella rättigheter mot den person som utan tillstånd gjorde den ursprungliga överföringen till allmänheten.(51) Det är riktigt att i och med att personen är okänd i förevarande fall är en sådan talan knappast intressant för upphovsrättsinnehavaren.

82.      Enligt artikel 8.3 i direktiv 2001/29 och artikel 11 tredje meningen i direktiv 2004/48, har dock innehavarna av immateriella rättigheter möjlighet begära ett föreläggande gentemot de som driver webbplatser, som Filefactory.com och Imageshack.us, vilka agerar såsom mellanhänder(52) i den mening som avses i dessa bestämmelser, då deras tjänster kan utnyttjas av användare av dessa webbplatser för att begå intrång i dessa immateriella rättigheter.(53)

83.      Formuleringen av skäl 59 i direktiv 2001/29, som rör mellanhänder, är särskilt belysande. Enligt skälet kan ”[i] synnerhet i den digitala miljön … de tjänster som mellanhänder erbjuder i ökande grad utnyttjas av en tredje part för att göra intrång. I många fall är det dessa mellanhänder som har de största möjligheterna att sätta stopp för sådant intrång. Utan att andra tillgängliga sanktioner och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder påverkas bör rättsinnehavare därför ha möjlighet att begära ett föreläggande mot en mellanhand som i ett nät förmedlar en tredje mans intrång i ett skyddat verk eller annat alster i ett nät …”.(54)

84.      Det följer av detta att begäran om ett föreläggande enligt artikel 8.3 i direktiv 2001/29 och artikel 11 tredje meningen i direktiv 2004/48 avser den ursprungliga överföringen till allmänheten, som gjordes i strid med upphovsrätten, och den utgör enligt min mening ett direkt och lämpligt sätt att vidta åtgärder mot detta intrång.

85.      De som driver webbplatser som Filefactory.com och Imageshack.us kan dessutom under vissa omständigheter hållas ansvariga enligt den nationella rätten för att på deras servrar ha lagrat information som användarna av dessa webbplatser har tillhandahållit.

86.      Även om artikel 14 i direktiv 2000/31 syftar till att begränsa eller undanta de fall i vilka en tjänstelevererande mellanhand i informationssamhället kan hållas ansvarig enligt nationell lagstiftning, uppställs det restriktiva villkor för undantagen. I punkt 119 i domen L’Oréal m.fl. (C‑324/09, EU:C:2011:474) slog domstolen fast att om en värdtjänsteleverantör(55) endast gjort en rent teknisk och automatisk behandling av uppgifterna kan vederbörande endast undantas, enligt artikel 14.1 i direktiv 2000/31, från allt ansvar för olagliga uppgifter han har lagrat ”under förutsättning att han ʼinte hade kännedom om förekomsten av olaglig verksamhet eller olaglig information’ och, beträffande skadeståndsanspråk, inte var ʼmedveten om fakta eller omständigheter som gjort förekomsten av den olagliga verksamheten eller den olagliga informationen uppenbar’ och, så snart tjänsteleverantören fått sådan kännedom eller blivit medveten om detta, handlat utan dröjsmål för att avlägsna informationen eller göra den oåtkomlig”.

87.      Det ska påpekas att de som drev Filefactory.com och Imageshack.us följde Sanomas begäran att ta bort de aktuella fotografierna från deras webbplatser.(56) Det följer av detta att hyperlänkarna på webbplatsen GeenStijl till andra webbplatser gjordes verkningslösa.

VII – Förslag till avgörande

88.      Mot bakgrund av det ovan angivna föreslår jag att de frågor som ställts av Hoge Raad der Nederlanden (Högsta domstolen i Nederländerna) besvaras enligt följande:

1)         Artikel 3.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället ska tolkas så, att publiceringen på en webbplats av en hyperlänk till en annan webbplats, där upphovsrättsligt skyddade verk är fritt tillgängliga för allmänheten, utan upphovsrättsinnehavarens tillstånd, inte utgör överföring till allmänheten på sådant sätt som avses i denna bestämmelse.

2)         Artikel 3.1 i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att det saknar relevans om den som på en webbplats lägger upp en hyperlänk till en sådan annan webbplats, där upphovsrättsligt skyddade verk är fritt tillgängliga för allmänheten, kände till eller borde känna till att upphovsrättsinnehavaren inte har gett sitt tillstånd till att verken i fråga läggs upp på den andra webbplatsen eller att verken inte heller tidigare har gjorts tillgängliga med upphovsrättsinnehavarens samtycke.

3)         Artikel 3.1 i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att en hyperlänk till en annan webbplats, där upphovsrättsligt skyddade verk är fritt tillgängliga för allmänheten, som förenklar internetanvändarnas tillgång till verken i fråga, inte utgör ”överföring till allmänheten” i den mening som avses i denna bestämmelse.


1 –      Originalspråk: franska.


2 –      EGT L 167, s. 10.


3 –      EGT L 178, s. 1.


4 –      EUT L 157, s. 45 och rättelse i EUT L 195, 2004, s. 16, i EUT L 351, 2004, s. 44, och i EUT L 204, 2007, s. 27.


5 –      Eller en anvisningsskylt på motorvägen, såsom GS Media föreslog vid förhandlingen.


6 –      Följande yttranden har Republiken Portugal anfört i andra hand i förhållande till de som angavs i punkterna 22–24 i förevarande förslag till avgörande, för det fall domstolen skulle anse att den rättspraxis som följer av domen Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76) ska tillämpas.


7 –      Se, bland annat, ovan punkterna 10 och 14–17.


8 –      Dom Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punkt 20).


9 –      Se beslut BestWater International (C‑348/13, EU:C:2014:2315, punkt 14). Min kursivering.


10 –      Domstolen har använt begreppen ”librement accessibles” och ”librement disponible” (fritt tillgängliga) som utbytbara uttryck. Det tycks dessutom framgå av domen Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76) att den hyperlänk som var aktuell i det nationella målet direkt förflyttade användarna av en webbplats till verk som var fritt tillgängliga på en annan webbplats. I förevarande nationella mål tycks – med förbehåll för den hänskjutande domstolens utredning – emellertid inte de aktuella hyperlänkarna direkt förflytta användarna av webbplatsen GeenStijl till de aktuella verken, utan till andra webbplatser där de upphovsrättsligt skyddade verken lagrades. Jag anser att den omständigheten ska behandlas på samma sätt vid tillämpningen av artikel 3.1 i direktiv 2001/29, eftersom det upphovsrättsligt skyddade verket var fritt tillgängligt på den webbplats som hyperlänken ledde till.


11 –      Se även dom Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punkt 32).


12 –      Se, bland annat, dom Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punkt 27).


13 –      I målet beslutade domstolen att avgöra målet genom särskilt uppsatt beslut som är motiverat, i enlighet med artikel 99 domstolens rättegångsregler, i vilken det föreskrivs att ”[o]m en fråga i en begäran om förhandsavgörande är identisk med en fråga som domstolen redan har avgjort, om svaret på en sådan fråga klart kan utläsas av rättspraxis eller om svaret på frågan inte lämnar utrymme för rimligt tvivel, får domstolen, på förslag av referenten och efter att ha hört generaladvokaten, när som helst avgöra målet genom särskilt uppsatt beslut som är motiverat”.


14 –      I målet undrade nämligen den hänskjutande domstolen följande: ”Utgör infogande på en egen webbplats av annans verk som har gjorts tillgängligt för allmänheten på annans webbplats under de omständigheter som föreligger i det nationella målet överföring till allmänheten i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2001/29/EG, även om verket som tillhör annan därmed inte överförs till en ny publik och överföringen inte sker genom användning av en särskild teknik som skiljer sig från den teknik som använts för den ursprungliga överföringen?”. Se beslut BestWater International (C‑348/13, EU:C:2014:2315, punkt 11).


15 –      Se ovan punkterna 22–24.


16 –      Se ovan punkt 25.


17 –      Dom Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punkt 15). Såsom föreskrivs i artikel 3.3 i direktiv 2001/29 ska nämligen inte denna rätt anses vara konsumerad genom någon form av överföring till allmänheten eller genom att alster görs tillgängliga för allmänheten enligt artikel 3 i direktiv 2001/29.


18 –      Dom Football Association Premier League m.fl. (C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631, punkterna 184 och 185).


19 –      Se dom Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punkt 16 och där angiven rättspraxis). Se, för ett liknande resonemang, dom C More Entertainment (C‑279/13, EU:C:2015:199, punkt 25) som avser artikel 3.2 i direktiv 2001/29.


20 –      Min kursivering.


21 –      Det ska framhållas att domen meddelades före domen Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76).


22 –      Min kursivering.


23 –      Min kursivering.


24 –      Och tekniskt sett neutral.


25 –      Se skälen 4 och 9 i direktiv 2001/29 och dom Football Association Premier League m.fl. (C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631, punkt 186). I punkt 54 i domen Bezpečnostní softwarová asociace (C‑393/09, EU:C:2010:816), slog domstolen fast att ”[d]et följer av skäl 23 i direktiv 2001/29 att begreppet ʼöverföring till allmänheten’ ska ges en vidsträckttolkning. En sådan tolkning är för övrigt nödvändig för att uppnå direktivets huvudsakliga syfte, som enligt skälen 9 och 10 i nämnda direktiv är att införa en hög skyddsnivå till förmån för, bland andra, upphovsmän, så att de kan erhålla en skälig ersättning för utnyttjandet av deras verk, särskilt vid överföring av verken till allmänheten”. Min kursivering.


26 –      I punkt 38 i domen Circul Globus Bucureşti (C‑283/10, EU:C:2011:772) slog domstolen fast att ”[v]ad … gäller det mål som eftersträvas med direktiv 2001/29, framgår det av skälen 2 och 5 i direktivet att detta avser att skapa en allmän, flexibel ram på unionsnivå för att främja informationssamhällets utveckling och anpassa och komplettera gällande bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter för att svara mot den tekniska utvecklingen, vilken lett till nya former för utnyttjande av skyddade verk”.


27 –      Se ovan punkt 25.


28 –      På grund av den enorma mängd information som är tillgänglig på internet, anser jag att sådan information till stor del faktiskt inte hade kunnat upptäckas utan hyperlänkar. Enligt min mening utgör hyperlänkar för tillfället en oundgänglig del av internets uppbyggnad.


29 –      Se dom Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punkt 18).


30 – Se ovan punkterna 22–24.


31 –      Se även, för ett liknande resonemang, dom SCF (C‑135/10, EU:C:2012:140, punkterna 82 et 92) och dom Phonographic Performance (Ireland) (C‑162/10, EU:C:2012:141, punkt 31) som inte avser artikel 3.1 i direktiv 2001/29, utan ”återgivning för allmänheten” av ett fonogram via radio, i den mening som avses i artikel 8.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/115 av den 12 december 2006 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter (EUT L 376, s. 28).


32 –      Min kursivering.


33 –      Se, särskilt, punkt 82 i domen SCF (C‑135/10, EU:C:2012:140), i vilken domstolen i samband med undersökningen av om det förelåg en överföring och av domstolens praxis i domen Football Association Premier League m.fl. (C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631), hänvisade till att ”användarensagerandeärnödvändigtisammanhanget”, det vill säga att det i förevarande fall var nödvändigt att ett hotell och en pubägare, med full kännedom om följderna av sitt handlande, agerade för att ge kunderna tillgång till en tv-sändning som innehöll skyddade verk. Min kursivering.


34 –      Se ovan punkt 36.


35 –      Det vill säga den första förutsättningen i artikel 3.1 i direktiv 2001/29 för att det ska föreligga överföring till allmänheten. För det andra villkoret, se ovan punkterna 65–70.


36 –      Till exempel webbplatser som Filefactory.com och Imageshack.us. Se, för ett liknande resonemang, dom SBS Belgium (C‑325/14, EU:C:2015:764, punkterna 15 och 24).


37 –      Se dom Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punkt 16 och där angiven rättspraxis).


38–      I punkt 21 i domen Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76) slog domstolen fast att ”[n]är det gäller den andra av de ovan nämnda förutsättningarna, nämligen att det skyddade verket ska överföras till ʼallmänheten’, framgår det av artikel 3.1 i direktiv 2001/29 att uttrycket ʼallmänheten’ som används i denna bestämmelse avser ett obestämt antal potentiella mottagare och dessutom förutsätter ett ganska stort antal personer”. Domstolen tillade i punkt 22 att ”[e]n överföring, såsom den som genomförs med hjälp av klickbara länkar av den som driver en webbplats, avser samtliga potentiella användare av denna webbplats, det vill säga ett obestämt och relativt stort antal mottagare” och utgör följaktligen en överföring till allmänheten. Se dom Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punkt 23).


39 –      Se även, för ett liknande resonemang, dom SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764, punkt 42) i vilken domstolen slog fast att ”[g]ästerna på ett hotell utgör en sådan ny del av allmänheten. Spridningen av ett radiosänt verk till dessa gäster via TV-apparater utgör inte ett sätt att rent tekniskt säkerställa eller förbättra mottagningen av den ursprungliga sändningen i det täckta området. Hotellet agerar däremot, med full kännedom om följderna av sitt handlande, för att ge sina gäster tillgång till det skyddade verket. Iavsaknadavettsådantagerandeskullegästerna,vilkabefinnersiginomdettäcktaområdet,intekunnatillgångtilldetsändaverket.” Min kursivering.


40 –      Bland annat webbplatserna Filefactory.com och Imageshack.us.


41 –      I målet som ledde fram till domen Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punkterna 25 och 26) var de aktuella verken fritt tillgängliga, eftersom tillgången till verken på Göteborgs-Posten inte var föremål för någon begränsning. Samtliga internetanvändare kunde således få fri tillgång till dem.


42 –      Gerechtshof Amsterdam (appellationsdomstol i Amsterdam) ansåg att Sanoma m.fl. inte hade bevisat att de filer som hade lagts upp på webbplatsen Filefactory.com av en användare fortfarande var privata och kom fram till att ”[s]ituationen är annorlunda om användaren, eller någon annan, avslöjar sin digitala kodnyckel”. Sanoma m.fl. lämnade in ett anslutningsöverklagande avseende detta till den hänskjutande domstolen och gjorde gällande att ”bilderna hade placerats i det ʼdigitala kassaskåpet’. Åtminstone medförde åtgärden att dessa bilder kunde ses av en publik som utan åtgärden inte på ett enkelt sätt hade kunnat hitta bilderna och bilderna hade följaktligen utan åtgärden förblivit otillgängliga för denna kategori”. Se punkterna 6.1.2 och 6.1.3 i begäran om förhandsavgörande. 


43 –      Se, för ett liknande resonemang, de effektiva tekniska åtgärder som avses i artikel 6 i direktiv 2001/29.


44 –      Domstolen slog fast att ”[f]ör det fall en klickbar länk gör det möjligt för användarna av den webbplats på vilken länken återfinns att kringgå begränsningar – som ställts upp av den webbplats på vilken det skyddade verket finns i syfte att endast abonnenter ska ges tillgång till verket – och således utgör en åtgärd utan vilken användarna inte skulle kunna ta del av verken i fråga, ska däremot samtliga dessa användare anses utgöra en ny publik som verkens upphovsmän inte tagit i beaktande när de lämnade sitt tillstånd till den ursprungliga överföringen, vilket innebär att upphovsmännens medgivande krävs för en sådan överföring till allmänheten”. Se dom Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punkt 31). Se, analogt, artikel 6 i direktiv 2001/29 om förpliktelser i fråga om tekniska åtgärder och dom Nintendo m.fl. (C‑355/12, EU:C:2014:25, punkt 24).


45 –      Det krävs ”en åtgärd utanvilken användarna inte skulle kunna ta del av verken”. Dom Svensson m.fl. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punkt 31). Min kursivering.


46 –      Se skäl 2 i direktiv 2001/29.


47 –      Se skäl 31 i direktiv 2001/29.


48 –      Se ovan punkt 54 och fotnot 28.


49 –      Det tycks som om GS Media agerande med full kännedom om följderna av sitt handlande och helt utan hänsyn till Sanomas intressen. Se ovan punkt 11.


50 –      Denna slutsats bygger på förutsättningen att de aktuella verken är fritt tillgängligt på en annan webbplats.


51 –      Se, bland annat, de rättsmedel som föreskrivs i artiklarna 9–16 i direktiv 2004/48.


52 –      Det tycks – med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning – som om de som driver webbplatser som Filefactory.com och Imageshack.us, där det på servrarna lagras information som tillhandahålls från användare av dessa webbplatser, utgör värdtjänsteleverantörer i den mening som avses i artikel 14 i direktiv 2000/31 och ”mellanhänder” i den mening som avses i artikel 8.3 i direktiv 2001/29 och artikel 11 tredje meningen i direktiv 2004/48. Se, för ett liknande resonemang, dom SABAM (C‑360/10, EU:C:2012:85, punkterna 27 och 28).


53 –      Se, för ett liknande resonemang, dom SABAM (C‑360/10, EU:C:2012:85, punkt 28 och där angiven rättspraxis).


54 –      Min kursivering.


55 –      I den mening som avses i artikel 14 i direktiv 2000/31.


56 –      Se ovan punkterna 11 och 12.