CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL
SRA. VERICA TRSTENJAK
de 28 de marzo de 2012 (1)
Asunto C‑171/11
Fra.bo SpA
contra
Deutsche Vereinigung des Gas‑ und Wasserfaches eV (DVGW) –
Technisch‑ Wissenschaftlicher Verein
[Petición de decisión prejudicial
planteada por el Oberlandesgerichts Düsseldorf (Alemania)]
«Art. 34 TFUE — Libre circulación de mercancías — Efecto horizontal de la libre circulación de mercancías — Elaboración de normas técnicas por una asociación de Derecho privado — Certificación de productos por dicha asociación — Presunción legal de que los productos certificados cumplen los requisitos necesarios para su uso — Grave limitación de la viabilidad comercial de los productos no certificados»
I. Introducción
1. En el presente procedimiento, el Oberlandesgericht Düsseldorf solicita, en primer lugar, aclaración acerca de si una asociación de Derecho privado que, entre otras actividades, elabora normas técnicas para productos del ramo del suministro de agua destinada al consumo humano y, en base a dichas normas técnicas, certifica o hace certificar productos, al ejercer esas actividades está obligada a respetar la libre circulación de mercancías cuando se presume por ley que los productos provistos de tal certificado cumplen los requisitos que rigen para su uso en el sector del suministro de agua destinada al consumo humano. De este modo, el órgano jurisdiccional remitente aborda la controvertida cuestión del efecto horizontal de las libertades fundamentales en general y de la libre circulación de mercancías en particular. Si hubiera de negarse el efecto horizontal de la libre circulación de mercancías en un caso como el de autos, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, subsidiariamente, si la actividad de la asociación técnico-científica en cuestión puede estar comprendida por la prohibición de cárteles del artículo 101 TFUE.
2. En lo sucesivo, me dedicaré en primer lugar a la cuestión de si las actividades controvertidas de normalización y certificación de una asociación de Derecho privado pueden estar sujetas a la libre circulación de mercancías. Dado que, a mi parecer, en un caso como el de autos procede responder afirmativamente a dicha cuestión sobre el efecto horizontal de la libre circulación de mercancías, no voy a entrar a analizar la segunda cuestión prejudicial, planteada de forma subsidiaria.
II. Derecho nacional
3. El artículo 1, apartado 1, del Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser (Reglamento sobre las condiciones generales aplicables al suministro de agua; en lo sucesivo, «AVBWasserV») (2) tiene el siguiente tenor:
«Cuando las compañías de suministro de agua utilicen modelos de contrato o condiciones de contratación preformuladas para múltiples contratos (condiciones generales de suministro) para la conexión a la red pública de suministro de agua y el suministro público de agua, se aplicarán los artículos 2 a 34. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 y en el artículo 35, dichos artículos serán parte integrante del contrato de suministro.»
4. Con el título de «Instalación del cliente», el artículo 12 del AVBWasserV, en su versión vigente hasta el 27 de enero de 2010, establecía:
«1. El abonado responderá del correcto montaje, ampliación, modificación y mantenimiento de la instalación desde la acometida individual, con excepción de los contadores de la compañía de suministro. En caso de que el abonado haya arrendado o, por cualquier otro título, haya cedido el uso de la instalación, o parte de ella, a un tercero, responderá junto con éste.
2. El montaje, ampliación, modificación y mantenimiento de la instalación habrán de adecuarse a lo dispuesto en este reglamento y a las demás disposiciones legales y reglamentarias, así como al estado de la técnica generalmente reconocido. [...]
[...]
4. Únicamente podrán utilizarse materiales y aparatos fabricados con arreglo al estado de la técnica generalmente reconocido. La marca de un organismo certificador reconocido (por ejemplo, marca DIN-DVGW, DVGW o GS) manifiesta que se cumplen dichas condiciones.
[...]»
5. Mediante el Reglamento de 13 de enero de 2010 se modificó el artículo 12, apartado 4, del AVBWasserV con efectos a partir del 28 de enero de 2010 de la siguiente manera:
«Únicamente podrán utilizarse productos y aparatos que sean conformes con las normas técnicas generalmente reconocidas. Se presume el cumplimiento del requisito de la primera frase si se dispone de un marcado CE para su uso expreso en el sector del agua destinada al consumo humano. Cuando no se exija dicho marcado CE, también se presupondrá que dicho requisito se cumple si el producto o el aparato llevan la marca de un organismo de certificación acreditado del sector, en particular la marca DIN-DVGW o la marca DVGW. Los productos o aparatos que:
1. hayan sido fabricados legalmente en otro Estado firmante del Tratado sobre el Espacio Económico Europeo, o
2. hayan sido fabricados o comercializados legalmente en otro Estado miembro de la Unión Europea o en Turquía,
y no cumplan las especificaciones técnicas de la marca a que se refiere la tercera frase, incluidos los ensayos e inspecciones realizados en los citados Estados, se considerarán equivalentes a condición de que el nivel de protección exigido en Alemania se consiga igualmente de forma duradera.»
III. Procedimiento principal y cuestiones prejudiciales
6. La demandante en el procedimiento principal es una empresa establecida en Italia que produce y distribuye empalmes de cobre. Dichos empalmes de cobre son piezas que unen dos segmentos de tubería y que, para garantizar la estanqueidad, llevan en sus extremos anillos herméticos de elastómero.
7. El demandado en el procedimiento principal es la Deutsche Vereinigung des Gas- und Wasserfaches e.V. (en lo sucesivo, «DVGW»), una asociación registrada de Derecho alemán cuyo objetivo, según sus estatutos, es promover el sector del gas y del agua. En el sector del gas y del agua, DVGW elabora mediante un procedimiento formalizado normas técnicas para productos. A la utilización de los empalmes producidos por la demandante en el procedimiento principal en el campo del suministro de agua destinada al consumo humano se aplica, como norma técnica, la ficha de trabajo W534, elaborada por DVGW.
8. A finales de 1999, la demandante en el procedimiento principal solicitó a la demandada una certificación del empalme de cobre controvertido para el sector del agua. La demandada encargó a Materialprüfungsanstalt Darmstadt (en lo sucesivo, «MPA Darmstadt»), un laboratorio autorizado por ella, la realización de los ensayos correspondientes de conformidad con la ficha de trabajo W534 de DVGW. MPA Darmstadt subcontrató el encargo a Cerisie Laboratorio, en Italia, que no está autorizado por DVGW, pero sí por el organismo italiano correspondiente. En noviembre de 2000, DVGW expidió a la demandante en el procedimiento principal un certificado para el sector del agua limitado a cinco años.
9. Tras recibir reclamaciones de terceros, DVGW inició un procedimiento de verificación y encargó de nuevo a MPA Darmstadt la realización de los ensayos. Entre ellos estaba también la realización del conocido como test de ozono. En junio de 2005, DVGW comunicó a la demandante en el procedimiento principal que su empalme no había aprobado el test de ozono; no obstante, podía presentar en un plazo de tres meses un informe de ensayo positivo. DVGW no aceptó el informe de ensayo de Cerisie Laboratorio presentado a raíz de ello por la demandante, ya que Cerisie Laboratorio no estaba autorizado por la demandada como laboratorio de ensayo.
10. Entretanto, en un procedimiento formalizado en el que la demandante en el procedimiento principal no participó, se modificó la ficha de trabajo W 534 de la demandada. Para garantizar una vida útil más prolongada de los productos que debían certificarse, introdujo el llamado ensayo de las 3.000 horas en el que el material se somete durante 3.000 horas a una temperatura de 110 grados Celsius en agua hirviendo. Según las normas de la demandada, los titulares de certificados están obligados a solicitar en el plazo de los tres meses siguientes a la entrada en vigor de la modificación en la ficha de trabajo una certificación adicional que demuestre el cumplimiento de los requisitos modificados. La demandante en el procedimiento principal no presentó tal solicitud. En el procedimiento principal ha quedado acreditado que el empalme de la demandante en el procedimiento principal no cumple los requisitos del ensayo de las 3.000 horas.
11. En junio de 2005, DVGW retiró a la demandante en el procedimiento principal el certificado argumentando que no se le había presentado un informe de ensayo positivo relativo al ensayo de las 3.000 horas. DVGW desestimó la solicitud de prórroga del certificado argumentando que ya no existía ningún certificado que prorrogar.
12. Contra la retirada y la denegación de prórroga del certificado relativo a sus empalmes de cobre, la demandante en el procedimiento principal interpuso demanda ante el Landgericht Köln, que la desestimó. Contra esta sentencia desestimatoria, la demandante en el procedimiento principal ha interpuesto recurso de apelación ante el órgano jurisdiccional remitente.
13. El órgano jurisdiccional remitente alberga dudas acerca de qué disposiciones del Derecho de la Unión, en su caso, ha de respetar DVGW en su actividad de normalización y certificación, por lo que ha planteado al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Debe interpretarse el artículo 28 CE (actualmente artículo 34 TFUE), en su caso en relación con el artículo 86 CE, apartado 2 (actualmente artículo 106 TFUE, apartado 2), en el sentido de que los organismos de Derecho privado constituidos con el fin de elaborar normas técnicas en un ámbito determinado y certificar productos mediante dichas normas técnicas, al elaborar las normas técnicas, así como en el procedimiento de certificación, están vinculados a las disposiciones citadas si el legislador nacional considera expresamente que los productos acompañados de certificados son conformes con la legislación, de forma que se dificulta en la práctica, al menos considerablemente, la comercialización de los productos que no estén acompañados de dichos certificados?
2) En caso de responderse la primera pregunta de forma negativa:
¿Debe interpretarse el artículo 81 CE (actualmente artículo 101 TFUE) en el sentido de que la actividad desarrollada por un organismo de Derecho privado descrito de forma pormenorizada en el apartado 1 en el ámbito de la elaboración de normas técnicas y la certificación de productos mediante dichas normas técnicas ha de considerarse «económica» si el organismo está controlado por empresas?
En caso de responderse de forma afirmativa la anterior cuestión parcial:
¿Debe interpretarse el artículo 81 CE en el sentido de que la elaboración de normas técnicas y la certificación mediante dichas normas por parte de una asociación de empresas puede afectar al comercio entre los Estados miembros si un producto fabricado y comercializado lícitamente en otro Estado miembro no puede comercializarse, o sólo con dificultades considerables, en el Estado miembro de importación por el hecho de no cumplir los requisitos de la norma técnica, y sin tal certificado es prácticamente imposible la comercialización, debido a la considerable penetración en el mercado de la norma técnica y a una disposición del legislador nacional según la cual un certificado de la asociación de empresas acredita el cumplimiento de los requisitos legales, y si la norma técnica, de haber sido promulgada directamente por el legislador nacional, no se aplicaría al ser contraria a los principios relativos a la libre circulación de mercancías?»
IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
14. La resolución de remisión de 30 de marzo de 2011 se recibió en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 11 de abril de 2011. En la fase escrita del procedimiento han presentado alegaciones la demandante en el procedimiento principal, DVGW, la República Federal de Alemania, el Reino de los Países Bajos, la República Checa, el Órgano de Vigilancia de la AELC y la Comisión Europea. En la vista celebrada el 15 de febrero de 2012 han intervenido los representantes de la demandante en el procedimiento principal, de DVGW, de la República Federal de Alemania, del Reino de los Países Bajos, el Órgano de Vigilancia de la AELC y de la Comisión.
V. Alegaciones de las partes
15. En respuesta a la primera cuestión prejudicial, la demandante en el procedimiento principal, la República Federal de Alemania, el Reino de los Países Bajos, la República Checa, el Órgano de Vigilancia de la AELC y la Comisión Europea admiten, en el fondo, la obligación de DVGW de respetar la libre circulación de mercancías en un caso como el del procedimiento principal. Sin embargo, el Gobierno alemán subraya que, para justificar una posible restricción a la libre circulación de mercancías, DVGW puede invocar la protección de la salud en el sentido del artículo 36 TFUE, y entiende que, a ese respecto, le asiste un amplio margen de apreciación. También DVGW recalca la posibilidad de justificar restricciones a la libre circulación de mercancías por razones de salud pública.
16. Sólo formulan una propuesta de respuesta a la segunda cuestión la demandante en el procedimiento principal, DVGW y la Comisión. La demandante en el procedimiento principal y la Comisión llegan a la conclusión de que se cumplen los requisitos de hecho de la prohibición de cárteles con arreglo al artículo 101 TFUE, mencionados en la cuestión prejudicial. En cambio, DVGW propone responder negativamente a la segunda cuestión prejudicial.
VI. Apreciación jurídica
A. Sobre la primera cuestión prejudicial
17. Con su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente solicita esencialmente orientación acerca de si un organismo nacional de Derecho privado que elabora normas técnicas para los productos del ramo del suministro de agua destinada al consumo humano y, en base a dichas normas técnicas, certifica o hace certificar productos, al ejercer esas actividades está obligada a respetar las disposiciones del Derecho primario relativas a la libre circulación de mercancías y, si es así, en qué condiciones, cuando las normas técnicas de dicho organismo no se limitan a recoger unos conocimientos técnicos, sino que, si se cumplen dichas normas técnicas, se presume la conformidad legal de los productos probados y certificados, de manera que los productos que no están provistos de tal certificado no consiguen apenas venderse.
18. Para comprender mejor esta cuestión voy a detenerme en primer lugar en el contexto técnico-normativo de la petición de decisión prejudicial. A continuación, analizaré la jurisprudencia del Tribunal de Justicia acerca del efecto horizontal de las libertades fundamentales. Por último, basándome en esas reflexiones, responderé a la cuestión de la aplicabilidad de la libre circulación de mercancías a DVGW en un caso como el del procedimiento principal.
1. Contexto técnico-normativo
a) Disposiciones del Derecho de la Unión en materia de normas técnicas armonizadas y nacionales para productos de construcción
19. La introducción de normas técnicas sobre productos, válidas para toda la Unión, la consiguiente vigilancia de su cumplimiento y la identificación de los productos que cumplen dichas normas técnicas contribuyen de manera esencial a alcanzar un alto nivel de seguridad de los productos en la Unión Europea. La sustitución de las divergentes disposiciones técnicas nacionales sobre productos por unas reglas técnicas válidas para toda la Unión favorece, además, la libre circulación de mercancías en la Unión Europea. En este contexto, la unificación de las normas técnicas sobre productos constituye una importante aspiración del legislador de la Unión. A tal efecto, a mediados de los años ochenta se optó por un nuevo enfoque (new approach) en el campo de la armonización técnica y de la normalización. Para ello, el legislador de la Unión, en las llamadas directivas «nuevo enfoque», estableció las exigencias esenciales que debían satisfacer los productos contemplados en dichas directivas. La concreción de estas exigencias generales la llevan a cabo instituciones privadas de normalización que, por encargo de la Comisión, elaboran especificaciones técnicas a fin de que pueda publicarlas después la Comisión como normas armonizadas en el Diario Oficial de la Unión Europea. El cumplimiento y aplicación de dichas normas armonizadas es voluntario para los fabricantes. Sin embargo, se presume, admitiéndose prueba en contrario, que los productos acordes con las normas armonizadas también cumplen las exigencias esenciales de la Directiva pertinente. (3)
20. En el sector de los productos de construcción, la aproximación de las disposiciones y normas técnicas se produjo mediante la Directiva 89/106/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros sobre los productos de construcción. (4) Dicha Directiva se aparta del «nuevo enfoque» en la medida en que no contiene ninguna exigencia directa para los productos de construcción, sino que fija en su anexo I los requisitos esenciales aplicables a las obras. (5) Estos requisitos esenciales repercuten sobre los productos de construcción en el sentido de que éstos deben permitir que las obras a las que se incorporan cumplan los requisitos esenciales mencionados en el anexo I de la Directiva 89/106.
21. Las exigencias directas para los productos de construcción se desprenden de las especificaciones técnicas definidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 89/106 (y, por tanto, principalmente de las normas europeas armonizadas). (6) Esto, a su vez, significa que las disposiciones de la Directiva 89/106, cuya aplicabilidad requiere la existencia de especificaciones técnicas, por lo general sólo serán aplicables a productos de construcción concretos en la medida en que exista para ellos una norma europea armonizada. (7) Así sucede, en particular, con la prohibición de obstáculos establecida en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 89/106. (8)
22. Sin embargo, la ausencia de especificaciones técnicas armonizadas o reconocidas a escala de la Unión respecto a productos de construcción concretos no confiere a los Estados miembros un margen de apreciación ilimitado para introducir normas técnicas nacionales respecto a la comercialización de esos productos. Un Estado miembro sólo puede someter la comercialización en su territorio de un producto de construcción, no cubierto por especificaciones técnicas armonizadas o reconocidas a nivel de la Unión, a disposiciones nacionales que sean conformes con las obligaciones que se derivan del Tratado, especialmente con el principio de libre circulación de mercancías consagrado en los artículos 34 TFUE y 16 TFUE. (9)
b) Las normas técnicas armonizadas y nacionales para productos de construcción controvertidas en el procedimiento principal
23. En el procedimiento principal, la demandante alegó que el empalme que fabrica está comprendido en la norma europea armonizada EN 681-1 sobre juntas elastoméricas, que tiene por objeto las exigencias esenciales de la Directiva 89/106. Sobre la base de los hechos constatados por el órgano jurisdiccional remitente, éste llegó a la conclusión de que los empalmes en cuestión no están incluidos en el ámbito de ninguna norma europea armonizada.
24. En el procedimiento principal no se discute que la utilización de los empalmes controvertidos en el campo del abastecimiento de agua destinada al consumo humano, está sometida a nivel nacional a una norma técnica elaborada por DVGW: la ficha de trabajo W534.
25. En lo que se refiere a su carácter jurídico, las fichas de trabajo de DVGW presentan una estructura híbrida. Por una parte, dichas normas de DVGW expresan reglas técnicas que han sido elaboradas por una asociación de Derecho privado. Desde ese punto de vista, las fichas de trabajo de DVGW se manifiestan como la expresión del conocimiento técnico acumulado en DVGW en el campo especializado del gas y el agua. Por otra parte, a las normas de DVGW les corresponde una eficacia jurídica nada despreciable en el terreno del suministro de agua destinada al consumo humano, pues, con arreglo al artículo 12, apartado 4, del AVBwasserV, los productos para el montaje, ampliación, modificación y mantenimiento de instalaciones de cliente conectadas a la red pública de suministro de agua se presume que son conformes con el estado de la técnica reconocido si están certificados con la marca DVGW. Además, el artículo 12, apartado 4, del AVBWasserV obliga (indirectamente (10)) al abonado frente a la compañía de suministro de agua a utilizar en su instalación desde la acometida individual sólo productos y aparatos que sean conformes con el estado de la técnica generalmente reconocido. En este contexto, la normativa que contiene el artículo 12, apartado 4, del AVBWasserV, según expone el órgano jurisdiccional remitente, hace que en Alemania prácticamente no sea posible la comercialización de tubos y accesorios para el suministro de agua destinada al consumo humano sin el correspondiente certificado de DVGW.
26. DVGW certifica productos mediante las normas técnicas que elabora; hasta mediados de 2007 ella misma realizaba esta certificación, y a partir de esa fecha se encarga una filial al 100 %. Los certificados están limitados a varios años, y pueden ser retirados antes de su expiración si deja de respetarse la norma. Durante este período puede iniciarse un procedimiento de verificación que puede terminar con la retirada del certificado. Según las normas de DVGW, los exámenes necesarios únicamente pueden realizarse en los laboratorios de ensayo que ella haya autorizado.
2. Jurisprudencia sobre el efecto horizontal de las libertades fundamentales
27. Con el trasfondo del carácter jurídico híbrido, antes expuesto, de la ficha de trabajo W534 de DVGW, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, mediante su primera cuestión, si DVGW, pese a su forma jurídica de asociación de Derecho privado, al elaborar la ficha de trabajo W534 y al certificar productos para el suministro de agua destinada al consumo humano sobre la base de dicha norma, está obligada a respetar las disposiciones del Derecho primario relativas a la libre circulación de mercancías. Con ello, el órgano jurisdiccional remitente plantea la cuestión del efecto horizontal de la libre circulación de mercancías en un caso como el de autos.
28. Para responder a esta pregunta me parece conveniente recordar, en primer lugar, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en relación con el efecto horizontal de las libertades fundamentales y su aplicación.
a) Sobre el efecto horizontal de las libertades fundamentales
29. Los Estados miembros son los destinatarios principales de las libertades fundamentales, de manera que, en principio, sólo las medidas de los Estados miembros se pueden evaluar directamente a la luz de las libertades fundamentales. (11) No obstante, el Tribunal de Justicia tiende en reiterada jurisprudencia a optar por una concepción amplia de las medidas de los Estados miembros, en que para calificar la actuación de una persona o institución como medida de los Estados miembros sujeta a las libertades fundamentales no es imprescindible ni una pertenencia formal de dicha persona o institución a la autoridad pública ni que tenga una forma jurídica de Derecho público. Así, el Tribunal de Justicia examina también la conformidad de las medidas adoptadas por las organizaciones profesionales con las libertades fundamentales, cuando a dichas organizaciones el Derecho nacional les concede facultades similares a las de la autoridad pública. (12) Por otro lado, como medidas públicas atribuibles a los Estados miembros también se pueden considerar los actos de personas jurídicas de Derecho privado que están controladas, directa o indirectamente, por el Estado miembro de que se trate. (13)
30. Además, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, partiendo de esta concepción amplia de las medidas de los Estados miembros y la consiguiente ampliación conceptual de la definición de injerencia en las libertades fundamentales, se aprecia una tendencia a extender indirectamente el ámbito de aplicación de las libertades fundamentales, en circunstancias especiales, a la actuación de particulares, aunque éstos no ejerzan poderes similares a los de la autoridad pública.
31. Así se manifiesta, por ejemplo, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conforme a la cual los Estados miembros, en determinadas circunstancias, están obligados por el Derecho de la Unión a proteger el ejercicio de las libertades fundamentales frente a los obstáculos ilegítimos que pongan particulares. Entre las sentencias más conocidas de esta línea jurisprudencial figuran las de 9 de diciembre de 1997, Comisión/Francia, (14) y de 12 de junio de 2003, Schmidberger. (15) Dichas sentencias implican, en definitiva, que en determinadas circunstancias la actuación de los particulares puede ser evaluada a la luz de una obligación que incumbe a los Estados miembros de proteger las garantías que confieren las libertades fundamentales y, de forma indirecta, a la luz de éstas mismas. (16)
32. Junto a esta extensión indirecta del ámbito de aplicación de las libertades fundamentales a la actuación de particulares, el Tribunal de Justicia ha aceptado también una aplicación directa de las libertades fundamentales a ciertos tipos de normas colectivas acordadas por particulares. Por ejemplo, en jurisprudencia ya asentada el Tribunal de Justicia ha resuelto que los artículos 45 TFUE, 49 TFUE y 56 TFUE no rigen solamente la actuación de las autoridades públicas, sino que se extienden asimismo a las normativas de otra naturaleza que tengan por finalidad regular colectivamente el trabajo por cuenta ajena, el trabajo por cuenta propia y las prestaciones de servicios. (17)
33. Esta jurisprudencia implica también que se pueda comprobar la compatibilidad con las mencionadas libertades fundamentales de las normas acordadas por los interlocutores sociales y establecidas en convenio colectivo. (18) Asimismo, en la sentencia de base «Viking Line» declaró el Tribunal de Justicia que las medidas colectivas concretas emprendidas por un sindicato o una agrupación de sindicatos que no constituyen entidades de Derecho público contra una empresa con el fin de conseguir que celebre un convenio colectivo cuyo contenido puede disuadirla de ejercer la libertad de establecimiento también están comprendidas en el ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento. (19)
34. Tal aplicación directa de las libertades fundamentales a ciertos tipos de normas colectivas de naturaleza jurídico-pública lleva a la conclusión de que las instituciones que las elaboran, pese a su carácter jurídico no público, al desarrollar su actividad normativa deben respetar las libertades fundamentales, siempre que dicha actividad afecte al ejercicio de las libertades fundamentales. Esto se designa generalmente con la expresión «efecto horizontal de las libertades fundamentales». Sin embargo, dado que, conforme a dicha jurisprudencia, el efecto horizontal sólo afecta a los particulares en el marco de una actividad normativa bien definida, se trata de un efecto horizontal limitado.
35. No obstante, en el ámbito de la libre circulación de trabajadores el Tribunal de Justicia, en la muy considerada sentencia Angonese, dio un paso más hacia la vinculación de los particulares a las libertades fundamentales fuera de los casos de elaboración de ciertos tipos de normas colectivas. En dicha sentencia, en efecto, el Tribunal de Justicia llegó a la conclusión general de que el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad establecido en el artículo 45 TFUE se aplica igualmente a los particulares. (20) Sin embargo, hasta ahora dicha sentencia sólo ha sido expresamente confirmada en la sentencia Raccanelli. (21)
b) Obstáculos a las libertades fundamentales por particulares y su justificación
36. En la medida en que ciertos tipos de normas colectivas de naturaleza jurídica no pública están comprendidos en el ámbito de las libertades fundamentales, toda medida o regla que contengan, aunque no sea de carácter discriminatorio, que pueda obstaculizar o hacer menos atractiva la realización de las libertades fundamentales garantizadas por los Tratados se ha de calificar de obstáculo, en principio prohibido, a la libertad fundamental de que se trate. (22)
37. Para justificar dichos obstáculos, en principio prohibidos, a las libertades fundamentales en virtud de normas colectivas elaboradas por particulares puede recurrirse, por un lado, a las causas de justificación expresamente previstas en el TFUE («escritas») y, por otro, a las razones imperiosas «no escritas» del interés general en el sentido de la jurisprudencia Cassis de Dijon. Es común a las causas de justificación escritas tanto como a la figura general de las razones imperiosas de interés general que sólo pueden entrar en juego en la medida en que las injerencias que se pretende justificar superen el examen de proporcionalidad (23) y, por tanto, se muestren idóneas, necesarias y adecuadas para alcanzar los fines reconocidos como justificaciones por los Tratados o por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. (24)
38. Menos obvia resulta la cuestión de si, para justificar restricciones a las libertades fundamentales por normas colectivas, además de las mencionadas justificaciones escritas y las razones imperiosas de interés general, se pueden invocar otros principios de justificación. A este respecto se aprecian dos tendencias en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Mientras que en la mayor parte de las sentencias el Tribunal de Justicia, para justificar restricciones a las libertades fundamentales por ciertos tipos de normas colectivas de naturaleza jurídica no pública, exige la acreditación de una justificación escrita o de una razón imperiosa de interés general, (25) en otras sentencias no ha descartado una justificación de tales restricciones por razones especiales de interés privado. (26)
39. Un poco más lejos fue el Tribunal de Justicia en la sentencia Angonese, en que compensó parcialmente la ampliación que allí hizo del ámbito de aplicación de la libre circulación de trabajadores a los particulares mediante una ampliación de las posibles causas de justificación. Conforme a dicha sentencia, una restricción a la libre circulación de trabajadores por particulares puede estar justificada cuando dicha restricción se basa en consideraciones objetivas independientes de la nacionalidad de las personas afectadas y proporcionadas al objetivo legítimamente perseguido. (27) Sin embargo, hasta ahora no se ha aclarado hasta qué punto se puede recurrir a «consideraciones objetivas» para justificar restricciones a las libertades fundamentales por ciertos tipos de normas colectivas de naturaleza jurídica no pública.
3. Sobre la obligación de DVGW de respetar la libre circulación de mercancías en un caso como el de autos
40. Con el trasfondo de este análisis de la jurisprudencia sobre el efecto horizontal de las libertades fundamentales, procede responder afirmativamente a la primera cuestión del órgano jurisdiccional remitente, de si en un caso como el del procedimiento principal, al elaborar sus normas técnicas y al certificar productos en base a dichas normas, DVGW está obligada a respetar la libre circulación de mercancías.
41. Para responder a la primera cuestión prejudicial procede destacar, en primer lugar, que el legislador nacional ha concedido a DVGW, mediante la norma contenida en el artículo 12, apartado 4, del AVBWasserV, la posibilidad de elaborar normativas técnicas con efecto de presunción legal en relación con la idoneidad de productos para el montaje, ampliación, modificación y mantenimiento de instalaciones de agua destinada al consumo humano desde la acometida individual. En cuanto a los empalmes controvertidos en el procedimiento principal, DVGW ha hecho uso de esa posibilidad mediante la ficha de trabajo W534, obteniendo con ello competencias de hecho para decidir qué empalmes pueden ofrecerse en el mercado alemán de tubos y accesorios para el suministro de agua destinada al consumo humano. En efecto, según la exposición del órgano jurisdiccional remitente, la presunción legal que contiene el artículo 12, apartado 4, del AVBWasserV en relación con la actividad de certificación de DVGW o de su filial al 100 % en base a la ficha de trabajo W534 hace que sea prácticamente imposible comercializar en Alemania tubos y accesorios para el suministro de agua destinada al consumo humano sin el certificado de DVGW. (28)
42. Teniendo en cuenta esta competencia de hecho de DVGW y de su filial al 100 % para decidir, en el marco de su actividad de normalización y certificación, qué productos para el montaje, ampliación, modificación y mantenimiento de instalaciones de agua destinada al consumo humano desde la acometida individual se pueden ofrecer con éxito en el mercado alemán y, por tanto, son comercialmente viables, dicha actividad de normalización y certificación de DVGW y de su filial al 100 % no puede quedar excluida del ámbito de aplicación de la libre circulación de mercancías.
43. Para justificar este efecto horizontal de la libre circulación de mercancías se puede aplicar, por analogía, la argumentación desarrollada por el Tribunal de Justicia en cuanto a la aplicabilidad de los artículos 45 TFUE, 49 TFUE y 56 TFUE a las normativas de otro tipo destinadas a regular colectivamente el trabajo por cuenta ajena, el trabajo por cuenta propia y la prestación de servicios.
44. Antes de nada, procede señalar que el Tribunal de Justicia, dentro de su jurisprudencia sobre el efecto horizontal limitado de la libre circulación de trabajadores, de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios, aún no se ha pronunciado expresamente acerca de la cuestión de si la libre circulación de mercancías y la libre circulación de capitales también pueden aplicarse a las normas colectivas de naturaleza jurídica no pública. A mi juicio, debe responderse afirmativamente a esta cuestión. En efecto, la aplicabilidad de la libre circulación de trabajadores, de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios a las normas colectivas de naturaleza jurídica no pública que tengan por objeto el trabajo por cuenta ajena, el trabajo por cuenta propia o la prestación de servicios la justifica el Tribunal de Justicia, esencialmente, en referencia a las repercusiones de dichas normas colectivas. Desde este punto de vista sería difícilmente comprensible que, en determinadas circunstancias, se admitiese la posibilidad de un efecto directo de la libre circulación de trabajadores, de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios respecto a normas colectivas de naturaleza jurídica no pública y, en cambio, se negase categóricamente respecto a la libre circulación de mercancías y de capitales. (29)
45. Con estos antecedentes, nada parece, en principio, oponerse a que la argumentación desarrollada por la jurisprudencia en cuanto al efecto horizontal limitado de la libre circulación de trabajadores, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios se traslade a un caso como el de autos, en que se discute la aplicabilidad de la libre circulación de mercancías a una asociación de Derecho privado con competencias normativas de hecho.
46. Como primer argumento principal a favor del efecto horizontal de los artículos 45 TFUE, 49 TFUE y 56 TFUE en relación con ciertos tipos de normas colectivas de naturaleza jurídica no pública, el Tribunal de Justicia señala en reiterada jurisprudencia que la eliminación, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libertad de circulación y a la libre prestación de servicios correría peligro si la supresión de las barreras de origen estatal pudiera ser neutralizada con obstáculos derivados de actos realizados en ejercicio de su autonomía jurídica por asociaciones u organismos que no están sometidos al Derecho público. (30)
47. En el contexto del presente procedimiento, este argumento extraído del effet utile del Derecho de la Unión se puede trasladar a la actividad de normalización y certificación de DVGW y de su filial al 100 %. En efecto, tal como se desprende de la petición de decisión prejudicial, DVGW puede decidir de facto, mediante la elaboración de normas y la certificación de productos para el montaje, ampliación, modificación y mantenimiento de instalaciones de agua destinada al consumo humano desde la acometida individual, qué productos acceden al mercado alemán. En consecuencia, DVGW y su filial al 100 % están perfectamente capacitadas para imponer, dentro del ejercicio de esa competencia de hecho, nuevas barreras a la libre circulación de mercancías en la Unión Europea.
48. Como segundo argumento principal a favor del efecto horizontal del artículo 45 TFUE en relación con normas colectivas que regulan el trabajo por cuenta ajena, el Tribunal de Justicia subraya en reiterada jurisprudencia que las condiciones de trabajo se establecen en los distintos Estados miembros en parte mediante leyes o reglamentos y, en parte, mediante convenios colectivos y actos similares, celebrados o realizados por particulares, de manera que podría correrse el riesgo de que limitar a los actos de la autoridad pública la prohibición prevista en el artículo 45 TFUE crease desigualdades en su aplicación. (31)
49. También este razonamiento se puede trasladar a la actividad de normalización y certificación de DVGW y su filial al 100 % en el campo del suministro de agua destinada al consumo humano en un caso como el del procedimiento principal. Como ya he explicado, el hecho de que los empalmes aquí controvertidos no estén incluidos en el ámbito de aplicación de ninguna norma armonizada europea en materia del suministro de agua destinada al consumo humano, no significa que los Estados miembros dispongan de un margen de apreciación ilimitado para la elaboración de normas técnicas nacionales al respecto. Por el contrario, están obligados a respetar, en el marco de la normalización técnica nacional, las obligaciones derivadas de la libre circulación de mercancías. (32) Si los Estados miembros pudiesen eludir dicha obligación de respeto de las libertades fundamentales en la elaboración y aplicación de normas técnicas mediante la cesión (de hecho) de las competencias a asociaciones privadas, se daría lugar a una aplicación desigual del Derecho de la Unión, pues los Estados miembros en que la competencia de normalización y certificación, como función pública, permaneciese en manos de las autoridades, dicha competencia habría de ejercerse respetando las libertades fundamentales, pero en aquellos en que dicha función se hubiese cedido (de hecho) a una asociación de Derecho privado, las libertades fundamentales carecerían de eficacia a ese respecto.
50. En vista de estas reflexiones, llego a la conclusión de que procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 34 TFUE se ha de interpretar en el sentido de que los organismos de Derecho privado constituidos con el fin de elaborar normas técnicas en un ámbito determinado y certificar productos mediante dichas normas técnicas, al ejercer dicha actividad de normalización y de certificación, están vinculados por el artículo 34 TFUE si el legislador nacional considera expresamente que los productos acompañados de un certificado de dichos organismos de Derecho privado son conformes con la legislación, de forma que se hace casi imposible en la práctica la comercialización de los productos que no estén acompañados de dicho certificado.
4. Reflexiones sobre las consecuencias que se derivan para DVGW de su vinculación por la libre circulación de mercancías
51. Aunque el órgano jurisdiccional remitente no ha pedido expresamente orientación acerca de las consecuencias jurídicas que se derivan en un caso como el de autos de la obligación de DVGW y de su filial al 100 % de respetar la libre circulación de mercancías al elaborar la ficha de trabajo W534 y al certificar productos mediante dicha norma técnica, con la debida brevedad voy a referirme a ciertos aspectos problemáticos que podrían plantearse en el curso del procedimiento principal, a la vista de la exposición del órgano jurisdiccional remitente.
a) Sobre la obligación de DVGW de respetar la libre circulación de mercancías en el marco de su actividad de normalización
52. De la petición de decisión prejudicial se desprende que DVGW, tras expedir el certificado para el sector del agua a favor de los empalmes de la demandante en el procedimiento principal, modificó la ficha de trabajo W534 e introdujo el llamado ensayo de las 3.000 horas. Al no presentar la demandante en el procedimiento principal ningún informe de ensayo positivo referente al ensayo de las 3.000 horas y en relación con sus empalmes, en junio de 2005 le fue retirado el certificado. (33)
53. Como queda de manifiesto con el ejemplo de los empalmes de la demandante en el procedimiento principal, la introducción del ensayo de las 3.000 horas en la ficha de trabajo W534 de DVGW puede dificultar la realización de la libre circulación de mercancías en relación con los productos sometidos a dicha norma técnica. Al no superar dicho ensayo los empalmes de la demandante en el procedimiento principal (o no haberse presentado la correspondiente acreditación), se retiró el certificado referente a los empalmes, de manera que la demandante en el procedimiento principal (establecida en Italia) prácticamente no pudo seguir comercializándolos en el mercado alemán.
54. Vista desde esta perspectiva, la introducción del ensayo de las 3.000 horas en la ficha de trabajo W534 de DVGW debe considerarse como una restricción a la libre circulación de mercancías por parte de DVGW. El órgano jurisdiccional remitente no aprecia ninguna justificación de esa restricción en base a alguna de las causas «escritas» del artículo 36 TFUE, habida cuenta de que el ensayo de las 3.000 horas no va dirigido a la protección de la salud del consumidor de agua potable, sino a alargar la vida útil de los tubos. (34)
55. En cambio, no está claro si para dicha restricción puede existir una justificación por alguna razón imperiosa de interés general no escrita reconocida en la jurisprudencia y que pueda superar también un examen de proporcionalidad. En principio, podría plantearse, sin más, una justificación por razones imperiosas de interés general, ya que se trata de una restricción no discriminatoria. Si DVGW consigue señalar una causa de justificación no escrita que supere el examen de proporcionalidad, habrá que considerar que la introducción del ensayo de las 3.000 horas en la hoja W534 de DVGW es una restricción justificada a la libre circulación de mercancías.
56. Pero si DVGW no es capaz de señalar ninguna causa de justificación no escrita reconocida por la jurisprudencia, podría intentar apelar a la justificación de una razón especial de interés privado, poniendo de relieve su propia naturaleza jurídica privada. (35) Remitiéndose a la sentencia Angonese, DVGW podría quizá alegar «consideraciones objetivas» para justificar la restricción controvertida. (36) Por lo demás, apelando a su naturaleza jurídica privada, DVGW podría acogerse a la protección de los derechos fundamentales consagrados en la Carta de los Derechos Fundamentales, (37) como por ejemplo la libertad de empresa consagrada en su artículo 16, e intentar exponer una colisión entre la libre circulación de mercancías y uno o más derechos fundamentales, colisión que habría que equilibrar adecuadamente recurriendo al principio de proporcionalidad. (38)
57. Si DVGW alegase en el procedimiento principal de forma convincente razones especiales de interés privado, «consideraciones objetivas» o una posición protegida por los derechos fundamentales para justificar la restricción a la libre circulación de mercancías mediante la introducción del ensayo de las 3.000 horas en la ficha de trabajo W534 de DVGW, el órgano jurisdiccional remitente habría de remitir una nueva petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia solicitando, de forma suficientemente argumentada, información acerca de si dichos argumentos de DVGW pueden ser válidos, y en qué condiciones, en un caso como el del procedimiento principal. En efecto, a la luz del actual estado de la jurisprudencia sobre el efecto horizontal limitado de las libertades fundamentales y sobre la relación entre éstas y los derechos fundamentales, a mi parecer aún no es posible deducir una respuesta clara a dichas cuestiones de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
b) Sobre la obligación de DVGW de respetar la libre circulación de mercancías en el marco de su actividad de certificación
58. De la petición de decisión prejudicial se desprende, por otro lado, que DVGW se ha negado, en el marco del procedimiento de verificación respecto al certificado ya expedido a favor de los empalmes controvertidos, a tener en cuenta el informe de ensayo presentado por la demandante en el procedimiento principal, expedido por el Cerisie Laboratorio italiano, porque éste no ha sido autorizado por DVGW como laboratorio de ensayo. Asimismo, el órgano jurisdiccional remitente señala que el Cerisie Laboratorio ha sido autorizado por las correspondientes autoridades italianas. (39)
59. Tal negativa absoluta por parte de DVGW a tener en cuenta el informe de ensayo del Cerisie Laboratorio, en un caso como el del procedimiento principal, puede obstaculizar la realización de la libre circulación de mercancías respecto a los empalmes controvertidos, o a hacer su ejercicio menos atractivo, de manera que debe calificarse en principio como una restricción prohibida a la libre circulación de mercancías. (40)
60. En cuanto a la posible justificación de dicha restricción, me remito a mis anteriores reflexiones en los puntos 54 y siguientes, si bien a este respecto se ha de tener en cuenta, además, la tendencia discriminatoria de esta negativa de DVGW, tendencia que sería de especial relevancia si DVGW quisiera fundamentar su intento de justificación en una razón imperiosa de interés general. En efecto, hasta ahora el Tribunal de Justicia no ha resuelto expresamente si las restricciones discriminatorias a la libre circulación de mercancías se pueden justificar, y en qué condiciones, apelando a razones imperiosas de interés general. (41) En caso de que, en el curso del procedimiento principal, llegara a plantearse esta cuestión de manera concreta, el órgano jurisdiccional remitente habría de remitir al respecto una nueva petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia, solicitando también información de forma sustanciada.
B. Sobre la segunda cuestión prejudicial
61. Dado que la segunda cuestión prejudicial se ha planteado sólo para el caso de una respuesta negativa a la primera, a la luz de mi propuesta de respuesta a la primera cuestión prejudicial resulta superfluo analizar la segunda.
VII. Conclusión
62. Habida cuenta de lo que antecede, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales:
«Los organismos de Derecho privado constituidos con el fin de elaborar normas técnicas en un ámbito determinado y certificar productos mediante dichas normas técnicas, al ejercer dicha actividad de normalización y de certificación, están vinculados por el artículo 34 TFUE si el legislador nacional considera expresamente que los productos acompañados de un certificado de dichos organismos de Derecho privado son conformes con la legislación, de forma que se hace casi imposible en la práctica la comercialización de los productos que no estén acompañados de dicho certificado.»