Αίτηση προδικαστικής αποφάσεως την οποία υπέβαλε το Lietuvos Aukščiausiojo Teismas (Λιθουανία) στις 18 Οκτωβρίου 2016 – Šiaulių regiono atliekų tvarkymo centras κατά UAB «Specializuotas transportas»
(Υπόθεση C-531/16)
Γλώσσα διαδικασίας: η λιθουανική
Αιτούν δικαστήριο
Lietuvos Aukščiausiasis Teismas
Διάδικοι στην υπόθεση της κύριας δίκης
Αναιρεσείοντες: Šiaulių regiono atliekų tvarkymo centras, UAB «Specializuotas transportas»
Έτεροι διάδικοι: UAB «VSA Vilnius», UAB «Švarinta», UAB «Specialus autotransportas», UAB «Ecoservice»
Προδικαστικά ερωτήματα
Πρέπει οι ελευθερίες κυκλοφορίας των προσώπων και υπηρεσιών, που κατοχυρώνονται αντιστοίχως στα άρθρα 45 ΣΛΕΕ και 56 ΣΛΕΕ, οι αρχές της ισότητας των διαγωνιζόμενων και της διαφάνειας, που κατοχυρώνονται στο άρθρο 2 της οδηγίας 2004/181 , και η αρχή του ελεύθερου και θεμιτού ανταγωνισμού μεταξύ οικονομικών φορέων, η οποία απορρέει από τις ανωτέρω αρχές (από κοινού ή χωριστά, χωρίς όμως περιορισμό μόνο σε αυτές τις διατάξεις) να νοηθούν και να ερμηνευθούν κατά τέτοιον τρόπο ώστε:
όταν συνδεόμενοι διαγωνιζόμενοι, των οποίων οι οικονομικοί, διαχειριστικοί, χρηματοπιστωτικοί ή άλλοι δεσμοί προκαλούν αμφιβολίες ως προς την ανεξαρτησία τους και την προστασία εμπιστευτικών πληροφοριών και/ή μπορούν να παράσχουν σε αυτούς πλεονέκτημα έναντι άλλων διαγωνιζόμενων, έχουν αποφασίσει να υποβάλουν χωριστές (αυτοτελείς) προσφορές στον ίδιο δημόσιο διαγωνισμό, να υποχρεούνται σε κάθε περίπτωση να γνωστοποιήσουν τους μεταξύ τους δεσμούς στην αναθέτουσα αρχή, ακόμη και αν η αναθέτουσα αρχή δεν τους το ζητεί χωριστά, ανεξάρτητα από το αν οι εθνικοί κανόνες δικαίου που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις ορίζουν ότι πράγματι υπάρχει τέτοια υποχρέωση;
Αν η απάντηση στο πρώτο ερώτημα:
α) είναι καταφατική (δηλαδή οι διαγωνιζόμενοι πρέπει σε κάθε περίπτωση να γνωστοποιούν στην αναθέτουσα αρχή τους δεσμούς τους), αρκεί για την αναθέτουσα αρχή το γεγονός ότι σε μια τέτοια περίπτωση δεν υπήρξε συμμόρφωση ή ορθή συμμόρφωση ως προς την υποχρέωση αυτή, ώστε να θεωρήσει, ή για ένα δικαιοδοτικό όργανο (δικαστήριο) να αποφασίσει, ότι οι συνδεόμενοι διαγωνιζόμενοι, οι οποίοι υπέβαλαν χωριστές προσφορές στον ίδιο δημόσιο διαγωνισμό, μετέχουν σε αυτόν χωρίς στην πραγματικότητα να ανταγωνίζονται (πλασματικός ανταγωνισμός);
β) είναι αρνητική (δηλαδή οι διαγωνιζόμενοι δεν έχουν πρόσθετη υποχρέωση –η οποία ουδόλως απορρέει από τη νομοθεσία ή από τους όρους του διαγωνισμού– να γνωστοποιήσουν τους δεσμούς τους), πρέπει η αναθέτουσα αρχή να φέρει τον κίνδυνο της συμμετοχής συνδεόμενων οικονομικών φορέων και τον κίνδυνο των εντεύθεν συνεπειών, αν η αρχή αυτή δεν ανέφερε στα έγγραφα του διαγωνισμού ότι οι διαγωνιζόμενοι έχουν τέτοια υποχρέωση γνωστοποιήσεως;
Ανεξαρτήτως της απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα και λαμβανομένης υπόψη της αποφάσεως του Δικαστηρίου στην υπόθεση C-538/12, eVigilo, πρέπει οι κανόνες δικαίου, τους οποίους αναφέρει το πρώτο ερώτημα, και το άρθρο 1, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο, καθώς και το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/665 2 (από κοινού ή χωριστά, χωρίς όμως περιορισμό μόνο σε αυτές τις διατάξεις) να νοηθούν και να ερμηνευθούν κατά τέτοιον τρόπο ώστε:
α) αν κατά την εξέλιξη του δημόσιου διαγωνισμού καταστεί σαφές, με οποιοδήποτε τρόπο, στην αναθέτουσα αρχή ότι υπάρχουν σημαντικοί δεσμοί μεταξύ ορισμένων διαγωνιζόμενων, η εν λόγω αναθέτουσα αρχή να πρέπει, ανεξάρτητα από τη δική της εκτίμηση του γεγονότος αυτού και (ή) από άλλες περιστάσεις (π.χ. την τυπική και ουσιαστική ανομοιότητα μεταξύ των προσφορών των διαγωνιζόμενων, την επίσημη δέσμευση διαγωνιζόμενου ότι θα ανταγωνιστεί με θεμιτό τρόπο τους λοιπούς διαγωνιζόμενους κ.ο.κ.), να καλέσει χωριστά τους συνδεόμενους διαγωνιζόμενους και να τους ζητήσει να διευκρινίσουν αν και με ποιον τρόπο η προσωπική τους κατάσταση είναι συμβατή με τον ελεύθερο και θεμιτό ανταγωνισμό μεταξύ διαγωνιζόμενων;
β) αν η αναθέτουσα αρχή έχει τέτοια υποχρέωση, αλλά δεν την εκπληρώσει, να υπάρχει επαρκής βάση για το δικαστήριο να κηρύξει τις πράξεις της παράνομες, επειδή δεν διασφάλισε τη διαφάνεια και την αντικειμενικότητα της διαδικασίας και δεν ζήτησε αποδεικτικά στοιχεία από τον προσφεύγοντα ή επειδή δεν έλαβε απόφαση με δική της πρωτοβουλία σχετικά με την ενδεχόμενη επιρροή που η προσωπική κατάσταση των συνδεόμενων προσώπων μπορούσε να έχει στο αποτέλεσμα του διαγωνισμού;
Πρέπει οι κανόνες δικαίου τους οποίες αναφέρει το τρίτο ερώτημα και το άρθρο 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ (από κοινού ή χωριστά, χωρίς όμως περιορισμό μόνο σε αυτές τις διατάξεις) να νοηθούν και να ερμηνευθούν, υπό το πρίσμα των αποφάσεων του Δικαστηρίου στις υποθέσεις C-538/13, eVigilo· C-74/14, Eturas κ.λπ., και C-542/14, VM Remonts, κατά τέτοιον τρόπο ώστε:
α) όταν διαγωνιζόμενος (ο προσφεύγων) έχει πληροφορηθεί την απόρριψη της χαμηλότερης προσφοράς, που είχε υποβληθεί από έναν από τους δύο συνδεόμενους διαγωνιζόμενους σε δημόσιο διαγωνισμό (διαγωνιζόμενος Α) και το γεγονός ότι ο άλλος διαγωνιζόμενος (διαγωνιζόμενος Β) κηρύχθηκε ανάδοχος, και λαμβανομένων υπόψη επίσης των λοιπών περιστάσεων που έχουν σχέση με αυτούς τους διαγωνιζόμενους και τη συμμετοχή τους στον δημόσιο διαγωνισμό (το γεγονός ότι οι διαγωνιζόμενοι Α και Β έχουν το ίδιο διοικητικό συμβούλιο. το γεγονός ότι έχουν την ίδια μητρική εταιρία, η οποία δεν έλαβε μέρος στον διαγωνισμό. το γεγονός ότι οι διαγωνιζόμενοι Α και Β δεν γνωστοποίησαν τους δεσμούς τους στην αναθέτουσα αρχή και δεν έδωσαν χωριστά ο κάθε ένας πρόσθετες διευκρινίσεις σχετικά με τους δεσμούς αυτούς επειδή ειδικά δεν τους ζητήθηκε κάτι τέτοιο. το γεγονός ότι ο διαγωνιζόμενος Α παρέσχε, με την προσφορά του, μη συνεκτικές μεταξύ τους πληροφορίες σχετικά με τη συμμόρφωση των προταθέντων μεταφορικών μέσων (απορριμματοφόρων) με τον όρο EURO V της προκηρύξεως. το γεγονός ότι ο ίδιος διαγωνιζόμενος, ο οποίος είχε υποβάλει τη χαμηλότερη προσφορά που απορρίφθηκε λόγω ελλείψεων που εντοπίστηκαν σε αυτήν, πρώτον, δεν αμφισβήτησε την απόφαση της αναθέτουσας αρχής και, δεύτερον, άσκησε έφεση κατά της αποφάσεως του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, με την οποία (έφεση), μεταξύ άλλων, αμφισβήτησε τη νομιμότητα της απορρίψεως της προσφοράς του κλπ.) και όταν η αναθέτουσα αρχή δεν προέβη σε καμία ενέργεια σχετικά με όλες αυτές τις περιστάσεις, να είναι αυτά τα στοιχεία από μόνα τους επαρκή ώστε να θεμελιωθεί αξίωση ενώπιον δικαιοδοτικού οργάνου να κηρύξει παράνομες τις πράξεις της αναθέτουσας αρχής επειδή δεν διασφαλίστηκαν η διαφάνεια και η αντικειμενικότητα της διαδικασίας και, επιπλέον, επειδή δεν ζητήθηκε να παράσχει ο προσφεύγων συγκεκριμένα αποδεικτικά στοιχεία ως προς την αθέμιτη συμπεριφορά των διαγωνιζόμενων Α και Β;
β) να κριθεί ότι απλώς και μόνο το γεγονός ότι ο διαγωνιζόμενος Β υπέβαλε οικειοθελώς δήλωση πραγματικής συμμετοχής, ότι τηρήθηκαν από τον διαγωνιζόμενο Β τα ποιοτικά κριτήρια διαχειρίσεως για τη συμμετοχή σε δημόσιο διαγωνισμό και, επιπλέον, ότι οι υποβληθείσες από τους συγκεκριμένους διαγωνιζόμενους προσφορές δεν ήσαν πανομοιότυπες από τυπικής και ουσιαστικής απόψεως, δεν είναι αρκετό για να θεωρηθεί ότι οι διαγωνιζόμενοι Α και Β απέδειξαν στην αναθέτουσα αρχή ότι πραγματικά και με θεμιτό τρόπο έλαβαν μέρος στον δημόσιο διαγωνισμό;
Μήπως οι ενέργειες συνδεόμενων οικονομικών φορέων (που αμφότεροι είναι θυγατρικές της ίδιας εταιρίας), οι οποίοι έλαβαν χωριστά μέρος στον ίδιο διαγωνισμό αξίας ίσης με αυτή διεθνούς δημόσιου διαγωνισμού, και όταν η έδρα της αναθέτουσας αρχής που προκήρυξε τον διαγωνισμό και ο τόπος παροχής των υπηρεσιών δεν απέχουν πολύ από άλλο κράτος μέλος (τη Δημοκρατία της Λετονίας), μπορούν, κατ’ αρχήν, να αξιολογηθούν –λαμβανομένης υπόψη, μεταξύ άλλων, της οικειοθελούς υποβολής δηλώσεως ενός εξ αυτών των οικονομικών φορέων ότι δεσμεύεται από τις αρχές του θεμιτού ανταγωνισμού– με γνώμονα τις διατάξεις του άρθρου 101 ΣΛΕΕ όπως έχει ερμηνευθεί από τη νομολογία του Δικαστηρίου;
____________1 Οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (ΕΕ 2004, L 134, σ. 114).
2 Οδηγία 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εϕαρμογής των διαδικασιών προσϕυγής στον τομέα της συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (ΕΕ 1989, L 395, σ. 33).