ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Primeira Secção)
13 de Julho de 2011 (*)
«Concorrência – Acordos, decisões e práticas concertadas – Mercado da borracha de butadieno e da borracha de estireno‑butadieno fabricada por polimerização em emulsão – Decisão que declara uma infracção ao artigo 81.° CE – Imputabilidade do comportamento ilícito – Coimas – Gravidade da infracção – Circunstâncias agravantes»
No processo T‑38/07,
Shell Petroleum NV, com sede em Haia (Países Baixos),
Shell Nederland BV, com sede em Haia,
Shell Nederland Chemie BV, com sede em Roterdão (Países Baixos),
representadas inicialmente por T. Snoep e J. Brockhoff e em seguida por T. Snoep e S. Chamalaun, advogados,
recorrentes,
contra
Comissão Europeia, representada inicialmente por M. Kellerbauer, V. Bottka e J. Samnadda e em seguida por M. Kellerbauer e V. Bottka, na qualidade de agentes,
recorrida,
que tem por objecto um pedido de anulação, no tocante à Shell Petroleum NV e à Shell Nederland BV, da decisão C (2006) 5700 final da Comissão, de 29 de Novembro de 2006, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° [CE] e do artigo 53.° do Acordo EEE (processo COMP/F/38.638 – borracha de butadieno e borracha de estireno‑butadieno fabricada por polimerização em emulsão), ou, a título subsidiário, a anulação ou a redução da coima aplicada à Shell Petroleum, à Shell Nederland e à Shell Nederland Chemie BV,
O TRIBUNAL GERAL (Primeira Secção),
composto por: F. Dehousse (relator), exercendo a função de presidente, I. Wiszniewska‑Białecka e N. Wahl, juízes,
secretário: K. Pocheć, administradora,
vistos os autos e após a audiência de 12 de Outubro de 2009,
profere o presente
Acórdão
Antecedentes do litígio
1 Por decisão C (2006) 5700 final, de 29 de Novembro de 2006 (processo COMP/F/38.638 – Borracha de butadieno e borracha de estireno‑butadieno fabricada por polimerização em emulsão) (a seguir «decisão impugnada»), a Comissão das Comunidades Europeias declarou que várias empresas tinham infringido o artigo 81.°, n.° 1, CE e o artigo 53.° do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (EEE) por terem participado num acordo, decisão ou prática concertada no mercado dos produtos acima referidos.
2 As empresas destinatárias da decisão impugnada são:
– A Bayer AG, com sede em Leverkusen (Alemanha);
– A Dow Chemical Company, com sede em Midland, Michigan (Estados Unidos) (a seguir «Dow Chemical»);
– A Dow Deutschland Inc., com sede em Schwalbach (Alemanha);
– A Dow Deutschland Anlagengesellschaft mbH (anteriormente Dow Deutschland GmbH & Co. OHG), com sede em Schwalbach;
– A Dow Europe, com sede em Horgen (Suíça);
– A Eni SpA, com sede em Roma (Itália);
– A Polimeri Europa SpA, com sede em Brindisi (Itália) (a seguir «Polimeri»);
– A Shell Petroleum NV, com sede em Haia (Países Baixos);
– A Shell Nederland BV, com sede em Haia;
– A Shell Nederland Chemie BV, com sede em Roterdão (Países Baixos);
– A Unipetrol a.s., com sede em Praga (República Checa);
– A Kaučuk a.s., com sede em Kralupy nad Vltavou (República Checa);
– A Trade‑Stomil sp. z o.o., com sede em Łódź (Polónia) (a seguir «Stomil»).
3 A Dow Deutschland, a Dow Deutschland Anlagengesellschaft e a Dow Europe são inteiramente controladas, directa ou indirectamente, pela Dow Chemical (a seguir, conjuntamente, «Dow») (considerandos 16 a 21 da decisão impugnada).
4 A actividade da EnI com os produtos em questão era inicialmente assegurada pela EniChem Elastomeri Srl, indirectamente controlada pela Eni, por intermédio da sua filial EniChem SpA (a seguir «EniChem SpA»). A 1 de Novembro de 1997, a EniChem Elastomeri fundiu‑se na EniChem SpA. A Eni controlava 99,97% da EniChem SpA. Em 1 de Janeiro de 2002, a EniChem SpA transferiu a sua actividade química estratégica (incluindo a actividade ligada à borracha de butadieno e à borracha de estireno‑butadieno fabricada por polimerização em emulsão) para a sua filial, detida a 100%, Polimeri. A Eni controla directa e integralmente a Polimeri desde 21 de Outubro de 2002. Em 1 de Maio de 2003, a EniChem SpA alterou o seu nome para Syndial SpA (considerandos 26 a 32 da decisão impugnada). A Comissão utiliza, na decisão impugnada, a denominação «EniChem» para se referir a qualquer sociedade detida pela Eni (a seguir «EniChem») (considerando 36 da decisão impugnada).
5 A Shell Nederland Chemie é uma filial da Shell Nederland, a qual, por sua vez, é inteiramente controlada pela Shell Petroleum (considerandos 38 a 40 da decisão impugnada).
6 A Kaučuk foi criada em 1997, na sequência da fusão da Kaučuk Group a.s. e da Chemopetrol Group a.s. Em 21 de Julho de 1997, a Unipetrol adquiriu a totalidade dos activos, direitos e obrigações das empresas fundidas. A Unipetrol detém 100% das acções da Kaučuk (considerandos 45 e 46 da decisão impugnada). Além disso, segundo a decisão impugnada, a Tavorex s.r.o. (a seguir «Tavorex»), com sede na República Checa, representou a Kaučuk (e o seu predecessor, a Kaučuk Group) na exportação, desde 1991 até 28 de Fevereiro de 2003. Ainda segundo a decisão impugnada, a Tavorex representou a Kaučuk, a partir de 1996, nas reuniões da Associação Europeia da Borracha Sintética (considerando 49 da decisão impugnada).
7 A Stomil, segundo a decisão impugnada, representou o produtor polaco Chemical Company Dwory S.A. (a seguir «Dwory»), nas suas actividades de exportação, desde há cerca de 30 anos até, pelo menos, 2001. Ainda segundo a decisão impugnada, a Stomil representou a Dwory, entre 1997 e 2000, nas reuniões da Associação Europeia da Borracha Sintética (considerando 51 da decisão impugnada).
8 O período de duração da infracção foi fixado de 20 de Maio de 1996 a 28 de Novembro de 2002 (no tocante à Bayer, Eni e Polimeri), de 20 de Maio de 1996 a 31 de Maio de 1999 (no tocante à Shell Petroleum, Shell Nederland e Shell Nederland Chemie), de 1 Julho de 1996 a 28 de Novembro de 2002 (no tocante à Dow Chemical), de 1 Julho de 1996 a 27 de Novembro de 2001 (no tocante à Dow Deutschland), de 16 de Novembro de 1999 a 28 de Novembro de 2002 (no tocante à Unipetrol e Kaučuk), de 16 de Novembro de 1999 a 22 de Fevereiro de 2000 (no tocante à Stomil), de 22 de Fevereiro de 2001 a 28 de Fevereiro de 2002 (no tocante à Dow Deutschland Anlagengesellschaft) e de 26 de Novembro de 2001 a 28 de Novembro de 2002 (no tocante à Dow Europe) (considerandos 476 a 485 e artigo 1.° do dispositivo da decisão impugnada).
9 A borracha de butadieno (a seguir «BR») e a borracha de estireno‑butadieno fabricada por polimerização em emulsão (a seguir «ESBR») são borrachas sintéticas essencialmente utilizadas na produção de pneus. Estes dois produtos são substituíveis entre si e também podem ser substituídos por outras borrachas sintéticas ou por borracha natural (considerandos 3 a 6 da decisão impugnada).
10 Além dos produtores a que se refere a decisão impugnada, também outros produtores da Ásia e da Europa de Leste venderam quantidades limitadas de BR e ESBR no território do EEE. Acresce que uma parte importante da BR é produzida directamente pelos grandes fabricantes de pneus (considerando 54 da decisão impugnada).
11 Em 20 de Dezembro de 2002, a Bayer contactou os serviços da Comissão e manifestou o seu desejo de cooperar ao abrigo da Comunicação da Comissão relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis (JO 2002, C 45, p. 3, a seguir «comunicação sobre a cooperação»), no que respeita à BR e à ESBR. No tocante à ESBR, a Bayer prestou oralmente declarações nas quais descreveu as actividades do cartel. Essas declarações foram registadas em cassete (considerando 67 da decisão impugnada).
12 Em 14 de Janeiro de 2003, a Bayer prestou oralmente declarações nas quais descreveu as actividades do cartel no que respeita à BR. Essas declarações foram registadas em cassete. A Bayer forneceu igualmente actas de reuniões do Comité BR da Associação Europeia da Borracha Sintética (considerando 68 da decisão impugnada).
13 Em 5 de Fevereiro de 2003, a Comissão notificou à Bayer a sua decisão de lhe conceder uma imunidade condicional relativamente à coima (considerando 69 da decisão impugnada).
14 Em 27 de Março de 2003, a Comissão procedeu a uma inspecção, ao abrigo do artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.° CE] e [82.° CE] (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22), nas instalações da Dow Deutschland & Co. (considerando 70 da decisão impugnada).
15 Entre Setembro de 2003 e Julho de 2006, a Comissão enviou às empresas destinatárias da decisão impugnada vários pedidos de informação, ao abrigo do artigo 11.° do Regulamento n.° 17 e do artigo 18.° do Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho, de 16 de Dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.° [CE] e 82.° [CE] (JO 2003, L 1, p. 1) (considerando 71 da decisão impugnada).
16 Em 16 de Outubro de 2003, representantes da Dow Deutschland e da Dow Deutschland & Co. reuniram‑se com funcionários da Comissão e manifestaram o desejo dessas empresas de cooperar ao abrigo da comunicação sobre a cooperação. Nessa reunião, foi feita uma apresentação das actividades do cartel relativamente à BR e à ESBR, apresentação essa que foi gravada. Além disso, também foi entregue um dossier com documentos relativos ao cartel, (considerando 72 da decisão impugnada).
17 Em 4 de Março de 2005, a Dow Deutschland foi informada da intenção da Comissão de lhe reduzir a coima entre 30 e 50% (considerando 73 da decisão impugnada).
18 Em 7 de Junho de 2005, a Comissão procedeu à abertura do processo e enviou uma primeira comunicação de acusações às empresas destinatárias da decisão impugnada – excepto à Unipetrol –, e à Dwory. A primeira comunicação de acusações também tinha a Tavorex como destinatária, embora não lhe tenha sido notificada por se encontrar em liquidação desde Outubro de 2004. O processo que lhe dizia respeito foi por isso encerrado (considerandos 49 e 74 da decisão impugnada).
19 As empresas em causa apresentaram observações escritas sobre esta primeira comunicação de acusações (considerando 75 da decisão recorrida). Tiveram igualmente acesso ao dossier, sob a forma de CD‑ROM, e às declarações e documentos correspondentes nas instalações da Comissão (considerando 76 da decisão impugnada).
20 Em 3 de Novembro de 2005, a Manufacture française des pneumatiques Michelin (a seguir «Michelin») pediu para intervir. Apresentou observações escritas em 13 de Janeiro de 2006 (considerando 78 da decisão impugnada).
21 Em 6 de Abril de 2006, a Comissão aprovou uma segunda comunicação de acusações endereçada às empresas destinatárias da decisão impugnada, comunicação essa que foi objecto de observações escritas destas empresas (considerando 84 da decisão impugnada).
22 Em 12 de Maio de 2006, a Michelin apresentou uma denúncia ao abrigo do artigo 5.° do Regulamento (CE) n.° 773/2004 da Comissão, de 7 de Abril de 2004, relativo à instrução de processos pela Comissão para efeitos dos artigos 81.° [CE] e 82.° [CE] (JO L 123, p. 18) (considerando 85 da decisão impugnada).
23 Em 22 de Junho de 2006, as empresas destinatárias da decisão impugnada, excepto a Stomil, e a Michelin participaram na audição realizada pela Comissão (considerando 86 da decisão impugnada).
24 Não havendo elementos de prova suficientes acerca da participação da Dwory no cartel, a Comissão decidiu encerrar o processo a seu respeito (considerando 88 da decisão impugnada). A Comissão decidiu igualmente encerrar o processo em relação à Syndial (considerando 89 da decisão impugnada).
25 Por outro lado, embora inicialmente tivessem sido utilizados dois números de processos distintos (um para a BR e outro para a ESBR) (COMP/E‑1/38.637 e COMP/E‑1/38.638), a Comissão decidiu passar a utilizar, depois da primeira comunicação de acusações, um número único (COMP/F/38.638) (considerandos 90 e 91 da decisão impugnada).
26 O procedimento administrativo terminou com a aprovação pela Comissão, em 29 de Novembro de 2006, da decisão impugnada.
27 Nos termos do artigo 1.° do dispositivo da decisão impugnada, as empresas adiante referidas violaram o artigo 81.° CE e o artigo 53.° EEE por terem participado, durante os períodos indicados, num acordo único e continuado no âmbito do qual acordaram fixar objectivos de preços, partilhar clientes através de acordos de não agressão e proceder ao intercâmbio de informações sensíveis sobre preços, concorrentes e clientes nos sectores da BR e da ESBR:
a) Bayer, de 20 de Maio de 1996 a 28 de Novembro de 2002;
b) Dow Chemical, de 1 Julho de 1996 a 28 de Novembro de 2002; Dow Deutschland, de 1 Julho de 1996 a 27 de Novembro de 2001; Dow Deutschland Anlagengesellschaft, de 22 de Fevereiro de 2001 a 28 de Fevereiro de 2002; Dow Europe, de 26 de Novembro de 2001 a 28 de Novembro de 2002;
c) Eni, de 20 de Maio de 1996 a 28 de Novembro de 2002; Polimeri, de 20 de Maio de 1996 a 28 de Novembro de 2002;
d) Shell Petroleum, de 20 de Maio de 1996 a 31 de Maio de 1999; Shell Nederland, de 20 de Maio de 1996 a 31 de Maio de 1999; Shell Nederland Chemie, de 20 de Maio de 1996 a 31 de Maio de 1999;
e) Unipetrol, de 16 de Novembro de 1999 a 28 de Novembro de 2002; Kaučuk, de 16 de Novembro de 1999 a 28 de Novembro de 2002;
f) Stomil, de 16 de Novembro de 1999 a 22 de Fevereiro de 2000.
28 Com base nos factos apurados e nas apreciações jurídicas constantes da decisão impugnada, a Comissão aplicou às empresas em causa coimas cujos montantes foram calculados segundo a metodologia exposta nas Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 e do n.° 5 do artigo 65.° do Tratado CECA (JO 1998, C 9, p. 3, a seguir «orientações») e na comunicação sobre a cooperação.
29 O artigo 2.° do dispositivo da decisão impugnada fixa as seguintes coimas:
a) Bayer: 0 euros;
b) Dow Chemical: 64,575 milhões de euros, dos quais:
i) 60,27 milhões de euros solidariamente com a Dow Deutschland;
ii) 47,355 milhões de euros solidariamente com a Dow Deutschland Anlagengesellschaft e a Dow Europe;
c) Eni e Polimeri, solidariamente: 272,25 milhões de euros;
d) Shell Petroleum, Shell Nederland e Shell Nederland Chemie, solidariamente: 160,875 milhões de euros;
e) Unipetrol e Kaučuk, solidariamente: 17,55 milhões de euros;
f) Stomil: 3,8 milhões de euros.
30 O artigo 3.° do dispositivo da decisão impugnada determina que as empresas enumeradas no artigo 1.° devem pôr imediatamente termo, se não o tiverem já feito, às infracções mencionadas nesse mesmo artigo e abster‑se, a partir dessa data, de repetir qualquer acto ou comportamento descrito no artigo 1.°, bem como qualquer acto ou comportamento com objecto ou efeito equivalente.
Tramitação processual e pedidos das partes
31 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 16 de Fevereiro de 2007, a Shell Petroleum, a Shell Nederland e a Shell Nederland Chemie (a seguir, conjuntamente, «Shell») interpuseram o presente recurso.
32 Por decisão do presidente do Tribunal de 2 de Abril de 2009, o juiz N. Wahl foi designado para completar a Secção na sequência do impedimento de um dos seus Membros.
33 Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal (Primeira Secção) decidiu iniciar a fase oral.
34 Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões orais do Tribunal na audiência de 12 de Outubro de 2009.
35 A Shell Petroleum conclui pedindo que o Tribunal de digne:
– a título principal, anular integralmente a decisão impugnada na medida em que dela é destinatária;
– a título subsidiário:
– anular o artigo 2.°, alínea d), da decisão impugnada,
– ou reduzir o montante da coima por não ser apropriado;
– condenar a Comissão nas despesas.
36 A Shell Nederland conclui pedindo que o Tribunal de digne:
– a título principal, anular integralmente a decisão impugnada na medida em que dela é destinatária;
– a título subsidiário:
– anular o artigo 2.°, alínea d), da decisão impugnada,
– ou reduzir o montante da coima por não ser apropriado;
– condenar a Comissão nas despesas.
37 A Shell Nederland Chemie conclui pedindo que o Tribunal de digne:
– anular o artigo 2.°, alínea d), da decisão impugnada ou reduzir o montante da coima por não ser apropriado;
– condenar a Comissão nas despesas.
38 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:
– julgar o recurso improcedente;
– condenar as recorrentes nas despesas.
Questão de direito
39 A Shell apresenta quatro fundamentos em apoio dos seus pedidos. Através do primeiro contesta o facto de a Comissão ter imputado a infracção à Shell Petroleum e à Shell Nederland. No segundo, contesta o agravamento, em 50%, do montante de base da coima que lhe foi aplicado devido a reincidência. No terceiro, considera que a Comissão cometeu um erro na aplicação de um coeficiente multiplicador com finalidade dissuasiva. Através do quarto, alega que a Comissão cometeu um erro na determinação do montante de partida da coima.
40 A título preliminar, a Shell salienta que, nos seus articulados, a Comissão indica que a recorrente não contesta nenhum dos factos referidos na decisão recorrida, nomeadamente o seu grau de implicação no cartel. Do mesmo modo, ao remeter para a decisão impugnada e para as declarações da Bayer, a Comissão pretende indicar que a Shell desempenhou um papel predominante nas discussões destinadas a fixar os preços tanto da BR como da ESBR. Estas alegações deixam transparecer que a Shell admite ter desempenhado um papel predominante na infracção. Ora, não é isso o que se verifica, embora a Shell tenha reconhecido que a Shell Nederland Chemie violou o artigo 81.° CE. Entre outras, a Shell contestou as afirmações feitas pela Bayer durante o procedimento administrativo. Além disso, a Comissão não retira nenhuma conclusão jurídica das afirmações da Bayer.
1. Quanto aos pedidos de anulação parcial da decisão impugnada
Quanto ao primeiro fundamento, relativo à imputação ilegal da infracção à Shell Petroleum e à Shell Nederland
41 A Shell considera que a Comissão violou o artigo 81.° CE, o artigo 7.°, n.° 1, e o artigo 23.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003 ao imputar a infracção à Shell Petroleum e à Shell Nederland.
42 O primeiro fundamento da Shell divide‑se em três partes. No âmbito da primeira parte, a Shell considera que a Comissão aplicou um critério de apreciação da responsabilidade de uma sociedade‑mãe errado. No âmbito da segunda, sustenta que, de qualquer modo, a Shell Petroleum e a Shell Nederland refutaram a presunção de que eram objecto. No quadro da terceira, retira as consequências decorrentes do erro cometido pela Comissão.
Quanto à primeira parte, relativa à errada aplicação dos requisitos de imputabilidade da infracção
– Argumentos das partes
43 A Shell sustenta que a imputação da responsabilidade pela infracção à Shell Nederland e Shell Petroleum despreza o facto de a Shell Nederland Chemie (que participou directamente na infracção) possuir personalidade jurídica própria.
44 Segundo o acórdão do Tribunal Geral de 20 de Março de 2002, ABB Asea Brown Boveri/Comissão (T‑31/99, Colect., p. II‑1881, n.° 60), a Comissão deve responder a duas questões. Antes de mais, que empresa, na acepção do artigo 81.° CE, cometeu a infracção? Em seguida, que pessoa singular ou colectiva é a destinatária da decisão e pode‑lhe ser imputada a infracção? O conceito de unidade económica é pertinente para a primeira questão. Não o é para a segunda. Se o conceito de empresa for decisivo para efeitos da imputação de responsabilidades, uma infracção cometida por uma sociedade que pertence a um grupo é sempre e automaticamente imputado à sociedade‑mãe, que se situa no topo do organigrama do grupo.
45 Segundo a Shell, as actuações das filiais só podem ser imputadas à sociedade‑mãe quando se esteja em presença de «certas circunstâncias» (acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de Julho de 1972, Imperial Chemical Industries/Comissão, 48/69, Colect., p. 205, n.° 135), o que significa que a sociedade‑mãe deve ter efectivamente influenciado de forma decisiva o comportamento da sua filial (acórdãos do Tribunal de Justiça Imperial Chemical Industries/Comissão, já referido, n.° 137; de 14 de Julho de 1972, Geigy/Comissão, 52/69, Colect., p. 293, n.° 45, e de 21 de Fevereiro de 1973, Europemballage e Continental Can/Comissão, 6/72, Colect., p. 109, n.° 16). O acórdão do Tribunal de Justiça de 25 de Outubro de 1983, AEG‑Telefunken/Comissão (107/82, Recueil, p. 3151, n.° 50), não abordou esta questão de forma diferente. O Tribunal de Justiça concluiu, nesse processo, existirem «certas circunstâncias» que permitem imputar à sociedade‑mãe a responsabilidade pela infracção. Além disso, no n.° 29 do acórdão de 16 de Novembro de 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Comissão (C‑286/98 P, Colect., p. I‑9925, a seguir «acórdão Stora»), o Tribunal de Justiça considerou que o Tribunal Geral podia legitimamente supor que a sociedade‑mãe exercia efectivamente uma influência determinante sobre o comportamento da sua filial, «especialmente depois» de ter observado que a própria sociedade‑mãe se tinha apresentado no procedimento administrativo como o único interlocutor da Comissão, o que levou a Shell a concluir que, na falta de outros elementos de prova, não existe a presunção de que uma sociedade‑mãe exerce uma influência determinante sobre a sua filial.
46 Para a Shell, uma infracção cometida por uma filial detida a 100% só pode ser imputada a uma sociedade‑mãe caso existam circunstâncias específicas que demonstrem que a referida sociedade‑mãe influenciou efectivamente o comportamento da filial. Cabe à Comissão demonstrar essa circunstância e fornecer as provas pertinentes para o efeito. A Shell acrescenta que o acórdão do Tribunal Geral de 26 de Abril de 2007, Bolloré e o./Comissão (T‑109/02, T‑118/02, T‑122/02, T‑125/02, T‑126/02, T‑128/02, T‑129/02, T‑132/02 e T‑136/02, Colect., p. II‑947), confirma que a detenção a 100% do capital de uma filial pela sociedade‑mãe não implica automaticamente a inversão do ónus da prova, mas que a imputação à sociedade‑mãe do comportamento de uma filial detida a 100% só se justifica se certas circunstâncias demonstrarem que a referida sociedade‑mãe exerceu efectivamente uma influência determinante sobre o comportamento da sua filial.
47 Ao imputar a infracção à Shell Petroleum e à Shell Nederland apenas com base na presunção de que, em razão da sua participação directa ou indirecta a 100% na Shell Nederland Chemie, exerciam uma influência decisiva sobre o comportamento desta, sem se basear em elementos de facto susceptíveis de demonstrar essa influência, a Comissão tinha violado os princípios estabelecidos pela jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal Geral.
48 A Comissão entende que a primeira parte do primeiro fundamento deve ser julgada improcedente. Considera, no essencial, que, quando uma sociedade‑mãe detém 100% do capital de uma filial, existe a presunção de que a sociedade‑mãe exerce uma influência determinante sobre o comportamento da sua filial.
– Apreciação do Tribunal
49 A Comissão indica, na decisão impugnada, que uma sociedade‑mãe pode ser considerada responsável pelo comportamento ilícito de uma filial uma vez que esta última não determina de forma autónoma o seu comportamento no mercado. A Comissão refere‑se, nomeadamente, a este respeito, ao conceito de empresa em direito da concorrência (considerandos 333 e 334 da decisão impugnada). A Comissão indica, por outro lado, que se pode presumir que uma filial detida a 100% aplica no essencial as instruções que lhe são dadas pela sua sociedade‑mãe sem ter que verificar se a sociedade‑mãe exerceu efectivamente esse poder. Compete à sociedade‑mãe ou à filial ilidir esta presunção, fornecendo elementos de prova que demonstrem que a filial determinou autonomamente o seu comportamento no mercado em vez de aplicar as instruções da sua sociedade‑mãe, escapando assim à aplicação do conceito de empresa (considerando 335 da decisão impugnada).
50 Em seguida, a Comissão conclui que a Shell Nederland Chemie é responsável pela sua participação directa na infracção. Precisa que, durante o período da infracção, a Shell Nederland Chemie era detida a 100% pela Shell Nederland, ela própria detida a 100% pela Shell Petroleum. Por conseguinte, poderia presumir‑se que a sociedade‑mãe exerceu uma influência determinante sobre o comportamento da sua filial. Esta presunção é reforçada, no caso em apreço, pelos vínculos que unem essas três referidas sociedades. A Comissão conclui daqui que a decisão recorrida deve ser dirigida à Shell Nederland Chemie, à Shell Nederland e à Shell Petroleum, que devem ser consideradas solidariamente responsáveis pela infracção (considerandos 402 a 412 da decisão impugnada).
51 A primeira parte do primeiro fundamento invocado pela Shell assenta, em substância, no postulado jurídico segundo o qual não existe a presunção de que uma sociedade‑mãe possuidora de 100% do capital da sua filial exerce uma influência determinante no comportamento desta.
52 Há que recordar, a este respeito, que o direito comunitário da concorrência visa as actividades das empresas e que o conceito de empresa abrange qualquer entidade que exerça uma actividade económica, independentemente do estatuto jurídico dessa entidade e do seu modo de financiamento. O Tribunal de Justiça precisou igualmente que o conceito de empresa, inserido nesse contexto, deve ser entendido como designando uma unidade económica, mesmo que, do ponto de vista jurídico, essa unidade económica seja constituída por várias pessoas singulares ou colectivas. Quando uma tal entidade económica infringe as regras da concorrência, incumbe‑lhe, de acordo com o princípio da responsabilidade pessoal, responder por essa infracção. A infracção ao direito comunitário da concorrência deve ser imputada sem equívoco a uma pessoa jurídica, à qual poderão ser aplicadas coimas, e a comunicação das acusações deve ser dirigida a esta última. É igualmente importante que a comunicação de acusações indique em que qualidade a pessoa jurídica é acusada dos factos alegados (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de Setembro de 2009, Akzo Nobel e o./Comissão, C‑97/08 P, Colect., p. I‑8237, n.os 54 a 57 e jurisprudência aí indicada).
53 Por outro lado, resulta de jurisprudência assente que o comportamento de uma filial pode ser imputado à sociedade‑mãe designadamente quando, apesar de ter personalidade jurídica distinta, essa filial não determinar de forma autónoma o seu comportamento no mercado, mas aplicar no essencial as instruções que lhe são dadas pela sociedade‑mãe, atendendo em particular aos vínculos económicos, organizacionais e jurídicos que unem essas duas entidades jurídicas. Com efeito, é assim porque, nessa situação, a sociedade‑mãe e a sua filial fazem parte de uma mesma unidade económica e, portanto, formam uma única empresa, na acepção da jurisprudência referida supra. Assim, o facto de uma sociedade‑mãe e a sua filial constituírem uma única empresa permite à Comissão tomar uma decisão que impõe coimas à sociedade‑mãe, sem que seja necessário demonstrar a implicação pessoal desta última na infracção (acórdão Akzo Nobel e o./Comissão, n.° 52 supra, n.os 58 e 59 e jurisprudência aí indicada).
54 No caso especial de uma sociedade‑mãe deter 100% do capital da sua filial que cometeu uma infracção às regras comunitárias da concorrência, por um lado, essa sociedade‑mãe pode exercer uma influência determinante no comportamento dessa filial, e, por outro, existe uma presunção ilidível segundo a qual a referida sociedade‑mãe exerce efectivamente influência determinante no comportamento da sua filial. Nestas condições, basta que a Comissão prove que a totalidade do capital de uma filial é detida pela respectiva sociedade‑mãe para se presumir que esta exerce uma influência determinante na política comercial dessa filial. A Comissão pode, em seguida, considerar que a sociedade‑mãe é solidariamente responsável pelo pagamento da coima aplicada à sua filial, a menos que essa sociedade‑mãe, a quem incumbe ilidir a referida presunção, apresente elementos de prova suficientes susceptíveis de demonstrar que a sua filial se comporta de forma autónoma no mercado. Apesar de o Tribunal de Justiça ter evocado, nos n.os 28 e 29 do acórdão Stora, referido no n.° 45 supra, para além da detenção de 100% do capital da filial, outras circunstâncias, tais como a não contestação da influência exercida pela sociedade‑mãe na política comercial da sua filial e a representação comum das duas sociedades durante o procedimento administrativo, não é menos verdade que tais circunstâncias foram referidas pelo Tribunal de Justiça apenas com o objectivo de expor todos os elementos nos quais o Tribunal Geral tinha baseado o seu raciocínio, e não para subordinar a aplicação da presunção mencionada anteriormente à produção de indícios suplementares relativos ao exercício efectivo de uma influência pela sociedade‑mãe (v. acórdão Akzo Nobel e o./Comissão, n.° 52 supra, n.os 60 a 62 e jurisprudência aí indicada).
55 Daqui decorre que, contrariamente ao que sustenta a Shell, existe uma presunção ilidível segundo a qual uma sociedade‑mãe que detém 100% do capital da sua filial exerce uma influência determinante no comportamento desta. O postulado jurídico da Shell é, portanto, incorrecto.
56 À luz destes elementos, a primeira parte do primeiro fundamento apresentado pela Shell deve ser julgada improcedente.
Quanto à segunda parte, relativa ao refutar das presunções alegado pela Shell Petroleum e pela Shell Nederland
– Argumentos das partes
57 Ainda que o Tribunal considere que a Comissão tinha razão ao imputar a infracção à Shell Nederland e à Shell Petroleum com base na presunção cuja existência foi contestada no âmbito da primeira parte do presente fundamento, a Shell considera que essa presunção foi contestada. O acórdão AEG‑Telefunken/Comissão, n.° 45 supra, confirma que os critérios decisivos para se imputar a responsabilidade pelo comportamento ilícito de uma filial à sua sociedade‑mãe são a detenção do capital, o facto de dar instruções e a consciência da infracção.
58 Remetendo para as respostas à primeira e à segunda comunicação de acusações, que juntou, a Shell sustenta que, durante o período da infracção, nem a Shell Nederland nem a Shell Petroleum exerceram, de facto, uma influência decisiva no comportamento da Shell Nederland Chemie.
59 Quanto à Shell Nederland, é uma sociedade em regime de holding que, na época da infracção, detinha acções em mais de 20 filiais. Não podia, materialmente, exercer uma influência determinante sobre as operações comerciais de todas essas filiais.
60 Quanto à Shell Petroleum, era, no momento da infracção, uma das duas principais sociedades holding do grupo, que detinha, directa ou indirectamente, uma participação de pelo menos 95% em mais de 500 sociedades em regime de holding. A Shell forneceu, a este respeito, uma lista das 283 participações directas que a Shell Petroleum possuía em 31 de Dezembro de 1996. O papel da Shell Petroleum a respeito das suas filiais foi apenas o de lhes fixar objectivos financeiros, criar sinergias em termos de custos entre as diferentes actividades e definir uma estratégia global e geral. A Shell apresenta, a este propósito, um guia de referência da estrutura organizacional do grupo que especifica, nomeadamente, que «[a]s sociedades holding do grupo ocupam‑se sobretudo das questões de financiamento global e das ligadas ao exercício dos direitos dos accionistas» e «recebem os dividendos [...], embora não tenham qualquer actividade operacional». Assim, nenhuma responsabilidade podia ser imputada à sociedade‑mãe, pois esta apenas definia as grandes orientações da estratégia geral do grupo, sem exercer qualquer influência determinante sobre as actividades da filial presente no mercado em que a infracção foi cometida.
61 Segundo a Shell, à época da infracção, as sociedades operacionais pertencentes ao domínio das actividades químicas, designadamente a Shell Nederland Chemie, procediam de modo fundamentalmente autónomo, ao mesmo tempo que recebiam o apoio das sociedades de serviços que actuavam nesse mesmo domínio de actividade (no presente caso, a Shell Chemicals Europe Ltd e a Shell Chemicals Ltd). Neste contexto, os papéis da Shell Nederland e da Shell Petroleum foram muito limitados.
62 O papel limitado da Shell Nederland e da Shell Petroleum a respeito da Shell Nederland Chemie também se depreende das actas das reuniões dos conselhos de administração dessas duas sociedades que se realizaram durante o período abrangido pela infracção. A Shell apresentou essas actas ao Tribunal. As actividades relativas à BR e à ESBR são mencionadas muito sucintamente. A Shell acrescenta que lhe é lícito apresentar essas actas ao Tribunal porquanto apenas servem para reforçar os argumentos já produzidos durante o procedimento administrativo. Por outro lado, o facto de a questão da cessão das actividades relativas à BR e à ESBR ter sido debatida pelo conselho de administração da Shell Nederland não pode, em caso algum, constituir a prova de que essa sociedade – e ainda menos a Shell Petroleum – estava implicada na condução operacional das empresas em questão, nomeadamente da Shell Nederland Chemie.
63 A Shell acrescenta que o acórdão do Tribunal Geral de 10 de Março de 1992, Shell/Comissão (T‑11/89, Colect., p. II‑757, n.° 312), a que se refere a Comissão nos seus articulados, dizia respeito à Shell International Chemical Company Ltd, isto é, a uma das sociedades de serviços que dava assistência às sociedades operacionais do grupo, e não, como no presente caso, uma simples sociedade holding que não exercia nenhuma influência no comportamento comercial da sociedade operacional implicada na infracção.
64 Finalmente, o processo da Comissão não continha qualquer elemento de prova do qual resulte que, com excepção dos dois empregados da Shell Nederland Chemie envolvidos na infracção, um membro do pessoal do grupo Shell, e ainda menos das sociedades Shell Nederland e Shell Petroleum, estivesse envolvido na infracção, ou mesmo dela tivesse sido informado. Se alguém da Shell Petroleum ou da Shell Nederland tivesse sido informada da infracção, teria imediatamente agido em conformidade. A Shell acrescenta que é incontestável que a Shell Petroleum e a Shell Nederland estavam em condições de exercer uma influência decisiva sobre a Shell Nederland Chemie para fazer cessar a infracção se dela tivessem tido conhecimento. Porém, isto não significa que tenham efectivamente influenciado o comportamento da Shell Nederland Chemie no mercado durante o período da infracção.
65 A Comissão pede que a segunda parte do primeiro fundamento seja julgada improcedente. Considera, no essencial, que os elementos apresentados pela Shell não bastam para ilidir a presunção que, no presente caso, existe.
– Apreciação do Tribunal
66 Pelas razões expostas no âmbito da primeira parte do primeiro fundamento, a Comissão podia presumir que a Shell Petroleum, por ser directa ou indirectamente detentora da totalidade do capital das suas filiais, exercia uma influência determinante no comportamento destas.
67 Cabia, assim, à Shell ilidir essa presunção, demonstrando que as referidas filiais determinavam a sua política comercial de maneira autónoma, de modo a não constituírem, com ela, uma entidade económica única e, portanto, uma única empresa na acepção do artigo 81.° CE.
68 Mais concretamente, cabia à Shell submeter todos os elementos relativos aos vínculos organizacionais, económicos e jurídicos, entre as suas filiais e ela própria que considerava ser de natureza a demonstrar que não constituem uma entidade económica única. Na sua apreciação, o Tribunal deve efectivamente ter em conta todos os elementos submetidos, cujo carácter e importância podem variar de acordo com as características próprias de cada caso concreto (acórdão do Tribunal Geral de 12 de Dezembro de 2007, Akzo Nobel e o./Comissão, T‑112/05, Colect., p. II‑5049, n.° 65).
69 Há que observar, a este respeito, que os elementos apresentados pela Shell visam essencialmente sustentar que, tendo em conta o papel atribuído às sociedades Shell Nederland e Shell Petroleum, estas não puderam exercer uma influência determinante sobre as operações comerciais da Shell Nederland Chemie, em particular no mercado em que a infracção foi cometida. Mais especificamente, nenhum dos empregados da Shell Nederland e da Shell Petroleum esteve implicado na infracção ou dela teve conhecimento.
70 Ora, não é uma relação de instigação, no que toca à infracção, entre a sociedade‑mãe e a sua filial nem, por maioria de razão, uma implicação da primeira nessa infracção, mas o facto de constituírem uma única empresa na referida acepção, que autoriza a Comissão tomar uma decisão que impõe coimas à sociedade‑mãe de um grupo de sociedades. Assim, para se imputar o comportamento ilícito de uma filial à sua sociedade‑mãe não é necessário provar que a sociedade‑mãe influencia a política da sua filial no domínio específico que constitui o objecto da infracção (acórdão de 12 de Dezembro de 2007, Akzo Nobel e o./Comissão, n.° 68 supra, n.os 58 e 83). Em particular, o facto de a Shell Petroleum ser apenas uma holding não operacional, que intervém muito pouco na gestão das suas filiais, não basta para se excluir que exerce uma influência decisiva no comportamento dessas filiais quando coordena, nomeadamente, os investimentos financeiros do grupo. Com efeito, no contexto de um grupo de sociedades, uma sociedade holding que coordena os investimentos financeiros do grupo tem por função agrupar as participações nas diversas sociedades e assegurar a sua unidade de direcção, nomeadamente através desse controlo orçamental (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 30 de Setembro de 2009, Arkema/Comissão, T‑168/05, não publicado na Colectânea, n.° 76).
71 Para se ser exaustivo, há que salientar que a Comissão considera, na decisão impugnada, que a presunção que impende sobre as sociedades‑mãe é reforçada, no caso vertente, pelos vínculos entre a Shell Nederland Chemie e, respectivamente, a Shell Nederland e a Shell Petroleum. Em especial, a Comissão assinala que alguns empregados da Shell Nederland Chemie deviam prestar contas a outros empregados da Shell Nederland e da Shell Petroleum. A Shell não contestou estes elementos no Tribunal.
72 Por último, a afirmação da Shell de que se alguém pertencente à Shell Petroleum ou à Shell Nederland tivesse sabido da infracção teria de imediato agido em conformidade, não é demonstrativa da autonomia da Shell Nederland Chemie. Pelo contrário, esta afirmação é de natureza a sustentar a presunção de que as sociedades‑mãe exerciam, neste caso, uma influência determinante sobre o comportamento das suas filiais.
73 Destes elementos resulta que os argumentos da Shell não são susceptíveis de pôr em causa o facto de a Shell Petroleum e as suas filiais poderem ser consideradas uma única entidade económica. Por conseguinte, a segunda parte do primeiro fundamento apresentado pela Shell deve ser julgada improcedente.
Quanto à terceira parte, relativa às consequências do erro cometido pela Comissão
– Argumentos das partes
74 A Shell sublinha que a anulação da decisão impugnada, na parte em que tem por destinatária a Shell Nederland ou a Shell Petroleum, tem incidência no montante da coima.
75 Se o Tribunal viesse a anular a decisão impugnada, na parte em que tem por destinatária a Shell Nederland e a Shell Petroleum, ou a Shell Petroleum apenas, essas anulações teriam incidência na aplicação, pela Comissão, de um coeficiente multiplicador de dissuasão (que na decisão impugnada se baseou no volume de negócios da Shell Petroleum) e de um agravamento devido a reincidência. Consequentemente, a coima aplicada à Shell Nederland Chemie ou à Shell Nederland Chemie e à Shell Nederland, consoante o caso, deveria ser reduzida.
76 Além disso, se o Tribunal viesse a anular a decisão impugnada, na parte em que tem por destinatária a Shell Nederland e a Shell Petroleum, o montante da coima a aplicar à Shell Nederland Chemie não podia exceder 10% do seu volume de negócios realizado no decurso do exercício social anterior à adopção da decisão impugnada.
77 A Comissão entende que a terceira parte do primeiro fundamento deve ser rejeitada. Tendo em conta os argumentos desenvolvidos no âmbito da primeira e segunda partes, considera que não cometeu qualquer erro ao imputar a infracção à Shell Nederland e à Shell Petroleum e ao determinar o montante da coima, em conformidade com o disposto no artigo 23.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003, com base no volume de negócios da empresa a que foi imputada a infracção.
– Apreciação do Tribunal
78 A terceira parte do primeiro fundamento apresentado pela Shell assenta no pressuposto de o Tribunal Geral acolher a primeira ou a segunda parte do fundamento.
79 Uma vez que a primeira e a segunda parte do primeiro fundamento apresentado pela Shell foram julgadas improcedentes, há que também julgar improcedente a terceira parte desse fundamento.
80 Assim, improcede na íntegra o primeiro fundamento apresentado pela Shell.
Quanto ao segundo fundamento, relativo ao agravamento injustificado do montante de base da coima devido a reincidência
81 A Shell considera que a Comissão violou o artigo 81.° CE e o artigo 23.°, n.os 2 e 3, do Regulamento n.° 1/2003 ao agravar em 50%, devido a reincidência, o montante de base da coima que lhe foi aplicada.
82 O segundo fundamento da Shell decompõe‑se em duas partes. No âmbito da primeira, a Shell considera que a Comissão violou os princípios da segurança jurídica e da proporcionalidade. No âmbito da segunda, a Shell alega que a Comissão não cumpriu o dever de fundamentação que lhe incumbe por força do artigo 253.° CE.
Quanto à primeira parte, relativa à violação dos princípios da segurança jurídica e da proporcionalidade
– Argumentos das partes
83 A Shell reconhece que nem o artigo 23.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003 nem as orientações prevêem um prazo máximo que permita à Comissão declarar que uma empresa reincidiu. No entanto, remetendo para o acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de Fevereiro de 2007, Groupe Danone/Comissão (C‑3/06 P, Colect., p. I‑1331), e para as conclusões do advogado‑geral M. Poiares Maduro apresentadas no mesmo processo (Colect., p. I‑1337), a Shell sustenta que a Comissão devia ter tomado em consideração todos os elementos pertinentes do caso.
84 A este respeito, em primeiro lugar, a Shell sublinha que as infracções consideradas provadas na Decisão 86/398/CEE da Comissão, de 23 de Abril de 1986, relativa a um processo de aplicação do artigo [81.° CE] (IV/31.149 – Polipropileno) (JO L 230, p. 1; a seguir «decisão Polipropileno»), e na Decisão 94/599/CE da Comissão, de 27 de Julho de 1994, relativa a um processo de aplicação do artigo [81.° CE] (IV/31.865 – PVC) (JO L 239, p. 14; a seguir «decisão PVC II»), evocadas pela Comissão para sustentar a sua análise relativa à reincidência, foram cometidas há mais de 20 anos e cessaram em finais de 1983. Além disso, as duas decisões iniciais da Comissão nesses dois processos remontam à segunda metade dos anos 80.
85 Em segundo lugar, a Shell teria demonstrado à Comissão que tinha modificado o seu comportamento na sequência das infracções que deram lugar às decisões Polipropileno e PVC II. Em particular, teria instituído em 1992 um programa destinado ao cumprimento das regras que proíbem os cartéis. A Shell remete, a este respeito, para vários documentos fornecidos à Comissão durante o procedimento administrativo, que descrevem a estrutura, a organização e o conteúdo do programa instituído. A Shell não tolerava as infracções às regras da concorrência cometidas pelos seus funcionários e tomava medidas disciplinares sérias caso ocorressem tais infracções. O estabelecimento de um programa de deontologia na sequência das infracções anteriores e a aplicação estrita do referido programa deixam claramente transparecer que a Shell não desprezou as coimas que anteriormente lhe foram aplicadas e desenvolveu todos os esforços possíveis para evitar que no futuro voltassem a ocorrer tais infracções. Sublinha que a presente infracção é imputável a comportamentos malévolos de dois empregados seus que agiram de forma autónoma, empregados esses que, de resto, tinham seguido uma formação relativa ao respeito das regras de concorrência. A Shell sublinha, a este propósito, que existe uma diferença entre a responsabilidade de uma empresa no âmbito de uma infracção – o que a Shell de modo algum contesta no que respeita à Shell Nederland Chemie – e o agravamento da coima devido a reincidência. A implementação, nomeadamente, de programas destinados ao cumprimento das regras de concorrência não se traduzia, como a Comissão sustenta, em liberar as sociedades‑mãe das suas responsabilidades.
86 Em terceiro lugar, o compromisso sincero da Shell de cumprir a regulamentação sobre a concorrência também é demonstrado pelo facto de não ter deixado de colaborar com a Comissão durante toda a investigação. A Shell excedeu o dever de cooperação que normalmente se impõe neste tipo de processo. Em especial, embora tenha vendido as suas actividades relativas à BR e à ESBR à Dow Chemical em 1999 e que um dos funcionários em causa se tenha reformado em 1997 e o outro tenha deixado temporariamente a empresa, a Shell procedeu a grandes investigações para facultar inúmeros elementos à Comissão, a qual, de resto, utilizou abundantemente a resposta da Shell à primeira comunicação de acusações, em particular para sustentar o seu processo no quadro da segunda comunicação de acusações. Na decisão impugnada, a Comissão, a título de elementos de prova da infracção, também reproduz longas passagens das declarações da Shell. A Shell colaborou quase sempre num momento em que «a apresentação de um pedido de clemência não lhe permitia de invocar uma expectativa legítima no que respeita às consequências da sua admissão dos factos» (considerando 318 da decisão impugnada). A Shell acrescenta que, nos seus articulados, a Comissão tenta minimizar a sua cooperação durante o procedimento administrativo. Todavia, atento o contexto do processo, a cessão das actividades relativas à BR e à ESBR à Dow Chemical em 1999 e o conhecimento tardio da infracção a nível interno, a Shell considera que cooperou plenamente com a Comissão. Do mesmo modo, após ter recebido a primeira comunicação de acusações, a Shell reconheceu a infracção cometida pela Shell Nederland Chemie. Além disso, faz questão de salientar que a tomada em consideração da sua cooperação no âmbito do agravamento por reincidência é diferente da relativa à aplicação da comunicação sobre a cooperação.
87 O excepcional conjunto de circunstâncias do presente caso, que o distingue, nomeadamente, do processo que deu lugar ao acórdão Groupe Danone/Comissão, n.° 83 supra, deveria ter levado a Comissão a concluir que não havia elementos suficientes que confirmassem a tendência da Shell para não cumprir as regras da concorrência.
88 Por todas estas razões, a Shell considera que um agravamento de 50% do montante de base da coima, devido a reincidência, deve ser considerado desproporcionado e contrário ao princípio da segurança jurídica. Consequentemente, a decisão recorrida devia ser anulada quanto a esse aspecto ou, a título subsidiário, ser reduzido o montante da coima a aplicar à Shell.
89 A Comissão pede que a primeira parte do segundo fundamento seja julgada improcedente. Considera, no essencial, que os elementos do presente processo justificam a aplicação de um agravamento de 50% do montante de base da coima devido a reincidência.
– Apreciação do Tribunal
90 O ponto 2 das orientações refere, como exemplo de circunstâncias agravantes, a «reincidência da ou das mesmas empresas relativamente a uma infracção do mesmo tipo».
91 O conceito de reincidência, como é entendido num certo número de ordens jurídicas nacionais, implica que uma pessoa tenha cometido novas infracções após ter sido punida por infracções semelhantes (acórdãos do Tribunal Geral de 11 de Março de 1999, Thyssen Stahl/Comissão, T‑141/94, Colect., p. II‑347, n.° 617, e de 30 de Setembro de 2003, Michelin/Comissão, T‑203/01, Colect., p. II‑4071, n.° 284).
92 A eventual reincidência figura entre os elementos a ter em consideração na análise da gravidade da infracção em causa (acórdãos do Tribunal de Justiça de 7 de Janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, Colect., p. I‑123, n.° 91, e Groupe Danone/Comissão, n.° 83 supra, n.° 26).
93 A Comissão dispõe de um poder de apreciação no que respeita à escolha dos elementos a tomar em consideração para efeitos da determinação do montante das coimas, tais como, designadamente, as circunstâncias específicas do caso, o seu contexto e o carácter dissuasivo das coimas, e isto sem que seja necessário remeter para uma lista vinculativa ou exaustiva de critérios que devam obrigatoriamente ser tomados em consideração. O apuramento e a apreciação das características específicas de uma reincidência fazem parte desse poder da Comissão e esta não está vinculada a um eventual prazo de prescrição dessa verificação (acórdão Groupe Danone/Comissão, n.° 83 supra, n.os 37 e 38).
94 No caso em apreço, a Comissão salienta, na decisão impugnada, que a Shell já tinha sido destinatária de decisões da Comissão sobre cartéis (v. decisões Polipropileno e PVC II, n.° 84 supra). Isto demonstra que as primeiras coimas não foram suficientes para a Shell alterar o seu comportamento. A Comissão conclui que esta reincidência constitui uma circunstância agravante que justifica um aumento de 50% do montante de base da coima da Shell (considerando 487 da decisão impugnada).
95 Em primeiro lugar, há que observar que a infracção declarada na decisão começou um pouco mais de dez anos após a adopção da decisão Polipropileno e menos de dois anos depois da adopção da decisão PVC II. A repetição, pela Shell, de um comportamento ilícito, especialmente pouco tempo depois da adopção da decisão PVC II, sendo que esta última decisão também foi tomada menos de dez anos após a decisão Polipropileno, demonstra uma propensão da Shell para não retirar as devidas consequências do apuramento, a seu respeito, de uma infracção às regras comunitárias da concorrência (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal Geral de 25 de Outubro de 2005, Groupe Danone/Comissão, T‑38/02, Colect., p. II‑4407, n.° 355, e de 18 de Junho de 2008, Hoechst/Comissão, T‑410/03, Colect., p. II‑881, n.° 464). Por conseguinte, a Comissão podia licitamente fundar‑se nas decisões Polipropileno e PVC II para declarar a reincidência da Shell no âmbito do presente processo, e isto sem violar o princípio da segurança jurídica invocado pela Shell.
96 Em segundo lugar, quanto às medidas adoptadas pela Shell para respeitar o direito da concorrência, tais medidas não afectam a realidade da infracção cometida e a reincidência verificada no caso em apreço (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 12 de Dezembro de 2007, BASF e UCB/Comissão, T‑101/05 e T‑111/05, Colect., p. II‑4949, n.° 52). Assim, a adopção de um programa de compatibilização pela empresa em causa não obriga a Comissão a conceder uma redução da coima por esse facto (acórdãos do Tribunal Geral de 15 de Março de 2006, BASF/Comissão, T‑15/02, Colect., p. II‑497, n.os 266 e 267, e BASF e UCB/Comissão, já referido, n.° 52). Além disso, deve salientar‑se que é impossível determinar o grau de eficácia das medidas internas adoptadas por uma empresa para evitar a repetição de infracções ao direito da concorrência (acórdão do Tribunal Geral de 8 de Outubro de 2008, Carbone‑Lorraine/Comissão, T‑73/04, Colect., p. II‑2661, n.° 144). No caso vertente, há que sublinhar que as medidas adoptadas pela Shell não a conduziram a denunciar o cartel, porquanto só aceitou cooperar após informada da existência de acusações a seu respeito.
97 Em terceiro lugar, no mesmo sentido, a cooperação da Shell durante o procedimento administrativo não pode retirar o carácter de circunstância agravante à reincidência. Assim, os argumentos que a Shell apresentou a este propósito são inoperantes.
98 Por último, quanto ao argumento da Shell segundo o qual a majoração aplicada é desproporcionada, há que recordar que, na fixação do montante da coima, a Comissão dispõe de um poder de apreciação e que não tem de aplicar fórmulas matemáticas precisas. Além disso, a Comissão deve, a fim de determinar o montante da coima, garantir o carácter dissuasivo da sua acção. Ora, a reincidência é uma circunstância que justifica um aumento considerável do montante de base da coima. Efectivamente, a reincidência constitui a prova de que a sanção anteriormente aplicada não foi suficientemente dissuasiva (acórdãos do Tribunal Geral Michelin/Comissão, n.° 91 supra, n.° 293; de 25 de Outubro de 2005, Groupe Danone/Comissão, n.° 95 supra, n.° 348, e de 8 de Julho de 2008, BPB/Comissão, T‑53/03, Colect., p. II‑1333, n.° 398). Por outro lado, deve salientar‑se que a Comissão, quando fixa uma taxa de agravamento em função da reincidência, pode tomar em consideração os indícios que tendem a confirmar a propensão da empresa em causa para infringir as regras da concorrência, incluindo o tempo decorrido entre as infracções em causa (acórdão do Tribunal Geral de 6 de Maio de 2009, Outokumpu e Luvata/Comissão, T‑122/04, Colect., p. II‑1135, n.° 62). No presente caso, há que referir, antes de mais, que a infracção em causa é a terceira do mesmo tipo pela qual a Shell foi objecto de uma decisão da Comissão. Em particular, há que sublinhar que as infracções em causa nas decisões Polipropileno e PVC II, tinham por objecto, à semelhança da que está na origem do presente processo, a fixação de objectivos de preços ou a repartição de quotas de mercado. Além disso, como referido no n.° 95 supra, a infracção em causa iniciou‑se menos de dois anos após a adopção da decisão PVC II. Ora, apesar da adopção dessa decisão, a Shell reiterou, num curto espaço de tempo, um comportamento ilícito. Nestas circunstâncias, nenhum dos elementos invocados permite considerar que o aumento do montante de base da coima em 50% a fim de orientar o comportamento da Shell para o respeito das regras da concorrência é desproporcionado.
99 À luz destes elementos, a primeira parte do segundo fundamento apresentado pela Shell deve ser julgada improcedente.
Quanto à segunda parte, relativa a uma fundamentação deficiente
– Argumentos das partes
100 Para o caso de o Tribunal considerar que o agravamento de 50% do montante de base da coima não viola os princípios da proporcionalidade e da segurança jurídica, a Shell alega, a título subsidiário, que a Comissão não cumpriu o dever de fundamentação que lhe incumbe por força do artigo 253.° CE.
101 A Shell sublinha, a este respeito, que tinha indicado, na sua resposta à segunda comunicação de acusações, que um aumento do montante de base da coima devido a reincidência seria inútil e pouco razoável, dada a instituição e aplicação estrita de um programa de cumprimento da legislação sobre a concorrência.
102 Ora, na decisão impugnada, a Comissão absteve‑se de responder aos argumentos invocados pela Shell. Em vez disso, nos considerandos 488 e 489 da decisão recorrida, a Comissão debruça‑se sobre outras questões não suscitadas pela Shell. Esta considera que a Comissão, de facto, respondeu a argumentos que algumas empresas pertencentes ao seu grupo apresentaram no âmbito de outro processo. A Shell remete, a este respeito, para os considerandos 337 e 338 da Decisão C (2006) 4090 final da Comissão, de 13 de Outubro de 2006, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.° CE (processo COMP/F/38.456 – betume – Países Baixos; a seguir «decisão betume»), junta à petição inicial. O facto de a Comissão não estar obrigada a responder a todos os argumentos das partes não altera esta conclusão.
103 A circunstância de a Comissão ter ignorado completamente os argumentos que a Shell efectivamente apresentou nas respostas que deu às primeira e segunda comunicação de acusações e nas observações prévias à audição e, em contrapartida, ter tratado os argumentos apresentados no âmbito do processo que deu origem à decisão betume equivale a uma falta de fundamentação contrária ao artigo 253.° CE. Consequentemente, a decisão impugnada deve, no que a este aspecto respeita, ser anulada.
104 A Comissão entende que a segunda parte do segundo fundamento deve ser julgada improcedente. Considera, no essencial, que a decisão impugnada preenche os requisitos da formalidade essencial que constitui o dever de fundamentação.
– Apreciação do Tribunal
105 A fundamentação de uma decisão individual deve deixar transparecer, de forma clara e inequívoca, o raciocínio da instituição, autora do acto, de modo a permitir aos interessados conhecer as razões da medida adoptada e ao órgão jurisdicional competente exercer o seu controlo. A exigência de fundamentação deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso. Não se exige que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, na medida em que a questão de saber se satisfaz as exigências do artigo 253.° CE deve ser apreciada à luz não somente do teor do acto em causa mas também do contexto em que esse acto foi adoptado (acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de Abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink’s France, C‑367/95 P, Colect., p. I‑1719, n.° 63).
106 Os requisitos da formalidade essencial que constitui o dever de fundamentação estão preenchidos quando a Comissão indica, na sua decisão, os elementos de apreciação que lhe permitiram medir a gravidade e a duração da infracção (acórdãos do Tribunal de Justiça de 16 de Novembro de 2000, Sarrió/Comissão, C‑291/98 P, Colect., p. I‑9991, n.° 73, e de 15 de Outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P e C‑254/99 P, Colect., p. I‑8375, n.° 463).
107 No caso em apreço, basta observar que a Comissão identificou claramente, no considerando 487 da decisão impugnada, os elementos de apreciação que lhe permitiram concluir pela existência da circunstância agravante da reincidência em relação à Shell. Além disso, relativamente às medidas adoptadas pela Shell para respeitar o direito da concorrência, não são pertinentes para efeitos da apreciação da existência da infracção e da reincidência (v. n.° 96 supra). Por conseguinte, o facto de a Comissão não ter respondido aos argumentos que a Shell apresentou a esse respeito durante o procedimento administrativo não faz com que a decisão impugnada fique a padecer de uma falta de fundamentação. Importa ainda recordar que a Comissão não é obrigada a tomar posição sobre todos os argumentos perante ela invocados pelos interessados, bastando‑lhe expor os factos e as considerações jurídicas que assumam uma importância essencial na economia da decisão (v. acórdão Arkema/Comissão, n.° 70 supra, n.° 127 e jurisprudência aí indicada). Por último, quanto ao facto de a Comissão ter mencionado motivos alheios ao cartel relativo à BR e à ESBR, basta referir que essa circunstância, supondo‑a demonstrada, não é susceptível de afectar a legalidade da decisão recorrida, uma vez que esta, como acaba de se observar, estava suficientemente fundamentada.
108 À luz destes elementos, a segunda parte do segundo fundamento apresentado pela Shell deve ser julgada improcedente e, portanto, o segundo fundamento no seu conjunto.
Quanto ao terceiro fundamento, relativo à errada aplicação de um coeficiente multiplicador com finalidade dissuasiva
109 A Shell considera que a Comissão violou o artigo 81.° CE e o artigo 23.°, n.os 2 e 3, do Regulamento n.° 1/2003 ao aplicar um coeficiente multiplicador para determinar o montante de partida da coima.
110 O terceiro fundamento da Shell, decompõe‑se em duas partes. No âmbito da primeira parte, considera que a Comissão violou os princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade. No âmbito da segunda, alega que a Comissão não cumpriu o dever de fundamentação que lhe incumbe.
Quanto à primeira parte, relativa à violação dos princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade,
– Argumentos das partes
111 A Shell recorda que a Comissão aplicou um coeficiente multiplicador de três para determinar o montante de partida da sua coima (considerando 474 da decisão impugnada). Para esse efeito, utilizou o volume de negócios da Shell Petroleum de 2005, a saber, o montante de 246,549 mil milhões de euros.
112 Ora, na decisão betume a Comissão baseou‑se, fundamentalmente, no mesmo volume de negócios da Shell Petroleum de 2005, mas decidiu aplicar um coeficiente multiplicador de dois.
113 Esta diferença constitui uma violação dos princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade. A Shell refere, a este respeito, que as situações que caracterizam o presente processo e a que deu lugar à decisão betume são comparáveis, uma vez que as duas decisões foram tomadas em 2006, com dois meses e meio de intervalo, que a infracção foi imputada à Shell Petroleum e que o coeficiente multiplicador se baseia no seu volume de negócios mundial, a fim de assegurar que, tendo em conta a sua dimensão, a coima tenha um efeito suficientemente dissuasor. Na medida em que, nos dois casos, a escolha do coeficiente multiplicador a aplicar deve basear‑se na dimensão da empresa e que a empresa a punir é a mesma, esse tratamento diferenciado não é objectivamente justificado. A Shell acrescenta que o princípio da igualdade de tratamento deve ser aplicado, mesmo que a Comissão tenha aplicado correctamente as orientações. Além disso, a situação presente era excepcional e, por essa razão, ainda não foi abordada pelo órgão jurisdicional da União.
114 A breve referência que a Comissão faz às «circunstâncias do caso em apreço» não pode justificar uma diferença de tratamento. A partir do momento em que a Comissão decide aumentar o nível da coima, enquanto etapa distinta no cálculo do montante de base da coima, a escolha do coeficiente multiplicador deve basear‑se exclusivamente na dimensão da empresa a que pretende aplicar uma sanção. A razão subjacente a este raciocínio é a de que uma empresa dotada de recursos financeiros consideráveis pode mobilizar mais facilmente os fundos necessários para pagar a coima que lhe foi aplicada. A este respeito, contrariamente ao que sustenta a Comissão nos seus articulados, a Shell é também, como enunciado na decisão betume, a empresa mais importante que cometeu uma infracção. Além disso, «diferenças relativas de dimensão global» entre as empresas que participaram na infracção nos dois processos não podem justificar a aplicação de coeficientes multiplicadores diferentes à Shell. Com efeito, nos dois casos, as empresas às quais foi aplicado um coeficiente multiplicador igual a um tinham um volume de negócios de menos dez mil milhões de euros. Em ambos os casos, a maior empresa que participou na infracção é a Shell, com um volume de negócios de um montante de 246,549 mil milhões de euros.
115 Por estas razões, a decisão impugnada deveria ser anulada ou, a título subsidiário, reduzido o montante da coima da Shell, aplicando‑se‑lhe um coeficiente multiplicador dois em vez de três.
116 Além disso, ao remeter para o primeiro fundamento, a Shell acrescenta que a aplicação de um coeficiente multiplicador de três à coima a aplicar à Shell Nederland Chemie é desproporcionada e viola o princípio da igualdade de tratamento se a infracção não puder ser imputada à Shell Nederland ou à Shell Petroleum. Nesse caso, a escolha do coeficiente multiplicador deve basear‑se no volume de negócios líquido mundial da Shell Nederland de 2005 (25,041 mil milhões de euros) ou no da Shell Nederland Chemie do mesmo ano (1,186 mil milhões de euros). Isso implica que nenhum coeficiente multiplicador deveria afectar a coima a aplicar à Shell Nederland Chemie ou à Shell Nederland e Shell Nederland Chemie, ou, no máximo, um factor de 1,5.
117 A Comissão entende que a primeira parte do terceiro fundamento deve ser julgada improcedente. Considera, no essencial, que os coeficientes multiplicadores são utilizados para se atender às diferenças relativas de dimensão global e que o coeficiente multiplicador aplicado no presente caso à Shell não é desproporcionado.
– Apreciação do Tribunal
118 As orientações prevêem que, independentemente do carácter da própria infracção, do seu impacto concreto no mercado e da dimensão geográfica deste, é necessário tomar em consideração a capacidade económica efectiva dos autores da infracção para causarem um prejuízo importante aos outros operadores, nomeadamente aos consumidores, e determinar o montante da coima num nível que lhe assegure um carácter suficientemente dissuasivo (ponto 1 A, quarto parágrafo, das orientações).
119 O poder da Comissão de aplicar coimas às empresas que, deliberadamente ou por negligência, cometem uma infracção às disposições do artigo 81.° CE constitui um dos meios que lhe foram atribuídos com vista a permitir‑lhe cumprir a missão de vigilância que lhe atribui o direito comunitário, missão que compreende o dever de prosseguir uma política geral destinada a aplicar em matéria de concorrência os princípios fixados pelo Tratado e a orientar o comportamento das empresas nesse sentido. Daqui resulta que, para apreciar a gravidade de uma infracção com vista a determinar o montante da coima, a Comissão deve atender ao carácter dissuasivo da sua acção, sobretudo para os tipos de infracções particularmente prejudiciais para a realização dos objectivos da Comunidade (acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de Junho de 1983, Musique diffusion française e o./Comissão, 100/80 a 103/80, Recueil, p. 1825, n.os 105 e 106; acórdãos ABB Asea Brown Boveri/Comissão, n.° 44 supra, n.° 166, e de 25 de Outubro de 2005, Groupe Danone/Comissão, n.° 95 supra, n.° 169).
120 Isto exige que o montante da coima seja modulado de forma a levar em conta o impacto pretendido na empresa à qual é aplicada, e isto para que a coima não se torne irrisória ou excessiva, face, nomeadamente, à capacidade financeira da empresa em questão, de acordo com as exigências relativas, por um lado, à necessidade de garantir a eficácia da coima e, por outro, ao respeito do princípio da proporcionalidade. Uma empresa de grandes dimensões, que disponha de recursos financeiros consideráveis comparativamente com os outros membros de um cartel, pode mobilizar mais facilmente os fundos necessários ao pagamento da sua coima, o que justifica, na perspectiva de um efeito dissuasivo suficiente desta última, a aplicação, nomeadamente através de um coeficiente multiplicador, de uma coima proporcionalmente mais elevada do que a que seria aplicada à mesma infracção caso tivesse sido cometida por uma empresa que não dispõe de tais recursos (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 29 de Abril de 2004, Tokai Carbon e o./Comissão, T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01 a T‑246/01, T‑251/01 e T‑252/01, Colect., p. II‑1181, n.os 241 e 243; v., igualmente, acórdãos ABB Asea Brown Boveri/Comissão, n.° 44 supra, n.° 170, e BASF/Comissão, n.° 96 supra, n.° 235).
121 Há que acrescentar que o Tribunal de Justiça salientou, em especial, a relevância da tomada em conta do volume de negócios global de cada empresa membro de um cartel para fixar o montante da coima (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça, Sarrió/Comissão, n.° 106 supra, n.os 85 e 86, e de 14 de Julho de 2005, Acerinox/Comissão, C‑57/02 P, Colect., p. I‑6689, n.os 74 e 75; v., igualmente, acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Junho de 2006, Showa Denko/Comissão, C‑289/04 P, Colect., p. I‑5859, n.° 17).
122 Por último, há que sublinhar que o objectivo de dissuasão que a Comissão pode prosseguir na fixação do montante de uma coima tem em vista assegurar que as empresas respeitem as regras de concorrência previstas no Tratado para a condução das suas actividades na Comunidade ou no EEE. Conclui‑se, assim, que o factor de dissuasão que pode ser incluído no cálculo da coima é determinado tomando em conta um conjunto de elementos e não unicamente a situação específica da empresa em questão. Este princípio aplica‑se, nomeadamente, quando a Comissão tenha determinado um «multiplicador de dissuasão» que afecta a coima aplicada à recorrente (v., neste sentido, acórdão Showa Denko/Comissão, n.° 121 supra, n.os 23 e 24).
123 No caso em apreço, a Comissão considerou, antes de mais, na decisão impugnada, que, no interior da categoria das infracções muito graves, a escala das sanções permitia fixar o montante das coimas num nível que lhes assegurava um carácter suficientemente dissuasivo, tendo em conta a dimensão de cada empresa. Em seguida, baseando‑se nos volumes de negócios mundiais das empresas em causa, realizados em 2005, a Comissão salientou que havia uma grande diferença de dimensão entre a Kaučuk (2,718 mil milhões de euros de volume de negócios) e a Stomil (38 milhões de euros de volume de negócios), por um lado, e as outras empresas em causa, por outro, em particular a Bayer (27,383 mil milhões de euros de volume de negócios), ou seja, a primeira das empresas de grandes dimensões visadas pela decisão impugnada. Com base nisto e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, a Comissão considerou que nenhum coeficiente multiplicador com finalidade dissuasiva devia ser aplicado à Kaučuk e à Stomil e que, no tocante à Bayer, era adequado um coeficiente multiplicador de 1,5. Finalmente, sempre com base nisto e tendo em conta as circunstâncias do caso em apreço, a Comissão aplicou coeficientes multiplicadores de 1,75 à Dow (37,221 mil milhões de euros de volume de negócios), de 2 à EniChem (73,738 mil milhões de euros de volume de negócios) e de 3 à Shell (246,549 mil milhões de euros de volume de negócios) (considerando 474 da decisão impugnada).
124 Os argumentos da Shell baseiam‑se essencialmente no facto de que, por força do princípio da igualdade de tratamento, o coeficiente multiplicador aplicado no caso vertente não deveria ultrapassar o aplicado na decisão betume.
125 A este respeito, há que recordar que a Comissão dispõe, no domínio da fixação do montante das coimas, de um amplo poder de apreciação e não está vinculada pelas apreciações que anteriormente fez (acórdão do Tribunal de Justiça de 19 de Março de 2009, Archer Daniels Midland/Comissão, C‑510/06 P, Colect., p. I‑1843, n.° 82). Daqui se conclui que a Shell não pode invocar a política decisória da Comissão perante o juiz da União (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 24 de Setembro de 2009, ERSTE Bank der österreichischen Sparkassen/Comissão, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P e C‑137/07 P, Colect., p. I‑8681, n.° 123).
126 Em todo o caso, importa recordar que o princípio da igualdade de tratamento só é violado quando situações comparáveis são tratadas de modo diferente ou quando situações diferentes são tratadas de forma igual, a menos que tal tratamento seja objectivamente justificado (acórdãos do Tribunal de Justiça de 13 de Dezembro de 1984, Sermide, 106/83, Recueil, p. 4209, n.° 28, e de 28 de Junho de 1990, Hoche, C‑174/89, Colect., p. I‑2681, n.° 25; acórdão do Tribunal Geral de 5 de Dezembro de 2006, Westfalen Gassen Nederland/Comissão, T‑303/02, Colect., p. II‑4567, n.° 152).
127 Ora, no caso presente, a Shell não pode sustentar que as situações em causa são idênticas. É exacto que o volume de negócios global de cada empresa é um elemento pertinente para a aplicação de um coeficiente multiplicador com finalidade dissuasiva e que, a este respeito, o volume de negócios da Shell considerado na decisão betume é idêntico ao constante da decisão impugnada. Todavia, há também que referir que, na decisão impugnada, a Comissão começou por fixar os coeficientes multiplicadores com finalidade dissuasiva à Kaučuk e à Stomil, ao considerar que, tendo em conta as circunstâncias do caso, não lhes devia ser aplicado qualquer coeficiente. Nessa base, e ao proceder a uma comparação das dimensões relativas das empresas em causa, a Comissão fixou o coeficiente multiplicador com finalidade dissuasiva aplicável às outras empresas, em especial à Shell. Daqui se conclui que a fixação, no presente caso, dos coeficientes multiplicadores com finalidade dissuasiva é o resultado, por um lado, da tomada em conta do volume de negócios global de cada empresa, mas também, por outro lado, da dimensão relativa de cada empresa. Ora, a dimensão relativa das empresas objecto da decisão recorrida é diferente da das empresas objecto da decisão betume. Além disso, resulta da decisão impugnada que os coeficientes multiplicadores foram fixados começando pelas empresas de menor dimensão. A Shell não apresentou argumentos específicos para contestar o método escolhido pela Comissão ou os coeficientes adoptados. Por último, quanto ao argumento da Shell segundo o qual ela era, tanto à luz da decisão impugnada como da decisão betume, a empresa mais importante, importa salientar, antes de mais, que a diferença de volume de negócios entre a Shell e a empresa que a precede é muito mais importante no presente processo, como resulta da decisão impugnada, e, em seguida, que os coeficientes multiplicadores que serviram de base à comparação relativa entre as empresas em causa eram diferentes nas duas decisões.
128 A título exaustivo, há que salientar que, no processo que deu lugar à decisão betume, a Comissão, como no presente caso, considerou que a infracção em causa era muito grave (considerando 316 da decisão betume). Todavia, também salientou, na mesma decisão betume, que a infracção em causa só dizia respeito a um único Estado‑Membro, que o valor do contrato era relativamente baixo (a saber, 62 milhões de euros para 2001, último ano completo da infracção) e que o número de participantes no cartel era elevado (catorze empresas) (considerando 317 da decisão betume). Estas circunstâncias não se verificaram no caso vertente.
129 Por conseguinte, o fundamento relativo à violação do princípio da igualdade de tratamento não pode ser acolhido.
130 Na medida em que o fundamento da Shell destinado a contestar a proporcionalidade do coeficiente multiplicador aplicado também repousa numa comparação com a decisão betume e na falta de argumentos mais circunstanciados, há que, pelos mesmos motivos, julgar esse fundamento improcedente.
131 À luz destes elementos, a primeira parte do terceiro fundamento apresentado pela Shell deve ser julgada improcedente.
Quanto à segunda parte, relativa uma fundamentação deficiente
– Argumentos das partes
132 Para o caso de o Tribunal considerar que a aplicação de um coeficiente multiplicador de três não viola os princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade, a Shell alega, a título subsidiário, que a Comissão não cumpriu o dever de fundamentação que lhe incumbe por força do artigo 253.° CE. Com efeito, ao referir‑se às «circunstâncias do caso em apreço» para aplicar o referido coeficiente multiplicador, a Comissão absteve‑se de indicar quais são essas circunstâncias, em que medida podem justificar a aplicação de um coeficiente multiplicador de três e em que medida são diferentes das do processo que deu lugar à decisão betume, sendo que estes dois processos mereciam um tratamento diferente do ponto de vista da dissuasão. A Shell infere destes elementos que a decisão recorrida deve ser anulada.
133 A Comissão entende que a segunda parte do terceiro fundamento deve ser julgada improcedente. Indica, em especial, que existem diferenças objectivas entre o presente processo e o que deu lugar à decisão betume. A Comissão não era, portanto, obrigada a indicar as razões pelas quais o montante escolhido para o cálculo da coima, não era o mesmo no presente processo.
– Apreciação do Tribunal
134 Tendo em consideração a jurisprudência recordada nos n.os 105 e 106 supra, importa salientar que, no caso em apreço, a Comissão indicou que, para assegurar um carácter suficientemente dissuasivo à coima, teria em conta a dimensão de cada empresa. Com esta base, a Comissão utilizou os volumes de negócios realizados em 2005 pelas empresas em causa. Além disso, a Comissão efectuou uma comparação entre a dimensão das diferentes empresas para efeitos da fixação dos coeficientes multiplicadores com finalidade dissuasiva. Mais especificamente, quanto à Shell, indicou que o volume de negócios global desta empresa representa várias vezes o de qualquer das outras empresas em causa. Donde se infere que os elementos que permitiram à Comissão fixar o coeficiente multiplicador aplicado à Shell resultam claramente da decisão impugnada.
135 O facto de a Comissão também ter evocado as «circunstâncias do caso em apreço» não pode pôr em causa esta conclusão. Com efeito, não resulta da decisão impugnada que a Comissão visasse explicitamente outros elementos para além dos volumes de negócios globais e da dimensão relativa das empresas em causa para fixar os coeficientes multiplicadores com finalidade dissuasiva, o que, de resto, a Comissão confirmou na audiência. Além disso, a expressão «circunstâncias do caso em apreço» pode perfeitamente ser entendida no sentido de, precisamente, se referir aos volumes de negócios globais e à dimensão relativa das empresas em causa.
136 Por último, quanto à referência ao processo que deu lugar à decisão betume, e na medida em que esse processo e o presente caso se baseiam em situações factuais diferentes, nomeadamente no que respeita à dimensão relativa das empresas em causa (v. n.os 127 e 128 supra), há que observar que a Comissão não tinha qualquer obrigação de indicar as razões que justificavam que o coeficiente multiplicador com finalidade dissuasiva não fosse idêntico.
137 À luz destes elementos, a segunda parte do terceiro fundamento apresentado pela Shell deve ser julgada improcedente e, por conseguinte, o terceiro fundamento na íntegra.
Quanto ao quarto fundamento, relativo à incorrecta fixação do montante de partida da coima
138 A Shell considera que a Comissão violou o artigo 81.° CE e o artigo 23.°, n.os 2 e 3, do Regulamento n.° 1/2003 ao fixar erradamente o montante de partida da coima no que a si respeita.
139 O quarto fundamento da Shell divide‑se em quatro partes. No âmbito da primeira parte, a Shell considera que foi injustificadamente que a Comissão tratou diferenciadamente os montantes de partida das coimas. No âmbito da segunda, alega que os montantes de partida das coimas escolhidos pela Comissão são inexactos. No quadro da terceira, indica que o montante de partida que lhe foi fixado viola os princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento. No âmbito da quarta, sustenta que a Comissão não cumpriu o dever de fundamentação que lhe incumbe.
Quanto à primeira parte, relativa a uma injustificada diferenciação de tratamento no que respeita aos montantes de partida das coimas
– Argumentos das partes
140 A Shell sustenta que, segundo o considerando 466 da decisão impugnada, a Comissão procedeu a uma aplicação diferenciada dos montantes de partida das coimas para «ter em conta o peso específico de cada empresa, e assim o efeito real do seu comportamento ilícito sobre a concorrência». A Comissão está, contudo, em contradição com a posição expressa no considerando 462 da decisão impugnada, segundo a qual «não é possível medir o impacto real sobre o mercado do EEE do complexo de acordos que constituem a infracção» e, consequentemente, «não tomará em consideração o impacto no mercado para determinar as coimas aplicáveis no caso vertente». Como a Comissão admite nos seus articulados, o tratamento diferenciado dos montantes de partida das coimas baseia‑se no facto de a «capacidade económica real» de «prejudicar significativamente a concorrência» ser mais elevada quando os volumes de vendas (e a quota de mercado correspondente) de uma determinada empresa, no mercado relevante, são mais elevados.
141 A Shell recorda, a este respeito, os elementos de informação que transmitiu à Comissão durante o procedimento administrativo, que demonstram a inexistência de impacto no mercado. Nem na segunda comunicação de acusações nem na decisão impugnada a Comissão produz qualquer prova concreta que demonstre que os acordos ou as práticas em causa tiveram impacto no mercado.
142 Além disso, a afirmação de que «os acordos anticoncorrenciais foram postos em prática pelos produtores e essa implementação teve efectivamente impacto no mercado» (considerando 462 da decisão impugnada) é no essencial infundada. Não há nenhuma prova concreta, mencionada na decisão impugnada ou constante dos autos, que demonstre que os acordos ou as práticas em causa foram executados e tiveram impacto no mercado.
143 Assim, a Comissão não logrou, portanto, justificar uma diferença entre os montantes de partida das coimas, a fim de tomar em consideração o impacto real da infracção na concorrência. A Comissão devia ser obrigada, pelo contrário, a optar pelo mesmo montante de partida da coima para todos os destinatários da decisão impugnada, dada a natureza objectiva da infracção. No caso em apreço, a Shell observa que a Comissão fixou para a Stomil o montante inicial da coima em 5,5 milhões de euros. Nada justifica definir um montante de partida da coima superior para a Shell.
144 Em qualquer caso, ao fixar os montantes de partida das coimas, a Comissão atribuiu um peso demasiado importante ao impacto presumido – mas não provado – que cada participante no cartel teve na infracção. Como a própria Comissão reconheceu no considerando 461 da decisão impugnada, a gravidade objectiva da infracção é o elemento primordial a tomar em conta para a fixação do montante de partida da coima. Ora, no caso presente, a Comissão fixou para a Shell um montante de partida da coima cinco vezes superior ao que definiu para a coima aplicada à Stomil. Por todas estas razões, a coima aplicada à Shell deveria ser reduzido de maneira substancial.
145 A Comissão considera que a Primeira parte do quarto fundamento deve ser julgada improcedente. Indica, em particular, que a Shell parece confundir tratamento diferenciado e constatação do impacto da infracção.
– Apreciação do Tribunal
146 As orientações estabelecem uma distinção entre as infracções pouco graves, as infracções graves e as infracções muito graves (ponto 1 A, primeiro e segundo parágrafos, das orientações). Por outro lado, a diferenciação efectuada entre empresas consiste em determinar, em conformidade com o ponto 1 A, terceiro, quarto e sexto parágrafos, das orientações, a contribuição individual de cada empresa, em termos de capacidade económica efectiva, para o êxito do cartel com vista à sua classificação na categoria apropriada (v., neste sentido, acórdão do Tribunal Geral de 15 de Junho de 2005, Tokai Carbon e o./Comissão, T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 e T‑91/03, não publicado na Colectânea, n.° 225; v., igualmente, acórdão Hoechst/Comissão, n.° 95 supra, n.° 360).
147 No caso em apreço, após ter concluído que a infracção em causa era muito grave (considerando 464 da decisão impugnada), a Comissão procedeu a um tratamento diferenciado das empresas em causa fundado nos respectivos volumes de negócios acumulados com a BR e a ESBR relativos a 2001, último ano completo da infracção, salvo para a Shell (1998) e a Stomil (1999). A Comissão classificou as empresas em causa em cinco categorias, situando‑se a Shell na terceira (27,5 milhões de euros de montante de partida da coima) (considerando 465 a 473 da decisão impugnada).
148 A Shell sustenta, a título principal e no essencial, que a Comissão cometeu um erro ao levar em conta o peso específico de cada empresa, e assim o efeito real do seu comportamento ilícito na concorrência, ao mesmo tempo que indicava não ser possível medir o impacto real da infracção.
149 Ora, a contribuição individual de cada empresa, em termos de capacidade económica efectiva, para o êxito do cartel, deve ser distinguida do impacto concreto da infracção a que se refere o ponto 1 A, primeiro parágrafo, das orientações. Neste último caso, o impacto concreto da infracção é tido em conta, quando mensurável, para se proceder à classificação da infracção como pouco grave, grave ou muito grave. A contribuição individual de cada empresa é tomada em consideração, por seu turno, para se ponderar os montantes determinados em função da gravidade da infracção.
150 Por conseguinte, mesmo na falta de impacto concreto quantificável da infracção, a Comissão pode decidir, em conformidade com o ponto 1 A, terceiro, quarto e sexto parágrafos, das orientações, e após ter qualificado a infracção de pouco grave, grave ou muito grave, proceder a uma diferenciação entre as empresas envolvidas.
151 Assim, os argumentos apresentados pela Shell a este respeito devem ser rejeitados.
152 Relativamente aos argumentos apresentados a título subsidiário, a Shell considera, no essencial, que a Comissão atribuiu demasiada importância ao «peso específico» das empresas membros do cartel por referência à gravidade da infracção. Assim, a diferenciação efectuada pela Comissão entre as empresas em causa, sendo a gravidade da infracção idêntica para todas, não se justifica.
153 Há que considerar que, com os seus argumentos, a Shell alega, efectivamente, uma violação do princípio da igualdade de tratamento. Ora, a Shell não contesta a existência de diferenças, por vezes mesmo consideráveis, entre as empresas no que respeita aos respectivos volumes de negócios com a BR e a ESBR nos anos definidos pela Comissão. Além disso, resulta claramente do ponto 1 A, sexto parágrafo, das orientações, que a Comissão pode ponderar o montante da coima para ter em conta o peso específico do comportamento ilícito de cada empresa.
154 Assim, ao fixar o montante de partida num nível mais elevado para as empresas que possuíam uma quota de mercado relativamente mais importante do que as outras no mercado em causa, a Comissão teve em conta a influência efectiva que a empresa exercia nesse mercado. Com efeito, este elemento é a expressão do nível de responsabilidade mais elevado das empresas que possuem uma quota de mercado relativamente maior do que as outras no mercado em causa em relação aos prejuízos causados à concorrência e, por último, em relação aos consumidores ao celebrarem um acordo secreto (acórdão do Tribunal Geral de 27 de Setembro de 2006, Jungbunzlauer/Comissão, T‑43/02, Colect., p. II‑3435, n.° 230).
155 Nestas condições, os argumentos apresentados pela Shell a título subsidiário não podem ser acolhidos.
156 À luz destes elementos, a primeira parte do quarto fundamento apresentado pela Shel deve ser julgada improcedente.
Quanto à segunda parte, relativa à incorrecta fixação dos montantes de partida das coimas
– Argumentos das partes
157 Para o caso de o Tribunal considerar que a Comissão podia diferenciar os montantes de partida das coimas, a Shell alega que, de qualquer modo, os valores utilizados pela Comissão, nomeadamente o montante de partida definido para a Shell, são contrários às orientações. Em particular, a Shell sustenta que a Comissão deveria qualificar a presente infracção como grave, na acepção das orientações, e não como muito grave.
158 Assim, Shell indica que, em bom rigor, a infracção em causa não constituía um cartel organizado em que as empresas concorrentes se puseram de acordo sobre preços de venda e repartições de quotas de mercado, controlam reciprocamente a respectiva política em matéria de preços e de vendas, põem em prática um mecanismo de compensação para assegurar o respeito do acordo e punem os comportamentos que se desviam dos preços‑alvo. Pelo contrário, os acordos em causa tinham sido concluídos num quadro informal, habitualmente no momento das trocas bilaterais ou trilaterais, e não no quadro de reuniões oficiais com a presença de todo o grupo dos participantes. Além disso, a infracção não teve impacto no mercado. A este respeito, a Shell refere que os considerandos 134 a 159 da decisão impugnada, a que a Comissão se refere nos seus articulados, de modo algum provam que o acordo foi aplicado. Pelo contrário, a inexistência de punições e o facto de as empresas em causa se criticarem mutuamente por não terem respeitado os acordos em causa mais não faz do que reforçar a conclusão de que esses acordos não foram efectivamente aplicados.
159 Por outro lado e remetendo para três decisões anteriores da Comissão noutros processos, a Shell considera que a Comissão classificou na categoria das infracções graves infracções que apresentam um grau de sofisticação pelo menos equivalente ao da infracção em causa.
160 Destes elementos a Shell conclui que, em caso de infracção grave, o montante de partida da coima não pode ser superior a 20 milhões de euros. Tendo fixado o montante de partida da coima aplicado à Shell em 27,5 milhões de euros, a Comissão teria assim violado as orientações.
161 A Comissão considera que a segunda parte do quarto fundamento deve ser julgada improcedente. Sublinha, em especial, que os acordos secretos, como é o do caso em apreço, são as infracções mais graves, pelo que é correcto qualificar esta infracção de muito grave. Por outro lado, não é necessário apreciar a concretização ou o impacto de um cartel para declarar a existência de uma infracção muito grave.
– Apreciação do Tribunal
162 A gravidade das infracções deve ser determinada em função de um grande número de elementos, como as circunstâncias específicas do caso, o seu contexto e o carácter dissuasivo das coimas, e isto sem que tenha sido fixada uma lista vinculativa ou exaustiva de critérios que devam obrigatoriamente ser tomados em consideração (acórdãos do Tribunal de Justiça Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão, n.° 106 supra, n.° 465, e de 28 de Junho de 2005, Dansk Rørindustri e o./Comissão, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P, Colect., p. I‑5425, n.° 241).
163 Figuram entre os elementos susceptíveis de entrar na apreciação da gravidade das infracções o comportamento de cada uma das empresas, o papel desempenhado por cada uma na instituição do acordo, o benefício que puderam retirar deste, a sua dimensão e o valor das mercadorias em causa, bem como o risco que infracções deste tipo representam para os objectivos da Comunidade (v. acórdão do Tribunal de Justiça de 25 de Janeiro de 2007, Dalmine/Comissão, C‑407/04 P, Colect., p. I‑829, n.° 130 e jurisprudência aí indicada).
164 Além disso, as orientações enunciam, designadamente, que a avaliação do grau de gravidade da infracção deve ter em consideração o carácter da própria infracção, o seu impacto concreto no mercado quando este for quantificável e a dimensão do mercado geográfico de referência. As infracções serão assim classificadas em três categorias que corresponderão às infracções pouco graves, às infracções graves e às infracções muito graves (ponto 1 A, primeiro e segundo parágrafos, das orientações).
165 No caso em apreço, a Comissão, na decisão impugnada, considerou, primeiro, que as empresas em causa tinham celebrado acordos sobre objectivos de preços e partilha do mercado e trocaram entre si dados comerciais sensíveis. Para a Comissão, estas práticas são, pela sua própria natureza, infracções muito graves (considerando 461 e artigo 1.° do dispositivo da decisão impugnada). Em seguida, a Comissão indicou não ser possível medir o impacto concreto do cartel no mercado do EEE. A Comissão acrescenta que, mesmo que não seja possível medir o impacto concreto do cartel, os acordos em causa tinham sido postos em prática pelas referidas empresas e tinham tido, por isso, efeitos no mercado. A Comissão conclui esclarecendo que para efeitos da determinação do montante das coimas não terá em conta o impacto no mercado (considerando 462 da decisão impugnada). Por último, a Comissão observa que a infracção cobre todo o território do EEE (considerando 463 da decisão impugnada). Por estas razões, a Comissão considera que a infracção pode ser qualificada de muito grave (considerando 464 da decisão impugnada).
166 Em primeiro lugar, há que observar que, no âmbito do seu recurso, a Shell não põe em causa o objecto ilícito do acordo, como reproduzido na decisão impugnada, em especial no artigo 1.° do seu dispositivo. A este respeito, resulta da descrição das infracções muito graves constante das orientações que os acordos ou práticas concertadas que visem nomeadamente, como neste caso, a fixação de objectivos de preços ou a repartição de quotas de mercado podem conduzir, apenas com base na sua própria natureza, à qualificação de «muito grave», sem que a Comissão seja obrigada a demonstrar um impacto concreto da infracção no mercado (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 3 de Setembro de 2009, Prym e Prym Consumer/Comissão, C‑534/07 P, Colect., p. I‑7415, n.° 75; v., igualmente, acórdãos do Tribunal Geral de 27 de Julho de 2005, Brasserie nationale e o./Comissão, T‑49/02 a T‑51/02, Colect., p. II‑3033, n.° 178, e Hoechst/Comissão, n.° 95 supra, n.° 345). Do mesmo modo, segundo jurisprudência constante, os acordos horizontais em matéria de preços fazem parte das infracções mais graves ao direito comunitário da concorrência e podem, pois, por si sós, ser classificadas de muito graves (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal Geral de 12 de Julho de 2001, Tate & Lyle e o./Comissão, T‑202/98, T‑204/98 e T‑207/98, Colect., p. II‑2035, n.° 103, e de 25 de Outubro de 2005, Groupe Danone/Comissão, n.° 95 supra, n.° 147).
167 Assim, a Comissão não cometeu qualquer erro ao considerar que as práticas em causa eram, devido à sua própria natureza, infracções muito graves.
168 Em segundo lugar, contrariamente ao sustentado pela Shell no essencial, há que considerar que, tendo em conta a multiplicidade e a simultaneidade dos objectivos prosseguidos pelo cartel, e mesmo que este se caracterizasse por um fraco grau de formalismo, não deixaria de revelar, pelo menos, um nível elevado de elaboração (v., neste sentido, acórdão de 25 de Outubro de 2005, Groupe Danone/Comissão, n.° 95 supra, n.° 149).
169 Em terceiro lugar, relativamente à prática decisória anterior da Comissão invocada pela Shell, basta observar que esta não demonstrou em que medida a situação factual e jurídica que conduziu à adopção da decisão recorrida era comparável à das decisões anteriores invocadas. De resto, importa referir que os dados circunstanciais dos processos, nomeadamente as práticas anticoncorrenciais em causa, não são idênticos.
170 À luz destes elementos, a segunda parte do quarto fundamento apresentado pela Shell deve ser julgada improcedente.
Quanto à terceira parte, relativa à violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento
– Argumentos das partes
171 Para o caso de a infracção dever ser classificada de muito grave na acepção das orientações, a Shell sustenta que o montante de partida da coima de 27,5 milhões de euros é desproporcionado e contrário ao princípio da igualdade de tratamento. Atento o carácter não estruturado do cartel e à falta de impacto no mercado, a Shell sustenta que os montantes de partida das coimas fixados para a EniChem (55 milhões de euros), primeiro operador do mercado, e para si (27,5 milhões de euros) não podem encontrar a sua justificação apenas no facto de a infracção ter sido classificada de muito grave e na dimensão do mercado geográfico em causa (a Shell remete, a este respeito, para os considerandos 465 a 473 da decisão impugnada).
172 O carácter desproporcionado do montante de partida da coima de 55 milhões de euros, aplicado à EniChem, é ainda mais evidente quando se compara esse montante com os montantes de partida fixados pela Comissão em processos semelhantes relativos à aplicação do artigo 81.° CE, processos esses em que a infracção foi muito mais sistemática e estruturada ou em que existiam provas manifestas de a referida infracção ter tido impacto no mercado. A Shell remete, a este propósito, para três decisões proferidas pela Comissão.
173 Tendo em conta estes elementos, os montantes de partida das coimas de 55 milhões de euros para a EniChem e de 27,5 milhões de euros para a Shell eram manifestamente desproporcionados e contrários ao princípio da igualdade de tratamento.
174 A Comissão considera que a terceira parte do quarto fundamento deve ser julgada improcedente. Refere que os montantes de partida das coimas aplicadas nos processos mencionados pela Shell resultam de elementos específicos de cada caso. O facto de, no passado, a Comissão ter aplicado coimas de um certo nível a certos tipos de infracções não a pode privar da possibilidade de aumentar esse nível, dentro dos limites fixados no Regulamento n.° 1/2003, como recorda a jurisprudência (acórdão Musique diffusion française e o./Comissão, n.° 119 supra; acórdãos do Tribunal Geral de 25 de Outubro de 2005, Groupe Danone/Comissão, n.° 95 supra; BASF e UCB/Comissão, n.° 96 supra, e de 5 de Abril de 2006, Degussa/Comissão, T‑279/02, Colect., p. II‑897). No caso vertente, a Comissão considera que a fixação do montante de partida da coima da Shell era proporcionada.
– Apreciação do Tribunal
175 Há que lembrar que o princípio da proporcionalidade exige que os actos das instituições comunitárias não ultrapassem os limites do adequado e necessário para a realização do objectivo pretendido (v. acórdãos do Tribunal Geral de 19 de Junho de 1997, Air Inter/Comissão, T‑260/94, Colect., p. II‑997, n.° 144 e jurisprudência aí indicada, e de 23 de Outubro de 2003, Van den Bergh Foods/Comissão, T‑65/98, Colect., II‑4653, n.° 201). No contexto do cálculo das coimas, o princípio da proporcionalidade implica que a Comissão deve fixar a coima proporcionalmente aos elementos tidos em conta para apreciar a gravidade da infracção e que deve aplicar esses elementos de forma coerente e objectivamente justificada (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal Geral Tate & Lyle e o./Comissão, n.° 166 supra, n.° 106; de 19 de Março de 2003, CMA CGM e o./Comissão, T‑213/00, Colect., p. II‑913, n.os 416 a 418, e de 30 de Setembro de 2003, Atlantic Container Line e o./Comissão, T‑191/98, T‑212/98 a T‑214/98, Colect., p. II‑3275, n.° 1541).
176 No caso em apreço, em primeiro lugar, há que recordar que a infracção em causa foi correctamente considerada muito grave pela Comissão (v. n.os 162 a 170 supra). A este respeito, há que sublinhar que as empresas em causa acordaram fixar objectivos de preços, partilhar clientes mediante acordos de não‑agressão e trocar informações sensíveis sobre preços, concorrentes e clientes. Por outro lado, o cartel em causa cobria a totalidade do território do EEE.
177 Em segundo lugar, há que lembrar que, nos termos do ponto 1 A das orientações, o montante da coima previsto para as infracções muito graves é superior a 20 milhões de euros e que o montante de partida da coima aplicado à Shell decorre de um certo número de elementos, nomeadamente do valor das vendas de BR e de ESBR realizadas por esta empresa no território do EEE em 1998 (concretamente 86,66 milhões de EUR) (considerando 470 da decisão impugnada).
178 Em terceiro lugar, há que salientar que o montante da coima fixado para a Shell não excede o limite de 10% do seu volume total de negócios realizado durante o exercício social precedente previsto no artigo 23.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003, destinando‑se esse limite a evitar que a empresa em causa seja colocada na impossibilidade de pagar a coima em questão (v., neste sentido, acórdão Musique diffusion française e o./Comissão, n.° 119 supra, n.° 119).
179 Em quarto lugar, no que respeita ao carácter não estruturado do cartel e à falta de impacto no mercado, deve recordar‑se que esses elementos não são susceptíveis de pôr em causa a conclusão da Comissão segundo a qual a infracção em causa era muito grave (v. n.os 162 a 170 supra). Além disso, há que recordar que a apreciação da gravidade da infracção deve ser objecto de uma apreciação global que tenha em conta todos os elementos pertinentes do caso. No presente processo, atentos os elementos invocados pela Comissão na decisão impugnada e os elementos reproduzidos nos n.os 176 a 178, o Tribunal considera que as circunstâncias alegadas pela Shell, supondo‑as provadas, não permitem concluir que o montante de partida da coima fixado pela Comissão é desproporcionado.
180 Nestas condições, e na falta de argumentos mais concretos, nada permite considerar que o montante de partida da coima de 27,5 milhões de euros aplicado à Shell é contrário ao princípio da proporcionalidade.
181 Quanto à circunstância de os montantes de partida das coimas fixados no caso presente serem mais elevados do que os estabelecidos noutros processos relativos à aplicação do artigo 81.° CE e que, assim, o princípio da igualdade de tratamento teria sido violado, há que lembrar que a Comissão dispõe, no domínio da fixação do montante das coimas, de um amplo poder de apreciação e que não está vinculada pelas apreciações que anteriormente fez. Daqui se conclui que a Shell não pode invocar, perante o juiz da União, a política decisória da Comissão (v., neste sentido, a jurisprudência indicada no n.° 125 supra). Além disso, e por acréscimo, a Shell não demonstrou em que medida a situação factual e jurídica que conduziu à adopção da decisão recorrida era comparável à das decisões anteriores invocadas.
182 À luz destes elementos, a terceira parte do quarto fundamento apresentado pela Shell deve ser julgada improcedente.
Quanto à quarta parte, relativa a uma fundamentação deficiente
– Argumentos das partes
183 Para o caso de se considerar que a Comissão não violou os princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento quando fixou o montante de partida da coima, a Shell sustenta que a breve referência que a Comissão fez à classificação da infracção como muito grave e à dimensão do mercado geográfico em causa não basta para explicar a escolha de um montante de partida muito mais elevado do que os definidos noutros processos recentes comparáveis.
184 Consequentemente, deve ser anulada a decisão recorrida a esse respeito ou, a título subsidiário, o montante da coima a aplicar a Shell devia ser reduzido, de modo a ter em conta a natureza não estruturada da infracção e a sua falta de impacto no mercado.
185 A Comissão entende que a quarta parte do quarto fundamento deve ser julgada improcedente. Recorda que os requisitos da formalidade essencial constituída pelo dever de fundamentação estão preenchidos quando a Comissão indica, na sua decisão, os elementos de apreciação que lhe permitiram medir a gravidade e a duração da infracção. A Comissão cumpriu estas exigências nos considerandos 465 a 473 da decisão impugnada. Além disso, a Comissão não era obrigada a justificar a sua decisão face a outras decisões anteriores.
– Apreciação do Tribunal
186 Tendo em conta a jurisprudência recordada nos n.os 105 e 106 supra, basta observar que, no caso vertente, os considerandos 461 a 464 da decisão impugnada contêm elementos de apreciação que permitiram à Comissão considerar que a infracção em causa era muito grave. Além disso, pelas razões expostas no âmbito da terceira parte do presente fundamento, as decisões anteriores invocadas pela Shell em apoio dos seus pedidos não permitem pôr em causa a legalidade da decisão impugnada. Assim, pelas mesmas razões, a Comissão não tinha de fundamentar o facto de os montantes de partida das coimas fixados no presente processo serem mais elevados do que os utilizados em processos que originaram decisões anteriores.
187 À luz destes elementos, a quarta parte do quarto fundamento apresentado pela Shell deve ser julgado improcedente e, consequentemente, o quarto fundamento no seu conjunto.
188 Por conseguinte, os fundamentos relativos à anulação parcial da decisão impugnada devem ser julgados improcedentes no seu todo.
2. Quanto ao pedido de revisão do montante da coima
189 Na medida em que os fundamentos apresentados pela Shell o são em apoio dos seus pedidos de alteração do montante da coima, basta observar que, como resulta das considerações precedentes, esses fundamentos não procedem e, por conseguinte, não podem conduzir a uma redução do montante da coima. Esses pedidos devem, por conseguinte, ser rejeitados.
190 Assim, o recurso deve ser julgado inteiramente improcedente.
Quanto às despesas
191 Nos termos do artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo as recorrentes sido vencidas, há que condená‑las nas despesas, em conformidade com o pedido da Comissão.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Primeira Secção)
decide:
1) É negado provimento ao recurso.
2) A Shell Petroleum NV, a Shell Nederland BV e a Shell Nederland Chemie BV são condenadas nas despesas.
Dehousse | Wiszniewska‑Białecka | Wahl |
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 13 de Julho de 2011.
Assinaturas
Índice
Antecedentes do litígio
Tramitação processual e pedidos das partes
Questão de direito
1. Quanto aos pedidos de anulação parcial da decisão impugnada
Quanto ao primeiro fundamento, relativo à imputação ilegal da infracção à Shell Petroleum e à Shell Nederland
Quanto à primeira parte, relativa à errada aplicação dos requisitos de imputabilidade da infracção
– Argumentos das partes
– Apreciação do Tribunal
Quanto à segunda parte, relativa ao refutar das presunções alegado pela Shell Petroleum e pela Shell Nederland
– Argumentos das partes
– Apreciação do Tribunal
Quanto à terceira parte, relativa às consequências do erro cometido pela Comissão
– Argumentos das partes
– Apreciação do Tribunal
Quanto ao segundo fundamento, relativo ao agravamento injustificado do montante de base da coima devido a reincidência
Quanto à primeira parte, relativa à violação dos princípios da segurança jurídica e da proporcionalidade
– Argumentos das partes
– Apreciação do Tribunal
Quanto à segunda parte, relativa a uma fundamentação deficiente
– Argumentos das partes
– Apreciação do Tribunal
Quanto ao terceiro fundamento, relativo à errada aplicação de um coeficiente multiplicador com finalidade dissuasiva
Quanto à primeira parte, relativa à violação dos princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade,
– Argumentos das partes
– Apreciação do Tribunal
Quanto à segunda parte, relativa uma fundamentação deficiente
– Argumentos das partes
– Apreciação do Tribunal
Quanto ao quarto fundamento, relativo à incorrecta fixação do montante de partida da coima
Quanto à primeira parte, relativa a uma injustificada diferenciação de tratamento no que respeita aos montantes de partida das coimas
– Argumentos das partes
– Apreciação do Tribunal
Quanto à segunda parte, relativa à incorrecta fixação dos montantes de partida das coimas
– Argumentos das partes
– Apreciação do Tribunal
Quanto à terceira parte, relativa à violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento
– Argumentos das partes
– Apreciação do Tribunal
Quanto à quarta parte, relativa a uma fundamentação deficiente
– Argumentos das partes
– Apreciação do Tribunal
2. Quanto ao pedido de revisão do montante da coima
Quanto às despesas