CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL
JULIANE KOKOTT
apresentadas em 6 de setembro de 2012 (1)
Processo C‑226/11
Expedia Inc.
contra
Autorité de la concurrence e o.
[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Cour de cassation (França)]
«Concorrência — Artigo 81.° CE — Afetação sensível da concorrência — Apreciação do caráter sensível no caso de restrições da concorrência pelo objetivo — ‘Comunicação de minimis’ da Comissão (‘comunicação relativa aos acordos de pequena importância’) — Falta de alcance dos limiares de quotas de mercado previstos na comunicação de minimis — Poder das autoridades da concorrência nacionais de aplicar simultaneamente o artigo 81.° CE e sanções — Artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento (CE) n.° 1/2003»
I — Introdução
1. As comunicações da Comissão Europeia no domínio do direito da concorrência são vinculativas para as autoridades da concorrência e os tribunais nacionais? É esta, no essencial, a questão jurídica com a qual é confrontado o Tribunal de Justiça, no presente processo de reenvio prejudicial. Esta questão coloca‑se em relação à chamada «comunicação de minimis» (2) (por vezes também designada por «comunicação relativa aos acordos de pequena importância»), na qual a Comissão refere em que circunstâncias pressupõe verificar‑se uma restrição sensível da concorrência, para efeitos do artigo 81.° CE (atual artigo 101.° TFUE).
2. Esta questão foi submetida pela Cour de cassation (3) francesa, que tem em mãos um litígio entre a agência de viagens «online» Expedia e a autoridade da concorrência francesa (4). A Expedia criou juntamente com a empresa pública de caminhos de ferro francesa, a Société nationale des chemins de fer (a seguir «SNCF»), uma empresa comum, destinada à venda de bilhetes de comboio e à prestação de outros serviços de agência de viagens. Através desta colaboração, a Expedia obteve um acesso privilegiado ao sítio internet «voyages‑sncf.com», que fora a seu tempo desenvolvido pela SNCF, e passou então a beneficiar de um tratamento privilegiado em relação aos respetivos serviços, do qual ficaram privados outros agentes de viagens. A autoridade da concorrência francesa entendeu verificar‑se uma restrição da concorrência proibida e aplicou coimas tanto à Expedia como à SNCF, considerando ter sido violado tanto o artigo 81.° CE como também a disposição equivalente de direito da concorrência nacional.
3. A polémica entre as partes no processo principal recai essencialmente sobre a questão de saber se do acordo controvertido, entre a Expedia e a SNCF, resultou uma restrição sensível da concorrência, para efeitos do artigo 81.° CE. A Expedia afirma que no presente caso não se alcançou o limiar da quota de mercado estabelecido pela Comissão na comunicação de minimis, de 10%, pelo que considera que a autoridade da concorrência francesa não poderia ter pressuposto verificar‑se uma afetação sensível da concorrência.
4. É dentro deste quadro que a Cour de cassation pretende saber se as autoridades nacionais, à luz do artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento (CE) n.° 1/2003 (5), podem pressupor a existência de uma restrição sensível da concorrência, mesmo que não seja alcançado o mencionado limiar da quota de mercado, de 10%. Neste contexto, os juízes de última instância franceses salientam, em especial, que segundo a matéria de facto estabelecida no processo principal, o acordo controvertido, entre a Expedia e a SNCF, não só produziu um efeito anticoncorrencial como também tinha efetivamente esse mesmo objetivo.
5. Através da sua resposta ao presente pedido de decisão prejudicial o Tribunal de Justiça irá determinar, em termos decisivos, a margem de apreciação da qual disporão futuramente as autoridades da concorrência e os tribunais nacionais, no âmbito da aplicação do artigo 101.° TFUE. Além disso, este caso fornece a oportunidade para se precisar mais as exigências da verificação de restrição da concorrência pelo objetivo ‑ tanto a nível da União como a nível nacional. Estes dois aspetos são de importância não despicienda para o funcionamento do sistema descentralizado, introduzido pelo Regulamento n.° 1/2003, de imposição do direito da concorrência.
II — Quadro jurídico
A — Direito da União
6. Na resposta a este pedido de decisão prejudicial importa apreciar a proibição de acordos anticoncorrenciais (a seguir também «proibição dos cartéis»), na redação anterior à da entrada em vigor do Tratado de Lisboa, uma vez que a decisão impugnada do conselho da concorrência francês foi proferida em fevereiro de 2009. Assim, neste caso o quadro jurídico de direito da União é fornecido pelo artigo 81.°, n.° 1, CE, bem como pelo Regulamento n.° 1/2003, que foi adotado para a sua execução. Porém, as minhas considerações seguintes, que incidem sobre o artigo 81.° CE, aplicam‑se igualmente ao artigo 101.° TFUE, que é a disposição legal citada pelo órgão jurisdicional de reenvio.
7. No que concerne à «[r]elação entre [o artigo 81.°] do Tratado e as legislações nacionais em matéria de concorrência», o artigo 3.° do Regulamento n.° 1/2003 prevê, nomeadamente, o seguinte:
«1. Sempre que as autoridades dos Estados‑Membros responsáveis em matéria de concorrência ou os tribunais nacionais apliquem a legislação nacional em matéria de concorrência a acordos, decisões de associação ou práticas concertadas na aceção do n.° 1 do artigo 81.° [CE], suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados‑Membros, na aceção desta disposição, devem aplicar igualmente o artigo 81.° [CE] a tais acordos, decisões ou práticas concertadas […]
2. A aplicação da legislação nacional em matéria de concorrência não pode levar à proibição de acordos, decisões de associação ou práticas concertadas suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados‑Membros mas que não restrinjam a concorrência na aceção do n.° 1 do artigo 81.° [CE], ou que reúnam as condições do n.° 3 do artigo 81.° [CE] ou se encontrem abrangidos por um regulamento de aplicação do n.° 3 do artigo 81.° [CE] […]
[…]».
8. No que tange à «[c]ooperação entre a Comissão e as autoridades dos Estados‑Membros responsáveis em matéria de concorrência», o artigo 11.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1/2003 dispõe o seguinte:
«1. A Comissão e as autoridades dos Estados‑Membros responsáveis em matéria de concorrência aplicam as regras comunitárias de concorrência em estreita cooperação».
9. Importa ainda chamar a atenção para os esclarecimentos contidos no primeiro, sexto, oitavo, décimo quarto, décimo quinto, vigésimo segundo e trigésimo quarto considerandos do preâmbulo do Regulamento n.° 1/2003:
«1. A fim de estabelecer um regime que assegure a não distorção da concorrência no mercado comum, há que proceder à aplicação eficaz e uniforme dos artigos 81.° e 82.° do Tratado na [União] […]
[…]
6. Para assegurar a aplicação eficaz das regras [de concorrência da União], as autoridades dos Estados‑Membros responsáveis em matéria de concorrência deverão ter maior participação nessa aplicação. Para o efeito, deverá ser‑lhe atribuída competência para aplicar o direito [da União].
[…]
8. A fim de assegurar uma aplicação eficaz das regras [de concorrência da União] e o funcionamento adequado dos mecanismos de cooperação constantes do presente regulamento, é necessário impor às autoridades responsáveis em matéria de concorrência e aos tribunais dos Estados‑Membros que apliquem igualmente os artigos 81.° e 82.° [CE] nos casos em que apliquem a legislação nacional em matéria de concorrência a acordos e práticas que possam afetar o comércio entre os Estados‑Membros. A fim de se criar um quadro comum de atuação relativamente a acordos, decisões de associações de empresas e práticas concertadas no âmbito do mercado interno, é também necessário determinar […] as relações entre as legislações nacionais e a legislação [da União] em matéria de concorrência. Para tal, é necessário prever que a aplicação das legislações nacionais em matéria de concorrência a acordos, decisões e práticas concertadas, na aceção do n.° 1 do artigo 81.° [CE], não conduza à proibição destes acordos, decisões e práticas concertadas se estes não forem também proibidos pela legislação [da União] em matéria de concorrência […]
[…]
14. Em casos excecionais, quando o interesse público [da União] o exija, poderá também ser útil que a Comissão aprove uma decisão de caráter declaratório em que constate a não aplicação da proibição estabelecida pelos artigos 81.° ou 82.° [CE], a fim de clarificar a legislação e assegurar a sua aplicação coerente na [União], especialmente no que se refere a novos tipos de acordos ou práticas que não estejam consagrados na jurisprudência existente, nem na prática administrativa.
15. A Comissão e as autoridades dos Estados‑Membros responsáveis em matéria de concorrência deverão instituir juntamente uma rede de autoridades públicas responsáveis por aplicar as regras [de concorrência da União] em estreita cooperação […]
[…]
22. Num sistema de competências paralelas, devem ser evitados os conflitos entre decisões, a fim de garantir o respeito pelos princípios da segurança jurídica e da aplicação uniforme das regras [de concorrência da União] […]
[…]
34. Os princípios consignados nos artigos 81.° e 82.° [CE] […] atribuem aos órgãos da [União] um papel central que será conveniente manter, garantindo ao mesmo tempo uma mais estreita participação dos Estados‑Membros na aplicação das regras [de concorrência da União] […]
[…]».
10. No presente caso releva ainda a comunicação de minimis da Comissão, de 2001, onde se diz, nomeadamente, o seguinte:
«[…]
2. Nesta comunicação a Comissão quantifica, recorrendo a limiares de quotas de mercado, as restrições da concorrência que não são consideradas sensíveis nos termos do n.° 1 do artigo 81.° [CE] […]
[…]
4. Nos casos abrangidos pela presente comunicação, a Comissão não iniciará qualquer processo, nem a pedido, nem oficiosamente. Sempre que as empresas presumirem, de boa‑fé, que um acordo está abrangido pela presente comunicação, a Comissão não aplicará quaisquer coimas. Embora não seja vinculativa para os tribunais e para as autoridades dos Estados‑Membros, a presente comunicação também pretende dar orientações a essas entidades para a aplicação do artigo 81.°
[…]
6. A presente comunicação não prejudica a interpretação do artigo 81.° efetuada pelo Tribunal de Justiça ou pelo Tribunal de Primeira Instância […]
7. A Comissão considera que os acordos entre empresas que afetam o comércio entre os Estados‑Membros não restringem sensivelmente a concorrência na aceção do n.° 1 do artigo 81.° quando:
a) A quota de mercado agregada das partes no acordo não ultrapassar 10% em qualquer dos mercados relevantes afetados pelo acordo, quando este for concluído entre empresas que sejam concorrentes efetivos ou potenciais em qualquer desses mercados (acordos entre concorrentes) […]
[…]
11. Os pontos 7, 8 e 9 não são aplicáveis aos acordos que contenham quaisquer das seguintes restrições graves:
[…]».
B — Direito nacional
11. No que respeita ao direito francês releva, antes de mais, o artigo L420‑1 do Código Comercial (Code de commerce), que, no essencial, estatui a mesma proibição dos cartéis que também se encontra consagrada ao nível da União, no artigo 81.° CE (atual artigo 101.° TFUE).
12. Além disso, o artigo L. 464‑6‑1 do Code de commerce adotou os limiares da comunicação de minimis da Comissão e concedeu margem de apreciação à autoridade da concorrência para prosseguir ou não o processo, em caso de acordos de pequena importância (6). Consequentemente, se as empresas intervenientes no acordo não alcançarem os limiares de quotas de mercado mencionados na referida comunicação, pode a autoridade da concorrência decidir não prosseguir o processo.
III — Matéria de facto e processo principal
13. A empresa pública de caminhos de ferro francesa, a SNCF, quis promover a venda de bilhetes de comboio e de viagens na internet e procurou, para o efeito, um parceiro experiente. Optou pela Expedia, uma sociedade de direito norte‑americano, especializada na venda de viagens na internet. Em setembro de 2001, a SNCF e a Expedia celebraram vários acordos relativos à colaboração entre ambas e criaram uma filial comum denominada GL Expedia, que em 2004 alterou a respetiva denominação para Agence Voyages‑snfc.com (a seguir «Agence VSC»). O sítio internet voyages‑sncf.com, até então destinado apenas à informação, à reserva e à venda de bilhetes de comboios na internet, acolheu a atividade da sociedade comum e transformou‑se para oferecer, além das suas prestações iniciais, um serviço de agência de viagens em linha.
14. Na sequência de uma queixa de sociedades concorrentes, a autoridade da concorrência francesa declarou, através da decisão n.° 09‑D‑06, de 5 de fevereiro de 2009, que a SNCF e a Expedia tinham implementado acordos, decisões e práticas concertadas proibidos pelo artigo L420‑1 do Code de commerce e pelo artigo 81.° CE. Segundo as indicações do órgão jurisdicional de reenvio, a referida autoridade considerou que a atuação combinada entre a SNCF e a Expedia tinha um objetivo anticoncorrencial. A título de sanção foram aplicadas à Expedia uma coima no valor de 500 000 euros e à SNCF uma coima no valor de 5 000 000 euros.
15. No âmbito do processo administrativo que correu termos junto da autoridade da concorrência a Expedia alegou, no essencial, que, diferentemente dos resultados a que se chegou com base num alegado erro de cálculo (7), não chegaram a ser alcançados os limiares previstos na comunicação de minimis da Comissão nem os limites correspondentes, consagrados no artigo L464‑6‑1 do Code de commerce. Assim, atendendo à inexistência de uma quota de mercado de 10%, as autoridades nacionais, nos termos do artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003, deveriam ter‑se abstido de punir, pois é a comunicação de minimis que indica quando se verifica uma restrição sensível da concorrência, para efeitos do artigo 81.° CE. Ainda segundo a Expedia, o direito da concorrência nacional não pode, nesta matéria, ser mais exigente do que o europeu.
16. A autoridade da concorrência rejeitou este argumento da Expedia, referindo que a Expedia e a SNCF eram concorrentes no mercado afetado dos serviços em linha de agências de viagens de lazer e detinham mais de 10% da quota desse mercado. A autoridade da concorrência sublinhou também que o acordo entre a Expedia e a SNCF tinha um objetivo anticoncorrencial.
17. A Expedia interpôs recurso da decisão da autoridade da concorrência para a Cour d’appel de Paris. Este tribunal não abordou diretamente a questão do cálculo das quotas de mercado da Agence VSC. Em vez disso decidiu, na sua sentença de 23 de fevereiro de 2010, invocando a disposição facultativa do artigo L464‑6‑1 do Code de commerce, que a investigação e sanção de cartéis é possível ainda que não sejam alcançados os limiares de quotas de mercado. Desde que estejam preenchidos os pressupostos do artigo 81.° CE ‑ o que a Cour d’appel entendeu suceder no caso em apreço ‑ o artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003 também não obsta, segundo a Cour d’appel, à aplicação de coimas.
18. O processo encontra‑se atualmente pendente junto da Cour de cassation (8) ‑ o órgão jurisdicional de reenvio ‑, em virtude do recurso de cassação que a Expedia interpôs da decisão proferida pela Cour d’appel.
IV — Pedido de decisão prejudicial e tramitação processual no Tribunal de Justiça
19. Por decisão de 10 de maio de 2011, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 16 de maio de 2011, a Cour de cassation decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão, para decisão a título prejudicial:
«O artigo 101.°, n.° 1, do TFUE e o artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003 devem ser interpretados no sentido de que se opõem a que uma prática de acordos, de decisões de associações de empresas ou de concertação que é suscetível de afetar o comércio entre os Estados‑Membros, mas que não atinge os limiares fixados pela Comissão Europeia na sua [comunicação de minimis], seja objeto de um processo e punida por uma autoridade nacional da concorrência com o duplo fundamento do artigo 101.°, n.° 1, do TFUE e do direito nacional da concorrência?»
20. A Expedia e a autoridade da concorrência francesa, os Governos francês, irlandês, italiano e polaco, bem como ainda a Comissão Europeia e o órgão de fiscalização da EFTA apresentaram observações escritas no processo junto do Tribunal de Justiça. Estes mesmos intervenientes, com exceção dos Governos irlandês, italiano e polaco, fizeram‑se também representar na audiência realizada em 27 de junho de 2012.
V — Apreciação
21. O ponto de partida para a solução deste caso deve ser fornecido pelo artigo 3.° do Regulamento n.° 1/2003. Esta disposição estabelece uma ligação estreita entre o direito da concorrência da União e o direito da concorrência dos vários Estados‑Membros (9). Se a proibição nacional de cartéis for aplicada a um acordo entre empresas que seja suscetível de afetar o comércio entre os Estados‑Membros é necessário, por força do artigo 3.°, n.° 1, primeiro período, do Regulamento n.° 1/2003, aplicar em paralelo também o artigo 81.° CE (artigo 101.° TFUE) (10).
22. Verificando‑se uma tal aplicação em paralelo do direito da concorrência da União e do direito da concorrência nacional, o artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003 garante, complementarmente, que prevalecerão as valorações de direito da concorrência da União, de nível hierarquicamente superior. Em poucas palavras, os acordos entre empresas só podem ser proibidos pelo direito da concorrência nacional se também o forem pelo direito da União (11). Portanto, o direito da concorrência dos vários Estados‑Membros não pode conduzir a resultados mais severos do que o artigo 81.° CE.
23. Uma vez que, segundo jurisprudência constante, no quadro do artigo 81.° CE só podem ser investigados e sancionados acordos entre empresas (12) que tenham por objetivo ou efeito restringir de maneira sensível a concorrência (13), há que entender que o artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1/2003 impõe que o critério do caráter sensível também seja respeitado quando ‑ como sucede no presente caso ‑ as autoridades ou os tribunais nacionais apliquem paralelamente tanto o direito da concorrência da União como o direito da concorrência nacional.
24. É neste contexto que a Cour de cassation pretende saber se a apreciação pelas autoridades nacionais do caráter sensível de certa restrição da concorrência tem necessariamente de ocorrer à luz dos critérios que foram publicados ao nível da União, através da comunicação de minimis da Comissão. Em particular, a Cour de cassation pretende saber se uma autoridade nacional pode pressupor a verificação de uma restrição sensível da concorrência num caso em que o acordo entre empresas, por ela apreciado, não alcança os limiares de quotas de mercado previstos na comunicação de minimis mas revela um objetivo anticoncorrencial.
25. Entre todos os intervenientes que apresentaram observações junto do Tribunal de Justiça apenas a Expedia entende que as autoridades da concorrência e os tribunais nacionais estão vinculados aos limiares de quotas de mercado previstos na comunicação de minimis, mesmo que se verifique um objetivo anticoncorrencial. Diferentemente, as autoridades e os governos que intervieram no processo entendem que a comunicação de minimis não vincula os serviços nacionais. Alguns deles consideram ainda que a instauração de processo contra um acordo entre empresas com objetivo anticoncorrencial não carece de uma apreciação concreta do caráter sensível da restrição da concorrência.
A — Inexistência de efeitos vinculativos por parte da comunicação de minimis
26. Tal como o Tribunal de Justiça já decidiu noutro contexto, as comunicações da Comissão na área do direito da concorrência europeu não produzem efeitos vinculativos em relação às autoridades e aos tribunais nacionais (14). O mesmo ocorre em relação à comunicação de minimis no caso vertente e aos limiares de quotas de mercado nela previstos. É o que resulta não apenas do teor da comunicação em apreço mas também dos seus objetivos e do contexto em que foi adotada.
27. Resulta desde logo, de forma inequívoca, do teor da comunicação de minimis, que esta se limita a expressar a interpretação jurídica da Comissão (15), não sendo vinculativa para as autoridades e os tribunais dos Estados‑Membros (16). Aliás, fica também logo à partida excluída a vinculação dos órgãos jurisdicionais da União, pois a própria comunicação que esclarece expressamente que o seu conteúdo «[…] não prejudica […]» a interpretação do artigo 81.° CE efetuada pelo Tribunal de Justiça ou pelo Tribunal de Primeira Instância (17).
28. O objetivo prosseguido pela comunicação de minimis milita igualmente contra o caráter imperativo das afirmações nela plasmadas. Com efeito, através desta comunicação a Comissão pretendia apenas tornar transparente a sua prática administrativa na aplicação do artigo 81.° CE (18), bem como pôr à disposição das empresas ativas no mercado interno e das autoridades e dos tribunais dos Estados‑Membros uma orientação com indicações interpretativas úteis (19).
29. Esta impressão é confirmada se se tiver em devida conta o contexto em que se insere a comunicação de minimis. A Comissão não adotou a referida comunicação no exercício das suas competências legislativas, mas sim na sua qualidade de autoridade da concorrência da União Europeia. Por um lado, esta comunicação constitui um esclarecimento da prática administrativa da própria Comissão; por outro lado, a Comissão adota aí um parecer ou recomendação geral de política da concorrência, no quadro da responsabilidade que lhe foi atribuída em matéria de manutenção e desenvolvimento de um sistema de concorrência não falseada no mercado interno europeu (20). Dispõe de poderes para o efeito, nos termos do artigo 85.° CE, em conjugação com o artigo 211.°, segundo travessão, CE (atual artigo 105.° TFUE, em conjugação com o artigo 292.°, quarta frase, TFUE) (21).
30. Porém, tais pareceres ou recomendações não são vinculativos (artigo 249.°, quinto parágrafo, CE, atual artigo 288.°, quinto parágrafo, TFUE). Só o Conselho pode adotar disposições vinculativas para a concretização das regras da concorrência consagradas nos tratados europeus, sendo que o faz sob a forma de regulamentos ou diretivas (artigo 83.° CE, atual artigo 103.° TFUE (22)). A Comissão só pode adotar regulamentos de isenção por categoria e mesmo isto só nos termos dos poderes que lhe tenham sido conferidos pelo Conselho (artigo 85.°, n.° 3, CE, atual artigo 105.°, n.° 3, TFUE).
31. Sem prejuízo do ora exposto, é certo que a Comissão dispõe, nos termos do artigo 10.° do Regulamento n.° 1/2003, do poder de, em casos excecionais, proferir decisões de caráter declaratório quanto à não aplicabilidade do artigo 81.° CE. Mas tais decisões só podem respeitar a casos individuais («um acordo») e, além disso, dirigem‑se especialmente, a novos tipos de acordos ou práticas (23). Outras afirmações mais genéricas em matéria de política da concorrência, tais como aquelas acerca do caráter sensível das restrições da concorrência, que constam da comunicação de minimis, extravasariam o âmbito do artigo 10.° do Regulamento n.° 1/2003.
32. Além disso, a publicação da comunicação de minimis na série C do Jornal Oficial das Comunidades Europeias revela que através dela não se pretendeu adotar disposições jurídicas vinculativas. Com efeito, ao invés da sua série «L», a série «C» não tem por objeto publicar atos juridicamente vinculativos, mas unicamente informações, recomendações e avisos relativos à União (24).
33. De resto, o princípio da legalidade das penas (nulla poena sine lege), consagrado ao nível da União (25), também não obriga a interpretar a comunicação de minimis como norma jurídica vinculativa. É que, ao contrário do que parece pretender a Expedia, a base jurídica que sustenta a atuação das autoridades da concorrência contra acordos anticoncorrenciais entre empresas não é fornecida pela comunicação de minimis, enquanto tal. Na verdade, a proibição dos cartéis, tal como prevista no direito da União, está enunciada no artigo 81.° CE, portanto ao nível do direito primário, numa disposição contida em tratado, que, enquanto tal, produz efeitos diretos tanto a favor como em prejuízo das empresas (26). E no que toca às sanções aplicadas pela autoridade da concorrência francesa, estas resultam do direito nacional (27).
34. Tudo ponderado, é de partir do princípio de que a comunicação de minimis, por si só, não é suscetível de produzir efeitos jurídicos vinculativos.
B — A comunicação de minimis enquanto orientação com natureza indicativa para a aplicação do artigo 81.° CE (atual artigo 101.° TFUE)
35. Apesar de a comunicação de minimis, como se acabou de demonstrar, não produzir efeitos jurídicos vinculativos, seria desajustado negar‑lhe toda e qualquer relevância jurídica no quadro dos processos em matéria de concorrência (28). É que os textos do tipo da comunicação de minimis têm a natureza de «soft law», cuja importância no processo em matéria de concorrência ‑ tanto a nível europeu como a nível nacional ‑ não deve ser subestimada.
36. No que toca aos processos administrativos em matéria de concorrência, a nível da União, a jurisprudência já reconheceu que a Comissão se autovincula ao adotar comunicações acerca da sua prática administrativa. Trata‑se de regras de conduta das quais a Comissão não se pode afastar, num caso concreto, sem fundamentar e sem zelar pelo cumprimento do princípio da igualdade de tratamento (29). A comunicação de minimis, aqui pertinente, também contém uma tal autovinculação, como resulta do facto de a Comissão nela referir expressamente que, em caso de acordos de pequena importância, «não iniciará qualquer processo, nem a pedido, nem oficiosamente» (30). Além disso, a Comissão anuncia ainda que não aplicará quaisquer coimas sempre que as empresas presumirem, de boa‑fé, que um acordo está abrangido pela comunicação de minimis (31).
37. Já no que tange aos processos administrativos em matéria de concorrência, a nível nacional, a comunicação de minimis, como ela própria expressamente refere, pretende dar «orientações» aos tribunais e às autoridades nacionais, para a aplicação do artigo 81.° CE, «[e]mbora não seja vinculativa» para os mesmos (32). Tais orientações são decisivas para o funcionamento do sistema descentralizado de aplicação do direito da concorrência, tal como foi configurado pelo Regulamento n.° 1/2003 (33). As referidas orientações contribuem para o objetivo basilar da aplicação tão eficaz e uniforme quanto possível, em toda a União, dos artigos 81.° e 82.° CE (atuais artigos 101.° e 102.° TFUE) (34). Simultaneamente apoiam a criação das mesmas condições de concorrência no mercado interno (o chamado «level playing field») (35) e aumentam, além disso, o nível de segurança jurídica para as empresas afetadas (36). Também a Expedia chamou acertadamente a atenção para esta circunstância.
38. O papel de liderança atribuído à Comissão na configuração da política da concorrência europeia, que se encontra claramente consagrado no sistema do Regulamento n.° 1/2003 (37), seria posto em causa se as autoridades e os tribunais dos Estados‑Membros pudessem simplesmente ignorar uma comunicação da Comissão em matéria de política da concorrência. Resulta assim da obrigação de cooperação leal, que recai sobre todos os serviços nacionais (artigo 10.° CE, atual artigo 4.°, n.° 2, TUE) (38), que as autoridades e os tribunais nacionais, no exercício dos poderes que lhes são conferidos pelo Regulamento n.° 1/2003, têm de ter devidamente em conta as comunicações da Comissão em matéria de política da concorrência ‑ designadamente a comunicação de minimis (39).
39. Portanto, ainda que da comunicação de minimis, no que toca à apreciação de acordos entre empresas à luz do direito da concorrência, não resultem imposições vinculativas para as autoridades da concorrência e os tribunais nacionais, estas autoridades e estes tribunais têm de tomar em consideração as valorações acerca do caráter sensível das restrições da concorrência, expressas pela Comissão na referida comunicação, e, em caso de divergência, justificá‑la apresentando motivos suscetíveis de verificação judicial (40).
40. Daqui não resulta evidentemente uma proibição absoluta, que recaia sobre as autoridades da concorrência e os tribunais nacionais, de atuação contra acordos entre empresas em casos em que não sejam alcançados os limiares de quotas de mercados de minimis, definidos pela Comissão.
41. É que, por um lado, os limiares de quotas de mercados constituem apenas um dos vários indícios de tipo quantitativo e qualitativo, à luz dos quais se pode apreciar se certo acordo entre empresas produz ou não uma restrição sensível da concorrência. Tal como foi acertadamente referido pelo Governo italiano, para além das quotas de mercado importa atender ao contexto económico e jurídico em que certo acordo entre empresas se insere (41).
42. Por outro lado, nos vários mercados dentro dos Estados‑Membros podem verificar‑se problemas concorrenciais de natureza particular, a nível nacional ou regional, em relação aos quais as autoridades e os tribunais competentes têm de poder reagir eficazmente. A autoridade da concorrência francesa alegou ainda, com razão, no processo que corre termos junto do Tribunal de Justiça, que existem diferenças objetivas na prática administrativa das autoridades da concorrência, não obstante todas estas autoridades integrarem a Rede Europeia da Concorrência (a seguir «REC») (42) e atuarem de forma concertada (43).
43. Pelo exposto, as autoridades e os tribunais nacionais podem atuar contra acordos entre empresas, mesmo que não tenham sido alcançados os limiares previstos na comunicação de minimis, desde que tenham tido devidamente em conta as indicações da Comissão, contidas na referida comunicação, e que no caso concreto em apreço existam outros indícios, para além das quotas de mercado das empresas em questão, que permitam concluir pelo caráter sensível da afetação da concorrência.
C — Irrelevância dos limiares de quotas de mercado de minimis na apreciação de acordos entre empresas com objetivo anticoncorrencial
44. Importa ainda apreciar a relevância a atribuir aos limiares de quotas de mercado contidos na comunicação de minimis, enquanto orientação para as autoridades e os tribunais nacionais, quando estão em causa acordos entre empresas com objetivo anticoncorrencial. É que ‑ não obstante isso ser posto em causa tanto pela Expedia como ainda pelo Governo francês e pela Comissão ‑ segundo o órgão jurisdicional de reenvio encontra‑se assente que o acordo controvertido entre a Expedia e a SNCF teve um objetivo anticoncorrencial (44).
45. Neste contexto, importa esclarecer se, nos termos da comunicação de minimis, é possível pressupor uma afetação sensível da concorrência quando, não obstante não se terem alcançado os limiares de quotas de mercado de minimis, determinados pela Comissão, é, ainda assim, prosseguido um objetivo anticoncorrencial. Tal como ficou claro em audiência, seria particularmente desejável que este ponto obtivesse esclarecimento jurisprudencial por parte do Tribunal de Justiça.
46. Antes de mais, importa notar que o caráter não vinculativo de um ato da Comissão, tal como a comunicação de minimis, não impede o Tribunal de Justiça de o interpretar no contexto de um processo de reenvio prejudicial instaurado nos termos do artigo 267.°, primeiro parágrafo, alínea b), TFUE (45).
47. A comunicação de minimis, em termos substantivos, assenta na jurisprudência do Tribunal de Justiça, segundo a qual a proibição dos cartéis prevista no artigo 81.° CE (atual artigo 101.° TFUE) só abrange restrições sensíveis da concorrência (46). O Tribunal de Justiça adotou este entendimento crucial em relação a acordos entre empresas quer tenham objetivo ou quer produzam efeito anticoncorrencial (47). Por outras palavras, a exigência do caráter sensível aplica‑se, em regra, a restrições da concorrência tanto pelo objetivo como pelo efeito.
48. Contudo, isto não significa que as exigências em matéria de prova do caráter sensível sejam em ambos os casos as mesmas. Antes pelo contrário, estas exigências distinguem‑se entre si, consoante um acordo entre empresas tenha um objetivo anticoncorrencial ou se limite a produzir tal efeito.
49. Com efeito, só se não existirem indícios suficientes da verificação de um objetivo anticoncorrencial é que o artigo 81.°, n.° 1, CE exige a prova da produção de efeitos anticoncorrenciais concretos por parte de determinado acordo. Se, ao invés, se tiver por assente que o acordo em causa tem um objetivo anticoncorrencial, segundo jurisprudência constante, é supérflua a prova concreta da produção de efeitos negativos sobre a concorrência por parte desse mesmo acordo. Neste caso, basta demonstrar que o acordo é concretamente apto a impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno (48).
50. Estas diferentes exigências em matéria de prova assentam na circunstância de as restrições da concorrência pelo objetivo poderem ser consideradas, pela sua própria natureza, prejudiciais ao funcionamento correto e normal da concorrência (49). Os acordos com objetivo anticoncorrencial são reconhecidamente antissociais (50). Dificilmente podem ser considerados bagatelas delituais. Pelo contrário, é de partir do princípio que empresas que celebram um acordo com objetivo anticoncorrencial têm sempre a intenção de afetar sensivelmente a concorrência, independentemente das quotas de mercado e dos volumes de negócios que lhes caibam.
51. A Comissão, na respetiva comunicação de minimis, não pode contrariar estas regras que resultam diretamente do artigo 81.° CE (51). Neste sentido, a comunicação de minimis também exclui expressamente certas «restrições graves» do âmbito de aplicação das regras em matéria de limiares de quotas de mercado (52). Como a própria Comissão referiu em audiência, essa enumeração não constitui evidentemente uma listagem taxativa de todos os acordos com objetivo anticoncorrencial (53).
52. A não aplicação dos limiares de quotas de mercado de minimis a acordos com objetivo anticoncorrencial faz sentido tanto de um ponto de vista jurídico como de um ponto de vista de política da concorrência: a previsão de limiares de quotas de mercado, como aquelas que constam da comunicação de minimis, destinam‑se a criar segurança jurídica. Criam uma zona de segurança (em inglês: «safe harbour») dentro da qual as empresas que intervêm em determinado acordo não têm de recear estar a infringir a proibição dos cartéis. As empresas que tenham celebrado acordos com objetivo anticoncorrencial só muito dificilmente poderão beneficiar de um tal tratamento privilegiado. De outro modo, as empresas cujas quotas de mercado se situam abaixo dos limiares previstos na comunicação de minimis quase que estariam a ser convidadas a prescindir de uma concorrência efetiva entre si e a constituir cartéis, em violação dos princípios basilares do mercado interno. A Polónia, por exemplo, chamou a atenção para este aspeto, com razão.
53. Concluindo, importa assim reter que os limiares de quotas de mercado contidos na comunicação de minimis são irrelevantes quando importe apreciar o caráter sensível de restrições da concorrência que sejam resultado de acordos entre empresas celebrados com objetivo anticoncorrencial. Isto mesmo foi acertadamente sublinhado pela autoridade da concorrência francesa e pelos Governos francês, italiano e irlandês. A Comissão, na audiência no Tribunal de Justiça, também aderiu, no essencial, a este entendimento.
54. É certo que é possível encontrar na jurisprudência do Tribunal de Justiça acórdãos isolados nos quais se considerou a proibição dos cartéis inaplicável a acordos entre empresas, não obstante terem objetivo anticoncorrencial, por se ter entendido que o acordo concretamente em causa «apenas afeta o mercado de modo insignificante, tendo em conta a situação pouco relevante que os interessados ocupam no mercado dos produtos em causa» (54). Contudo, estas decisões não podem ser incorretamente interpretadas, no sentido de se ver aí a afirmação segundo a qual o caráter sensível da restrição da concorrência pelo objetivo tem de ser apreciado à luz de limiares de quotas de mercado, e muito menos com recurso aos mesmos limiares que se aplicam na apreciação do caráter sensível da restrição da concorrência pelo efeito (55). De outro modo, estar‑se‑ia a suprimir, em termos inadmissíveis, a diferença essencial entre restrições da concorrência pelo objetivo e pelo efeito.
55. É dentro desta linha que o Tribunal de Justiça, mesmo quando estavam em causa quotas de mercado comparativamente reduzidas, que se situam nitidamente abaixo do limiar de minimis de 10%, ora em discussão, não hesitou em confirmar o caráter sensível das restrições da concorrência, a partir do momento em que as empresas em causa, através dos respetivos comportamentos, prosseguissem um objetivo anticoncorrencial (56). Nalguns acórdãos dos tribunais da União chegou‑se mesmo a entender não ser necessário qualquer indício concreto do caráter sensível da restrição da concorrência, desde que se tenha por assente que certo acordo entre empresas tem um objetivo anticoncorrencial (57).
56. Tudo o que aqui se deixou dito permite extrair a conclusão segundo a qual, no que tange à prova do caráter sensível de uma restrição da concorrência pelo objetivo, não se deve, de modo algum, ser mais exigente do que no quadro da chamada «cláusula do comércio entre Estados‑Membros» do artigo 81.°, n.° 1, CE (artigo 101.°, n.° 1, TFUE), no que toca à prova do caráter sensível da afetação do comércio entre os Estados‑Membros (58).
57. Portanto, se for dado como assente (como sucede no caso em apreço) que um acordo entre empresas com objetivo anticoncorrencial pode afetar de forma sensível o comércio entre os Estados‑Membros (59), é possível concluir simultaneamente, sem necessidade de mais indagações, que o mesmo acordo pode também restringir de modo sensível, falsear ou mesmo impedir a concorrência no mercado interno.
VI — Conclusão
58. Tendo em conta as considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à questão prejudicial que lhe foi submetida pela Cour de cassation francesa nos seguintes termos:
«1) O artigo 81.°, n.° 1, CE e o artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento (CE) n.° 1/2003 devem ser interpretados no sentido de que a autoridade da concorrência de um Estado‑Membro pode instaurar processo contra, e punir, um acordo entre empresas, por violação das regras da concorrência, ainda que os limiares fixados pela Comissão Europeia na sua ‘comunicação de minimis’ não sejam atingidos, desde que a autoridade do Estado‑Membro em questão tenha tido devidamente em conta essa comunicação e prove, através de qualquer meio admitido por lei, que o acordo em causa tem por objetivo ou como efeito uma restrição sensível da concorrência.
2) A comunicação de minimis da Comissão deve ser interpretada no sentido de que os limiares de quotas de mercado nela contidos são irrelevantes quando importe apreciar o caráter sensível de restrições da concorrência que sejam resultado de acordos entre empresas celebrados com objetivo anticoncorrencial.»