NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
PHILIPPE LÉGER
prednesené 25. mája 2004 (1)
Vec C‑438/02
Åklagaren
proti
Krister Hanner
[návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Stockholms tingsrätt (Švédsko)]
„Článok 31 ES – Štátne monopoly – Monopol na maloobchodný predaj liekov – Diskriminácia – Odôvodnenie – Článok 86 ods.2 ES“
1. V tejto veci Stockholms tinsrätt (súd prvého stupňa v Stockholme) (Švédsko) kladie niekoľko prejudiciálnych otázok, ktoré sa týkajú zákonnosti monopolu na maloobchodný predaj liekov vo Švédsku. Tieto otázky boli nastolené v rámci trestného konania začatého proti Kristerovi Hannerovi za predaj niektorých liekov, keďže porušil švédsku právnu úpravu, ktorá vyhradzuje právo na predaj liekov štátu alebo orgánu určenému štátom.
2. V tejto veci je predovšetkým nastolená otázka, či výhradné právo na maloobchodný predaj je zlučiteľné s článkom 31 ES. V prípade zápornej odpovede je potrebné odpovedať na otázku, či zachovanie tohto práva možno odôvodniť ustanoveniami Zmluvy ES, ktoré povoľujú výnimku, a to predovšetkým článkom 86 ods. 2 ES.
3. Judikatúra Súdneho dvora prináša protichodné odpovede na tieto rôzne body, čo predstavuje jednu z ťažkostí tohto spisu.
I – Vnútroštátny právny rámec
4. Roku 1969 švédske orgány zrušili súkromné lekárne a zaviedli štátny monopol na maloobchodný predaj liekov. Tento monopol zahŕňa všetky lieky, a to lieky na humánne použitie a veterinárne lieky, ako aj lieky na lekársky predpis a bez lekárskeho predpisu. V súčasnosti je upravený v lagen (1996:1152) om handel med läkemedel m.m (zákon č. 1152 z roku 1996 o obchodovaní s liekmi)(2).
5. Paragraf 2 tohto zákona definuje pojem „maloobchodný predaj“ ako predaj spotrebiteľom, ako aj osobám oprávneným predpisovať lieky. Podľa § 3 toho istého zákona každá iná forma predaja predstavuje „veľkoobchodný predaj“ a vyžaduje povolenie od Läkemedelsverket (švédska agentúra pre lieky).
6. Paragraf 4 zákona z roku 1996 zakladá monopol švédskeho štátu. Stanovuje, že „ak nie je uvedené inak, maloobchodný predaj [liekov] je vykonávaný len štátom alebo právnickými osobami, v ktorých má štát rozhodujúci vplyv“ a že „vláda určí právnickú(é) osobu(y) oprávnenú(é) na výkon tohto predaja, ako aj podmienky tohto výkonu“.
7. Výnimku z tohto ustanovenia predstavuje maloobchodný predaj liekov nemocniciam, ktorý môže byť vykonávaný aj inými osobami, pokiaľ sú držiteľmi veľkoobchodnej licencie.(3)
8. Podľa § 11 zákona z roku 1996 osoby, ktoré nedodržiavajú ustanovenia o štátnom monopole, môžu byť potrestané pokutou alebo trestom odňatia slobody najviac na dva roky.
9. Podľa dohody podpísanej roku 1970 švédsky štát zveril spoločnosti Apoteksbolaget AB, osobitne vytvorenej na tento účel, maloobchodný predaj liekov. Apoteksbolaget AB neskôr zmenila meno a roku 1988 sa stala spoločnosťou Apoteket AB.(4)
10. Apoteket je akciová spoločnosť, ktorej základné imanie je vo vlastníctve štátu a ktorej vedenie je zložené predovšetkým z politikov a štátnych úradníkov. V súčasnosti zahŕňa 11 000 osôb.
11. Aby zabezpečila predaj liekov pre verejnosť, Apoteket má približne 800 lekární, ktoré sama vlastní a riadi. Tieto lekárne sú spravidla umiestnené v oblastiach s hustým osídlením, ako sú mestské centrá, obchodné centrá a strediská zdravotnej starostlivosti.
12. Vo vidieckych oblastiach, kde by zriadenie lekárne nebolo rentabilné, Apoteket zabezpečuje predaj liekov tým, že využíva služby približne 970 „Apoteksombud“ (farmaceutických zástupcov). Ide o súkromné podnikateľské subjekty, s ktorými uzatvorila dohodu, a ktorí za odmenu dodávajú pacientom lieky na lekársky predpis. Títo farmaceutickí zástupcovia môžu taktiež predávať v obmedzenom sortimente lieky bez predpisu. Podliehajú kontrole Apoteketu, ktorý určuje ceny predaja liekov, ako aj ich sortiment. Farmaceutickí zástupcovia nemajú žiadnu osobitnú prípravu a nie sú oprávnení dávať zákazníkom rady o používaní liekov.
13. Zo spisu vyplýva, že od jari 2002 Apoteket taktiež predáva lieky bez predpisu cez internet a telefonicky. Postupne chce týmito spôsobmi predávať všetky lieky, vrátane tých, ktoré sú na lekársky predpis. V tomto prípade bude zákazníkom zasielať lieky spolu s informáciami a potrebnými radami pre používanie.
14. Čo sa týka podmienok zásobovania, Apoteket sa zásobuje výlučne u dvoch veľkoobchodníkov prítomných na švédskom trhu, a to Tamro a Kronans Droghandel. Nemá však povolenie dovážať lieky z iných členských štátov.
15. V čase skutočností rozhodujúcich pre konanie vo veci samej upravovala vzťahy medzi štátom a Apoteket dohoda z 20. decembra 1996, predĺžená a zmenená dohodou z 21. decembra 1998.(5)
16. Táto dohoda stanovuje, že Apoteket musí zabezpečiť dostatočné zásobovanie liekmi na celom území a poskytovať spotrebiteľom informáciu nezávislú na výrobcoch liekov. Na tento účel Apoteket musí organizovať systém distribúcie liekov s celoštátnym pokrytím a zabezpečiť dostatočné zásoby liekov a dodacie kapacity na uspokojenie požiadaviek systému zdravotnej starostlivosti. Apoteket v tomto kontexte určuje počet a umiestnenie lekární, ako aj iných predajných miest liekov. Musí byť schopná dodávať všetky lieky (lieky na predpis, ako aj lieky bez predpisu), na ktoré má výlučné právo.
17. Paragraf 8 dohody z roku 1996 zaväzuje Apoteket uplatňovať jednotnú predajnú cenu na každý liek. Pre hradené lieky, predajná cena – a teda prípustná hranica zisku Apoteketu – je určená Läkemedelsformansnämnden (výborom pre ceny liekov). Zato na nehradené lieky Apoteket určuje sám ceny výrobkov, ako aj prípustnú hranicu zisku. Hradené lieky sú lieky na predpis, ako aj niektoré lieky bez predpisu.
II – Postúpenie veci na prejudiciálne konanie
18. Švédske orgány začali trestné konanie proti pánovi Hannerovi z dôvodu porušenia § 4 zákona z roku 1996. Vytýka sa mu, že v máji a júli 2001 uviedol na trh dvanásť balení náplastí Nicorette a žuvačiek Nicorette, ktoré sú náhradkami nikotínu určenými na pomoc fajčiarom prestať fajčiť. Prokuratúra zdôraznila, že tieto výrobky Läkemedelsverkert zaradil medzi lieky, a teda spadajú pod monopol švédskeho štátu.
19. Pred vnútroštátnym súdom pán Hanner priznal tieto skutočnosti, ale namietal, že nemajú povahu porušenia zákona. Domnieva sa, že monopol švédskeho štátu je v rozpore s článkami 31 ES, 28 ES a 43 ES.
20. Domnievajúc sa, že riešenie sporu závisí na výklade týchto ustanovení, Stockholms tingsrätt rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru nasledujúce prejudiciálne otázky:
„1. Na vnútroštátnej úrovni existuje samostatný systém kontroly a povoľovania liekov, ktorého cieľom je zaručiť dobrú kvalitu liekov a predchádzať ich nežiadúcim účinkom. Niektoré lieky sú okrem toho podrobené povinnosti predpísania (lekársky predpis) oprávneným lekárom. Je za týchto okolností vnútroštátna právna úprava, ktorá stanovuje, že maloobchodný predaj liekov môže vykonávať len štát alebo právnická osoba, v ktorej má štát rozhodujúci vplyv, a ktorej cieľom je reagovať na potrebu zabezpečenia spoľahlivých a účinných liekov, v rozpore s článkom 31 ES?
2. Vzhľadom na to, čo bolo uvedené v rámci prvej otázky, je právna úprava, ako je tá v prvej otázke, v rozpore s článkom 28 ES?
3. Vzhľadom na to, čo bolo uvedené v rámci prvej otázky, je právna úprava, ako je tá v prvej otázke, v rozpore s článkom 43 ES?
4. Je v rámci posudzovania prvej až tretej otázky právna úprava, ako je tá v prvej otázke, v rozpore so zásadou proporcionality?
5. Ovplyvnilo by posudzovanie prvej až štvrtej otázky, ak by lieky v takzvanom ‚voľnom predaji‘ čiastočne alebo úplne nepodliehali požiadavke vnútroštátneho práva, podľa ktorej môže maloobchodný predaj liekov vykonávať len štát alebo právnická osoba, v ktorej má štát rozhodujúci vplyv?“
III – Predmet prejudiciálnych otázok
21. V návrhu na začatie prejudiciálneho konania Stockholms tingsrätt kladie dve skupiny otázok.
22. Vnútroštátny súd chce najskôr vedieť, či je vnútroštátna právna úprava, ktorá vyhradzuje štátu, alebo orgánu kontrolovanému štátom výlučné právo na maloobchodný predaj liekov v rozpore s ustanoveniami o voľnom pohybe tovarov (články 31 ES a 28 ES) a slobodou usadiť sa (článok 43 ES).(6)
23. V kladnom prípade je potrebné si položiť otázku, či takáto právna úprava môže byť odôvodnená výnimkami stanovenými v Zmluve. Hoci Stockholms tingsrätt výslovne neuviedol ustanovenia Zmluvy, ktoré pripúšťajú výnimku v návrhu na začatie prejudiciálneho konania, jedine výklad týchto ustanovení mu umožní dať primeranú odpoveď, teda všetky skutočnosti potrebné pre určenie, či sporný monopol je zlučiteľný s právom Spoločenstva.(7) Otázka odôvodnenia monopolu je ostatne implicitne obsiahnutá v dvoch prvých vetách prvej prejudiciálnej otázky, ako aj vo štvrtej a piatej otázke.
24. Vnútroštátny súd chce osobitne vedieť či sporné opatrenie je primerané cieľu, ktorý sleduje.(8) Pýta sa, či toto opatrenie je nevyhnutné, pretože iné zákonné ustanovenia v oblasti kontroly, povoľovania a predpísania liekov sú zamerané na ochranu verejného zdravia.(9) Vnútroštátny súd sa okrem toho pýta, či sporné opatrenie nejde nad rámec toho, čo je nevyhnutné, keď zahŕňa lieky bez lekárskeho predpisu do štátneho monopolu.(10)
25. Postupne preskúmam tieto rôzne otázky a začnem analýzou článku 31 ES, pretože toto ustanovenie predstavuje lex specialis pre štátne monopoly obchodnej povahy.(11)
IV – O článku 31 ES
26. Článok 31 ods.1 ES znie:
„Členské štáty prispôsobia štátne monopoly obchodnej povahy tak, aby v podmienkach nákupu a odbytu medzi štátnymi príslušníkmi členských štátov neexistovala diskriminácia.
Ustanovenia tohto článku sa vzťahujú na každý orgán, prostredníctvom ktorého členský štát právne alebo fakticky, priamo alebo nepriamo kontroluje, riadi alebo významne ovplyvňuje dovoz alebo vývoz medzi členskými štátmi. Tieto ustanovenia sa vzťahujú aj na monopoly, ktoré štát zveril iným subjektom.“
27. Článok 31 ES patrí k ustanoveniam Zmluvy, ktoré sa týkajú voľného pohybu tovarov. Jeho hlavným cieľom je zabrániť tomu, že členské štáty využívajú svoje obchodné monopoly na ochranársky účel a vytvoria tak prekážky pre voľný pohyb tovarov, ktoré sa iné ustanovenia Zmluvy snažia odstrániť.(12) Spaakova správa uvádza, že(13):
„Osobitný problém vzniká, keď sa priama úprava dovozu neuskutočňuje prostredníctvom kontingentov, ale prostredníctvom vytvorenia nákupného monopolu, ktorým je buď verejný úrad, alebo súkromné združenie, ktorým štát dáva splnomocnenie. V tomto prípade orgán, ktorý určuje obmedzenie dovozu, splýva so samotným nákupcom. Teda nie je možné uplatniť automatickú rozširujúcu formulu, pretože nie je prijateľné urobiť povinnými nákupy, ktoré nie sú nevyhnutné. Dôležitým prvkom riešenia je, že po skončení prechodného obdobia by mali vnútroštátne organizácie pre nákup a dovoz buď zaniknúť, prispôsobiť sa spoločnému trhu, alebo v prípade nevyhnutnosti by mali byť nahradené spoločnou organizáciou.“
28. Článok 31 ES je teda osobitným ustanovením, ktoré smeruje k odstráneniu prekážok pre voľný pohyb tovarov, ktoré nevyplývajú zo štátneho opatrenia, ale zo správania štátnych monopolov.(14)
29. V prejednávanej veci sa Stockholms tingsrätt pýta, či je vnútroštátna právna úprava, ktorá vyhradzuje úradom členského štátu alebo orgánu kontrolovanému týmito úradmi výlučné právo na maloobchodný predaj liekov, v rozpore s týmto ustanovením.
30. Aby som odpovedal na túto otázku, najskôr preskúmam, či Apoteket spadá do pôsobnosti článku 31 ES (bod A uvedený nižšie). Potom preskúmam, či výhradné právo na maloobchodný predaj je možné považovať za zlučiteľné s požiadavkami nastolenými v tomto ustanovení (bod B uvedený nižšie).
A – O pôsobnosti článku 31 ES
31. Článok 31 ES sa uplatňuje na štátne monopoly obchodnej povahy a vzťahuje sa na „každý orgán, prostredníctvom ktorého členský štát priamo alebo nepriamo kontroluje, riadi, alebo významne ovplyvňuje dovoz alebo vývoz medzi členskými štátmi“.(15)
32. Ako zdôraznil generálny advokát Cosmas, táto definícia predpokladá spojenie dvoch rôznych znakov: organického znaku funkčného znaku.(16)
33. Pokiaľ ide o organický znak, článok 31 ES predpokladá, že štátny monopol má „obchodnú“ povahu. To znamená, že predmetný orgán vykonáva hospodársku činnosť, teda činnosť, ktorá spočíva v tom, že ponúka veci alebo služby na danom trhu.(17) Pojem „štátny monopol obchodnej povahy“ sa tak pripája k pojmu „podnik“ podľa práva hospodárskej súťaže, pretože tento sa vzťahuje na „každú jednotku, ktorá vykonáva hospodársku činnosť, nezávisle na jej právnom štatúte a na spôsobe jej financovania“.(18)
34. Každopádne „štátny“ charakter monopolu vyžaduje, že predmetná jednotka má osobitné spojenie so štátom.(19) Môže ísť o administratívu(20), štátny podnik(21), alebo súkromný podnik, ktorý je poverený výlučnými alebo osobitnými právami.(22) Podstatné je, že štát môže mať rozhodujúci vplyv na správanie tejto jednotky.(23) Okrem toho „štátny“ charakter monopolu vyžaduje, že tento má svoj pôvod v akte štátnej moci a že jeho výlučnosť je zaručená právom.(24) Vylučuje preto monopoly čisto hospodárske, na ktoré sa vzťahujú pravidlá Zmluvy o hospodárskej súťaži. Súdny dvor upresnil, že článok 31 ES sa týka obchodovania s tovarmi(25), a teda sa neuplatňuje na monopoly služieb(26), s výnimkou toho, že tieto monopoly môžu mať priamy dosah na výmeny tovarov medzi členskými štátmi.(27)
35. Pokiaľ ide o funkčný znak, článok 31 ES sa vzťahuje na situáciu, kde štátne orgány sú schopné významne ovplyvňovať obchod medzi členskými štátmi prostredníctvom už citovaného orgánu alebo jednotky.(28) V tomto ohľade sa nepožaduje, aby štát kontroloval alebo riadil dovoz a vývoz. Stačí, ak je schopný ovplyvňovať obchod, dokonca nepriamo.(29) Okrem toho, aby vplyv štátu bolo možné považovať za významný, je nevyhnutné, aby kontroloval celý dovoz a vývoz. Štát, ktorý má výhradné právo dovážať a obchodovať s výrobkami, ktoré pokrývajú 65 % potrieb vnútroštátneho trhu, má právomoc významne ovplyvňovať dovoz týchto výrobkov z iných členských štátov.(30)
36. V prejednávanej veci je isté, že Apoteket spĺňa tieto dve podmienky.
37. Apoteket vykonáva hospodársku činnosť podľa práva hospodárskej súťaže, pretože predáva výrobky na danom trhu, a to na trhu liekov. Je taktiež podriadený kontrole štátu, pretože jeho základné imanie je vo vlastníctve švédskych orgánov a jeho vedenie je zložené z politikov a štátnych úradníkov. Okrem toho má právny monopol, pretože výlučnosť jeho činnosti je zaručená tak zákonom z roku 1996(31), ako aj dohodou z roku 1996(32).
38. Apoteket má výlučné právo na maloobchodný predaj. Súdny dvor už uznal existenciu takého práva, ktoré umožní dotknutému členskému štátu vykonávať významný vplyv na dovoz predmetného výrobku z iných členských štátov.(33)
39. Za týchto podmienok Apoteket predstavuje štátny monopol obchodnej povahy v zmysle článku 31 ES. Je teda potrebné preskúmať, či s požiadavkami uvedenými v tomto ustanovení je v rozpore existencia alebo osobitný výkon výlučného práva na maloobchodný predaj, ktoré mu bolo priznané.
B – O povinnostiach uvedených v článku 31 ES
40. Článok 31 ES nepožaduje zrušenie štátnych monopolov obchodnej povahy.(34) Požaduje len prispôsobenie týchto monopolov tak, aby v podmienkach nákupu a odbytu tovarov medzi štátnymi príslušníkmi členských štátov neexistovala diskriminácia.(35)
41. Jeden z problémov nastolených v článku 31 ES vychádza zo skutočnosti, že pojem „štátny monopol“ je použitý súčasne na označenie výlučného práva vykonávať stanovenú činnosť (výroba, dovoz, obchodovanie) a orgánu povereného vykonávať toto výlučné právo.(36) Je zrejmé, že na základe článku 295 ES(37) Zmluva nemôže uložiť členským štátom, aby zrušili orgán, ktorý má výlučné práva. Preto sa Súdny dvor domnieva, že povinnosť prispôsobenia uvedená v článku 31 ES by mohla prinútiť členské štáty zrušiť niektoré výlučné práva.
42. Tak v už citovanom rozsudku Manghera a i.(38) Súdny dvor rozhodol, že výlučné právo na dovoz výrobkov má v podstate za následok diskrimináciu zakázanú článkom 31 ES a že členské štáty sú povinné zrušiť tieto práva. Súdny dvor sa taktiež domnieva, že výlučné práva na vývoz výrobkov sú v podstate v rozpore s článkom 31 ES a musia byť zrušené.(39)
43. V prejednávanej veci je položená otázka, či je výlučné právo na maloobchodný predaj zlučiteľné s článkom 31 ES.
44. Súdny dvor už mal príležitosť vysloviť sa k tejto otázke v rozsudku Franzén. Rozhodol, že predmetný monopol v tejto veci je v súlade s článkom 31 ES v miere, v akej ustanovenia, ktoré sa vzťahujú na jeho existenciu a fungovanie nie sú ani diskriminačné, ani nemôžu znevýhodniť výrobky dovážané z iných členských štátov.
45. V prejednávanej veci však navrhujem Súdnemu dvoru, aby neuplatňoval rozsudok Franzén. Domnievam sa, ako väčšina predstaviteľov právnej vedy(40), že riešenie obsiahnuté v tomto rozsudku nepredstavuje správny výklad ustanovení Zmluvy.
46. Skôr ako uvediem dôvody, pre ktoré navrhujem Súdnemu dvoru vrátiť sa k rozsudku Franzén, je potrebné stručne pripomenúť jeho obsah.
1. Obsah rozsudku Franzén
47. Vec Franzén sa týka monopolu maloobchodného predaja alkoholických nápojov vo Švédsku.
48. V tomto štáte zákon podriaďuje výrobu, veľkoobchod a dovoz (ako celok alebo časť) alkoholických nápojov osobitným povoleniam, vydaným Alkoholinspektion (inšpekcia pre alkohol). Okrem toho zákon zveril štátnej spoločnosti, osobitne vytvorenej na tento účel, výlučné právo na maloobchodný predaj vína, piva s vysokým obsahom alkoholu a liehovín. Táto spoločnosť, s názvom Systembolaget Aktiebolag(41), bola úplne vo vlastníctve švédskeho štátu.
49. V rámci trestného konania začatého proti pánovi Franzénovi švédsky súd položil Súdnemu dvoru niekoľko otázok, ktoré smerujú k určeniu, či monopol Systembolagetu je zlučiteľný s článkami 30 a 37 Zmluvy ES (zmenené, teraz články 28 ES a 31 ES).
50. Súdny dvor najskôr zdôraznil, že otázky vnútroštátneho súdu sa týkajú nielen vnútroštátnych ustanovení vzťahujúcich sa na existenciu a fungovanie sporného monopolu, ale tiež všeobecnejšie ustanovení, ktoré hoci neupravujú fungovanie monopolu, majú naň priamy dosah, a to pravidlá vzťahujúce sa na povolenie na výrobu a na veľkoobchod.(42)
51. Súdny dvor potom uviedol, že podľa judikatúry pravidlá vzťahujúce sa na existenciu a fungovanie monopolu by mali byť preskúmané vzhľadom na článok 37 Zmluvy(43), zatiaľ čo iné ustanovenia, ktoré neupravujú fungovanie monopolu, hoci majú naň dosah, by mali byť preskúmané vzhľadom na článok 30 Zmluvy(44).
52. Pokiaľ ide o pravidlá vzťahujúce sa na existenciu a fungovanie monopolu, Súdny dvor vysvetlil, že:
„39 Článok 37 Zmluvy má… uviesť do súladu možnosť členských štátov zachovať niektoré monopoly obchodnej povahy, ako nástroje na sledovanie cieľov verejného záujmu, s požiadavkami na vytvorenie a fungovanie spoločného trhu. Jeho cieľom je odstránenie prekážok voľného pohybu tovarov s výnimkou obmedzujúcich účinkov na obchod, ktoré sú vlastné existencii predmetných monopolov.
40 Článok 37 požaduje, aby organizácia a fungovanie monopolu boli prispôsobené tak, aby v podmienkach nákupu a odbytu medzi štátnymi príslušníkmi členských štátov neexistovala diskriminácia, aby obchod s tovarmi z iných členských štátov nebol znevýhodnený ani právne, ani fakticky vzhľadom na obchod s vnútroštátnymi tovarmi a aby konkurencia medzi hospodárstvami členských štátov nebola narušená...
41 V prejednávanej veci je nesporné, že v záujme ochrany verejného zdravia proti zhubným následkom alkoholu štátny monopol maloobchodného predaja alkoholických nápojov, ako je monopol zverený Systembolaget sleduje cieľ verejného záujmu.
42 Je teda potrebné preskúmať, či monopol tohto typu je prispôsobený tak, aby zodpovedal podmienkam pripomenutým v bodoch 39 a 40 uvedených vyššie.“
53. Súdny dvor tak preskúmal ustanovenia, ktoré sa vzťahujú na systém výberu výrobkov(45), predajnú sieť monopolu(46) a systém reklamnej propagácie alkoholických nápojov(47). V každom prípade rozhodol, že sporné ustanovenia nie sú diskriminačné a nemôžu znevýhodniť výrobky dovážané z iných členských štátov. V každom prípade sa Súdny dvor domnieva, že za predpokladu, že by išlo o takýto prípad, vyššie uvedené ustanovenia sú odôvodnené vzhľadom na požiadavky spojené s existenciou a správou sporného monopolu.(48)
54. Súdny dvor rozhodol, „že monopol maloobchodného predaja, ako je predmetný monopol v spore pred vnútroštátnym súdom, zodpovedá podmienkam súladu s článkom 37 Zmluvy, pripomenutým v bodoch 39 a 40 tohto rozsudku“.(49)
55. Pokiaľ ide o ďalšie vnútroštátne ustanovenia, ktoré majú dosah na fungovanie monopolu, Súdny dvor rozhodol, že ustanovenia, ktoré vyhradzujú dovoz alkoholických nápojov len držiteľom povolenia, vytvárajú obmedzenie v zmysle judikatúry Dassonville(50). Okrem toho rozhodol, že švédska vláda nedokázala, v čom boli tieto ustanovenia primerané cieľu ochrany verejného zdravia, ktorý sleduje.(51) Súdny dvor rozhodol, že švédske ustanovenia, ktoré sa týkajú režimu dovozu alkoholických nápojov, sú v rozpore s článkami 30 a 36 Zmluvy ES (zmenené, teraz články 28 ES a 30 ES).(52)
2. Rozbor judikatúry Franzén
56. Domnievam sa, ako väčšina predstaviteľov právnej vedy(53), že úvaha rozvinutá v rozsudku Franzén sa zakladá na nesprávnom výklade článku 31 ES. Podľa môjho názoru tento rozsudok spôsobuje tri druhy ťažkostí.
57. Po prvé Súdny dvor prijal „čiastkový“ prístup k spornému monopolu.
58. V predchádzajúcej judikatúre Súdny dvor často rozhodoval len o presne určenom aspekte štátneho monopolu obchodnej povahy. Tento aspekt sa týkal vyberania cla alebo poplatku z dovážaných výrobkov(54), obchodovania s výrobkami za veľmi nízku predajnú cenu(55), zákazu destilovať dovážané suroviny(56), stanovenia jednotnej obchodnej sadzby(57) alebo stanovenia predajnej ceny rozdielnej od ceny stanovenej výrobcami a dovozcami(58). Je zrejmé, že v týchto rozdielnych prípadoch Súdny dvor musel obmedziť svoje skúmanie na jediný aspekt monopolu, ktorý bol predmetom sporu, ktorý mu bol predložený.
59. Vo všetkých ostatných prípadoch Súdny dvor pristúpil k celkovému preskúmaniu predmetného monopolu. Tak v už citovanom rozsudku Manghera a i.(59) preskúmal ako celok monopol dovozu priemyselného tabaku so zreteľom na článok 31 ES, a nie len rôzne pravidlá fungovania tohto monopolu. Rovnako, v už citovanom rozsudku Komisia/Grécko(60), Súdny dvor rozhodol, že výlučné práva gréckeho štátu na dovoz a obchodovanie s naftovými výrobkami majú za následok diskrimináciu zakázanú článkom 31 ES. Z toho vyplýva, že keď mu je predložená otázka o zlučiteľnosti štátneho monopolu obchodnej povahy ako celku, Súdny dvor pristúpi k celkovému preskúmaniu predmetného(ných) výlučného(ných) práva(práv).
60. Vo veci Franzén sa teda Súdny dvor odchýlil od tohto prístupu, hoci mu bola otázka výslovne predložená.(61) Videli sme, že Súdny dvor oddelil rôzne pravidlá fungovania monopolu (systém výberu výrobkov, sieť predaja, reklamná propagácia výrobkov) a v každom prípade preskúmal, či tieto pravidlá sú diskriminačné, alebo či môžu znevýhodniť dovážané výrobky.
61. Je možné sa pýtať, či tento prístup neviedol Súdny dvor k tomu, že podcenil dosah sporného monopolu na obchod medzi členskými štátmi. Zdá sa, že posúdenie dôsledkov monopolu na obchod medzi členskými štátmi je rozdielne podľa toho, či pristúpime k celkovému preskúmaniu, alebo zvolíme čiastkový prístup. Na rozdiel od tohto posledného prístupu celkové preskúmanie berie do úvahy obmedzenia voľného pohybu tovarov, ktoré vyplývajú z kumulatívneho dôsledku rôznych pravidiel fungovania monopolu. Ostatne, opierajúc sa o celkový rozbor monopolu Systembolaget, generálny advokát Elmer vyvodil záver, že tento monopol môže vážne prekážať obchodu v rámci Spoločenstva.(62)
62. Po druhé sa domnievam, že Súdny dvor prijal reštriktívnu koncepciu pojmu „diskriminácia“ uvedenú v článku 31 ES.
63. Článok 31 ES, ako bude vidno(63), nezakazuje len diskrimináciu výrobkov z iných členských štátov. Toto ustanovenie zakazuje predovšetkým diskrimináciu medzi štátnymi príslušníkmi členských štátov v podmienkach nákupu a odbytu tovarov. Článok 31 ES chce tak zaručiť podnikateľom usadeným v iných členských štátoch možnosť ponúkať ich výrobky zákazníkom podľa vlastného výberu v členskom štáte, kde sa nachádza monopol. A naopak chce umožniť spotrebiteľom z členského štátu, kde sa nachádza monopol, nakupovať u podnikateľov podľa vlastného výberu v iných členských štátoch. Článok 31 ES nechce zabezpečiť len ochranu voľného pohybu tovarov: chce predovšetkým chrániť podnikateľov, ktorí sa zúčastňujú tohto voľného pohybu.(64)
64. Ako zdôraznil jeden z predstaviteľov právnej vedy(65), tento osobitný význam pojmu „diskriminácia“ ide ďalej ako pojem diskriminácia medzi výrobkami. Zrušenie diskriminácie medzi výrobkami nevyžaduje nutne zrušenie výlučných práv. Pre to, aby bol monopol zlučiteľný s touto požiadavkou stačí, aby uplatňoval rovnaké zaobchádzanie (nediskriminačné) pre vnútroštátne výrobky a pre zahraničné výrobky. Zato odstránenie diskriminácie medzi štátnymi príslušníkmi členských štátov môže zahŕňať zrušenie výlučných práv, pretože skutočnosť, že výkon hospodárskej činnosti je vyhradený vnútroštátnemu podnikateľovi môže priamo ovplyvniť podnikateľov usadených v iných členských štátoch v ich podmienkach nákupu a odbytu. Súdny dvor, ako bude vidno(66), prijal tento výnimočný význam pojmu „diskriminácia“ vo svojej judikatúre. Požadoval zrušenie výlučných práv bez toho, aby si položil otázku, či predmetný monopol zaručuje rovnaké zaobchádzanie pre vnútroštátne výrobky a pre dovážané výrobky.(67)
65. V rozsudku Franzén sa Súdny dvor odklonil od tejto judikatúry.
66. Svoj rozbor obmedzil predovšetkým na otázku diskriminácie medzi výrobkami členských štátov. Videli sme, že Súdny dvor si overil pre každé pravidlo fungovania monopolu (systém výberu výrobkov, sieť predaja a reklamná propagácia výrobkov), že predmetné ustanovenia sú uplatňované nezávisle na pôvode výrobkov a že nemôžu znevýhodniť výrobky dovážané z iných členských štátov. Súdny dvor tak založil svoje preskúmanie na reštriktívnej koncepcii pojmu „diskriminácia“ v zmysle článku 31 ES.
67. V tomto ohľade by sa dalo uvažovať o tom, že rozsudok Franzén predstavuje zvrat vzhľadom na predchádzajúcu judikatúru a naznačuje tak zmenu vo výklade článku 31 ES. Túto domnienku vyvracia skutočnosťou, že v deň vyhlásenia rozsudku Franzén Súdny dvor vyhlásil tri ďalšie rozsudky, ktoré uplatňovali tradičný výklad pojmu „diskriminácia“.
68. Súdny dvor tak v už citovaných rozsudkoch Komisia/Holandsko(68), Komisia/Taliansko(69) a Komisia/Francúzsko(70), taktiež vyhlásených 23. októbra 1997, uviedol, že existencia výlučných práv na dovoz a vývoz plynu a elektriny v jednom členskom štáte, má za následok voči podnikateľom usadeným v iných členských štátoch diskrimináciu zakázanú článkom 31 ES. Dodal, že by išlo o takýto prípad aj vtedy, keby predmetný monopol zaručoval rovnaké zaobchádzanie (nediskriminačné) pre vnútroštátne výrobky a pre dovážané výrobky.(71) V súlade s tradičnou judikatúrou Súdny dvor teda požadoval zrušenie sporných výlučných práv.
69. Ako zdôraznila právna veda(72), je ťažko pochopiteľné, prečo Súdny dvor prijal dva rôzne prístupy v dvoch kategóriách rozsudkov, ktoré boli vyhlásené v ten istý deň tým istým zložením (plénom).
70. Tretia ťažkosť, ktorú spôsobil rozsudok Franzén, sa týka odôvodnenia opatrení, ktoré sú v rozpore s článkom 31 ES.
71. Otázka zdôvodnenia opatrení, ktoré sú v rozpore s článkom 31 ES je sporná otázka, ku ktorej sa vrátim.(73) V tejto chvíli si treba zapamätať, že v rozsudku z 10. júla 1984, Campus Oil a i.(74), Súdny dvor rozhodol, že článok 90 ods. 2 Zmluvy ES (teraz článok 86 ods. 2 ES) neoslobodzuje členský štát, ktorý poveril podnik poskytovaním služby všeobecného hospodárskeho záujmu od zákazu prijať opatrenia, ktoré odporujú dovozu v rozpore s článkom 30 Zmluvy. Okrem toho v už citovanom rozsudku Komisia/Grécko(75) Súdny dvor rozhodol v rozpore s tým, čo tvrdila grécka vláda, že zachovanie výlučných práv pre dovoz a obchodovanie s naftovými výrobkami nie je odôvodnené dôvodmi verejnej bezpečnosti v zmysle článku 36 Zmluvy.
72. Na základe týchto rozsudkov Komisia vyvodila záver, že sa nemožno odvolávať na článok 86 ods. 2 ES pre odôvodnenie opatrenia, ktoré je v rozpore s článkom 31 ES a že jedine článok 30 ES môže byť základom pre takéto odôvodnenie.(76)
73. V rozsudku Franzén sa Súdny dvor odklonil od tohto prístupu. Otvoril inú možnosť odôvodnenia, tým, že vytvoril istý druh „pravidla rozumu“ v článku 31 ods. 1 ES.
74. V bode 39 rozsudku Franzén Súdny dvor rozhodol, že článok 31 ES povoľuje „uviesť do súladu možnosť členských štátov zachovať niektoré monopoly obchodnej povahy, ako nástroje na sledovanie cieľov verejného záujmu, s požiadavkami na vytvorenie a fungovanie spoločného trhu. Jeho cieľom je odstránenie prekážok voľného pohybu tovarov, s výnimkou obmedzujúcich účinkov na obchod, ktoré sú vlastné existencii predmetných monopolov“.(77)
75. V pokračovaní svojej úvahy Súdny dvor konštatoval, že monopol udelený Systembolagetu skutočne sleduje cieľ verejného záujmu, pretože je zameraný na ochranu verejného zdravia pred zhubnými následkami alkoholu.(78) Potom Súdny dvor preveril, že ustanovenia, ktoré sa týkajú organizácie a fungovania monopolu nemajú reštriktívne účinky na voľný pohyb tovarov, alebo že v každom prípade tieto účinky nejdú nad rámec toho, čo je spojené s „existenciou“(79) alebo „správou“(80) štátneho monopolu obchodnej povahy.
76. Rozvíjajúc túto úvahu, Súdny dvor stanovil dve zásady:
– po prvé článok 31 ES oprávňuje členské štáty zachovať štátny monopol obchodnej povahy s podmienkou, že tento monopol sleduje cieľ verejného záujmu, a
– po druhé, ak monopol sleduje takýto cieľ, článok 31 ES nezakazuje obmedzenia voľného pohybu tovarov, ktoré sú „spojené s existenciou“ tohto monopolu, teda obmedzenia, ktoré nejdú nad rámec toho, čo je nevyhnutné pre dosiahnutie sledovaného cieľa.
77. Teda tieto dve zásady nemajú žiadny základ v článku 31 ES.
78. Článok 31 ES nepožaduje, aby členský štát, ktorý chce zachovať štátny monopol, dokázal, že tento monopol sleduje cieľ verejného záujmu.(81) Vzhľadom na jeho znenie toto ustanovenie len požaduje, že členské štáty prispôsobia ich štátne monopoly tak, aby v podmienkach nákupu a odbytu tovarov medzi štátnymi príslušníkmi členských štátov neexistovala diskriminácia. Ak teda členské štáty pristúpili k takémuto prispôsobeniu, článok 31 ES ich oprávňuje zachovať tieto monopoly bez ďalších dodatočných podmienok.
79. V skutočnosti otázka, či monopol sleduje cieľ verejného záujmu, je otázka, ktorá závisí od odôvodnenia výlučného práva, keď sa ukáže, že toto je v rozpore s článkom 31 ES. Táto požiadavka je stanovená dvomi ustanoveniami, ktoré by mohli byť uvedené na odôvodnenie zachovania výlučných práv, ktoré sú v rozpore s článkom 31 ES, a to článok 30 ES (z dôvodov verejnej morálky, verejného poriadku, verejnej bezpečnosti a verejného zdravia) a článok 86 ods. 2 ES (z dôvodu pojmu „služba všeobecného hospodárskeho záujmu“). Otázka cieľa sledovaného monopolom nespadá teda pod článok 31 ES, ale pod ustanovenia Zmluvy, ktoré pripúšťajú výnimku.
80. Pripomínam, že Súdny dvor už rozhodol, že článok 31 ods. 1 ES ukladá „povinnosť presného výsledku a bez výhrad“.(82) Toto ustanovenie nariaďuje prispôsobiť štátne monopoly tak, aby zaručili „úplné odstránenie“(83) „každej diskriminácie“(84) medzi štátnymi príslušníkmi členských štátov. V rozpore so zásadami, stanovenými v rozsudku Franzén článok 31 ES neobsahuje žiadnu výhradu ani žiadnu výnimku pre obmedzenia voľného pohybu tovarov, ktoré sú spojené s existenciou štátneho monopolu alebo primerané sledovanému cieľu. Okrem toho výnimky zo zásady stanovenej v článku 31 ES sa musia opierať o ustanovenia Zmluvy, ktoré pripúšťajú výnimku, a to článok 30 ES a/alebo článok 86 ods. 2 ES.
81. Berúc do úvahy všetko, čo bolo uvedené, navrhujem Súdnemu dvoru, aby v tejto veci neuplatňoval rozsudok Franzén. Navrhujem, aby uplatňoval tradičnú judikatúru potvrdenú už citovanými rozsudkami z 23. októbra 1997, Komisia/Holandsko, Komisia/Taliansko a Komisia/Francúzsko.
3. Okolnosti sporu vo veci samej
82. V miere, v akej navrhujem odkloniť sa od výkladu prijatého v rozsudku Franzén, zostáva preskúmať, či výlučné právo na maloobchodný predaj Apoteketu nemá za následok „diskrimináciu“ zakázanú článkom 31 ES.
83. Pri súčasnom stave judikatúry sa zdá, že pojem „diskriminácia“ uvedený v článku 31 ES zahŕňa niekoľko skupín opatrení.
84. Je isté, že tento pojem sa týka každého rozdielu v zaobchádzaní medzi vnútroštátnymi výrobkami a výrobkami z iných členských štátov. Súdny dvor vo svojich prvých rozsudkoch uviedol, že nejde o diskrimináciu v zmysle článku 31 ES „keď je dovážaný výrobok predávaný za rovnakých podmienok ako vnútroštátny výrobok, na ktorý sa vzťahuje monopol“.(85) Diskriminácia môže tak vyplývať z dovozného cla, ktoré má za následok, že dovážané výrobky sú podrobené vyšším nákladom, ako podobné vnútroštátne výrobky(86); zo skutočnosti, že len dovážané výrobky sú zaťažené daňou, príspevkom na náklady monopolu(87); zo zákazu destilovať, ktorý postihuje len dovážané suroviny(88), alebo z dane, ktorá postihuje len dovážané výrobky, so zreteľom vyrovnať rozdiel medzi predajnou cenou výrobku v členskom štáte pôvodu a predajnou cenou, ktorú zaplatil monopol vnútroštátnym výrobcom za zhodný výrobok.(89)
85. Pojem „diskriminácia“ zahŕňa tiež opatrenia uplatňované bez rozdielu, ktoré môžu prekážať obchodu medzi členskými štátmi. V už citovanom rozsudku z 21. februára 1983, Komisia/Francúzsko(90), Súdny dvor rozhodol, že skutočnosť, že štátny monopol určuje cenu maloobchodného predaja tabaku rozdielne od ceny určenej výrobcami a dovozcami predstavuje nielen obmedzenie v rozpore s článkom 28 ES, ale aj diskrimináciu zakázanú v článku 31 ES. Rovnako, v už citovanom rozsudku zo 7. júna 1983, Komisia/Taliansko(91), Súdny dvor po tom, ako konštatoval, že sporné opatrenie je uplatňované bez rozdielu na dovážané výrobky a vnútroštátne výrobky, preskúmal, či toto opatrenie nemá diskriminačný účinok v zmysle článku 31 ES.
86. Z toho vyplýva, že pojem „diskriminácia“ uvedený v článku 31 ES sa vzťahuje na všetky prekážky voľného pohybu tovarov.(92) Tieto prekážky môžu mať rôzne formy, ako sú clá alebo poplatky, ktoré majú rovnaký účinok v zmysle článku 25 ES(93), množstevné obmedzenia alebo opatrenia, ktoré majú rovnaký účinok v zmysle článku 28 ES(94) alebo vnútroštátne diskriminačné dane v zmysle článku 90 ES(95).
87. Zdá sa, že článok 31 ES má širšiu pôsobnosť, ako ustanovenia Zmluvy, pokiaľ ide o voľný pohyb tovarov. Ako bolo povedané, toto ustanovenie nezakazuje len diskrimináciu a obmedzenia výrobkov z iných členských štátov. Zakazuje predovšetkým diskrimináciu medzi štátnymi príslušníkmi členských štátov v podmienkach nákupu a odbytu tovarov. Článok 31 ES tak chce zabezpečiť podnikateľom usadeným v iných členských štátoch možnosť ponúkať ich výrobky zákazníkom podľa vlastného výberu v dotknutom členskom štáte. A naopak, chce umožniť zákazníkom v dotknutom členskom štáte nakupovať u podnikateľov podľa vlastného výberu v iných členských štátoch.(96)
88. Bolo vidno, že tento osobitný význam pojmu „diskriminácia“ ide ďalej ako diskriminácia medzi výrobkami zakázaná v článkoch 25 ES, 28 ES a 90 ES. Zrušenie diskriminácie medzi výrobkami v zásade nevyžaduje zrušenie výlučných práv, pretože pre to, aby bol v súlade s touto požiadavkou, stačí, aby monopol uplatňoval nediskriminačné zaobchádzanie na vnútroštátne výrobky a na výrobky z iných členských štátov. Zato pojem „diskriminácia medzi štátnymi príslušníkmi členských štátov“ môže vyžadovať zrušenie niektorých výlučných práv, pretože skutočnosť, že vyhradzuje výkon hospodárskej činnosti vnútroštátnemu podnikateľovi, sa môže priamo dotýkať podnikateľov usadených v iných členských štátoch v ich podmienkach nákupu a odbytu.
89. Súdny dvor už viackrát vo svojej judikatúre uplatnil tento osobitný pojem „diskriminácia“.
90. V už citovanom rozsudku Manghera a i.(97) rozhodol, že výlučné právo na dovoz výrobkov v podstate obsahuje diskrimináciu voči vývozcom zo Spoločenstva, a že štátne monopoly teda majú byť prispôsobené tak, aby vylúčili tento druh práv. Súdny dvor dospel k tomuto záveru bez toho, aby si položil otázku, či predmetný monopol uplatňoval rovnaké zaobchádzanie na vnútroštátne výrobky a na dovážané výrobky.
91. Rovnako v už citovanom rozsudku Komisia/Grécko(98) Súdny dvor rozhodol, že výlučné práva na dovoz a obchodovanie s naftovými výrobkami majú za následok diskrimináciu voči vývozcom usadeným v iných členských štátoch. Vyšlo najavo, že tieto práva mali zabezpečiť odbyt výroby gréckych rafinérií štátneho sektora(99) a zbaviť tak distribučné spoločnosti usadené v Grécku možnosti nakupovať v podnikoch usadených v iných členských štátoch.(100)
92. V už citovaných veciach Société coopérative d’amélioration de l’élevage et d’insémination artificielle du Béarn(101) a Gervais a i.(102) sa Súdny dvor vyjadril k monopolu poskytovania služieb, ktorý sa týka umelého oplodnenia zvierat. Rozhodol, že monopol poskytovania služieb nespadá do pôsobnosti článku 31 ES s výnimkou prípadu, ak by tento monopol porušoval zásadu voľného pohybu tovarov tým, že diskriminuje dovážané výrobky v prospech vnútroštátnych výrobkov. Súdny dvor rozhodol, že nejde o takýto prípad, pretože chovatelia mohli slobodne požiadať stredisko umiestnenia, pod ktoré patrili, aby im poskytlo semeno z produkčného strediska podľa vlastného výberu v dotknutom členskom štáte alebo v zahraničí.
93. Súdny dvor jasne uplatnil tento osobitný pojem „diskriminácia“ v už citovaných rozsudkoch z 23. októbra 1997, Komisia/Holandsko, Komisia/Taliansko a Komisia/Francúzsko. V týchto rozsudkoch potvrdil, že výlučné práva na dovoz majú za následok diskrimináciu vývozcov usadených v iných členských štátoch z dôvodu, že tieto práva „môžu priamo ovplyvňovať podmienky odbytu jedine podnikateľov alebo predajcov z iných členských štátov“.(103) Rovnako sa Súdny dvor domnieva, že „výlučné práva na vývoz majú za následok diskrimináciu dovozcov usadených v iných členských štátoch, teda, že táto výlučnosť sa dotýka len podmienok nákupu podnikateľov, alebo spotrebiteľov z iných členských štátov“.(104)
94. Čo sa týka výlučných práv na dovoz, holandská vláda tvrdí v jednej z týchto vecí, že článok 31 ES zakazuje len diskriminačný výkon týchto práv a nie ich držbu.(105) Súdny dvor jasne zamietol toto tvrdenie a uviedol, že „samotná existencia výlučných práv na dovoz v jednom členskom štáte prekáža voľnému pohybu [tovarov], teda že zbavuje hospodárske subjekty z iných členských štátov možnosti ponúkať ich výrobky zákazníkom podľa vlastného výberu v dotknutom členskom štáte“.(106)
95. Z toho vyplýva, že pojem „diskriminácia“ uvedený v článku 31 ES má širší obsah ako pojem „diskriminácia“ uvedený v iných ustanoveniach Zmluvy, pokiaľ ide o voľný pohyb tovarov. Tento pojem sa nesnaží len zaručiť, aby výrobky z iných členských štátov mali prístup na trh v dotknutom členskom štáte. Snaží sa predovšetkým zabezpečiť tento prístup podnikateľom usadeným v iných členských štátoch. V tomto ohľade hlavné kritérium je, aby podnikatelia usadení v iných členských štátoch mali možnosť ponúkať svoje výrobky zákazníkom podľa vlastného výberu v dotknutom členskom štáte, a naopak, aby spotrebitelia v dotknutom členskom štáte mali možnosť nakupovať u podnikateľov podľa vlastného výberu v iných členských štátoch.(107)
96. Vzhľadom na tento osobitný pojem „diskriminácia“ je potrebné teraz preskúmať, či výlučné právo na maloobchodný predaj, ako je právo zverené Apoteketu – je taktiež, vo svojej podstate v rozpore s článkom 31 ES.
97. Na úvod je potrebné rozlišovať medzi výlučným právom na maloobchodný predaj a „režimom povolení“, to znamená režimom, ktorý vyhradzuje maloobchodný predaj niektorých výrobkov distribútorom, ktorí sú držiteľmi administratívneho povolenia.
98. Ako zdôraznil generálny advokát Elmer(108), režim povolení netvorí monopol v hospodárskom zmysle tohto výrazu. Ide o „otvorený“ systém, v ktorom každý podnikateľ, ktorý spĺňa podmienky stanovené zákonom, je oprávnený obchodovať s určeným výrobkom. Režim povolení predpokladá teda vo všeobecnosti existenciu značného počtu distribútorov (asi 76 000 maloobchodníkov v už citovanej veci Banchero), ktorí slobodne nakupujú u podnikateľov podľa vlastného výberu. Vzhľadom na tieto charakteristické črty Súdny dvor rozhodol(109), že režim povolení, ktorý nevymedzuje obchodovania s výrobkami z iných členských štátov rozdielne ako obchodovanie s vnútroštátnymi výrobkami, predstavuje „spôsob predaja“ v zmysle rozsudku Keck a Mithoud(110), a teda nepatrí do pôsobnosti článku 28 ES.(111)
99. Výlučné právo na maloobchodný predaj je skutočným monopolom, v hospodárskom zmysle tohto výrazu. Ide o „zatvorený“ systém, v ktorom jediný podnikateľ – v danom prípade štát alebo jednotka kontrolovaná štátom – je oprávnený obchodovať s predmetným výrobkom.
100. Teda z hľadiska účinkov na obchod medzi členskými štátmi výlučné právo na maloobchodný predaj má rovnaké charakteristické črty ako výlučné právo na dovoz.(112)
101. Výlučné právo na maloobchodný predaj má nevyhnutne za následok centralizáciu všetkých nákupov výrobku vzhľadom na maloobchodný predaj. Jednotka, akou je Apoteket, ktorá má monopol na maloobchodný predaj výrobku, predstavuje nielen jediného predajcu tohto výrobku v dotknutom členskom štáte, ale tiež jediného nákupcu tohto výrobku v tomto štáte. Výrobcovia a veľkoobchodníci sa môžu napokon obrátiť na jediného podnikateľa (Apoteket), aby zabezpečili predaj svojich výrobkov spotrebiteľom.
102. Za týchto podmienok je zrejmé, že štátny monopol na maloobchodný predaj má možnosť, tak ako štátny monopol na dovoz, určiť výrobky, s ktorými sa bude obchodovať na trhu v dotknutom členskom štáte. V tomto ohľade výrobok buď požíva výhodu prístupu do predajnej siete monopolu, a v tomto prípade bude predávaný v dotknutom členskom štáte, alebo nepožíva výhodu prístupu do predajnej siete monopolu, a v tomto prípade bude úplne vylúčený z predmetného trhu. Držiteľ výlučného práva na maloobchodný predaj má teda právomoc určiť výrobky, ktoré budú mať prístup na trh v dotknutom členskom štáte. Je teda schopný určiť úroveň dovozu z iných členských štátov tak účinne, ako držiteľ výlučného práva na dovoz.(113)
103. Tento záver potvrdzujú v prejednávanej veci prvky spisu.
104. Stockholms tingsrätt zdôraznil, že podľa dohody z roku 1996 má Apoteket právomoc sám rozhodnúť, s ktorými liekmi bez lekárskeho predpisu chce obchodovať.(114) Upresnil, že „výrobcovia liekov bez predpisu a liekov povolených v iných členských štátoch nemajú žiadne právo, aby ich výrobky boli ponúkané na predaj vo Švédsku Apoteketom“.(115) Rovnako, pokiaľ ide o farmaceutických zástupcov, vnútroštátny sudca uviedol, že Apoteket je vlastníkom zásob liekov týchto zástupcov a že „sortiment určuje generálny riaditeľ pre lekárenské veci v spolupráci s miestnymi zdravotníckymi službami“.(116) Z toho vyplýva, že Apoteket má právomoc určiť výrobky, ktoré budú predávané v jeho sieti, a teda ktoré budú mať prístup na švédsky trh.(117)
105. Za týchto podmienok sa domnievam, že výlučné právo na maloobchodný predaj má z pohľadu účinkov na obchod v rámci Spoločenstva tie isté charakteristické črty ako výlučné právo na dovoz. Výlučné právo na maloobchodný predaj je teda tiež v rozpore s článkom 31 ES.
106. Judikatúra Súdneho dvora obsahuje niekoľko skutočností, ktoré potvrdzujú tento rozbor.(118)
107. V už citovanom rozsudku Francúzsko/Komisia Súdny dvor potvrdil, opierajúc sa o iné ustanovenie ako článok 31 ES, že výlučné právo na obchodovanie je nezlučiteľné s ustanoveniami Zmluvy, pokiaľ ide o voľný pohyb tovarov. Rozhodol, s ohľadom na výlučné práva na dovoz a obchodovanie v sektore telekomunikačných terminálov, že:
„34 ... Existencia výlučných práv na dovoz a obchodovanie zbavuje hospodárske subjekty možnosti predávať ich výrobky spotrebiteľom.
35 Je potrebné poukázať na to, že pre sektor terminálov je charakteristická rôznorodosť a odbornosť výrobkov a ťažkosti, ktoré z toho vyplývajú. Za týchto podmienok nie je zaručené, že držiteľ monopolu je schopný ponúkať celú škálu modelov, ktoré existujú na trhu, informovať zákazníkov o stave a fungovaní všetkých terminálov a zaručiť ich kvalitu.
36 Výlučné práva na dovoz a obchodovanie v sektore telekomunikačných terminálov teda môžu obmedziť obchod v rámci Spoločenstva [v zmysle článku 31 ES]“.(119)
108. Okrem toho, úvahu rozvinutú v už citovaných rozsudkoch z 23.októbra 1997, Komisia/Holandsko, Komisia/Taliansko a Komisia/Francúzsko, o výlučných právach na dovoz je možné úplne prebrať na prípad štátneho monopolu na maloobchodný predaj.
109. Možno teda konštatovať, rovnako ako pre výlučné práva na dovoz, že výlučné práva na maloobchodný predaj „môžu priamo ovplyvňovať podmienky odbytu len podnikateľov alebo predajcov z iných členských štátov“.(120) Rovnako nie je možné tvrdiť, že len diskriminačný výkon výlučných práv na maloobchodný predaj je v rozpore s článkom 31 ES pretože „existencia [týchto] výlučných práv... zbavuje hospodárske subjekty z iných členských štátov možnosti ponúkať ich výrobky spotrebiteľom podľa vlastného výberu v dotknutom členskom štáte“.(121) Je isté, že výlučné právo na maloobchodný predaj, tak ako výlučné právo na dovoz, znemožňuje „potenciálnym zákazníkom, ktorí sa nachádzajú na území [dotknutého členského štátu] slobodne si vybrať zdroje nákupu [predmetného výrobku] z iných členských štátov“.(122)
110. Za týchto podmienok sa domnievam, že výlučné právo na maloobchodný predaj má za následok diskrimináciu podnikateľov usadených v iných členských štátoch, ako aj spotrebiteľov, ktorí sa nachádzajú v dotknutom členskom štáte.
111. Tento záver nie je spochybnený skutočnosťou, že v tejto veci výlučné právo Apoteketu sa nevzťahuje na dovoz a na veľkoobchod s liekmi. Je známe, že jednou z charakteristických čŕt už citovanej veci Francúzsko/Komisia je že, predmetná jednotka kumulovala súčasne výlučné právo na dovoz a výlučné právo na obchodovanie. Možno si teda položiť otázku, či táto okolnosť nemôže zmeniť posúdenie zlučiteľnosti výlučného práva na maloobchodný predaj vzhľadom na článok 31 ES.
112. Ako zdôraznil generálny advokát Elmer(123), takéto rozlíšenie (medzi situáciou kumulovania výlučných práv a existenciou jediného výlučného práva na maloobchodný predaj) pochádza z čisto teoretickej úvahy.
113. Hospodárska skutočnosť je taká, že podnikatelia usadení v iných členských štátoch súhlasia s tým, že budú vyvážať svoje výrobky do Švédska, len keď majú istotu, že s týmito výrobkami bude obchodovať Apoteket. Rovnako podnikatelia usadení vo Švédsku súhlasia s tým, že budú dovážať výrobky z iných členských štátov, len keď majú istotu, že tieto výrobky kúpi Apoteket. Z hospodárskeho hľadiska liberalizácia dovozu a veľkoobchodu zaujíma teda podnikateľov, len keď je sprevádzaná liberalizáciou maloobchodného predaja.(124)
114. Za týchto podmienok skutočnosť, že držiteľ výlučného práva na maloobchodný predaj nie je zároveň držiteľom výlučného práva na dovoz, nie je dôležitá. Tým, že má právomoc rozhodnúť, ktoré výrobky budú predávané v jeho sieti, držiteľ výlučného práva na maloobchodný predaj má v skutočnosti právomoc rozhodnúť, ktoré výrobky môžu byť dovážané do dotknutého členského štátu a ktorí podnikatelia budú môcť vyvážať do tohto štátu. Z hľadiska voľného pohybu tovarov štátny monopol na maloobchodný predaj má rovnaké účinky ako štátny monopol na dovoz.
115. Berúc do úvahy tieto skutočnosti, domnievam sa, že výlučné právo na maloobchodný predaj je v podstate v rozpore s článkom 31 ES.(125) Navrhujem teda Súdnemu dvoru, aby odpovedal na prvú prejudiciálnu otázku v tom zmysle, že zachovanie výlučného práva na maloobchodný predaj, ako je právo zverené švédskymi orgánmi Apoteketu, je v rozpore s článkom 31 ES.
V – O článkoch 28 ES a 43 ES
116. V už citovaných rozsudkoch z 23. októbra 1997, Komisia/Holandsko(126), Komisia/Taliansko(127) a Komisia/Francúzsko(128), Súdny dvor uviedol, že keď sa zachovanie predmetného výlučného práva ukáže v rozpore s článkom 31 ES, nie je už nevyhnutné skúmať, či je toto taktiež v rozpore s článkami 28 ES a 29 ES.
117. V miere, v akej navrhujem Súdnemu dvoru, aby odpovedal na prvú prejudiciálnu otázku v tom zmysle, že zachovanie výlučného práva Apoteketu je v rozpore s článkom 31 ES, druhá a tretia otázka Stockholms tingsrätt sú teda bezpredmetné. Teda preskúmam ich len subsidiárne.
118. Druhá a tretia otázka smerujú v podstate k tomu, aby určili, či zachovanie výlučného práva na maloobchodný predaj liekov, ako je právo zverené Apoteketu, je v rozpore s článkami 28 ES a 43 ES.
119. Pokiaľ ide o článok 28 ES(129), pripomínam, že podľa judikatúry(130) opatrenie, ktoré je v rozpore s článkom 31 ES, je vo všeobecnosti považované taktiež v rozpore s článkom 28 ES. Tento záver sa zdá byť logický, pretože, ako bolo vidieť, článok 31 ES smeruje k odstráneniu všetkých prekážok voľného pohybu tovarov, ktoré vyplývajú zo správania štátneho monopolu, a že k týmto prekážkam patria najmä množstevné obmedzenia a opatrenia s rovnocenným účinkom v zmysle článku 28 ES.
120. Okrem toho z už citovaných rozsudkov z 13. decembra 1990, Komisia/Grécko(131) a Francúzsko/Komisia(132), vyplýva, že existencia výlučného práva na obchodovanie predstavuje opatrenie s rovnocenným účinkom v zmysle článku 28 ES. Súdny dvor rozhodol, že existencia takého práva zbavuje hospodárske subjekty možnosti predávať svoje výrobky spotrebiteľom, a teda predstavuje prekážku obchodu v rámci Spoločenstva v zmysle článku 28 ES. Za týchto podmienok si myslím, že zachovanie výlučného práva na maloobchodný predaj, ako je právo zverené Apoteketu, je taktiež v rozpore s článkom 28 ES.
121. Pokiaľ ide o článok 43 ES, je známe, že pojem „usadenie sa“ v zmysle Zmluvy je „pojem veľmi široký, ktorý pre štátneho príslušníka Spoločenstva zahŕňa možnosť zúčastňovať sa trvale a nepretržite na hospodárskom živote v inom členskom štáte, ako je členský štát pôvodu, mať z toho prospech, a podporovať tak vzájomné hospodárske a sociálne prenikanie vo vnútri Spoločenstva v oblasti samostatne zárobkovej činnosti“.(133)
122. A priori sa zdá, ako to zdôraznila Komisia(134), že štátny monopol na maloobchodný predaj predstavuje vážnu prekážku pre právo usadiť sa zaručené článkom 43 ES. V rozpore s režimom povolení, ktorý povoľuje každej osobe spĺňajúcej podmienky stanovené zákonom vykonávať predmetnú činnosť, výlučné právo na maloobchodný predaj znemožňuje všetkým podnikateľom usadeným v iných členských štátoch usadiť sa na území dotknutého členského štátu, aby tam vykonávali predmetnú činnosť. V dôsledku toho sa domnievam, že zachovanie výlučného práva na maloobchodný predaj liekov, ako je právo zverené Apoteketu, je taktiež v rozpore s článkom 43 ES.
VI – O odôvodnení sporného monopolu
123. Berúc do úvahy predchádzajúce skutočnosti, je nevyhnutné preskúmať, či zachovanie sporného výlučného práva je možné odôvodniť na základe ustanovení Zmluvy, ktoré pripúšťajú výnimku.
124. V tomto ohľade prvá otázka, ktorá sa naskytuje, je otázka o možnosti uvedenia ustanovenia na odôvodnenie opatrenia, ktoré je v rozpore s článkom 31 ES.(135)
A – O ustanovení, ktoré je potrebné uplatniť
125. Podľa článku 30 ES „ustanovenia článkov 28 [ES] a 29 [ES] nevylučujú zákazy dovozu, vývozu, alebo tranzitu tovaru, odôvodnené [najmä]... ochranou zdravia a života ľudí a zvierat… Tieto zákazy alebo obmedzenia však nesmú byť prostriedkami svojvoľnej diskriminácie alebo skrytého obmedzovania obchodu medzi členskými štátmi“.
126. Vzhľadom na znenie tohto ustanovenia si možno položiť otázku, či toto ustanovenie nie je možné uviesť na odôvodnenie opatrenia, ktoré je v rozpore s článkom 31 ES.
127. Niektorí autori(136) navrhli odpovedať záporne na túto otázku. Uviedli, že článok 30 ES sa týka len možných obmedzení článkov 28 ES a 29 ES a že ako výnimka zo základnej zásady voľného pohybu tovarov by toto ustanovenie malo byť predmetom striktného výkladu.
128. Generálni advokáti Cosmas(137) a Elmer(138) sa domnievajú, že napriek tomuto tvrdeniu v texte logické dôvody obhajujú opačné riešenie. Podľa nich by bolo nelogické pripustiť, že článok 30 ES môže odôvodniť množstevné obmedzenie alebo opatrenie s rovnocenným účinkom vyplývajúce z „klasického“ štátneho opatrenia, ale odmietnuť, že tento článok môže odôvodniť to isté množstevné obmedzenie alebo to isté opatrenie s rovnocenným účinkom z dôvodu, že vyplýva zo správania štátneho monopolu v zmysle článku 31 ES.
129. Na začiatku sa zdá, že Súdny dvor sa tiež vyslovil v prospech tejto poslednej tézy.
130. V už citovanom rozsudku Campus Oil a i.(139) rozhodol, že článok 86 ods. 2 ES neoslobodzuje členský štát, ktorý poveril podnik poskytovaním služieb všeobecného hospodárskeho záujmu od zákazu prijať opatrenia, ktoré obmedzujú dovoz v rozpore s článkom 28 ES. Okrem toho v už citovanom rozsudku z 13. decembra 1990, Komisia/Grécko(140), Súdny dvor preskúmal – aby ho zamietol – tvrdenie gréckej vlády, podľa ktorého zachovanie výlučných práv na dovoz a na obchodovanie s naftovými výrobkami je odôvodnené princípmi verejnej bezpečnosti v zmysle článku 30 ES.
131. Súdny dvor sa teda vyjadril, že opatrenie, ktoré je v rozpore s článkom 31 ES, by malo byť odôvodnené na základe článku 30 ES a nie článku 86 ods. 2 ES.
132. Súdny dvor sa vrátil k tomuto stanovisku v už citovaných rozsudkoch z 23. októbra 1997, Komisia/Holandsko, Komisia/Taliansko a Komisia/Francúzsko. Rozhodol, že:
„33 Keďže sporné výlučné práva na dovoz a vývoz sú… v rozpore s článkom 37 Zmluvy, nie je potrebné skúmať, či sú v rozpore s článkami 30 a 34, ani následne, či môžu byť prípadne odôvodnené na základe článku 36 Zmluvy.
34 Je ešte potrebné preskúmať, či sporné výlučné práva nemôžu byť odôvodnené... na základe článku 90 ods. 2 Zmluvy.
...
43 [V rozpore s tým, čo tvrdí Komisia, článok 90 ods. 2 Zmluvy] je možné uviesť na odôvodnenie udelenia členským štátom výlučných práv podniku poverenému poskytovaním služieb všeobecného hospodárskeho záujmu, v rozpore najmä s článkom 37 Zmluvy, v miere, v akej splnenie určitých úloh, ktoré mu bolo zverené, môže byť zaručené len udelením takýchto práv a pokiaľ rozvoj obchodu nie je ovplyvnený v takom rozsahu, aby to bolo v rozpore so záujmami Spoločenstva“.(141)
133. V miere, v akej tieto rozsudky boli vynesené v pléne Súdneho dvora, a na základe odporujúcich návrhov, ktoré predniesli generálni advokáti Cosmas(142) a Elmer(143), sa domnievam, že pri súčasnom stave práva Spoločenstva opatrenie, ktoré je v rozpore s článkom 31 ES, musí byť odôvodnené na základe článku 86 ods. 2 ES a nie na základe článku 30 ES.
134. Preskúmam teda, či zachovanie výlučného práva Apoteketu môže byť odôvodnené na základe článku 86 ods. 2 ES.
B – O článku 86 ods. 2 ES
135. Článok 86 ods. 2 ES stanovuje, že „podniky poverené poskytovaním služieb všeobecného hospodárskeho záujmu alebo podniky, ktoré majú povahu fiškálneho monopolu, podliehajú pravidlám tejto Zmluvy, najmä pravidlám hospodárskej súťaže, za predpokladu, že uplatňovanie týchto pravidiel neznemožňuje právne alebo v skutočnosti plniť určité úlohy, ktoré im boli zverené. Rozvoj obchodu nesmie byť ovplyvnený v takom rozsahu, aby to bolo v rozpore so záujmami Spoločenstva“.
136. Ako som ostatne(144) uviedol, článok 86 ods. 2 ES stanovuje šesť podmienok uplatňovania.
137. Po prvé dotknutý orgán musí byť „podnik“ v zmysle práva hospodárskej súťaže. Musí ísť o „jednotku, ktorá vykonáva hospodársku činnosť nezávisle na jej právnom štatúte a na spôsobe jej financovania“.(145) Podľa judikatúry pojem „hospodárska činnosť“ sa uplatňuje na každú činnosť, ktorá spočíva v tom, že ponúka veci alebo služby na danom trhu.(146) Činnosť má spravidla hospodársky charakter, keď môže byť vykonávaná, aspoň v zásade, súkromným podnikateľom pre zisk.(147)
138. Po druhé je potrebné, aby podnik bol „poverený“ poskytovaním služby všeobecného hospodárskeho záujmu aktom štátnej moci.(148) Samotný výkon právne upravenej činnosti pod kontrolou štátu v zásade nestačí na to, aby jednotka spadala do pôsobnosti článku 86 ods. 2 ES, aj keď štátna kontrola dotknutej jednotky je intenzívnejšia.(149)
139. Po tretie je potrebné, aby dotknutá jednotka bola poverená poskytovaním „služby všeobecného hospodárskeho záujmu“. Hoci judikatúra nedefinuje tento pojem, je isté, že predmetné činnosti musia sledovať „všeobecný hospodársky záujem, ktorý má osobitné charakteristické črty vzhľadom na záujem, ktorý sledujú iné činnosti hospodárskeho života“.(150) V skutočnosti členským štátom prislúcha definovať obsah ich služieb všeobecného hospodárskeho záujmu a aby to urobili, majú značný rozsah pôsobnosti, pretože Súdny dvor a Komisia zasiahnu len, aby uplatnili sankcie v prípade zjavných omylov v posúdení.(151)
140. Štvrtá podmienka článku 86 ods. 2 ES stanovuje skúšku nevyhnutnosti. Text požaduje, aby uplatňovanie pravidiel Zmluvy na dotknutý podnik bolo schopné znemožniť plnenie určitých úloh, ktoré mu boli zverené. Je teda potrebné, aby sporné opatrenie (ktoré vyvoláva obmedzenie hospodárskej súťaže alebo prekážku voľného pohybu tovarov) bolo nevyhnutné na dosiahnutie sledovaného cieľa.(152) V tomto ohľade sa nepožaduje, aby uplatňovanie pravidiel Zmluvy ohrozilo existenciu, životaschopnosť alebo finančnú rovnováhu podniku.(153) Stačí, aby, v prípade neexistencie výlučných práv zverených štátom, bolo znemožnené plnenie určitých povinností zverených podniku, alebo že zachovanie týchto práv je nevyhnutné pre to, aby ich držiteľovi umožnilo splniť jeho úlohu za hospodársky prijateľných podmienok.
141. Piata podmienka článku 86 ods. 2 ES stanovuje skúšku proporcionality. Text upresňuje, že podniky poverené poskytovaním služby všeobecného hospodárskeho záujmu podliehajú pravidlám Zmluvy „za predpokladu“, že uplatňovanie týchto pravidiel neznemožňuje plniť určité úlohy, ktoré im boli zverené.
142. Z toho vyplýva, že prekážky voľného pohybu tovarov alebo obmedzenia slobodnej hospodárskej súťaže sú prípustné iba „v miere, v akej sú nevyhnutné pre to, aby umožnili podniku poverenému takouto úlohou všeobecného záujmu ju splniť“.(154) Skúška proporcionality tak smeruje k preskúmaniu, či určitá úloha podniku nemôže byť splnená menej reštriktívnymi opatreniami.(155)
143. Posledná podmienka článku 86 ods. 2 ES vyžaduje, že „rozvoj obchodu nesmie byť ovplyvnený v takom rozsahu, aby to bolo v rozpore so záujmami Spoločenstva“. Aj keď sa Súdny dvor ešte nevyslovil o obsahu tejto požiadavky, niektorí generálni advokáti už zaujali stanovisko k tejto otázke. Podľa nich ovplyvnenie rozvoja obchodu v rámci Spoločenstva v zmysle článku 86 ods. 2 ES vyžaduje, v rozpore s klasickou definíciou pojmu opatrenia s rovnocenným účinkom množstevného obmedzenia, dôkaz, že sporné opatrenie skutočne ovplyvnilo obchod v rámci Spoločenstva podstatným spôsobom.(156) Toto posúdenie sa mi zdá byť skutočne odôvodnené znením článku 86 ods. 2 ES.
144. Skôr ako preskúmam, či sú tieto podmienky splnené v prejednávanej veci, je potrebné pripomenúť, že ako ustanovenie, ktoré pripúšťa výnimku z pravidiel Zmluvy, článok 86 ods. 2 ES musí byť predmetom striktného výkladu.(157) Pripomeniem tiež, že podľa judikatúry prislúcha členskému štátu, ktorý uvádza článok 86 ods. 2 ES, dokázať, že podmienky pre uplatnenie tohto ustanovenia sú splnené.(158)
145. V prejednávanej veci prvky spisu naznačujú, že prvé tri podmienky pre uplatnenie článku 86 ods. 2 ES sú splnené.
146. Bolo vidieť, že Apoteket vykonáva hospodársku činnosť v zmysle judikatúry, pretože ponúka veci na danom trhu, a to na trhu liekov. Takáto činnosť môže byť podľa všetkého vykonávaná súkromným podnikateľom pre zisk. Zo spisu ostatne vyplýva, že dokonca aj vo Švédsku, pred poštátnením lekární, maloobchodný predaj liekov bol vykonávaný súkromnými podnikateľmi.(159) Apoteket je teda podnik v zmysle článku 86 ods. 2 ES.
147. Okrem toho táto spoločnosť bola poverená poskytovaním služieb všeobecného hospodárskeho záujmu aktom štátnej moci.
148. Zo spisu vyplýva, že udelenie sporného práva má za cieľ prispieť k ochrane verejného zdravia tým, že sa zabezpečí prístup švédskeho obyvateľstva k liekom.
149. Švédska vláda vo svojich písomných(160) a ústnych pripomienkach vysvetlila, že Švédsko s obyvateľstvom deväť miliónov obyvateľov a rozlohou 450 000 km je druhým členským štátom Európskej únie(161) s nízkou hustotou obyvateľstva, prvým štátom je Fínska republika. Švédska vláda vysvetlila, že vzhľadom na tieto charakteristické zemepisné črty a jej sociálnu politiku chce zabezpečiť, aby každý občan mal prístup k liekom za rovnakých podmienok a najmä za rovnaké ceny. Vytvorenie štátneho monopolu na maloobchodný predaj liekov má teda za cieľ zabezpečiť primerané zásobovanie liekmi na celom švédskom území a za rovnakých podmienok.
150. Takáto úloha predstavuje teda službu verejného záujmu v zmysle článku 86 ods. 2 ES. V súlade s judikatúrou sleduje „všeobecný hospodársky záujem, ktorý má osobitné charakteristické črty vzhľadom na záujem, ktorý sledujú iné činnosti hospodárskeho života“.(162) Súdny dvor ostatne uznal, že potreba zabezpečiť rozsiahle zásobovanie liekmi, prispôsobené potrebám obyvateľstva, predstavuje cieľ všeobecného záujmu podľa článku 30 ES(163) a článku 86 ods. 2 ES.(164)
151. Je isté, že Apoteket bol výslovne poverený touto úlohou aktom štátnej moci, pretože zverenie tejto úlohy a sporného výlučného práva vyplýva, čo sa tohto týka, z rozhodnutia švédskej vlády z 19. decembra 1996 a z dohody z roku 1996.(165)
152. Apoteket je teda podnikom povereným poskytovaním služby všeobecného hospodárskeho záujmu v zmysle článku 86 ods. 2 ES.
153. Spisové dokumenty však neumožňujú preukázať, že v prejednávanej veci je splnená štvrtá a piata podmienka uplatňovania tohto textu.
154. Na úvod je potrebné zdôrazniť, že zákon z roku 1996 a dohoda z roku 1996 sledujú odlišný cieľ, ako je cieľ sledovaný ustanoveniami práva Spoločenstva, pokiaľ ide o povoľovanie a kontrolu liekov.(166)
155. Tieto posledné ustanovenia sú zamerané na zabezpečenie ochrany verejného zdravia ako takého. Sú zamerané na ochranu zdravia a života osôb a zvierat pred možnými nebezpečenstvami, ktoré môžu predstavovať lieky a podmienky ich používania. Bolo vidieť, že udelenie sporného výlučného práva je zamerané na zabezpečenie prístupu švédskeho obyvateľstva k liekom. Je zamerané na zabezpečenie primeraného zásobovania na celom švédskom území a za rovnakých podmienok. Ako odpoveď na otázky Stockholms tingsrätt v tomto bode(167) je možné teda uviesť, že zákon z roku 1996 a dohoda z roku 1996 nie sú zbytočné spolu s ustanoveniami práva Spoločenstva, pokiaľ ide o povoľovanie a kontrolu liekov.
156. Domnievam sa teda, že švédska vláda neodôvodnila, že udelenie výlučného práva na maloobchodný predaj je nevyhnutné preto, aby umožnilo Apoteketu splniť jeho úlohu.
157. Nepredložila podrobné údaje (číselné alebo iné), ktoré by umožnili zistiť, že v prípade neexistencie sporného výlučného práva oblasti s nízkou hustotou obyvateľstva nezostanú bez liekov, a ak, tak za menej priaznivých podmienok. Rovnako švédske orgány nepredložili podrobné údaje, ktoré by umožnili zistiť, že, za predpokladu, že musia zasiahnuť, aby zabezpečili zriadenie lekární v oblastiach s nízkou hustotou obyvateľstva, udelenie výlučného práva na maloobchodný predaj predstavuje najmenej reštriktívne opatrenie pre obchod v rámci Spoločenstva.
158. Práve naopak, zdá sa, že niektoré prvky spisu naznačujú, že zachovanie sporného výlučného práva nie je nevyhnutné pre dosiahnutie sledovaného cieľa. Tieto prvky sú nasledujúce.
159. Po prvé sme videli, že pre obchodovanie s liekmi Apoteket využíva 800 lekární, ktoré sama vlastní a riadi, ako aj 970 farmaceutických zástupcov na švédskom území. Je tiež jasné, že lekárne sú spravidla umiestnené v oblastiach s veľkou hustotou obyvateľstva, ako sú mestské centrá a obchodné centrá, a že farmaceutickí zástupcovia sú umiestnení vo vidieckych oblastiach s nízkou hustotou obyvateľstva.
160. Farmaceutickí zástupcovia sú teda podnikateľmi nezávislými na Apotekete. Ide o súkromných podnikateľov, ktorí s touto spoločnosťou uzavreli dohodu a ktorí dodávajú lieky na lekársky predpis, a ktorí môžu predávať tiež niektoré lieky bez lekárskeho predpisu. Okrem toho títo zástupcovia sú vyberaní Apoteketom, nie so zreteľom na kritériá, ktoré sa týkajú hustoty obyvateľstva alebo jeho potrieb, ale „so zreteľom na obchodné kritériá, a to miesta, kde nekonkurujú lekárňam v pravom zmysle slova“.(168) Je isté, že títo farmaceutickí zástupcovia nedostávajú žiadnu odbornú prípravu(169) a nie sú oprávnení radiť zákazníkom, čo sa týka používania liekov.(170)
161. Za týchto podmienok je ťažké pripustiť, že udelenie sporného výlučného práva je nevyhnutné pre zabezpečenie zásobovania liekmi na celom území. Skutočnosť, že Apoteket pre to, aby zabezpečil rozdeľovanie liekov v oblastiach s nízkou hustotou obyvateľstva uzatvára zmluvy s vonkajšími podnikateľmi, ktorí sú už usadení v dotknutých oblastiach a ktorí sú vyberaní so zreteľom na obchodné kritériá, dokazuje, že nie je nevyhnutné vyhradiť predaj liekov jedinému podnikateľovi pre zabezpečenie primeraného zásobovania na celom švédskom území.
162. Rovnako nevidím dôvod, prečo je udelenie sporného výlučného práva nevyhnutné pre zabezpečenie prístupu obyvateľstva k liekom za rovnakých a optimálnych podmienok. Skutočnosť, že vo väčšine prípadov a vo vidieckych oblastiach nie sú lieky predávané v lekárňach, ale podnikateľmi, ktorí nedostávajú žiadnu odbornú prípravu a nie sú oprávnení radiť zákazníkom, vedie k preukázaniu, že sporné právo nie je nevyhnutným opatrením (alebo primeraným) pre dosiahnutie tohto cieľa.
163. Po druhé vieme, že Apoteket začal vykonávať svoju činnosť cez internet a telefonicky. Vnútroštátny súd vysvetlil(171), že od jari 2002 Apoteket obchodoval s liekmi bez lekárskeho predpisu cez internet a že dokonca uvažuje predávať všetky lieky týmto spôsobom, vrátane liekov na lekársky predpis. Aby tak urobil, Apoteket bude odosielať lieky zákazníkom poštou, spolu s informáciami a potrebnými radami pre používanie.
164. Teda, táto skutočnosť vedie k preukázaniu, že zachovanie sporného práva nie je nevyhnutné pre to, aby Apoteketu umožnilo splniť jeho úlohu.
165. Nevidím teda dôvod, prečo je nevyhnutné vyhradiť maloobchodný predaj liekov jedinému podnikateľovi pre zabezpečenie predaja týchto výrobkov vo vidieckych oblastiach, zatiaľ čo držiteľ výlučného práva zabezpečuje toto zásobovanie prostredníctvom predaja na dobierku. Zdá sa, že ktorákoľvek lekáreň, ktorá disponuje predajnou sieťou cez internet alebo telefonicky, bude schopná prijímať objednávky pacientov, aj tých, ktorí sa nachádzajú v oblastiach s nízkou hustotou obyvateľstva, a odosielať im lieky, spolu s radami a potrebnými informáciami.
166. Po tretie stručný prehľad režimov v iných členských štátoch(172) ukazuje, že všeobecnejšie udelenie výlučného práva na maloobchodný predaj nie je nevyhnutné pre zabezpečenie výskytu lekární v oblastiach s nízkou hustotou obyvateľstva.
167. Zdá sa, že vo všetkých členských štátoch, vrátane Fínskej republiky (ktorá je členským štátom s najnižšou hustotou obyvateľstva), štátne orgány nie sú nútené zasiahnuť, aby presadili zriadenie lekární v oblastiach s nízkou hustotou obyvateľstva. Prijaté opatrenia (a to všeobecné definovanie kritérií, ktoré sa týkajú zriadenia lekární a obmedzenia počtu lekární v oblastiach s veľkou hustotou obyvateľstva), spravidla stačia pre zabezpečenie primeraného výskytu lekární na celom území a najmä v najmenej osídlených oblastiach.
168. V každom prípade, aj keď sa dá predpokladať, že orgány členského štátu musia zasiahnuť, aby zabezpečili zriadenie lekární na časti svojho územia, domnievam sa, že udelenie výlučného práva na maloobchodný predaj je neprimeraným opatrením vzhľadom na tento cieľ.
169. Možno si predstaviť, že orgány dotknutého štátu prijmú režim povolení a zasiahnu len, aby zabezpečili zriadenie lekárne v oblasti, kde je to nevyhnutné, tým, že uzavrú zmluvu verejnej služby so súkromným podnikateľom. Tento podnikateľ tak musí plniť povinnosť verejnej služby a zabezpečiť pomocou štátnej subvencie predaj liekov v dotknutej oblasti. Takýto režim je menej reštriktívny pre obchod v rámci Spoločenstva, pretože na rozdiel od výlučného práva na maloobchodný predaj nebráni podnikateľom z iných členských štátov usadiť sa na území dotknutého členského štátu, ani ponúkať ich výrobky zákazníkom podľa vlastného výberu.
170. V tomto ohľade prvky spisu naznačujú, že takýto režim je možný vo Švédsku.
171. V rámci písomného konania pán Hanner predložil správu Handelns Utredningsinstitut (HUI) (Inštitút pre obchodné štúdie) z mája 2002, ktorá sa týka distribúcie liekov vo Švédsku.(173) Táto správa sa snaží dokázať, že v prípade zrušenia výlučného práva Apoteketu na lieky bez lekárskeho predpisu, počet predajných miest liekov by sa zvýšil asi o 3 300 jednotiek. Pán Hanner sa taktiež odvoláva na niekoľko správ Konkurrensverkert (Štátna rada pre hospodársku súťaž)(174) ktoré naznačujú, že v prípade zrušenia výlučného práva Apoteketu na lieky bez lekárskeho predpisu, cena týchto liekov by bola nižšia, ako je cena uplatňovaná Apoteketom. Švédska vláda tieto rôzne správy nekomentovala.
172. Okrem toho Stockholms tingsrätt uviedol(175), že pred vytvorením monopolu Apoteketu v roku 1969 maloobchodný predaj liekov bol zabezpečený súkromnými podnikateľmi v rámci režimu povolení. Počas konania švédska vláda netvrdila, že tento režim nemôže zabezpečiť primerané zásobovanie liekmi na celom území a podmienok rovnakých cien. Zdá sa, že monopol Apoteketu nebol vytvorený z technických príčin spojených s nedostatočným zásobovaním obyvateľstva liekmi.
173. Berúc do úvahy tieto rôzne skutočnosti, domnievam sa, že švédske orgány neodôvodnili uplatňovanie článku 86 ods. 2 ES. Práve naopak, prvky spisu ukazujú, že zachovanie výlučného práva na maloobchodný predaj liekov nie je nevyhnutné pre to, aby umožnilo Apoteketu splniť jeho osobitnú úlohu, a že v každom prípade zachovanie tohto práva je neprimeraným opatrením vzhľadom na tento cieľ.
174. Pre odpoveď na poslednú otázku položenú Stockholms tingsrätt upresňujem, že podľa môjho názoru tento záver by nebol odlišný za predpokladu, že lieky bez lekárskeho predpisu by boli vylúčené z pôsobnosti monopolu Apoteketu.(176)
175. Z predchádzajúcich úvah vyplýva, že dôvody, ktoré bránia uznať nevyhnutnosť a primeranosť výlučného práva Apoteketu, sa uplatňujú tak na lieky na lekársky predpis, ako aj na lieky bez predpisu. Skutočnosť, že lieky bez predpisu sú vylúčené z pôsobnosti výlučného práva Apoteketu, by nemala mať za následok, že toto právo bude v súlade s požiadavkami práva Spoločenstva.
176. Za týchto podmienok sa domnievam, že zachovanie výlučného práva Apoteketu nemôže byť odôvodnené na základe článku 86 ods. 2 ES. Navrhujem teda Súdnemu dvoru, aby odpovedal Stockholms tingsrätt v tom zmysle, že zachovanie výlučného práva na maloobchodný predaj liekov, ako je právo zverené Apoteketu, je v rozpore s článkami 31 ES a 86 ods. 2 ES.
VII – Návrh
177. Na základe všetkých predchádzajúcich úvah navrhujem teda Súdnemu dvoru rozhodnúť:
Články 31 ES a 86 ods. 2 ES majú byť vykladané v tom zmysle, že vnútroštátne opatrenie, ktoré priznáva podniku, ako je spoločnosť Apoteket AB výlučné právo na maloobchodný predaj liekov s cieľom zabezpečiť primerané zásobovanie liekmi na celom území dotknutého členského štátu a za podmienok rovnakých cien, je v rozpore s týmito článkami.