KOHTUJURISTI ETTEPANEK
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
esitatud 23. jaanuar 20071(1)
Kohtuasi C‑431/05
Merck Genéricos-Produtos Farmacêuticos Ldª.
versus
Merck & Co. Inc.
ja
Merck Sharp & Dohme Ldª.
(Supremo Tribunal de Justiça (Portugal) eelotsusetaotlus)
Maailma Kaubandusorganisatsiooni asutamisleping − TRIPS-leping − Euroopa Kohtu pädevus − Vahetu õigusmõju
I. Sissejuhatus
1. Segalepingute kohta on kirjutatud, et need kujutavad endast paratamatut komplikatsiooni, sest need aitavad korraldada poliitilist reaalsust, mis on seda samuti.(2) Supremo Tribunal de Justiça (Portugali ülemkohus) eelotsuse küsimused puudutavad just sellise keerukuse hella kohta, paradoksaalselt kahe lühikese, lihtsalt loetava ja hästi arusaadava küsimusega, milles on aga täie raskusega tunda küsimuse paratamatusest tingitud pinget.
2. Asjaomane taustamaterjal on hästi tuntud: TRIPS-leping, üks 1994. aastal Maailma Kaubandusorganisatsioonis sõlmitud lepingutest.(3) Kuigi jälle arutatakse Euroopa Kohtu pädevust tõlgendada konkreetset õigusnormi ja selle võimalikku vahetut õigusmõju, on see varasemate kohtuasjadega võrreldes uus asi, sest eelotsusetaotlus ei puuduta kaubamärgiõigust, vaid patendiõigust.
3. Seega tuleb põhjalikult analüüsida nendest valdkondadest esimese kohta esitatud argumente, et välja selgitada, kas piisab nende kohandamisest, kas on vaja neid palju muuta või kas need tuleb täielikult üle vaadata. Igal juhul tuleb märkida, kui olulised tagajärjed on praktikas sellel kohtupraktikal, mis on muutnud ühenduse välispoliitika teostamist, vältides nimelt segalepingute läbirääkimisi.(4)
II. Õiguslik raamistik
A. TRIPSleping
4. Intellektuaalomandi õiguste osaliselt ühtlustamiseks põhjusel, et need mõjutavad aeg-ajalt rahvusvahelist kaubandust, sisaldab TRIPS-leping mitmeid sätteid, mis on kohaldatavad eri liiki intellektuaalomandile. Alljärgnevalt nimetan ma sätted, mis reguleerivad patente ja mida saab kasutada käesoleva kohtuasja lahendamiseks.
5. Nii on selle lepingu intellektuaalomandi õiguste kättesaadavust, ulatust ja kasutamise standardeid käsitleva II jao V osas artikkel 33 „Kaitse kestus” järgmise sisuga:
„Võimalik kaitse kestus on [vähemalt] kakskümmend aastat alates taotluse esitamise kuupäevast.”
6. Peale selle näeb lisa VII osas institutsioonilistes ja lõppsätetes artikkel 70 „Olemasolevate objektide kaitse” ette:
„1. Käesolev leping ei sea kohustusi tegude suhtes, mis pandi toime enne lepingu kõnealuse liikme suhtes kehtima hakkamise kuupäeva.
2. Kui käesolevas lepingus ei ole sätestatud teisiti, tekivad […] lepingu põhjal kohustused kõigi objektide suhtes, mis on olemas käesoleva lepingu kõnealuse liikme suhtes kehtima hakkamise kuupäeval ja mis on sellel kuupäeval kõnealuse liikme territooriumil kaitstud või mis vastavad antud hetkel või edaspidi käesolevas lepingus sätestatud kaitse kriteeriumidele […].
[…]”
B. Siseriiklik õigus
7. Varem reguleeris Portugalis patente 24. augusti 1940. aasta dekreet nr 30.679, millega kiideti sellel aastal heaks Código de la propiedad industrial (edaspidi „1940. aasta tööstusomandiseadustik”). Selle artiklis 7 nähti ette, et need mittemateriaalsed õigused muutuvad avalikkusele kättesaadavaks viieteistkümne aasta möödumisel patendi väljaandmise kuupäevast.
8. Dekreetseadusega nr 16/95 kuulutati välja uus õigusakt, mis kehtib alates 1. juunist 1995 (edaspidi „1995. aasta tööstusomandiseadustik”), mille artikkel 94 näeb ette, et patent kehtib 20 aastat alates patenditaotluse esitamise kuupäevast.
9. Selleks et lahendada üleminekunormidest tulenevaid olukordi, sätestas 1995. aasta tööstusomandiseadustiku artikkel 3 järgmist:
„Enne käesoleva dekreetseaduse jõustumist esitatud patenditaotluste alusel välja antud patentide kehtivusaeg on kindlaks määratud vastavalt [1940. aasta] tööstusomandiseadustiku artiklile 7.”
10. 1995. aasta tööstusomandiseadustiku artikkel 3 tunnistati hiljem tagasiulatuva jõuta kehtetuks 12. septembril 1996 jõustunud 23. augusti 1996. aasta dekreetseaduse nr 141/96 artikliga 2. Selle siseriikliku õigusakti artikli 1 kohaselt:
„Enne 24. jaanuari 1995. aasta dekreetseaduse nr 16/95 jõustumist esitatud patenditaotluste alusel välja antud patentidele, mis olid 1. jaanuaril 1996 kehtivad või on välja antud pärast nimetatud kuupäeva, kohaldatakse [1995. aasta] tööstusomandiseadustiku artiklit 94.”
11. See artikkel 94 pikendas nende mittemateriaalsete omandiõiguste kaitset viie aasta võrra.
12. 5. märtsil 2003 võeti dekreetseadusega nr 36/2003 vastu praegune tööstusomandiseadustik, mille artikkel 99 sätestab:
„Kestus
Patent kehtib 20 aastat vastava patenditaotluse esitamise kuupäevast arvates.”
III. Vaidluse aluseks olevad asjaolud
13. Äriühingule Merck & Co. Inc. (edaspidi „Merck”) kuulub leiutispatent nr 70.542, mis anti 8. aprilli 1981. aasta otsusega prioriteediga alates 11. detsembrist 1978, pealkirjaga „Aminohapete derivaatide kui hüpertensioonivastaste preparaatide valmistamise protsess” keemilise ühendi „enalapriili” saamiseks ja enalapriilmaleaadi valmistamiseks. Vaidlusalust ravimisegu turustatakse alates 1. jaanuarist 1985 kaubamärgiga Renitec.
14. Merck Sharp & Dohme, L.da (edaspidi „MSD”) hankis selle patendi kasutamise litsentsi Renitec’i toodete kasutamiseks, müümiseks või muud moodi valdamiseks Portugalis, samuti vastavad kaitseõigused.
15. Merck Genéricos-Produtos Farmacêuticos, L.da (edaspidi „Merck Genéricos”) viis 1996. aastal turule ravimi kaubamärgiga Enalapril Merck tunduvalt madalama hinnaga kui Renitec ja käis seda arstidele reklaamimas, teatades, et tegemist on sama ravimiga.
16. Merck ja MSD esitasid äriühingu Merck Genéricose vastu hagi nõudega, et ta loobuks igasugusest ravimi Enalapril Merck, kaasa arvatud toimeaineid enalapriili või enalapriilmaleaati sisaldavaid teise kaubandusliku nimetuse all ravimite kasutamisest otseselt või kaudselt (importimisest, valmistamisest, käsitlemisest, pakendamisest või müügist) nii Portugalis kui ka eksportimiseks ilma tema sõnaselge ametlikult vormistatud nõusolekuta. Nad nõudsid ka tekitatud mittevaralise ja varalise kahju hüvitamist summas 32 500 000 Portugali eskuudot.
17. Merck Genéricos väitis end kaitstes, et patent nr 70.542 oli muutunud avalikkusele kättesaadavaks 8. aprillil 1996, kui lõppes 1940. aasta tööstusomandiseadustiku artiklis 7 osutatud viieteistkümneaastane tähtaeg, 1995. aasta tööstusomandiseadustiku artiklis 3 sätestatud üleminekukorra alusel.
18. Ettevõtja MSD leidis TRIPS-lepingu artiklile 33 tuginedes, et patendi kehtivus ei lõppenud enne 4. detsembrit 1999.
19. Esimeses kohtuastmes jäeti hagi rahuldamata.
20. Teises kohtuastmes rahuldas Tribunal da Relação de Lisboa (Lissaboni apellatsioonikohus) apellantide kaebuse ja mõistis äriühingult Merck Genéricos apellantide kasuks välja patendist nr 70.542 tulenevate õiguste rikkumisega tekitatud kahju eest hüvitise, sest vastavalt vahetu õigusmõjuga TRIPS-lepingu artiklile 33 ei olnud patent aegunud 9. aprillil 1996, nagu väitis seal kohtus vastustaja, vaid viis aastat hiljem.
21. Merck Genéricos kaebas selle kohtuotsuse peale edasi Supremo Tribunal de Justiçasse, väites, et viidatud artiklil 33 vahetu õigusmõju puudub.
22. Portugali kõrgem kohus märgib, et isegi kui 1995. aasta tööstusomandiseadustiku artikkel 94 oli patentide kehtivusaega pikendanud 20 aastani, ei olnud see säte käesolevas asjas kohaldatav, mistõttu oli patent nr 70.542 aegunud 8. aprillil 1996, pärast viieteistkümne aasta möödumist, mis oli ette nähtud 1940. aasta tööstusomandiseadustiku artiklis 7. Seetõttu tähendaks kohaldada TRIPS-lepingu artiklit 33, mis määrab patentide minimaalseks kehtivusajaks 20 aastat, et MSD nõuded tuleb rahuldada.
23. Supremo Tribunal on seisukohal, et vastavalt Portugalis rahvusvaheliste lepingute tõlgendamiseks kehtivatele põhimõtetele on TRIPS-lepingu artikkel 33 vahetu õigusmõjuga ja sellele võib tugineda eraõiguslike isikute vahelises kohtuvaidluses.
24. Kuna aga eelotsustetaotluse esitanud kohus kahtleb kaubamärkide alal TRIPSlepingut käsitleva ühenduse kohtupraktika võimalikus ülekandmises patentidele nii sisu osas kui ka selles osas, mis puudutab Euroopa Kohtu tõlgendamispädevust, peatas eelotsusetaotluse esitanud kohus menetluse ja esitas EÜ artikli 234 alusel järgmised eelotsuse küsimused:
„1) Kas Euroopa Ühenduste Kohus on pädev tõlgendama TRIPSlepingu artiklit 33?
2) Kui vastus esimesele küsimusele on jaatav, siis kas siseriiklikud kohtud peavad kohaldama menetluses olevates kohtuasjades nimetatud artiklit omal algatusel või poole taotlusel?”
IV. Menetlus Euroopa Kohtus
25. Eelotsusetaotlus registreeriti Euroopa Kohtu kantseleis 5. detsembril 2005.
26. Euroopa Kohtu põhikirja artiklis 23 ette nähtud tähtajaks esitasid kirjalikke märkusi Merck ja MSD koos, Merck Genéricos, Portugali valitsus, Prantsuse valitsus ja komisjon.
27. 28. novembril 2006 toimunud kohtuistungil osalesid suuliste märkuste esitamiseks põhikohtuasja poolte esindajad, Prantsuse valitsuse, Ühendkuningriigi valitsuse ja komisjoni esindajad.
V. Eelotsuse küsimuste õiguslik analüüs
A. Probleemiasetus
28. Esimese küsimusega tahab kohus kontrollida, kas Euroopa Kohtu pädevuses on tõlgendada TRIPSlepingut ja konkreetselt selle artiklit 33.
29. Merck ja MSD väidavad vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale(5) oma kirjalikes märkustes, et see küsimus ei ole põhikohtuasja lahendamiseks objektiivselt vajalik, aga nad ei paista kahtlevat selle vastuvõetavuses, sest nad ainult soovitavad seda mitte arvesse võtta.
30. Selle lähenemisega võiks nõustuda, aga ainult osaliselt, sest ei ole tingimata vaja arutada küsimust kui sellist, aga mitte põhjusel, mida nimetavad need kaks ettevõtjat, vaid sellepärast, et Euroopa Kohus peab oma pädevust rahvusvahelisi segalepinguid käsitlevates kohtuasjades kontrollima omal algatusel.
31. Pealegi, nagu tõendatakse alljärgnevalt ühenduse kohtupraktikat uurides, saaks vaidlusaluse pädevuse Portugali Supremo Tribunal, kui Euroopa Kohus sellest keelduks.
32. Seega ei analüüsita esimest küsimust eelotsusetaotluse esitanud kohtu huvi rahuldamiseks, vaid selleks, et Euroopa Kohus kontrolliks oma pädevust omal algatusel.
B. Euroopa Kohtu pädevus tõlgendada TRIPSlepingut
33. Juba varem on uuritud Euroopa Kohtu õigust otsustada rahvusvaheliste segalepingute üle, nimelt lepingute üle, mis puudutavad ühenduste ja liikmesriikide ühiseid volitusi, ja kohtupraktika selle kohta on rohke. Aga tee pole olnud kaugeltki sile, vaid on järjestikes arengutes kujunenud pikaks ja käänuliseks, mille keerukas käik vajaks kohendamist, et teha nõututele kasutajatele liikumine lihtsamaks.
1. Vastus vastavalt Euroopa Kohtu praktikale
a) Päritolu
34. Teekond algab kohtuotsusega Haegeman,(6) mida kinnitas kohtuotsus Demirel;(7) sellest peale on need segalepingud kuulunud Euroopa Kohtu tõlgendamispädevusse, kes käsitab neid ühenduse institutsioonide poolt kinnitatud aktidena;(8) selle alla kuuluvad parallelismi alusel ühenduse volitustega ka segalepingud kui EÜ artiklis 5 sätestatud ja EÜ artiklis 220 nimetatud ühenduse õiguse volituste andmise aluspõhimõtte peegeldus.(9)
35. Kohtuotsuses Demirel(10) tuvastati, et nendel lepingutel on liidu õiguskorras sama staatus, mis puhtalt ühenduse lepingutel, sest need käsitlevad ühenduse pädevusse antud valdkondi. (11) Tõsi on, et kohtuotsuses arutati assotsiatsioonilepingut Türgiga,(12) mille suhtes tuvastati, et see kuulub täiel määral EÜ asutamislepingus reguleeritud valdkonda, mis ei tähenda siiski, et see väide ei kehti üldiselt.(13)
36. Kohtuvaidluse sisu kohta tuleb märkida, et TRIPS-lepingut on Euroopa Kohtul tõlgendada palutud mitmel korral. Siiski ei tohiks unustada arvamust 1/94,(14) mis esitati komisjoni palvel eesmärgiga selgitada Euroopa Ühenduse volituste ulatust Maailma Kaubandusorganisatsiooni (edaspidi „WTO”) asutamislepingu kõikide osade sõlmimiseks. See arvamus ei puudutanud siiski Euroopa Kohtu volitusi.
37. Seega, kui Euroopa Kohus uuris arvamuses, kas sellised volitused on ainuõiguslikud või jagatud volitused, lähtus ta kohtuotsusest AETR(15), et pidada ühenduse institutsioonide teisese õiguse akte, mida võiks kahjustada liikmesriikide osalemine TRIPS-lepingus, eelduseks, et ühendusel on need õigused. Arvamuses märgiti, et WTO lepingu lisas C kaitstud intellektuaalomandi õiguste ühtlustamist ei olnud seni lõpule viidud, ja rõhutas, et ei ole ühenduse õigusnormi, mis reguleeriks patentide valdkonda,(16) mida arutatakse põhikohtuasjas.
38. Nii kujunes välja kohtupraktika, mis väitis, et Euroopa Kohtu pädevust tõlgendada rahvusvahelisi segalepinguid määrav kriteerium on sellealase ühenduse õigusnormi olemasolu.
b) Otsused TRIPSlepingu kohta
39. Seda teooriat kinnitas pärast kohtuotsus Hermès(17); artiklit 99 määruses ühenduse kaubamärgi kohta,(18) mis jõustus kuu aega enne lõppakti ja WTO lepingu heakskiitmist,(19) kasutati selleks, et järeldada ühenduse pädevusest, tänu ühtsele tööstusomandi õigusele, et see annab kohtuliku kaitse TRIPS-lepingu artikli 50 tähenduses, mis kinnitab Euroopa Kohtu õigust tõlgendada viimati nimetatud sätet.(20)
40. Kritiseeriti, et kohtuasjas Hermès eelotsuse küsimuse tõstatanud vaidlus piirdus Benelux’i ja mitte ühenduse kaubamärgiga, ja et määruse nr 40/94 artikkel 99 viitab igal juhul siseriiklikule õigusele,(21) aga Euroopa Kohus kinnitas seda otsust kohtuotsuses Dior,(22) mille punktis 39 laiendas ta oma tõlgendamispädevust TRIPS-lepingu artiklilt 50 peale kaubamärkide ka ülejäänud intellektuaalomandi õigustele.
41. Ta väitis oma argumentides peamiselt, et [EÜ artiklis 10 sätestatud] koostöökohustus kui menetlusnorm, mida kohaldatakse kõikides selle kohaldamisalasse kuuluvates olukordades, mida reguleerivad nii siseriiklik kui ka ühenduse õigus, nõuab praktilistel ja õiguslikel kaalutlustel, et liikmesriikide ja ühenduse ametiasutused mõistaksid TRIPSlepingu artiklit 50 ühtemoodi.(23)
42. Nii ilmnes vajadus selle ühtse tõlgendamise järele tulenevalt lojaalse koostöö kohustusest, mis on üks kohtujurist G. Tesauro keskne idee kohtuasja Hermès ettepanekus – mida kohtuotsus ei sisaldanud – selleks, et kinnitada Euroopa Kohtu jurisdiktsiooni sellistes segalepingutes nagu TRIPS-leping,(24) ja seda ideed ma arendan allpool edasi.
43. Ent selle asemel, et viia see vajadus „põhinõude” tasemele, nagu soovitas nimetatud kohtujurist, mis teeks sellest ainsa tagatise ühenduse sõlmitud segalepingute õigesti mõistmiseks, Euroopa Kohus ainult järeldas sellest argumendist oma pädevust kontrollida TRIPS-lepingu artiklit 50, nagu ta oli juba teinud kohtuotsuses Hermès, seda eeldust siiski nimetamata. Seetõttu jääbki küsimus EÜ artiklist 10 lähtumise ulatuse kohta kohtuotsuses Dior, kui Euroopa Kohus jäi pärast samade argumentide juurde mis kohtuotsuses Hermès,(25) tuginedes oma õiguses tõlgendada rahvusvahelisi segalepinguid kehtivale ühenduse õigusnormile.
c) Kohandamine
44. Kohtupraktikas kinnitas seda mõtteliini kohtuotsus komisjon vs. Iirimaa(26) Berni konventsiooniga ühinemise kohta(27) intellektuaalomandi valdkonnas, kus ilmneb liikmesriigi kohustuste rikkumise hagis, et ühenduse volituste piiritlemiseks kasutatakse sama meetodit; ka kohtuotsus Berre’i veekogu(28) ja hiljutisem kohtuotsus MOX’i vabrik(29) kuuluvad samasse kohtuotsuse Hermès liini, kuivõrd need uurivad Euroopa Kohtu volitusi sõltuvalt sellest, kas on olemas ühenduse õigusaktid.
45. Aga kohtuotsus Berre’i veekogu lisas väikse nüansi, tuvastades, et asjaolu, et konkreetset valdkonda, mis on laias ulatuses ühenduse õigusnormidega kaetud, ei ole liidu õigusega reguleeritud, ei takista lugeda ka seda valdkonda ühenduse pädevusse kuuluvaks.(30) Kohtuotsus MOX’i vabrik viitab sõnaselgelt eelmisele kohtuotsusele(31), korrates seega olulist erandit oma tõlgendamisõiguse järeldamise loogikast.
46. Seega, kui jääda praeguse kohtupraktika juurde selleks, et hinnata, kas Euroopa Kohtul on õigus kontrollida segalepinguid ja konkreetselt TRIPSlepingut patentide valdkonnas, tuleks välja selgitada võimalik ühenduse õigusakt selles tööstusomandi harus, laskmata silmist nimetatud Berre’i veekogu kohtuotsuse „kohandamisesätet”.
d) Kohaldamine käesolevas kohtuasjas
47. Seega on vajalik ühenduse meetmete nimekiri, milles esitas komisjon oma märkused ja kuhu kuuluvad: määrus (EMÜ) nr 1768/92 ravimite täiendava kaitse tunnistuse kasutuselevõtu kohta;(32) määrus (EÜ) nr 2100/94 ühenduse sordikaitse kohta;(33) määrus (EÜ) nr 1610/96 taimekaitsevahendite täiendava kaitsesertifikaadi kasutuselevõtu kohta;(34) direktiivi 98/44/EÜ biotehnoloogialeiutiste õiguskaitse kohta;(35) ettepanek: Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrus, milles käsitletakse tervishoiuprobleemidega riikidesse eksportimiseks toodetavate farmaatsiatoodete patentide sundlitsentsimist;(36) ettepanek: nõukogu määrus ühenduse patendi kohta,(37) ning ettepanek: nõukogu otsus, millega omistatakse Euroopa Kohtule pädevus ühenduse patenti käsitlevates kohtuvaidlustes,(38) ja ettepanek: nõukogu otsus ühenduse patendi kohtu asutamise kohta ja apellatsioonkaebuste kohta Euroopa Ühenduste Esimese Astme Kohtus.(39)
48. Erinevalt kaubamärkidest, mille kohta on vastu võetud nii direktiiv 89/104/EÜE(40) kui ka määrus nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta, ei anna Euroopa normatiivid patentide kohta kaugeltki nii selget vastust Euroopa Kohtu võimaliku pädevuse kohta TRIPS-lepingu kontrollimiseks. Eelmises punktis loetletud õigusaktidest mõne valdkondi, nagu taimesordid, ei saa isegi patentidega samastada, nagu möönab komisjon isegi. Teised seevastu ei ole ettevalmistavas järgus läbi läinud ja neid ei ole vastu võetud.
49. Puudub nimelt ühtlustav õigusnorm ja ühenduse patendi loomine on takerdunud võitmatu vastuseisu taha nõukogus. Selles staadiumis katkeb Hermès’i kohtupraktika, mida kohandati Berre’i veekogu kohtuotsusega, mis nõuab kehtivaid õigusnorme, kuigi kohe tekib kahtlus, mis parameetrite järgi saab otsustada, et valdkonda on normatiivides käsitletud piisavalt selleks, et sellest järeldada ühenduse pädevust ja seeläbi Euroopa Kohtu pädevust.
50. Käesolevas eelotsusemenetluses ei vaielda ühendusele antud volituste teostamise üle, nii nende, mis on antud EÜ artikliga 95 samuti eri liiki mittevaralise omandi õiguste osas siseturu tingimustes, kui ka nende, mis talle antakse EÜ artikliga 308, näiteks ühenduse patendi saamiseks, mille eelnõu jäi edutuks. Sellega seoses tuleb rõhutada, kui keerukas ja komplitseeritud on ühenduse jaoks tema volituste kasutamine.
51. Nii nägi 5. oktoobri 1973. aasta Euroopa patentide väljaandmise konventsioon (edaspidi „Müncheni konventsioon”), millega liikmesriigid järjest ühinesid, ette üleeuroopalise õigusakti, mis eksisteerib koos riikide omadega. Ettepanekuga võtta vastu määrus ühenduse patendi kohta taheti ühenduse ja riikidevaheliste süsteemide koos toimimist, milleks on vaja: vastu võtta määrus ühenduse patendi kohta, Müncheni konventsiooni nõuetekohast järgimist ja Euroopa Patendiameti staatust, ühenduse ühinemist Müncheni konventsiooniga, samuti määruse ja konventsiooni vastavate arengute kooskõlastamist tulevikus. Pealegi ei luba Müncheni konventsioon patendiametil neid ülesandeid täita, mistõttu on vaja konventsiooni muuta.(41)
52. Nendel asjaoludel näib raske välja selgitada, kas oleks ülekohtune ühendust karistada selle eest, et ta ei ole oma asjaajamist edukalt lõpule viinud, eriti menetluses, milles kehtib ühehäälsuse reegel.(42) Vahest oli õigus sellel, kes kirjutas segalepingute kohta, et kui pädevus saab kohtualluvuse määramise kriteeriumiks, võtab ta selle oma keerukuse pantvangiks.(43) Jagatud pädevuse osa suurenemisega järk-järgult paljudes ja mitmesugustes valdkondades, mis „viiakse ühenduse tasandile”, on oodata küsimuste tulva Euroopa Kohtule, et ta otsustaks iseenda pädevuse üle nendes, ilma et ta võiks asjakohase ühenduse õigusakti kontrollimist iga kord vältida.
53. Kokkuvõttes tuleks nimetatud kohtupraktikat tähttähelt järgides otsustada, et Euroopa Kohus ei ole pädev, kuna puuduvad ühenduse sätted, aga võib samuti leida – nagu soovitab komisjon –, et ta on pädev, kui pidada intellektuaalomandit omaette sektoriks, kuhu kuuluvad kaubamärgid, tööstusdisainilahendused ja ülejäänud tüüpi õigused, mida käsitleb TRIPSleping, ja milles on ühenduse seadusandlus puudulik, nagu leiutispatentidega antud kaitse kestuse osas, mis siiski ei takista vastavalt kohtuotsusele Berre’i veekogu Euroopa Kohtu tõlgendamisõigust.
2. Alternatiivne ettepanek
54. Arvestades viidatud kohtupraktika raskusi, millesse Euroopa Kohus on ise takerdunud, eelistan lähtuda teesist, mis võimaldaks eemalduda nii jäigalt kinnistunud seisukohast ja asuda ühenduse huvides uuendusliku ülesande juurde, väites, et Euroopa Kohtul on kõikehõlmav pädevus TRIPS-lepingu tõlgendamiseks järgmistel põhjustel.
55. Esiteks väärib senisest suuremat tähelepanu WTO lepingute käsitamine rahvusvahelise õiguse osana, kus lepinguid sõlmitakse mõttega neid täita heauskselt. Ühtlasi tuleb rõhutada muutusi, mis on toimunud GATTis, õõnestades selle algset „lepingulisust”, selleks et muutuda kaubandusmaailma jaoks praktiliselt „põhiseaduslikuks” rahvusvaheliste lepingute standarditega täielikku vastavusse viimise teel vastavalt 1969. aasta Rahvusvaheliste lepingute õiguse Viini konventsioonile (edaspidi „Viini konventsioon”).(44) Oleks seega õige võtta lähtepunktiks segalepinguid käsitlevad kohtuotsused Haegemann ja Demirel, kus loeti, et need lepingud kuuluvad ühenduse õiguskorda.
56. Teiseks on ühenduse ja liikmesriikide poolt ühiselt sõlmitud lepingutel ühine eesmärk, mis on neile siduv nende lepingute osaliste kolmandate riikide ees; EÜ artiklis 10 sätestatud lojaalsuse põhimõte kohustab liikmesriike koostööd tegema mitte ainult nende lepingute läbirääkimiste ja sõlmimise ajal, vaid ka täitmisel,(45) mida tuleb mõista kooskõlas kohustusega tagada ühenduse õiguse kasulik mõju mitte ainult seadusandlikul, vaid ka täitev- ja kohtuvõimu tasandil.(46)
57. Kolmandaks, parim viis täita rahvusvahelisi kohustusi kolmandate riikide ees ja saavutada segalepingute tõlgendamisel vajalik ühtsus, on tagada nende ühetaoline tõlgendamine – mõte, mida kinnitab lepingu sätete võimalik omavahel ühendamine, nagu arvas kohtujurist G. Tesauro;(47) selles suhtes on ainus organ, kes seda teha suudab, Euroopa Kohus, alati siseriiklike kohtute hindamatu abiga EÜ artiklis 234 sätestatud eelotsusekorraga. Pealegi oli see vajadus ühenduse õiguse ühtlaselt tõlgendamise järele selgelt tuntav arvamuses 1/91 Euroopa Majanduspiirkonna lepingu kohta, mis kinnitas teesi, et ühenduse õigusaktide tõlgendamise õigust kui ühenduse õiguse sidususe tagatist ei või laiali jagada.(48)
58. Neljandaks ei tähenda see, kui Euroopa Kohus arvab, et tal on õigus kontrollida segalepinguid ja konkreetselt TRIPS-lepingut, liikmesriikide seadusandliku pädevuse ühendusele üleminekut, ka mitte nende pädevuste, mis on liikmesriikidel seetõttu, et ühenduse institutsioonid neid ei teosta. Vastupidi, kui on olemas kõigile siduv ühtne tõlgendamine, ka valdkondades, kus ühendus ei ole veel sekkunud, on liikmesriikidel lihtsam täita EÜ artiklis 10 sätestatut, kasutades neid õigusi.
59. Viiendaks ja viimaseks on praegusest segalepinguid käsitlevast kohtupraktikast tingitud olukord üllatav, sest eitada Euroopa Kohtu õigust analüüsida seda laadi lepingut, mille ühendus on ratifitseerinud, kuni teatud valdkondades õigusnormid puuduvad, on sama ebaloogiline nagu keelata siseriiklikul kohtul tõlgendada raamseadust, kuni seadusandlikesse ülesannetesse volitatud ametivõimud on oma volitusi kasutanud.
60. Seega peaks Euroopa Kohus oma kohtupraktika puudustest teadlik olema ja püüdma leida lahenduse pidevale kartusele oma õiguse pärast analüüsida segalepinguid, julgedes suunda muuta ja võtta vastutust nii oma kohtupraktika ümbersõnastamiseks ja selle kohandamiseks rahvusvahelise õiguse aluspõhimõtetele kui ka tagamiseks õiguskindlusega, mida nõuavad institutsioonid ühendusesisesel tasandil. Sammu selles suunas tegi juba kohtuotsus Dior, juhindudes oma argumentides EÜ artiklist 10, aga eksis andmata sellele ulatust, mida mina pooldan.
61. Esitatud argumentide põhjal julgen Euroopa Kohtule soovitada kuulutada ennast pädevaks tõlgendama TRIPS-lepingut ja järelikult selle artiklit 33.
C. TRIPSlepingu artikli 33 vahetu õigusmõju
62. Kui ühenduse välissuhetega seotud õigusprobleemide partituuris on segalepingute tõlgendamine saanud ritornelliks, siis vahetu õigusmõju on sellega lahutamatult seotud vokaaliosa, nii et see ei esine kunagi ilma teiseta. See võrdlus ei ole põhjuseta, sest – nagu ma alljärgnevalt tõendan – ilmneb, et ühenduse kohtupraktika argumentides langevad meetodid suures osas kokku.
63. Supremo Tribunal de Justiça küsimuse sõnastus on eksitav ja paistab, et mõeldud on nii vahetut õigusmõju kui ka seda, et pooled ei saa liikmesriikide kohtutes menetlemisel olevates kohtuasjades tugineda WTO lepingutes sätestatud normidele, aga eelotsusetaotluses ja käesolevas eelotsusemenetluses esitatud märkustes on rõhuasetus TRIPSlepingu artikli 33 viivitamatul ja vahetul kohaldatavusel.
64. Alustada tuleb seega Euroopa Kohtu õigusteooria eeldustest, selleks et järeldada õige vastus, kohandades seda teatud mõttes.
1. Vastus Euroopa Kohtu kohtupraktika kohaselt
a) Kohtuotsusest Hermès kuni otsuseni Van Parys
65. Kohtuotsuses Demirel peetakse ühenduse ja kolmanda riigi vahel sõlmitud lepingu sätet vahetu õigusmõjuga sätteks, kui selle sõnastust ning lepingu eesmärki ja olemust arvestades sisaldab see selget ja täpset kohustust, mille täitmine või tagajärgede tekkimine ei eelda hilisema akti vastuvõtmist.(49)
66. Kuigi kohtuotsus Hermès selle aspekti kohta ei väljendunud, näib, et kohtujurist G. Tesauro pigem tunnistab WTO lepingute vahetut õigusmõju, tuginedes asjaolule, et Euroopa Kohtu peenutsemisest GATTi suhtes saadi üle sellele järgnenud lepinguga.(50) Ta lisab siiski, et TRIPS-lepingule võivad eraõiguslikud isikud tugineda „õigusnormide suhtes, mis seda lubavad”, mis meenutab eelmises punktis osundatud kohtuotsuse Demirel tsitaati, sest „oluline on, kas õigusnorm on iseenesest kohaldatav, millega on tegemist alati, kui õigusnormi mõju avaldamiseks ei ole vaja täiendavaid akte”.(51)
67. Euroopa Kohus avaldas arvamust kohtuasjas Portugal vs. nõukogu,(52) mille faktiline taust ei olnud seotud TRIPS-lepinguga, sest vaidlustati kahe lepingu kehtivust; üks oli Indiaga ja teine Pakistaniga sõlmitud tekstiilitoodete turule pääsu leping, ja väideti, et nende lepingute sõlmimise otsus oli õigusvastane,(53) kuna see on vastuolus WTO sätete ja aluspõhimõtetega.
68. Kohtuotsus tekitas tugevat reaktsiooni õigusteoorias, enamjaolt kriitikat;(54) ma esitan selle lühidalt, et ettepanek ei läheks pikale. Seega, kuigi Euroopa Kohus tunnistab, et WTO lepingud sisaldavad 1947. aasta GATTiga võrreldes märkimisväärseid erinevusi, eriti kaitsemeetmete ja vaidluste lahendamise mehhanismi tugevdamise poolest,(55) rõhutas riikide läbirääkijarolli, et järeldada, et sellele lepingule vahetu õigusmõju omistamine tähendaks jätta lepingupoolte seadusandlikud või täidesaatvad organid ilma käsitusleppe artikliga 22 antud võimalusest leida läbirääkimistele kas või ajutine lahendus.(56)
69. Euroopa Kohus lisas, et WTO lepingutes ei sätestata asjakohaseid õiguslikke vahendeid, millega saaks tagada nende heauskset täitmist lepingupoolte siseriiklikes õiguskordades,(57) millest järeldub, et nende lepingute norme ei kasutata liidu institutsioonide antud aktide õiguspärasuse kontrollimiseks.(58)
70. Euroopa Kohus nimetas siiski kahte juhtu, kus GATTi normidele oli tunnistatud vahetut õigusmõju, nimelt juhul, kui ühendus täidab WTO raames võetud kohustust (kohtuasi Fediol),(59) või kui ühenduse akt viitab sõnaselgelt WTO lepingutele (kohtuasi Nakajima),(60) millistel juhtudel tuleb Euroopa Kohtul hinnata Euroopa akti kehtivust WTO õigusnormide suhtes, mis ongi ainult kaks erandit üldreeglist, nagu nähtub kohtuotsusest Van Parys.(61)
71. Viimati nimetatud kohtuotsuses on WTO sätete vahetu õigusmõju tunnistamisest keeldumine absoluutne, sest Euroopa Kohus ei lubanud tugineda liikmesriigi kohtus sellele, et ühenduse õigusnorm on vastuolus WTO lepingutega, isegi kui vaidluste lahendamise organ(62) oli sellist vastuolu kinnitanud.(63) See võis rikkuda Viini konventsiooni artikli 26 põhimõtet pacta sunt servanda,(64) kuna eirati sellise üksuse otsuseid, kelle õigust oli ühendus WTO lepingute sõlmimise ajal tunnustanud; aga kohtuotsus Van Parys on ühtlasi üllatav, sest Euroopa Kohus on alati püüdnud tagada, et tema kohtuotsuseid täidetakse kõikidel siseriiklikel tasanditel – haldus-, seadusandlikul või kohtutasandil.
b) Kohtuotsuse Dior tagajärjed
72. Erinevalt kohtuotsusest Hermès ei hoidnud kohtuotsus Dior kõrvale Madalmaade kohtute küsimustest TRIPS-lepingu vahetu õigusmõju kohta. Aga ta ei lahendanud neid selles tähenduses, mida soovitas kohtujurist G. Tesauro kohtuasjas Hermès, vaid jäi oma seisukohale, et pädevused jagunevad liikmesriikide ja ühenduse vahel.
73. Nimetatud kohtuotsuse Demirel punkti 14 alusel ja, olles meenutanud, et eraõiguslikud isikud ei või tugineda liikmesriikide kohtutes WTO õigusnormidele (kohtuotsus Portugal vs. nõukogu), tegi ta vahet Euroopa õigusega reguleeritud valdkondadel ja valdkondadel, kus ühendus ei olnud oma volitusi veel teostanud.(65) Esimestes kordas ta kohustust tõlgendada TRIPSlepingut selle sõnasõnalise sisu ja eesmärgi seisukohast;(66) teistes leidis, et kuna neid ei reguleeri liidu õigus, „ei nõua ühenduse õigus ega välista seda, et liikmesriigi õiguskorras tunnustataks eraõigusliku isiku õigust tugineda vahetult TRIPS-lepingus sisalduvale normile”.
74. Kokkuvõttes omandab vastavalt sellele kohtupraktikale taas tähenduse ühenduse või siseriiklik pädevus kohaldada konkreetset sätet ja otsustada, kelle ülesanne on hinnata sättele tuginemise õigust. Seda mõtet käesolevale asjale üle kandes oleks asjakohane rõhutada, et kui TRIPS-lepingu artikkel 33 kuulub ühenduse valdkondadesse, siis on seda pädev hindama Euroopa Kohus, ja kui see jääb liikmesriikide volitustesse, siis liikmesriikide kohtud.(67)
75. Nagu esimese küsimuse puhul, ei veena mind ka see Euroopa Kohtu lähenemisviis, mis keskendub ühenduse ja tema liikmesriikide vastavatele pädevustele, sest see sunnib uuesti välja selgitama, kas liit on oma volitusi piisavalt teostanud; nii tekib taas probleem, et institutsioonide jaoks puudub ootuspärasus ja Euroopa Kohtul on liiga tähtis roll, kus ta lahendab vaidlusi vastavalt pädevuse jagunemisele. Aga eelkõige seab see ohtu ühenduse õiguse, kaasa arvatud koos ühendusega liikmesriikide sõlmitud rahvusvaheliste lepingute ühtselt ja sidusalt tõlgendamise, mistõttu näib vajalik teistsugune meetod.
2. Alternatiivne ettepanek
76. Minu teesi läbiv idee on lihtsam ja see ühendab vajaduse täita liidu rahvusvahelisi kohustusi hea usu põhimõttel, millest peavad riigid oma tegevuses alati juhinduma, aga ka organisatsioonid, kes tegutsevad maailma tasemel, ning nende lepingute tõlgendamise,(68) mille nad sõlmivad juba viidatud Rahvusvaheliste lepingute õiguse Viini konventsiooni artiklite 26 ja 31 alusel.
77. Usun, et ma ei eksi, vaadeldes kohtuotsust Demirel samas loogikas, kuna selle punktis 14 sedastati, et ühenduse sõlmitud lepingute vahetu kohaldatavus sõltub ühelt poolt lepingu sisust, eesmärgist ja laadist, ning teiselt poolt sellest, kas leping sisaldab selget, täpset ja tingimusteta kohustust. Need kaks järjestikust kriteeriumi peavad olema vahetu õigusmõju kontrollimiseks paremaks juhiseks kui eespool esitatud kohtupraktikas sedastatud teooria.
78. Seni aga, kuni püsivad kohtuotsuse Portugal vs. nõukogu teesid, mida viimati kinnitati kohtuotsuses Van Parys, ei paista mingit võimalust loobuda sellest dualistlikust süsteemist, milleks on Euroopa Kohus muutnud ius gentium’i ja WTO lepingute õiguse rakendamise ühenduses teatava õigusliku alusega, selleks et oma kohuse täitmisest keelduda.(69) Järelikult ei ole seda tüüpi sättel Euroopa Liidus kunagi vahetut õigusmõju, välja arvatud juba viidatud kohtuotsustes Fediol ja Nakajima vaadeldud juhtudel.
79. Kuna Euroopa Kohtu argumendid on pigem poliitilist kui juriidilist laadi,(70) on ülearune vaidlust põhjalikumalt analüüsida ja jääb üle loota, et õigusteoreetikute kriitika võidab vastuseisu nõustuda kohtujurist A. Saggio seisukohaga, kelle arvates võib lepingusäte oma selge, täpse ja tingimusteta sisu tõttu põhimõtteliselt olla ühenduse aktidega samaväärse seadusliku jõuga eeskiri, ja eraõiguslikud isikud võivad sellele tugineda liikmesriikide kohtutes ainult juhul, kui nii nähtub lepingu kontekstist tervikuna.(71)
80. Mul jääb esitada veel vaid kaks mõtet selles vaidluses, mis lahendati ilmselt kindla kohtupraktika järgi.
81. Esiteks, kui tegelik põhjus, miks Euroopa Kohus keeldub tunnistamast WTO lepingute vahetut õigusmõju, on tema kavatsus mitte sekkuda ühenduse poliitiliste institutsioonide õigustesse tegutseda läbirääkimiste piires, mis on neile vaidluste lahendamise käsitusleppes jäetud võimalus,(72) siis see lahendus kehtiks ainult valdkondades, kus on tõepoolest läbirääkimisvõimalus.
82. Kuigi TRIPSleping kuulub käsitusleppe kohaldamisalasse, ei ühitu nende õigusnormide laad, mida sellega ühtlustada tahetakse, nimelt intellektuaal- ja tööstusomandi õigused hästi vaidluste lahendamise mehhanismiga, sest need õigused kuuluvad põhimõtteliselt isikutele ja mitte riikidele.(73)
83. WTO lepingu lisa erineb sisu poolest märkimisväärselt üldisest lepingust, mille kohta Euroopa Kohus koostas oma eeldused kohtuotsuses Portugal vs. nõukogu; raske on kõrvutada – ilma et tekiks karjuv vastuolu – minimaalseid kaitsestandardeid, nagu patentide kestus, normidega, mis näiteks nõuavad tollimaksude vähendamist või kaotamist toodete turule pääsu lihtsustamiseks. Kahtlen, et need eri tüüpi eeskirjad võimaldaksid kompromissi saavutamiseks sama paindlikkust. Järelikult tuleks tõlgendatavale sättele rohkem tähelepanu pöörata, et kindlaks määrata, kas seda võib läbirääkimiste teel kohaldamata jätta.
84. Teiseks omistab Euroopa Kohtu lähenemisviis WTO vaidluste lahendamise süsteemile liiga suurt tähelepanu, sest ta peab võimalust jätta WTO lepinguga võetud kohustused täitmata tähtsamaks selle kui mitmepoolse rahvusvahelise lepingu siduvusest.
85. Tõsi on, et see leping ei näe ette sellist õiguskaitsevahendit nagu EÜ artiklis 226 sätestatud kohustuste rikkumise hagi, ja veel vähem EÜ artikli 228 sunnimeetmeid, aga selline puudus ei luba riikidevahelise lepingu tingimusi ümber pöörata, taandades vaidluste lahendamise meetodi seadustatud pettemanöövriks ja alternatiiviks kohustusele järgida heauskselt rahvusvahelist õigust. Seda ei või pidada esmajärguliseks, moonutades seda, mis peaks jääma erandiks. Pealegi on läbirääkimistega saavutatud lahendus alati ajutine(74) ja peab püüdma lepingut järgida,(75) mis räägib nende kasuks, kes rõhutavad konfliktide lahendamise mehhanismi erilisust.
86. Samuti, kuigi WTO lepingu IX artikli järgi on lepingu ja mitmepoolsete kaubanduslepingute tõlgendamise ainuõigus ministrite konverentsil ja peanõukogul, on selleks vaja kolme neljandikku liikmete häälte enamust. Arvestades lepingupoolte suurt arvu WTOs, on sellist enamust saavutada keeruline, mistõttu ei nõustu ma arvamusega, et see IX artiklis sätestatud õigus tasakaalustab vaidluste lahendamise mehhanismi kohtulikku olemust,(76) sest seni ei ole seda kunagi kasutatud.(77)
87. Esitatud argumendid võimaldavad vältida esimest takistust, mis seondub analüüsitava lepingu sisu ja kontekstiga. Seega jääb veel ainult tõlgendada TRIPSlepingu artiklit 33, et otsustada selle vahetult jõustatavuse üle.
88. Kuna ma aga kahtlustan, et käesoleva ettepaneku osa V‑C punktis 1 osutatud kohtupraktikast lähtuvalt tehtud ettepanek ei ole tarvilik eelotsusetaotluse esitanud kohtule, kes otsib tegelikult tõlgendamisjuhiseid, mis aitaksid tal kindlaks määrata vaidlusaluse sätte vahetu õigusmõju, tuleks seda uurida veel kolmanda punktina, mida tuleb meetodi poolest pidada kahele eelnevale ühiseks. Seda nõuab loogika, sest mõlemad meetodid koonduvad punktis, kus õigusnormi vahetult kohaldatavus tähendab, et seda on vaja põhjalikult analüüsida.
3. TRIPS-leping artikli 33 analüüs
89. Paljudes käesolevas eelotsusemenetluses esitatud märkustest on ära märgitud vaidlusaluse sätte selgust, ja seda teksti liiga pealiskaudse lugemise põhjal.
90. Ma ei jaga seda seisukohta. TRIPS-lepingu artikkel 33 kätkeb kahte eeldust: üks – patentide kaitse miinimumkestus, milleks on määratud 20 aastat; teine – maksimumkestus, mis jäetakse liikmesriigi seadusandja otsustada oma soovi järgi.
91. Sõnastus ei ole selge ja on põhjustanud valesti tõlgendamist. Õigusnormi säte on õiges mõttes mõeldud lepinguosalistele riikidele kohustusena: et nad kohandaksid oma patendiõigusakte esimesele eeldusele, nähes ette nende tööstusomandi õiguste kaitse, mis kestaks vähemalt 20 aastat alates patenditaotluse esitamisest. Seevastu sätte teine eeldus jätab neile kaalutlusõiguse kaitse maksimaalse kestuse määramiseks.
92. Võiks väita, et esimesel eeldusel on „asümmeetriline” vahetu õigusmõju sellisteks juhtudeks nagu käesolev, kui õigusrikkumine seisneb selles, et seda laadi mittemateriaalsete õiguste kaitse on antud ettenähtud tähtajast lühemaks ajaks, siis kui TRIPS-lepingus endas lubatud üleminekuaeg on läbi. Näib vaieldamatu, et riikide kohustus vastab vahetult kohaldatavuse nõuetele. Sel juhul oleks seadusandliku tegevusetuse läbi kahju kannatanutel õigus tugineda normi rikkunud riigi vastu vaidlusalusele õigusnormile. Sellist karistust kinnitavad Euroopa Kohtu argumendid direktiivide vertikaalse vahetu õigusmõju kohta.
93. Suuremad kahtlused tekivad horisontaalse vahetu õigusmõju tunnistamiseks põhjusel, et puudub maksimumpiir. Nende eriliste omandite kaitse lõpptähtaeg ei puuduta ainult õiguste omanikku, vaid eriti kolmandaid isikuid ja vaba kasutamist, mis esindab selles valdkonnas üldsuse huve. Konkurendid, aga ka nende õiguste registreerimisega tegelevad haldusorganid, peavad teadma, millal lõpeb patendi kaitse siseriiklikus õiguskorras.
94. Kui seadusandlik võim seda õigust ei teosta, on pelgalt artikli 33 sisust võimatu täpselt teada kindlat hetke, millal seaduslikult antud monopoli kehtivus lõpeb. Otsustada, et piisab sellest, kui võtta miinimumvõimalus 20 aastat, tähendab täpsemalt seda, et endale võetakse seadusandja volitused, ja sellele ei saaks kolmandate isikute vastu tugineda.
95. Järelikult, kuna TRIPS-lepingu artikkel 33 allub liikmesriigi seadusandjale selleks, et ta määraks patentidele riigi õiguskorras antud kaitse täpse kestuse, ei ole sel vahetut õigusmõju.
96. Lõpuks tuleb lisada, et TRIPS-lepingu artikkel 70 „Olemasolevate objektide kaitse”, mis peaks väidetavalt kinnitama nimetatud artikli 33 vahetult jõustatavust, on mõeldud tagama TRIPS-lepingu jõustumise hetkel juba kehtivatele õigustele samasuguse kaitse, nagu on nendel õigustel, mille annavad lepinguosalised riigid selle lepingu rakendamiseks vastu võetud õigusnormide alusel. Tegemist on seega uue kaitse laiendamisega vanadele patentidele, mistõttu ei ole sellel seost õigusnormide vahetu õigusmõjuga.
VI. Ettepanek
97. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Supremo Tribunal de Justiça de Portugal’i eelotsuse küsimustele, et:
Kuna TRIPS-lepingu artikkel 33 allub liikmesriigi seadusandja edasisele seadusandlusele patentide kaitse täpse kestuse määramiseks, puudub sellel vahetu õigusmõju ja sellele ei saa seega tugineda siseriiklikes kohtutes teiste eraõiguslike isikute vastu.