Language of document : ECLI:EU:T:1998:198

URTEIL DES GERICHTS (Zweite Kammer)

15. September 1998 (1)

„Wettbewerb - Eisenbahnverkehr - Vereinbarung über dieNachtzugverbindungen durch den Kanaltunnel - Wettbewerbsbeschränkungen -Richtlinie 91/440/EWG - Spürbare Beeinträchtigung des Handels - Erbringungnotwendiger Leistungen - .Wesentliche Infrastrukturen' - Begründung -Zulässigkeit“

In den verbundenen Rechtssachen T-374/94, T-375/94, T-384/94 und T-388/94

European Night Services Ltd (ENS), Gesellschaft englischen Rechts mit Sitz inLondon,

Eurostar (UK) Ltd, vormals European Passenger Services Ltd (EPS), Gesellschaftenglischen Rechts mit Sitz in London,

Prozeßbevollmächtigte: Thomas Sharpe, QC, zugelassen in England und Wales, undSolicitor Alexandre Nourry, Zustellungsanschrift: Kanzlei der RechtsanwälteElvinger, Hoss und Prussen, 15, Côte d'Eich, Luxemburg,

Klägerinnen

in den Rechtssachen T-374/94 bzw. T-375/94,

Union internationale des chemins de fer (UIC), Vereinigung französischen Rechtsmit Sitz in Paris,

NV Nederlandse Spoorwegen (NS), Gesellschaft niederländischen Rechts mit Sitzin Utrecht (Niederlande),

Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Erik H. Pijnacker Hordijk, Amsterdam,Zustellungsanschrift: Kanzlei des Rechtsanwalts Luc Frieden, 62, avenueGuillaume, Luxemburg,

Klägerinnen in der Rechtssache T-384/94,

Société nationale des chemins de fer français (SNCF), Gesellschaft französischenRechts mit Sitz in Paris, vertreten durch Rechtsanwältin Chantal Momège, Paris,Zustellungsanschrift: Kanzlei des Rechtsanwalts Alex Schmitt, 62, avenueGuillaume, Luxemburg,

Klägerin in der Rechtssache T-388/94 und

Streithelferin in den Rechtssachen T-374/94 und T-384/94,

unterstützt durch

Vereinigtes Königreich Großbritannien und Nordirland, vertreten durch LindseyNicoll als Bevollmächtigte und durch Barrister K. Paul E. Lasok, zugelassen inEngland und Wales, Zustellungsanschrift: Britische Botschaft, 14, boulevardRoosevelt, Luxemburg,

Streithelfer,

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten zunächst durch FranciscoEnrique González Díaz, Juristischer Dienst, dann durch HauptrechtsberaterGiuliano Marenco als Bevollmächtigte, Beistand: Barrister Ami Barav, zugelassenin England und Wales und als Rechtsanwalt zugelassen in Paris,Zustellungsbevollmächtigter: Carlos Gómez de la Cruz, Juristischer Dienst, CentreWagner, Luxemburg-Kirchberg,

Beklagte,

wegen Nichtigerklärung der Entscheidung 94/663/EG der Kommission vom 21.September 1994 in einem Verfahren nach Artikel 85 des EG-Vertrags und Artikel53 des EWR-Abkommens (IV/34.600 - Night Services) (ABl. L 259, S. 20)

erläßt

DAS GERICHT ERSTER INSTANZ

DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Zweite Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten A. Kalogeropoulos sowie der RichterC. W. Bellamy und J. Pirrung,

Kanzler: H. Jung

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 22.Oktober 1997,

folgendes

Urteil

Rechtlicher Rahmen

1.
    Die Richtlinie 91/440/EWG des Rates vom 29. Juli 1991 zur Entwicklung derEisenbahnunternehmen der Gemeinschaft (91/440/EWG) (ABl. L 237, S. 25; imfolgenden: Richtlinie 91/440) soll die Anpassung der Eisenbahnunternehmen derGemeinschaft an die Erfordernisse des Binnenmarktes erleichtern und ihreLeistungsfähigkeit erhöhen. Zum einen gewährleistet sie die Unabhängigkeit derGeschäftsführung der Eisenbahnunternehmen, um es diesen zu ermöglichen, sichgeschäftsmäßig zu verhalten; Artikel 5 Absatz 3 bestimmt daher, daß dieUnternehmen zu diesem Zweck

„-    ... gemeinsam mit einem oder mehreren Eisenbahnunternehmen eineinternationale Gruppierung gründen;

...

-    ... die Bereitstellung und den Vertrieb der Leistungen kontrollieren undderen Preise festlegen;

...

-    ihren Marktanteil vergrößern, neue Technologien und Leistungen entwickelnund innovative Managementtechniken einführen;

-    in dem Eisenbahnverkehr verwandten Bereichen neue Geschäftigkeitentwickeln

können.“

2.
    Zum anderen sieht die Richtlinie eine Trennung zwischen dem Betrieb derInfrastruktur und der Erbringung von Verkehrsleistungen vor, wobei die Trennungder Rechnungsführung obligatorisch, die organische oder institutionelle Trennungfakultativ ist (Artikel 1 und Abschnitt III der Richtlinie).

3.
    Schließlich stellt die Richtlinie einen ersten Schritt in Richtung auf einefortschreitende Liberalisierung des Marktes für den Eisenbahntransport dar, da sieerstmals vorsieht, daß Eisenbahnunternehmen, die Verkehrsleistungen imgrenzüberschreitenden kombinierten Güterverkehr erbringen, und internationalenGruppierungen von Eisenbahnunternehmen unter bestimmten Voraussetzungenvom 1. Januar 1993 an Zugangsrechte zu den Eisenbahnnetzen der Mitgliedstaatenzu gewähren sind.

4.
    Artikel 10 der Richtlinie sieht nämlich vor:

„(1)    Die internationalen Gruppierungen erhalten Zugangs- und Transitrechte inden Mitgliedstaaten, in denen die ihnen angeschlossenenEisenbahnunternehmen ihren Sitz haben, sowie Transitrechte in denanderen Mitgliedstaaten für grenzüberschreitende Verkehrsleistungenzwischen den Mitgliedstaaten, in denen die ihnen angeschlossenenEisenbahnunternehmen ihren Sitz haben.

(2)    Die Eisenbahnunternehmen, die unter Artikel 2 fallen, erhalten für dasErbringen von Verkehrsleistungen im grenzüberschreitenden kombiniertenGüterverkehr ein Zugangsrecht zur Infrastruktur der übrigenMitgliedstaaten zu angemessenen Bedingungen.

    ...“

5.
    Artikel 3 der Richtlinie definiert ein Eisenbahnunternehmen als „jedes private oderöffentlich-rechtliche Unternehmen, dessen Haupttätigkeit im Erbringen vonEisenbahnverkehrsleistungen zur Beförderung von Gütern oder Personen besteht,wobei dieses Unternehmen auf jeden Fall die Traktion sicherstellen muß“. Nachderselben Bestimmung wird als internationale Gruppierung vonEisenbahnunternehmen „die Verbindung von mindestens zweiEisenbahnunternehmen mit Sitz in verschiedenen Mitgliedstaaten zum Zwecke derErbringung grenzüberschreitender Verkehrsleistungen zwischen Mitgliedstaaten“bezeichnet.

6.
    Am 19. Juni 1995 erließ der Rat für die Durchführung der Richtlinie 91/440 dieRichtlinie 95/18/EG über die Erteilung von Genehmigungen anEisenbahnunternehmen (ABl. L 143, S. 70) und die Richtlinie 95/19/EG über dieZuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn und die Berechnung vonWegeentgelten (ABl. L 143, S. 75).

Sachverhalt des Rechtsstreits

7.
    Am 29. Januar 1993 erhielt die Kommission einen Antrag, sie möge Artikel 2 derVerordnung (EWG) Nr. 1017/68 des Rates vom 19. Juli 1968 über die Anwendungvon Wettbewerbsregeln auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- undBinnenschiffsverkehrs (ABl. L 175, S. 1; im folgenden: Verordnung Nr. 1017/68) fürnicht anwendbar erklären oder ersatzweise für Vereinbarungen über diePersonenbeförderung mit der Bahn durch den Kanaltunnel eine Freistellung nachArtikel 5 der Verordnung gewähren.

8.
    Dieser Antrag (im folgenden: Anmeldung) wurde von der European Night ServicesLtd (im folgenden: ENS) im Namen von British Rail (im folgenden: BR), derDeutschen Bundesbahn (im folgenden: DB), der NV Nederlandse Spoorwegen (imfolgenden: NS) und der Société nationale des chemins de fer français (imfolgenden: SNCF) eingereicht. Die Anmeldung war auch zuvor von der Sociéténationale des chemins de fer belges (im folgenden: SNCB) gebilligt worden, diedamals über eine Option auf Beteiligung an der ENS verfügte, die jedoch im Juli1993 auslief. Die SNCB ist weiterhin an einer der mit der ENS geschlossenenBetriebsvereinbarungen beteiligt.

9.
    Die erste der angemeldeten Vereinbarungen bezog sich auf die Gründung der imVereinigten Königreich niedergelassenen Gesellschaft ENS durch die viervorgenannten Eisenbahnunternehmen BR, SNCF, DB und NS unmittelbar oderüber eine von deren Tochtergesellschaften. Der Zweck der Gesellschaft ENSbesteht darin, Nachtzugverbindungen für Reisende zwischen Großbritannien unddem europäischen Festland durch den Kanaltunnel anzubieten und zu betreiben,und zwar auf den folgenden vier Strecken: London-Amsterdam,London-Frankfurt/Dortmund, Glasgow/Swansea-Paris undGlasgow/Plymouth-Brüssel.

10.
    Mit Schreiben vom 15. Oktober 1997 teilte die ENS dem Gericht jedoch mit, daßdie Zugverbindungen von und nach Brüssel im Dezember 1994 aufgegeben wordenseien, die Verbindung London-Frankfurt/Dortmund im August 1996 durch dieVerbindung London-Köln ersetzt worden sei und daß die einzige Strecke, derenBedienung gegenwärtig geplant sei, London-Amsterdam/Köln sei.

11.
    Am 9. Mai 1994 wurde die European Passenger Services Ltd (im folgenden: EPS),die im Zeitpunkt der Anmeldung der ENS-Vereinbarungen eine Tochtergesellschaftvon BR war, von dieser an den britischen Staat abgetreten und stellt seither ebensowie SNCF, DB und NS ein Eisenbahnunternehmen im Sinne der Richtlinie 91/440dar (im folgenden werden diese einschließlich der EPS als „betroffeneEisenbahnunternehmen“ oder „Gründungsunternehmen“ bezeichnet). Gleichzeitigwurde die Beteiligung von BR an der ENS ebenfalls auf die EPS übertragen. MitSchriftsatz vom 25. September 1997 haben ENS und EPS das Gericht von derÄnderung der Bezeichnung EPS in Eurostar (UK) Ltd (im folgenden: EUKL)unterrichtet und beantragt, jede Erwähnung der EPS auf EUKL zu beziehen undumgekehrt. Sie haben auch klargestellt, daß die Beteiligung des britischen Staatesam Kapital der EPS am 31. Mai 1996 auf die London & Continental Railwaysübertragen worden sei. Im Vereinigten Königreich gehört jetzt praktisch dasgesamte Eisenbahnnetz mit den dazugehörigen Infrastrukturen, das zuvor Eigentumvon BR war, dem Betreiber der Eisenbahninfrastruktur Railtrack.

12.
    Die zweite Kategorie der angemeldeten Vereinbarungen bildeten die von der ENSmit den betroffenen Eisenbahnunternehmen und der SNCB geschlossenenBetriebsvereinbarungen, in denen sich diese verpflichteten, der ENS bestimmteLeistungen zu erbringen, u. a. die Zugförderung auf ihrem Streckennetz(Lokomotiven, Zugpersonal und Fahrplantrasse), die Innenreinigung, dieUnterhaltung der Ausstattung und den Reiseverkehrsdienst. EPS und SNCFvereinbarten im übrigen die Zugförderung auf der Strecke durch den Kanaltunnel.

13.
    Für den Betrieb der Nachtzugverbindungen im Personenreiseverkehr erwarben diebetroffenen Eisenbahnunternehmen über die ENS im Wege langfristigerLeasingvereinbarungen mit einer Dauer von 20 Jahren, die im Januar 1996 auf 25Jahre ausgedehnt wurde, Spezialfahrzeuge, die auf den verschiedenenStreckennetzen und auf der Strecke durch den Kanaltunnel verkehren können;deren Gesamtkosten beliefen sich auf 136,7 Millionen UKL, sie erhöhten sich imJanuar 1996 auf 158 Millionen UKL und umfaßten den Vertragspreis, diegeschätzten Kosten für Ersatzteile, Änderungen, Überführungskosten, Erprobungund Inbetriebnahme sowie Entwicklungskosten.

14.
    Die ENS und die betroffenen Eisenbahnunternehmen erklärten in der Anmeldung,daß die ENS auf dem fraglichen Dienstleistungsmarkt im Wettbewerb mitFlugzeug, Omnibus, Fährschiff und Privatfahrzeugen Gesamtmarktanteile vonungefähr 2,4 % bei Geschäftsreisen und 5 % bei Vergnügungsreisen erlangenkönne. Selbst wenn der Dienstleistungsmarkt unter Berücksichtigung allein derbetroffenen Strecken enger definiert werde, blieben die Gesamtmarktanteile derENS unbedeutend. Im übrigen könne keines der beteiligten Eisenbahnunternehmenallein eine ähnliche Verbindung auf den von der ENS bedienten Streckenbetreiben, und nichts spreche dafür, daß eine andere Gruppierung Interesse an dergleichen Tätigkeit zum Ausdruck gebracht habe oder diese gewinnbringendbetreiben könnte. Die Anmeldenden versicherten auch, daß dieENS-Vereinbarungen keine weiteren Hindernisse schaffen würden, als sie bereitsfür andere Unternehmen bestünden, die ähnliche Leistungen anzubietenbeabsichtigten, da diese „internationale Gruppierungen“ im Sinne von Artikel 3 derRichtlinie 91/440 bilden könnten, die sich einen Zugang zu denEisenbahninfrastrukturen, nämlich den Fahrplantrassen auf den betreffendenStrecken, verschaffen könnten und denen es keine Schwierigkeiten bereiten würde, qualifiziertes Personal und geeignete Fahrzeuge zu finden.

15.
    Gemäß Artikel 12 Absatz 2 der Verordnung Nr. 1017/68 wurde am 29. Mai 1993eine Mitteilung betreffend die Anmeldung der ENS-Vereinbarungen im Amtsblattder Europäischen Gemeinschaften (Mitteilung 93/C 149/07, ABl. C 149, S. 10)veröffentlicht. Durch diese Mitteilung unterrichtete die Kommission dieanmeldenden Unternehmen, sie sei nach erster Prüfung der Ansicht, daß dieVereinbarungen gegen Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag verstoßen könnten, siehabe jedoch zur Anwendbarkeit von Artikel 5 der Verordnung bisher noch nichtStellung bezogen. Sie forderte sämtliche interessierte Dritte auf, innerhalb von 30Tagen nach dem Datum der Veröffentlichung der Mitteilung ihre Bemerkungen zuübermitteln.

16.
    Mit Schreiben vom 23. Juli 1993 teilte die Kommission den anmeldendenUnternehmen mit, es bestünden ernste Zweifel im Sinne von Artikel 12 Absatz 3der Verordnung Nr. 1017/68 hinsichtlich der Anwendbarkeit des Artikels 5 dieserVerordnung auf die angemeldeten Vereinbarungen.

17.
    Am 4. Juni 1994 veröffentlichte die Kommission im Amtsblatt der EuropäischenGemeinschaften eine Mitteilung gemäß Artikel 26 Absatz 3 der Verordnung Nr.1017/68 (ABl. C 153, S. 15), in der sie ankündigte, daß für die angemeldetenVereinbarungen eine Freistellung gemäß Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages undArtikel 53 Absatz 3 des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum (imfolgenden: EWR-Abkommen) erteilt werden könne, sofern eine Auflage erfülltwerde, die im Kern darin bestehe, daß neue Marktbeteiligte von den anmeldendenUnternehmen die gleichen Bahnleistungen erwerben könnten wie die, die sie derENS zugesagt hätten. Gleichzeitig ersuchte die Kommission alle Interessenten, sichinnerhalb von 30 Tagen nach der Veröffentlichung der Mitteilung zu äußern. Keinedritte Partei ist jedoch diesem Ersuchen der Kommission gefolgt.

Die angefochtene Entscheidung

18.
    Am 21. September 1994 erließ die Kommission die Entscheidung 94/663/EG ineinem Verfahren nach Artikel 85 des EG-Vertrags und Artikel 53 desEWR-Abkommens (IV/34.600 - Night Services) (ABl. L 259, S. 20; im folgenden:Entscheidung oder angefochtene Entscheidung). Diese Entscheidung ist auf dieVerordnung Nr. 1017/68, insbesondere deren Artikel 5 gestützt, wonach das inArtikel 2 der Verordnung aufgestellte und praktisch wörtlich mit Artikel 85 Absatz1 des Vertrages übereinstimmende Verbot von Absprachen auf bestimmteVereinbarungen zwischen Unternehmen mit rückwirkender Kraft für nichtanwendbar erklärt werden kann.

19.
    Die Entscheidung unterscheidet zwei relevante Dienstleistungsmärkte: zum eineneinen Markt für die Beförderung von Geschäftsreisenden, auf dem Linienflüge oderHochgeschwindigkeitszüge gegen die von der ENS angebotenen Bahnleistungenaustauschbar sind (Randnr. 26), und zum anderen einen Markt für die Beförderungvon Freizeitreisenden, auf dem Flüge in der Economy-Klasse, Bahn, Bus oder unterUmständen die Fahrt mit dem eigenen Wagen die austauschbaren Leistungendarstellen (Randnr. 27).

20.
    Entgegen der Ansicht der anmeldenden Unternehmen führt die Kommission aus,der räumliche Markt umfasse nicht das Vereinigte Königreich, Frankreich,Deutschland und die Benelux-Länder, sondern nur die von der ENS bedientenStrecken, d. h. London-Amsterdam, London-Frankfurt/Dortmund,Paris-Glasgow/Swansea und Brüssel-Glasgow/Plymouth (Randnr. 29).

21.
    Unter Bezugnahme auf die Bekanntmachung der Kommission über die Beurteilungkooperativer Gemeinschaftsunternehmen nach Artikel 85 des EWG-Vertrags (ABl.C 43, S. 2; im folgenden: Bekanntmachung von 1993) heißt es in der Entscheidung,daß die ENS ein kooperatives Gemeinschaftsunternehmen sei (Randnrn. 30 bis 37).Es wird festgestellt, daß sich die ENS-Gründerunternehmen nicht für immer ausdem Markt zurückzögen und daß sie technisch und finanziell ohne weiteres in derLage seien, eine internationale Gruppierung im Sinne von Artikel 3 der Richtlinie91/440 aufzubauen und Nachtzugverbindungen einzurichten. Im übrigen bliebendiese Unternehmen weiterhin schwerpunktmäßig auf dem dem Markt der ENSvorgelagerten Markt der Bahnleistungen tätig, die die Eisenbahnunternehmen anTransportunternehmen wie die ENS verkauften. Das GemeinschaftsunternehmenENS beruhe somit auf einer Vereinbarung, die ebenso wie dieBetriebsvereinbarungen, die dieses Unternehmen mit jedem seinerGründerunternehmen und der SNCB geschlossen habe, unter Artikel 85 desVertrages falle.

22.
    Die Entscheidung führt sodann Wettbewerbsbeschränkungen an, die sich aus denENS-Vereinbarungen ergeben sollen (Randnrn. 38 bis 53).

23.
    Erstens schalteten die fraglichen Vereinbarungen die durch Artikel 10 derRichtlinie 91/440 geschaffenen Wettbewerbsmöglichkeiten zwischen denGründungsunternehmen aus oder engten sie stark ein (Randnrn. 38 bis 45). Zumeinen könnten die bestehenden Bahnunternehmen sowie neu hinzukommendeBahnunternehmen und Töchter bestehender Unternehmen Zugangsansprüche nachdieser Bestimmung geltend machen, und zum anderen hätten die Mitgliedstaatendie Möglichkeit, den Zugang zur Infrastruktur liberaler zu regeln. So könntenbeispielsweise die DB und die NS eine internationale Gruppierung mit einemBahnunternehmen im Vereinigten Königreich bilden und internationaleZugverbindungen durch den Kanaltunnel einrichten. Ebenso könne einGründerunternehmen von ENS selbst die Tätigkeiten eines Verkehrsunternehmensausführen oder ein spezialisiertes Tochterunternehmen als Verkehrsunternehmengründen und damit internationale Zugverbindungen betreiben sowie dieBahnleistungen hierzu von anderen Bahnunternehmen einkaufen.

24.
    Zweitens bestehe angesichts der wirtschaftlichen Stärke der Gründerunternehmendie Gefahr, daß die ENS anderen Verkehrsunternehmen, die der ENS Konkurrenzmachen könnten, den Zugang zum Markt erschwere (Randnrn. 46 bis 48). DieMuttergesellschaften der ENS nähmen eine beherrschende Stellung beiBahnleistungen in ihren Herkunftsstaaten vor allem wegen der Speziallokomotivenfür den Kanaltunnel ein. Unter Berücksichtigung des direkten Zugangs der ENSzu diesen Leistungen und der privilegierten Beziehungen zu ihrenMuttergesellschaften, könnten andere Unternehmen beim Erwerb derBahnleistungen in eine ungünstige Wettbewerbsposition geraten. Ferner sei zuberücksichtigen, daß BR und die SNCF aufgrund der Vereinbarungen mitEurotunnel über einen erheblichen Teil der für internationale Züge im Kanaltunnelvorgesehenen Fahrplantrassen verfügten.

25.
    Schließlich würden diese Wettbewerbsbeschränkungen dadurch verschärft, daß dieENS einem Netz von Gemeinschaftsunternehmen der Gründungsunternehmenangehöre. Denn BR/EPS, SNCF, DB und NS seien auf verschiedenste Weise anGemeinschaftsunternehmen für Güter- und Reisezugverbindungen insbesonderedurch den Kanaltunnel beteiligt. So hätten BR und SNCF zusammen AlliedContinental Intermodal Services Ltd (im folgenden: ACI) für den kombiniertenGüterverkehr sowie BR und SNCB Autocare Europe für Autotransporte auf derBahn gegründet (Randnrn. 49 bis 52).

26.
    Obwohl die betreffenden Vereinbarungen nicht unter die Ausnahmeregelung desArtikels 3 der Verordnung Nr. 1017/68 für technische Vereinbarungen fielen, dasie nicht ausschließlich technische Verbesserungen oder eine technischeZusammenarbeit im Sinne dieser Bestimmung bezweckten oder bewirkten(Randnrn. 55 bis 58), genügten sie den Voraussetzungen des Artikels 5 derVerordnung und des Artikels 53 Absatz 1 des EWR-Abkommens (Randnrn. 59bis 70). Denn die Gründung der ENS fördere den wirtschaftlichen Fortschritt,indem sie insbesondere den Wettbewerb der verschiedenen Verkehrsträgerverschärfe, und die Verbraucher profitierten direkt von dem Angebot der neuenLeistungen. Im übrigen seien die festgestellten Wettbewerbsbeschränkungenunerläßlich, da die Leistungen völlig neuartig seien und ein erhebliches finanziellesRisiko mit sich brächten, das ein Unternehmen allein kaum auf sich nehmen könne.Unter der Bedingung, daß das Vorhandensein von mit der ENS konkurrierendenEisenbahnunternehmen auf dem Markt gewährleistet sei, werde somit durch dieGründung der ENS der Wettbewerb auf dem betreffenden Markt nichtausgeschaltet.

27.
    Daher werden mit der Entscheidung Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages und Artikel53 Absatz 1 des EWR-Abkommens für acht Jahre, d. h. bis zum 31. Dezember2002, auf die ENS-Vereinbarungen für nicht anwendbar erklärt (Artikel 1 derEntscheidung); die Freistellung wird mit folgender Auflage versehen: „DieBahnunternehmen der ENS-Vereinbarung erbringen die gleichen Bahnleistungen,die sie ENS zugesagt haben, allen internationalen Gruppierungen vonBahnunternehmen und Verkehrsunternehmen, die Nachtzüge im Reiseverkehrdurch den Kanaltunnel laufen lassen wollen. Die Leistungen umfassen die Stellungder Lokomotive, des Zugpersonals und der Fahrplantrasse für das Landesnetz undden Kanaltunnel. Die Bahnunternehmen erbringen diese Leistungen in ihremBereich zu den gleichen technischen und finanziellen Bedingungen wie für ENS“(Artikel 2 der Entscheidung).

Verfahrensablauf

28.
    ENS und EPS haben mit Klageschriften, die am 22. November 1994 bei derKanzlei des Gerichts eingegangen sind, Klagen erhoben, die unter denAktenzeichen T-374/94 und T-375/94 in das Register eingetragen worden sind.

29.
    Die Union internationale des chemins de fer (Internationaler Eisenbahnverband;im folgenden: UIC) und NS haben mit Klageschrift, die am 5. Dezember 1994 beider Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, eine Klage erhoben, die unter demAktenzeichen T-384/94 in das Register eingetragen worden ist.

30.
    Die SNCF hat mit Klageschrift, die am 13. Dezember 1994 bei der Kanzlei desGerichts eingegangen ist, eine Klage erhoben, die unter dem AktenzeichenT-388/94 in das Register eingetragen worden ist.

31.
    Die Kommission hat mit besonderem Schriftsatz, der am 6. Februar 1995 bei derKanzlei des Gerichts eingegangen ist, in der Rechtssache T-388/94 eine Einrede derUnzulässigkeit gemäß Artikel 114 der Verfahrensordnung des Gerichts erhoben.Die Klägerin hat ihre Stellungnahme zu dieser Einrede am 20. März 1995eingereicht.

32.
    Das Gericht (Erste erweiterte Kammer) hat mit Beschluß vom 28. Juni 1995 dieEntscheidung über die von der Kommission erhobene Einrede der Unzulässigkeitdem Endurteil vorbehalten und die SNCF gebeten, mehrere schriftliche Fragen zubeantworten und eine Reihe von Unterlagen vorzulegen.

33.
    Mit Beschlüssen des Präsidenten der Ersten erweiterten Kammer des Gerichts vom9. August 1995 sind die Anträge der Union internationale des sociétés de transportscombiné rail-route auf Zulassung als Streithelferin zur Unterstützung der Anträgeder Kommission in den Rechtssachen T-374/94, T-375/95 und T-384/94, die am 3.April 1995 bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen sind, zurückgewiesenworden.

34.
    Die SNCF ist durch Beschluß des Präsidenten der Ersten erweiterten Kammer desGerichts vom 9. August 1995 in den Rechtssachen T-374/94 und T-384/94 auf ihreAnträge, die am 9. Mai 1995 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen sind, alsStreithelferin zur Unterstützung der Anträge der Klägerinnen zugelassen worden.

35.
    Das Vereinigte Königreich ist durch Beschlüsse des Präsidenten der Erstenerweiterten Kammer des Gerichts vom 14. Juli und vom 10. August 1995 alsStreithelfer zur Unterstützung der Anträge der Klägerinnen in den RechtssachenT-374/94, T-375/94, T-384/94 und T-388/94 zugelassen worden.

36.
    Durch Beschluß des Gerichts vom 2. Oktober 1995 ist der Berichterstatter derZweiten erweiterten Kammer zugewiesen worden, an die die Rechtssachendaraufhin verwiesen worden sind.

37.
    Die Rechtssache ist durch Beschluß des Gerichts vom 8. November 1996 an eineaus drei Richtern gebildete Kammer verwiesen worden.

38.
    Durch Beschluß des Präsidenten der Zweiten Kammer vom 6. August 1997 sind dieRechtssachen T-374/94, T-375/94, T-384/94 und T-388/94 zu gemeinsamermündlicher Verhandlung und Entscheidung verbunden worden.

39.
    Das Gericht (Zweite Kammer) hat auf Bericht des Berichterstatters beschlossen,die mündliche Verhandlung ohne vorherige Beweisaufnahme zu eröffnen. Es hatjedoch die Parteien gebeten, einige schriftliche Fragen zu beantworten, die dieseinnerhalb der gesetzten Fristen beantwortet haben.

40.
    Die Parteien haben in der Sitzung vom 22. Oktober 1997 mündlich verhandelt undFragen des Gerichts beantwortet.

Anträge der Parteien

41.
    In den Rechtssachen T-374/94 und T-375/94 beantragen ENS und EPS,

-    die Entscheidung für nichtig zu erklären;

-    die Kommission zu verurteilen,

    a)    Artikel 2 der Verordnung Nr. 1017/68 und Artikel 85 Absatz 1 desVertrages für nicht anwendbar zu erklären, oder

    b)    eine Freistellung ohne die erteilte Auflage für einen Zeitraum zugewähren, der der Dauer der von den Eisenbahnunternehmen für dieFinanzierung der Fahrzeuge eingegangenen Verpflichtungenentspricht;

    c)    hilfsweise die Freistellung mit jeder Auflage zu gewähren, dienotwendig und den angeblichen Wettbewerbsbeschränkungenangemessen ist, und zwar für einen Zeitraum, der der Dauer der vonden Eisenbahnunternehmen für die Finanzierung der Fahrzeugeeingegangenen Verpflichtungen entspricht;

-    der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

42.
    Die SNCF, Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Klägerin in derRechtssache T-374/94, beantragt,

-    die Entscheidung für nichtig zu erklären;

-    die Kommission zu verurteilen,

    a)    Artikel 2 der Verordnung Nr. 1017/68 und Artikel 85 Absatz 1 desVertrages für nicht anwendbar zu erklären, oder

    b)    eine Freistellung ohne die erteilte Auflage für einen Zeitraum zugewähren, der der Dauer der von den Eisenbahnunternehmen für dieFinanzierung der Fahrzeuge eingegangenen Verpflichtungenentspricht.

43.
    In den Rechtssachen T-374/94 und T-375/94 beantragt die Kommission,

-    die Klagen abzuweisen;

-    das Vorbringen der SNCF zurückzuweisen;

-    den Klägerinnen und der Streithelferin die Kosten des Verfahrensaufzuerlegen.

44.
    In der Rechtssache T-384/94 beantragen UIC und NS,

-    die Entscheidung insgesamt für nichtig zu erklären;

-    hilfsweise Artikel 2 der Entscheidung für nichtig zu erklären und Artikel 1insoweit, als die Dauer der Freistellung auf einen Zeitraum von weniger als20 Jahren beschränkt ist;

-    jede sonstige Maßnahme zu ergreifen, die das Gericht für angemessenerachtet;

-    der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

45.
    Die SNCF, Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Klägerinnen,beantragt,

-    die Entscheidung insgesamt für nichtig zu erklären;

-    hilfsweise Artikel 2 der Entscheidung für nichtig zu erklären und Artikel 1insoweit, als die Dauer der Freistellung auf einen Zeitraum von weniger als20 Jahren beschränkt ist;

-    jede ergänzende oder sonstige Maßnahme zu ergreifen, die das Gericht fürangemessen erachtet;

-    der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

46.
    Die Kommission beantragt,

-    die Klage der UIC für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet zuerklären;

-    die Klage der NS abzuweisen;

-    das Vorbringen der Streithelferin zurückzuweisen;

-    den Klägerinnen und der Streithelferin die Kosten des Verfahrensaufzuerlegen.

47.
    In der Rechtssache T-388/94 beantragt die SNCF,

-    in erster Linie die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären;

-    hilfsweise Artikel 2 der Entscheidung für nichtig zu erklären, da die erteilteAuflage ungerechtfertigt ist, und Artikel 1 insoweit, als die Kommission eineFreistellung für eine Dauer von weniger als 20 Jahren gewährt hat;

-    jede Maßnahme zu ergreifen, die das Gericht für angemessen erachtet;

-    der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

48.
    Die SNCF beantragt in ihrer Stellungnahme zu der von der Kommission erhobenenEinrede der Unzulässigkeit,

-    die Klage für zulässig zu erklären;

-    der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

49.
    Die Kommission beantragt,

-    die Klage als unzulässig und in jedem Fall als unbegründet abzuweisen;

-    der Klägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

50.
    Das Vereinigte Königreich, Streithelfer zur Unterstützung der Anträge derKlägerinnen in den Rechtssachen T-374/94, T-375/94, T-384/94 und T-388/94,beantragt,

-    die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären;

-    der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Zur Zulässigkeit

Zur Zulässigkeit der Klagen in den Rechtssachen T-374/94 und T-375/94

Vorbringen der Parteien

51.
    Die Kommission vertritt die Ansicht, daß die Klagen unzulässig seien, soweit dieKlägerinnen ENS und EPS beantragten, die Kommission zu verurteilen, a) Artikel2 der Verordnung Nr. 1017/68 und Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages für nichtanwendbar zu erklären, b) eine Freistellung ohne die von der Kommissionfestgesetzte Auflage zu gewähren, deren Dauer derjenigen der Verpflichtungen derEisenbahnunternehmen für die Finanzierung der Fahrzeuge entspreche, undc) hilfsweise die Freistellung mit jeder Auflage zu gewähren, die notwendig und denangeblichen Wettbewerbsbeschränkungen angemessen sei, und zwar für eine denVerpflichtungen der Eisenbahnunternehmen für die Finanzierung der Fahrzeugeentsprechenden Zeitraum. Nach ständiger Rechtsprechung sei derGemeinschaftsrichter nicht befugt, den Organen der Gemeinschaft im Rahmeneiner Nichtigkeitsklage, die auf Artikel 173 des Vertrages gestützt werde,Weisungen zu erteilen (vgl. zuletzt das Urteil des Gerichts vom 24. Januar 1995 inder Rechtssache T-74/92, Slg. 1995, II-115, Randnr. 75).

52.
    Die Klägerinnen ENS und EPS erwidern, die Kommission bestreite weder dieZulässigkeit ihrer Klagen, soweit sie die Nichtigerklärung der Entscheidungbeantragten, noch bestreite sie, daß das Gericht die Entscheidung teilweise, undzwar in bezug auf die in Artikel 2 des Verfügungsteils dieser Entscheidung erteilteAuflage, für nichtig erklären könne.

Würdigung durch das Gericht

53.
    Das Gericht wiederholt, daß nach ständiger Rechtsprechung derGemeinschaftsrichter im Rahmen der von ihm ausgeübtenRechtmäßigkeitskontrolle nicht befugt ist, den Organen Weisungen zu erteilen odersich an ihre Stelle zu setzen; es ist Sache der betreffenden Verwaltung, dieMaßnahmen zur Durchführung eines auf eine Nichtigkeitsklage ergangenen Urteilszu ergreifen. Die in Randnummer 41 Buchstaben a, b und c wiedergegebenenAnträge der Klägerinnen sind daher als unzulässig zurückzuweisen (Urteil desGerichts vom 27. Januar 1998 in der Rechtssache T-67/94, LadbrokeRacing/Kommission, Slg. 1998, II-1, Randnr. 200). Die Klagen in den RechtssachenT-374/94 und T-375/94 sind somit nur insoweit zulässig, als sie auf dieNichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung insgesamt gerichtet sind (sieheoben, Randnr. 41).

Zur Zulässigkeit der Klage in der Rechtssache T-384/94

Vorbringen der Parteien

54.
    Die Klägerinnen UIC und NS führen aus, die UIC sei ein internationaler Verbandvon Eisenbahnunternehmen, dem alle in den Mitgliedstaaten der EuropäischenGemeinschaft niedergelassenen großen Eisenbahnunternehmen als Mitgliederangehörten und dessen Zweck darin bestehe, die Zusammenarbeit zwischen denMitgliedern zu fördern und die Tätigkeiten im Rahmen der Entwicklung desEisenbahnverkehrs in Europa zum Zweck der Verstärkung seinerWettbewerbsfähigkeit durch Konsolidierung seiner Interoperabilität erfolgreich zugestalten. Nach Artikel 2 ihrer Satzung arbeite die UIC Normen und Leitlinien aus,ferner vertrete und verteidige sie nach dieser Bestimmung die gemeinsamenInteressen ihrer Mitglieder gegenüber anderen Körperschaften. Die in derGemeinschaft niedergelassenen Eisenbahnunternehmen seien im übrigen in einerbesonderen Gruppe mit der Bezeichnung „Gemeinschaft der EuropäischenEisenbahnen“ (Communauté des chemins de fer européens; im folgenden: CCE)vertreten.

55.
    Die UIC sei zwar nicht Adressatin der angefochtenen Entscheidung, doch sei sieim Sinne von Artikel 173 des Vertrages unmittelbar und individuell betroffen, dadie Entscheidung unmittelbar die Interessen ihrer in der Gemeinschaftniedergelassenen, von der CCE vertretenen Mitglieder und ihre eigenen Interessenbeeinträchtige.

56.
    In bezug auf die Interessen der in der Gemeinschaft niedergelassenen Mitgliederder UIC machen die Klägerinnen geltend, die angefochtene Entscheidung seigeeignet, von anderen innovativen Schritten zur Zusammenarbeit zwischenEisenbahnunternehmen im Bereich des internationalen Reiseverkehrsabzuschrecken; die Klage der UIC sei in gleicher Weise wie die Klage ihrer in derGemeinschaft niedergelassenen Mitglieder für zulässig zu erklären, unabhängigdavon, ob sie Adressaten der Entscheidung seien.

57.
    Zum eigenen Rechtsschutzinteresse der UIC führen die Klägerinnen aus, die UICsei von der Entscheidung selbst unmittelbar und individuell betroffen, da diese dievollständige Verwirklichung eines ihrer wichtigsten satzungsgemäßen Ziele, nämlichdie Verstärkung der Wettbewerbsfähigkeit des internationalen Eisenbahnnetzes,beeinträchtige. Zwar sei die UIC nicht an dem Verwaltungsverfahren beteiligtgewesen, das zum Erlaß der angefochtenen Entscheidung geführt habe (Urteil desGerichts vom 27. April 1995 in der Rechtssache T-442/93, AAC u. a./Kommission,Slg. 1995, II-1329), doch habe eine der ihr angehörenden Gruppen, die CCE,tatsächlich an Sitzungen teilgenommen, die der Vorbereitung des Erlasses derRichtlinie 91/440 gedient hätten.

58.
    Die Kommission trägt vor, die UIC sei von der angefochtenen Entscheidung nichtunmittelbar und individuell betroffen, das Gericht könne deshalb nicht umhin, überdie Klagebefugnis der UIC zu entscheiden. Die Rechtsprechung, wonach es bei derEinreichung ein und derselben Klage durch mehrere Kläger ausreiche, wenn einervon ihnen klagebefugt sei, damit die Klage insgesamt für zulässig erklärt werdenkönne, sei geeignet, Schwierigkeiten in bezug auf die Kosten sowie das Recht derbetroffenen Partei auf die spätere Einlegung eines Rechtsmittels aufzuwerfen.

59.
    Ferner sei nach der Rechtsprechung ein Verband in seiner Eigenschaft alsRepräsentant einer Unternehmergruppe von einer die allgemeinen Interessendieser Gruppe berührenden Maßnahme nicht individuell betroffen (Urteile desGerichtshofes vom 14. Dezember 1962 in den Rechtssachen 16/62 und 17/62,Confédération nationale des producteurs de fruits et légumes u. a./Rat, Slg. 1962,963, und vom 18. März 1975 in der Rechtssache 72/74, Union Syndicale u. a./Rat,Slg. 1975, 401, sowie Beschluß des Gerichtshofes vom 11. Juli 1979 in derRechtssache 60/79, Fédération nationale des producteurs de vins de table et vinsde pays/Kommission, Slg. 1979, 2429).

60.
    Da die UIC nicht an dem dem Erlaß der Entscheidung vorhergegangenenVerwaltungsverfahren beteiligt gewesen sei und nach der Veröffentlichung derStellungnahmen der Kommission vom 29. Mai 1993 und vom 4. Juni 1994 imAmtsblatt der Europäischen Gemeinschaften keine Erklärungen abgegeben habe,habe sie im Rahmen der vorliegenden Klage weder ein Rechtsschutzinteresse nocheine Klagebefugnis (Urteile des Gerichtshofes vom 25. Oktober 1977 in derRechtssache 26/76, Metro/Kommission, Slg. 1977, 1875, und vom 11. Oktober 1983in der Rechtssache 210/81, Demo-Studio Schmidt/Kommission, Slg. 1983, 3045,sowie Urteil des Gerichts vom 24. Januar 1995 in der Rechtssache T-114/92,BEMIM/Kommission, Slg. 1995, II-147). Schließlich könne die Rolle, die die CEEim Rahmen des Erlasses der Richtlinie 91/440 gespielt habe, die UIC in bezug aufdie angefochtene Entscheidung nicht herausheben.

Würdigung durch das Gericht

61.
    Das Gericht stellt fest, daß die Klagebefugnis der NS als Adressatin derangefochtenen Entscheidung nicht bestritten ist und daß die Klagebefugnis der UICnicht geprüft zu werden braucht, da es sich um ein und dieselbe Klage handelt(Urteil des Gerichtshofes vom 24. März 1993 in der Rechtssache C-313/90, CIRFSu. a./Kommission, Slg. 1993, I-1125, Randnr. 31, und Urteil des Gerichts vom 22.Oktober 1996 in der Rechtssache T-266/94, Skibsværftsforeningenu. a./Kommission, Slg. 1996, II-1399, Randnr. 51).

Zur Zulässigkeit der Klage in der Rechtssache T-388/94

Vorbringen der Parteien

62.
    Die Kommission macht geltend, die angefochtene Entscheidung sei der Klägerinan ihrem Sitz mit Schreiben vom 22. September 1994, eingegangen am 29.September 1994, zugestellt worden, wie der Rückschein der Post beweise, der denStempel der SNCF mit dem letztgenannten Datum trage. Gemäß dem Urteil desGerichtshofes vom 26. November 1985 in der Rechtssache 42/85(Cockerill-Sambre/Kommission, Slg. 1985, 3749, Randnr. 11) entspreche dieZustellung eines Schriftstücks am Sitz einer Gesellschaft dem Kriterium derRechtssicherheit und versetze die betreffende Gesellschaft in die Lage, von demzugestellten Schriftstück Kenntnis zu nehmen, unabhängig davon, ob die hierfürzuständige Person nach der internen Regelung der Gesellschaft, die Empfänger sei,tatsächlich davon habe Kenntnis nehmen können.

63.
    Da nach Artikel 102 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichts die Frist für dieErhebung einer Nichtigkeitsklage im Fall der Bekanntgabe an dem auf diesefolgenden Tag beginne und im vorliegenden Fall insgesamt zwei Monate zuzüglichder sechs Tage mit Rücksicht auf die räumliche Entfernung betrage (Artikel 102§ 2 der Verfahrensordnung des Gerichts und Artikel 1 des Anhangs II derVerfahrensordnung des Gerichtshofes), sei der letzte Tag für die Einreichung derKlage der SNCF gegen die angefochtene Entscheidung der 6. Dezember 1994gewesen. Da die Klage am 13. Dezember 1994 eingereicht worden sei, sei sieoffensichtlich unzulässig, weil verspätet (Urteile des Gerichtshofes vom 5. Juni 1980in der Rechtssache 108/79, Belfiore/Kommission, Slg. 1980, 1769, vom 12. Juli 1984in der Rechtssache 209/83, Ferriera Valsabbia/Kommission, Slg. 1984, 3089,Randnr. 14, und Cockerill-Sambre/Kommission, Randnr. 10).

64.
    Die Kommission weist das Vorbringen der Klägerin zurück, daß der Rückschein fürdie Berechnung der Frist für die Klageerhebung nicht berücksichtigt werden dürfe,weil die Entscheidung einem ihrer Angestellten ausgehändigt worden sei, der nichtzum Postempfang berechtigt sei, sondern daß ein zweites, im Umschlag derEntscheidung enthaltenes Empfangsbekenntnis maßgeblich sei, das am 7. Oktober1994 von einer hierfür zuständigen Person unterzeichnet worden sei. Zunächststelle das zweite Empfangsbekenntnis, das in dem Umschlag, in dem dieEntscheidung zugestellt worden sei, enthalten gewesen sei, nach dem Urteil desGerichts vom 29. Mai 1991 in der Rechtssache T-12/90 (Bayer/Kommission, Slg.1991, II-219, Randnr. 20) keine von der Zustellung durch die Post getrennte zweiteZustellung dar, da die angemessene Zustellungsart stets in einem Versand perEinschreiben mit Rückschein bestehe, der es ermögliche, den Beginn der Frist mitSicherheit festzustellen. Der Versand eines zweiten Empfangsbekenntnisses sollees der Kommission nur ermöglichen, sich von dem Zeitpunkt zu vergewissern, zudem das betroffene Unternehmen Kenntnis von der angefochtenen Entscheidunggenommen habe, falls die Postverwaltung einen Fehler begehe und ihr denRückschein nicht zurücksende. Die Vorsichtsmaßnahme des Versandes eineszweiten Empfangsbekenntnisses solle daher nicht einen etwaigen Fehler derPostverwaltung beheben, der darin bestehe, den Umschlag fälschlicherweise einerbeim Empfänger beschäftigten Person auszuhändigen, die für die Annahme einereingeschriebenen Sendung nicht befugt sei, sondern den Fehler, der darin bestehe,daß es die Postverwaltung unterlasse, ihr den Rückschein zurückzusenden. Auchmache nach französischem Recht die Unterzeichnung des Rückscheins durch einennicht zum Empfang einer eingeschriebenen Sendung berechtigten Angestellteneiner juristischen Person, die Empfänger sei, die Zustellung durch Einschreiben mitRückschein nicht fehlerhaft.

65.
    Zu dem auf höhere Gewalt und Zufall gestützten Vorbringen der SNCF macht dieKommission geltend, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes stelltenÜbermittlungsschwierigkeiten innerhalb der Empfängergesellschaft keinen Zufalloder Fall höherer Gewalt dar (Urteil Cockerill-Sambre/Kommission, Randnr. 12),dies gelte insbesondere dann, wenn das schlechte Funktionieren auf Fehler vonBeschäftigten des Unternehmens zurückgehe (Urteil des Gerichtshofes vom 15.Dezember 1994 in der Rechtssache C-195/91 P, Bayer/Kommission, Slg. 1994,I-5619, Randnr. 33).

66.
    Schließlich bemerkt die Kommission zum Argument der SNCF, es liege einentschuldbarer Irrtum vor, daß sich dieser Begriff nur auf Ausnahmefälle beziehenkönne, insbesondere auf solche, in denen das Verhalten des betroffenenGemeinschaftsorgans geeignet gewesen sei, bei einem gutgläubigen Bürger, der alleSorgfalt aufwende, die von einem Wirtschaftsteilnehmer mit normalemKenntnisstand zu verlangen sei, eine verständliche Verwirrung hervorzurufen(Urteil des Gerichts vom 15. März 1995 in der Rechtssache T-514/93, Cobrecafu. a./Kommission, Slg. 1995, II-621, Randnr. 40). Im vorliegenden Fall sei derunterlaufene Irrtum auf das Verhalten einer anderen Person als der Kommissionzurückzuführen.

67.
    Die SNCF bestreitet die Ordnungsmäßigkeit der Zustellung und macht hilfsweisegeltend, selbst wenn die Zustellung ordnungsgemäß gewesen sei, liefen dieUmstände im Zusammenhang mit dem Empfang der zugestellten Entscheidung aufhöhere Gewalt oder Zufall oder aber auf einen entschuldbaren Irrtum hinaus.

68.
    Zur Fehlerhaftigkeit der Zustellung trägt sie vor, gemäß Artikel L 9 desfranzösischen Post- und Fernmeldegesetzes sei ein Einschreibebrief seinemEmpfänger oder seinem „Bevollmächtigten“ auszuhändigen. Daher sei derRückschein, der den Eingang der zugestellten Entscheidung bei ihr bescheinige,nichtig. Er sei nämlich nicht von einer der Personen unterzeichnet worden, denendie Befugnis zur Unterzeichnung solcher Rückscheine eigens übertragen wordensei. Außerdem habe der Postbedienstete die Unterzeichnung des Rückscheinsdurch eine hierzu nicht ermächtigte Person hingenommen. Schließlich sei derRückschein der Kommission von der französischen Post unter Verletzung ihrerVerpflichtung zurückgesandt worden, die Übereinstimmung der Unterschrift derPerson, die den Rückschein tatsächlich unterzeichnet habe, mit der Unterschrift derPerson, die hierzu befugt gewesen sei, zu prüfen.

69.
    Nach der Rechtsprechung sei der Umstand, daß der Rückschein von einer hierzuermächtigten, in der Poststelle des Empfängerunternehmens beschäftigten Personunterzeichnet worden sei, ein für die Ordnungsmäßigkeit der Zustellungmaßgebender Umstand (Urteil des Gerichts vom 29. Mai 1991 in der RechtssacheT-12/90, Bayer/Kommission, Randnrn. 4 und 20, Schlußanträge des GeneralanwaltsDarmon zum Urteil Cockerill-Sambre/Kommission, 3750), wie die Kommission imübrigen selbst in der bereits erwähnten, mit dem Urteil FerrieraValsabbia/Kommission abgeschlossenen Rechtssache eingeräumt habe.

70.
    Daher sei im vorliegenden Fall das gewöhnliche Empfangsbekenntnisformblattmaßgebend, das die Kommission der zugestellten Entscheidung beigefügt habe, umden Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch das von dieser Entscheidung betroffeneUnternehmen mit Sicherheit erfahren zu können, da es die Fehler derPostverwaltungen beheben solle (Urteil des Gerichts vom 29. Mai 1991,Bayer/Kommission). Die Fehler, auf die die Rechtsprechung abstelle, beträfen nichtnur den Fall, in dem es die Postverwaltungen unterließen, der Kommission dieRückscheine zurückzusenden, sondern auch den Fall, in dem den PostverwaltungenFehler dergestalt unterliefen, daß sie selbst das Datum auf diesen Scheinenvermerkten, ohne die Unterschrift eines ordnungsgemäß ermächtigten Vertretersdes Empfängerunternehmens einzuholen, so daß ein Fehler der Postverwaltungenbei der Erfüllung ihrer Aufgabe der Aushändigung eingeschriebener Sendungendazu führen müsse, daß die vermerkten Angaben unbeachtet zu bleiben hätten(Urteil des Gerichts vom 6. April 1995 in den Rechtssachen T-80/89, T-81/89,T-83/89, T-87/89, T-88/89, T-90/89, T-93/89, T-95/89, T-97/89, T-99/89, T-100/89,T-101/89, T-103/89, T-105/89, T-107/89 und T-112/89, BASF u. a./Kommission, Slg.1995, II-729, Randnrn. 54 bis 60). Deshalb sei der Zeitpunkt des Zugangs undsomit der Zeitpunkt der Zustellung der 7. Oktober 1994, der auf dem zweitenEmpfangsbekenntnis angegeben sei.

71.
    Hilfsweise macht die SNCF geltend, selbst wenn ihre Klage verspätet sei, sei dieseVerspätung auf Zufall oder höhere Gewalt zurückzuführen, da die Unterzeichnungdes Rückscheins durch eine nicht ermächtigte Person völlig unabhängig von ihremWillen sei und sie ihrerseits jede erforderliche Sorgfalt bei dem ordnungsgemäßenEmpfang eingeschriebener Sendungen an den Tag gelegt habe. DerPostbedienstete, der die zugestellte Entscheidung am 29. September 1994ausgeliefert habe, habe genau gewußt, daß die Person, die sie entgegengenommenhabe, hierzu nicht ermächtigt gewesen sei; die französischen Gerichte betrachteteneine Aushändigung von Postsendungen an eine hierzu nicht ermächtigte Person alsschwerwiegenden Fehler der Post, der die Haftung der Verwaltung auslösen könne.

72.
    Selbst wenn die Umstände der Zustellung der angefochtenen Entscheidung keinenFall der höheren Gewalt darstellten, beruhten sie jedoch zumindest auf einementschuldbaren Irrtum. Die SNCF verweist hierfür erstens auf ihr Vorbringen, daßdie Post ihre genauen Anweisungen in bezug auf den Empfang eingeschriebenerSendungen nicht beachtet habe, und macht geltend, angesichts der Art und Weise,in der die Post ihre Verpflichtungen im allgemeinen erfülle, stelle ihre Verfehlungim vorliegenden Fall einen außergewöhnlichen Einzelfall dar. Ein entschuldbarerIrrtum liege dann vor, wenn das außergewöhnliche Fehlverhalten der Post bei demEmpfängerunternehmen einen Irrtum hervorgerufen habe, da der Begriff desentschuldbaren Irrtums nicht nur dann in Betracht komme, wenn die Kommissioneinen solchen Irrtum hervorgerufen habe (Urteil des Gerichtshofes vom 15.Dezember 1994, Bayer/Kommission, Randnr. 26).

73.
    Ferner rügt die SNCF, daß die Kommission bei der Zustellung von Entscheidungeneine nachlässige Praxis betreibe und daß im vorliegenden Fall der Irrtum der SNCFteilweise durch diese Praxis entstanden sei. Bei erheblich weniger wichtigenPostsendungen (Unterrichtung über die Einreichung einer Beschwerde oderAufforderung zur Stellungnahme) benenne die Kommission den Empfängersorgfältig mit Namen, während eine endgültige Entscheidung gemäß Artikel 85Absatz 1 des Vertrages, die, wie im vorliegenden Fall, mit einer Nichtigkeitsklageangefochten werden könne, ohne namentliche Angabe des Empfängers versandtworden sei.

74.
    Schließlich sei die Praxis der Kommission, den Entscheidungen, die sie denUnternehmen zustelle, ihr eigenes Empfangsbekenntnis beizufügen, ohne dieEmpfänger darauf aufmerksam zu machen, daß eine Entscheidung als zugestelltgelte, sobald der Einschreibebrief dem Empfänger zugegangen und der Rückscheinunterzeichnet sei, täuschend und irreführend.

Würdigung durch das Gericht

75.
    Vorab ist darauf hinzuweisen, daß nach Artikel 173 Absatz 3 des Vertrages inVerbindung mit Artikel 102 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts und Artikel1 des Anhangs II der Verfahrensordnung des Gerichtshofes, auf den Artikel 102§ 2 verweist, die Klagefrist im vorliegenden Fall unstreitig zwei Monate und sechsTage betrug.

76.
    Nach ständiger Rechtsprechung entspricht die strikte Anwendung dergemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über die Verfahrensfristen dem Erfordernisder Rechtssicherheit und der Notwendigkeit, jede Diskriminierung oder willkürlicheBehandlung bei der Gewährung von Rechtsschutz zu vermeiden. Es ist fernerständige Rechtsprechung, daß eine wirksame Zustellung nicht die tatsächlicheKenntnisnahme durch die Person voraussetzt, die nach den internen Vorschriftendes betreffenden Unternehmens für das jeweilige Gebiet zuständig ist, und daß eineEntscheidung ordnungsgemäß zugestellt ist, wenn sie ihrem Adressaten zugegangenund dieser in die Lage versetzt worden ist, von ihr Kenntnis zu nehmen (UrteilCockerill-Sambre/Kommission, Randnr. 10, und Urteil BASF u. a./Kommission,Randnrn. 58 und 59).

77.
    Daher ist zu prüfen, ob die Zustellung der angefochtenen Entscheidung an dieSNCF unter ordnungsgemäßen Voraussetzungen erfolgt ist, wie sie in der für diePostzustellung in Frankreich geltenden Regelung in dem Sinne vorgesehen ist, daßdie Entscheidung einem zum Empfang dieser Post ordnungsgemäß ermächtigtenBeschäftigten der SNCF auszuhändigen war (Urteil BASF u. a./Kommission,Randnr. 60).

78.
    Hierzu ist festzustellen, daß, wie aus den Akten und aus den Antworten der SNCFauf die schriftlichen Fragen des Gerichts hervorgeht, die französische Post, obwohlihr gültige Vollmachten der SNCF vorlagen, die den Empfang von an ihreverschiedenen Dienststellen und Beschäftigten gerichteter Post dazu ermächtigtenPersonen übertrugen, die angefochtene Entscheidung nicht einer dieser Personen,sondern einer nicht ermächtigten dritten Person ausgehändigt hat. Wie die Klägerinvon der Kommission unwidersprochen vorgetragen hat, dürfen nach der inFrankreich für die Postzustellung geltenden Regelung die Bediensteten derfranzösischen Post eingeschriebene Postsendungen nur den namentlichbezeichneten Personen, oder, wenn diese abwesend sind, den Bevollmächtigten,d. h. den Personen, die über eine gültige Vollmacht verfügen, aushändigen.

79.
    Somit wurde die angefochtene Entscheidung der SNCF nicht ordnungsgemäßzugestellt, da sie unter Verstoß gegen die erwähnte Regelung einem Bedienstetender Klägerin ausgehändigt wurde, der nicht zum Postempfang bevollmächtigt war,so daß die Frist für die Einreichung der Klage erst mit dem Zugang und derUnterzeichnung des zweiten Empfangsbekenntnisses am 7. Oktober 1994 und nichtmit dem Zeitpunkt der Unterzeichnung des Rückscheins am 29. September 1994begonnen hat. Das Urteil Cockerill-Sambre/Kommission, auf das sich dieKommission für ihre Rüge der verspäteten Klageerhebung beruft, ist imvorliegenden Fall nicht einschlägig, denn in dieser Rechtssache ging es nicht um dieFrage der ordnungsgemäßen Zustellung einer Entscheidung der Kommission durchdie Post an einen zum Empfang einer solchen Postsendung ordnungsgemäßermächtigten Angestellten des Empfangsunternehmens, sondern darum, ob dasEmpfängerunternehmen nach einer ordnungsgemäßen Zustellung an seinemGesellschaftssitz die verspätete Erhebung einer Nichtigkeitsklage unter Berufungauf seine interne Regelung in bezug auf die Personen rechtfertigen konnte, dietatsächlich für die Kenntnisnahme von der an sie gerichteten Post zuständig waren(Randnr. 10 des Urteils Cockerill-Sambre/Kommission). Das gleiche gilt für dasUrteil des Gerichtshofes vom 15. Dezember 1994 (Bayer/Kommission), in demnicht bestritten war, daß die Zustellung der angefochtenen Entscheidung durch diePost unter ordnungsgemäßen Bedingungen an einen „Bevollmächtigten“ derPoststelle der Klägerin erfolgt war. Auch in diesem Urteil ging es nur um dieFrage, ob sich die Klägerin, obwohl die Entscheidung der Kommission ihrordnungsgemäß an ihrem Gesellschaftssitz zugestellt worden war, dennoch auf dasmangelhafte Funktionieren ihrer internen Dienste berufen konnte, um dieverspätete Einreichung ihrer Nichtigkeitsklage zu rechtfertigen (Randnrn. 2 und 20des Urteils). Wie bereits bemerkt, geht es im vorliegenden Fall um dieOrdnungsmäßigkeit der Zustellung als solcher, d. h. das Funktionieren der Post(äußerer Aspekt der Zustellung), und nicht um das interne Funktionieren derDienststellen der SNCF (interner Aspekt der Zustellung).

80.
    Daher ist die Klage, da sie fristgerecht eingereicht worden ist, für zulässig zuerklären.

Zur Begründetheit

81.
    Nach dem Vorbringen der Klägerinnen ist die angefochtene Entscheidung imwesentlichen aus vier Gründen für nichtig zu erklären: erstens sei keines der inArtikel 85 Absatz 1 des Vertrages für Zuwiderhandlungen aufgestelltenTatbestandsmerkmale erfüllt, denn die ENS-Vereinbarungen seien nicht geeignet,den Wettbewerb zu beschränken, so daß die Entscheidung auf einer falschen undunvollständigen Tatsachenwürdigung sowie einem offensichtlichen Rechtsirrtum undeiner mangelnden Begründung beruhe; zweitens habe die Kommission bei derAnwendung des Wettbewerbsrechts die durch die Richtlinie 91/440 gezogenenGrenzen überschritten; drittens habe die Kommission die Freistellung vonunverhältnismäßigen Auflagen abhängig gemacht, und viertens sei die für dieangemeldeten Vereinbarungen gewährte Freistellung von zu kurzer Dauer (achtJahre). Schließlich macht die SNCF in der Rechtssache T-384/94 noch geltend, dieangefochtene Entscheidung sei für nichtig zu erklären, da die Kommission dieAnsicht vertreten habe, daß die ENS-Vereinbarungen für die technischeFreistellung im Sinne des Artikels 3 der Verordnung Nr. 1017/68 nicht in Betrachtkämen.

Zur ersten Rüge: Falsche und unvollständige Tatsachenwürdigung sowieoffensichtlicher Rechtsirrtum und/oder Verstoß gegen die Pflicht, die angefochteneEntscheidung ordnungsgemäß zu begründen, soweit die Kommission entschieden habe,daß die Gründung der ENS eine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecke und bewirke

82.
    Diese Rüge gliedert sich in zwei Teilrügen, die erste betrifft die falsche Abgrenzungdes relevanten Marktes und das Fehlen erheblicher Auswirkungen derENS-Vereinbarungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten, die zweite diefehlenden wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der Vereinbarungen.

Erste Teilrüge: Zur Abgrenzung des relevanten Marktes und zum Fehlen erheblicherAuswirkungen der ENS-Vereinbarungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten

Vorbringen der Parteien

83.
    Die Klägerinnen weisen darauf hin, daß die Kommission in der Entscheidung dierelevanten Märkte als diejenigen der Beförderung von Geschäftsreisenden und derBeförderung von Touristen auf allen von der ENS bedienten Strecken definierthabe. Anhand der Prognosen über die Nachfrage für das Jahr 1995 (Tabelle 17,S. 26 der Anmeldung) deckten die Dienste der ENS wahrscheinlich keinengrößeren Anteil an diesen Märkten als 4 % ab (2,4 % des Marktes beiGeschäftsreisen und 5 % des Marktes bei Freizeitreisen). Im Licht derBekanntmachung der Kommission vom 3. September 1986 über Vereinbarungenvon geringer Bedeutung, die nicht unter Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages zurGründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft fallen (ABl. 1986, C 231, S. 2)seien diese Marktanteile aber unbeachtlich. Selbst wenn man jede Streckegesondert betrachten würde, ergäbe sich aus Tabelle 17 der Anmeldung, daß dieeinzigen über 4 % liegenden Marktanteile, die ENS möglicherweise erzielenkönnte, 6 % und 7 % für Freizeitreisen auf den Strecken London-Amsterdam undLondon-Frankfurt/Dortmund seien. Zum Vorbringen der Kommission, daß einMarktanteil von 5 % es rechtfertige, das betreffende Unternehmen als hinreichendbedeutend anzusehen, um davon auszugehen, daß sein Verhalten grundsätzlich denHandelsverkehr zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen könne, verweisen dieKlägerinnen auf die Urteile des Gerichts vom 8. Juni 1995 in der RechtssacheT-7/93 (Langnese-Iglo/Kommission, Slg. 1995, II-1533) und in der RechtssacheT-9/93 (Schöller/Kommission, Slg. 1995, II-1611), aus denen hervorgehe, daß einMarktanteil von 5 % nicht ohne weiteres ausreiche, um auf das Vorliegen einererheblichen Wettbewerbsbeschränkung zu schließen. In der Anmeldung sei imübrigen darauf hingewiesen worden, daß der Marktanteil der ENS stabil bleibeoder sogar zurückgehe, denn der Markt werde schneller wachsen als die Fähigkeitder ENS, die Frequenz ihrer Verbindungen zu erhöhen (Anmeldung, S. 27,Abschnitt II.4.c. 6). Der betroffene Markt für die beiden erwähnten Leistungen(Geschäftsreiseverkehr und Freizeitreiseverkehr) sei daher sehr weit, und es seioffensichtlich, daß die ENS nicht über die Fähigkeit verfüge, Preis, Qualität undVerfügbarkeit der Leistungen zu beeinflussen oder aber den Wettbewerb zubeseitigen oder zu schwächen.

84.
    Die von der Kommission in ihrer Klagebeantwortung geäußerte Ansicht, derMarktanteil der ENS im Bereich der Geschäftsreisen sei mit Bezug auf Flüge amfrühen Morgen und am späten Abend anstatt mit Bezug auf sämtliche innerhalbvon 24 Stunden verfügbaren Flügen auf einer bestimmten Linie zu berechnen, stelleeine Neufestlegung des relevanten Marktes dar und werde durch keinerlei Beweisuntermauert.

85.
    Die Kommission vertritt die Ansicht, der Marktanteil der ENS dürfe nicht, wie dieAnmeldenden dies in ihrer Anmeldung vorgeschlagen hätten, im Vergleich zumgesamten Markt der Beförderung von Reisenden zwischen dem VereinigtenKönigreich einerseits und Frankreich, Deutschland sowie den Benelux-Ländernandererseits als einem geographischen Markt, auf dem die ENS nur 2,4 % desBereiches Geschäftsreisen und 5 % des Bereiches Freizeitreisen, also einenGesamtmarktanteil von ungefähr 4 % halte, berechnet werden. Der relevanteMarkt beschränke sich auf die tatsächlich von der ENS bedienten Strecken, nämlichLondon-Amsterdam, London-Frankfurt, Paris-Glasgow/Swansea,Brüssel-Glasgow/Plymouth (Entscheidung, Randnr. 29). Gemäß dieser Definitionhalte die ENS dann nach den Zahlen, die die an der ENS-Vereinbarung Beteiligtenin ihrer Anmeldung genannt hätten, einen Marktanteil von mindestens 7 % beiGeschäftsreisen und von 8 % bei Freizeitreisen.

86.
    Nach ständiger Rechtsprechung rechtfertige es ein Marktanteil von 5 %, dasbetroffene Unternehmen als hinreichend bedeutend anzusehen, um davonauszugehen, daß sein Verhalten den Handel zwischen Mitgliedstaaten grundsätzlichzu beeinträchtigen vermöge (Urteile des Gerichtshofes vom 1. Februar 1978 in derRechtssache 19/77, Miller/Kommission, Slg. 1978, 131, vom 7. Juni 1983 in denRechtssachen 100/80, 101/80, 102/80 und 103/80, Musique Diffusion Françaiseu. a./Kommission, Slg. 1983, 1825, und vom 25. Oktober 1983 in der Rechtssache107/82, AEG/Kommission, Slg. 1983, 3151). Das gleiche gelte fürWettbewerbsbeschränkungen, die sich aus einer Vereinbarung zwischenUnternehmen ergeben könnten. In diesem Zusammenhang meint die Kommission,entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen gehe aus den vorerwähnten UrteilenLangnese-Iglo/Kommission und Schöller/Kommission nicht hervor, daß ein höhererMarktanteil als 5 % für sich allein nicht ausreiche, um den Schluß zu erlauben, daßeine spürbare Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliege.

87.
    Ferner sei der Marktanteil der ENS im Marktsegment Geschäftsreisen vielbedeutender. Aus der Marktanalyse in der Anmeldung ergebe sich nämlich, daßder Anteil der ENS an diesem Marktsegment ausschließlich mit Bezug auf dieFlüge am frühen Morgen und am späten Abend anstatt mit Bezug auf sämtliche24 Stunden lang auf einer bestimmten Strecke verfügbaren Flüge zu berechnen sei.Zudem betreffe ihre Marktprognose nur das Jahr 1995, d. h. das erste für dieDienstleistungen der ENS vorgesehene Betriebsjahr; wegen der tatsächlichen Stärkeder betroffenen Eisenbahnunternehmen auf den relevanten Märkten und ihrergegenwärtigen und potentiellen Kundschaft sei es jedoch wahrscheinlich, daß dieserMarktanteil steigen werde. Daher habe sie Grund zu der Annahme, daß dieENS-Vereinbarungen die Möglichkeiten des Wettbewerbs beseitigten oder spürbarbeschränkten.

88.
    Das Vereinigte Königreich als Streithelfer macht geltend, die Definition derrelevanten Märkte durch die Kommission sei künstlich eng gehalten. Dergeographische Markt müsse zum einen allgemein das Vereinigte Königreich,Frankreich, Belgien, die Niederlande, Luxemburg und Deutschland abdecken. Zumanderen werde der Umstand, daß die betreffenden Märkte verschiedeneBeförderungsarten umfaßten, nur in dem Teil der Entscheidung berücksichtigt, derdie Gewährung einer Freistellung gemäß Artikel 85 Absatz 3 des Vertragesbetreffe. Schließlich übten die an einer Vereinbarung Beteiligten, die über einengeringeren Marktanteil als 10 % verfügten, im allgemeinen unabhängig von derHöhe ihres Umsatzes keine Marktmacht aus, so daß unterhalb dieser Schwelle derGegenstand oder die wettbewerbswidrige Wirkung der betreffenden Vereinbarungnur dann hinreichend schädlich oder spürbar sei, wenn besondere Umständevorlägen.

89.
    Die Kommission erwidert, das Vorbringen des Vereinigten Königreichs, nur einMarktanteil von 10 % könne die Anwendung von Artikel 85 Absatz 1 desVertrages rechtfertigen, finde keine Stütze in der Rechtsprechung.

Würdigung durch das Gericht

90.
    Vorab ist festzustellen, daß die Kommission für die Beurteilung der Auswirkungender ENS-Vereinbarungen auf den Wettbewerb und den Handel zwischen denMitgliedstaaten in der angefochtenen Entscheidung zwei relevanteDienstleistungsmärkte abgegrenzt hat, nämlich einen Markt für Geschäftsreisende,für die Linienflüge oder Hochgeschwindigkeitszüge austauschbare Verkehrsartendarstellen („intermodaler“ Markt der Geschäftsreisen), und einen Markt für dieBeförderung von Personen, die im Rahmen ihrer Freizeit reisen und für die dieaustauschbaren Dienstleistungen Flüge in der Economy-Klasse, Bahn, Bus undunter Umständen die Fahrt mit dem eigenen Wagen sind („intermodaler“ Marktfür Freizeitreisen) (vgl. Randnrn. 26 und 27 der Entscheidung).

91.
    Die Kommission hat im übrigen unter Berufung auf das Urteil des Gerichtshofesvom 11. April 1989 in der Rechtssache 66/86 (Ahmed Saeed Flugreisen und SilverLine Reisebüro, Slg. 1989, 803) die Ansicht vertreten, daß der relevantegeographische Markt auf die tatsächlich von der ENS bedienten Strecken zubeschränken sei (Randnrn. 28 und 29 der Entscheidung), nämlich:

-    London-Amsterdam,

-    London-Frankfurt/Dortmund,

-    Paris-Glasgow/Swansea und

-    Brüssel-Glasgow/Plymouth.

92.
    Da die Klägerinnen diese Festlegung des geographischen Marktes nichtbeanstandet haben, hätten die ENS-Vereinbarungen nur anhand der erwähnten vierverschiedenen geographischen Märkte und allein im Rahmen eines intermodalenMarktes, der verschiedene Beförderungsmittel wie Bahn, Flugzeug, Bus undPersonenwagen umfaßt, beurteilt werden dürfen. Daher ist auf dieser Grundlagezu untersuchen, ob die Kommission die Marktanteile der ENS richtig bewertet hat,als sie zu dem Ergebnis gelangte, daß die ENS-Vereinbarungen eine erheblicheAuswirkung auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten hätten, denn nach derAnmeldung der Klägerinnen übersteigen diese Marktanteile nicht die kritischeSchwelle von 5 % und sind angeblich auf alle Fälle unbedeutend.

93.
    Hierzu ist zu bemerken, daß die angefochtene Entscheidung weder auf dieMarktanteile der ENS noch auf die Marktanteile anderer WirtschaftsteilnehmerBezug nimmt, die im Wettbewerb mit der ENS stehen und auf den verschiedenenintermodalen Märkten, die die Kommission als relevante Märkte für die Zweckeder Anwendung des Artikels 85 Absatz 1 des Vertrages herangezogen hat, präsentsind. Somit kann das Gericht, selbst wenn entgegen der Ansicht der Klägerinnenunterstellt würde, daß die ENS-Vereinbarungen den Wettbewerb beschränken,mangels entsprechender Angaben zur Untersuchung des relevanten Marktes in derangefochtenen Entscheidung nicht darüber befinden, ob die angeblichenWettbewerbsbeschränkungen spürbare Auswirkungen auf den Handelsverkehrzwischen den Mitgliedstaaten haben und daher unter Berücksichtigunginsbesondere des intermodalen Wettbewerbs, der nach der Entscheidung die beidenbetroffenen Dienstleistungsmärkte auszeichnet, in den Geltungsbereich von Artikel85 Absatz 1 des Vertrages fallen.

94.
    Erst im streitigen Verfahren vor dem Gericht hat sich die Kommission erstmals aufdie Anmeldung der Parteien bezogen, um geltend zu machen, aus dieser gehehervor, daß „selbst auf der Grundlage der zurückhaltenden - und der Natur nachrestriktiven - Prognosen der ENS, die auf einer engeren Definition des Marktesberuhen, der Marktanteil von Night Services im Segment der Geschäftsreisen 7 %betrage, während er im Segment der Freizeitreisen 8 % [betrage]“. Ferner hat sieebenfalls im schriftlichen Verfahren erstmals geltend gemacht, daß im Segment derGeschäftsreisen der Marktanteil der ENS mit Bezug auf die Flüge am frühenMorgen und am späten Abend anstatt mit Bezug auf alle 24 Stunden lang auf einerbestimmten Strecke verfügbaren Flügen zu berechnen sei, was zeige, daß derMarktanteil der ENS in Wirklichkeit viel bedeutender sei.

95.
    Nach ständiger Rechtsprechung braucht zwar die Kommission bei der Begründungder Entscheidungen, die sie zu erlassen hat, um die Anwendung desWettbewerbsrechts zu gewährleisten, nicht auf alle tatsächlichen und rechtlichenFragen sowie die Erwägungen einzugehen, die sie veranlaßt haben, eine solcheEntscheidung zu treffen, doch hat sie nach Artikel 190 des Vertrages zumindest dieTatsachen und die Erwägungen aufzuführen, die in der Systematik ihrerEntscheidung wesentlich sind, um es auf diese Weise dem Gemeinschaftsrichterund den Betroffenen zu ermöglichen, die Voraussetzungen zu erfahren, unterdenen sie den Vertrag angewandt hat (Urteil des Gerichtshofes vom 17. Januar1995 in der Rechtssache C-360/92 P, Publishers Association/Kommission, Slg. 1995,I-23, Randnr. 39, Urteile des Gerichts vom 27. November 1997 in der RechtssacheT-290/94, Slg. 1997, II-2137, Randnr. 150, und vom 19. Februar 1998 in denRechtssachen T-369/94 und T-85/95, DIR International Film u. a./Kommission, Slg.1998, II-357, Randnr. 117). Ferner muß nach der Rechtsprechung, falls nichtaußergewöhnliche Umstände vorliegen, die Begründung einer Entscheidung in derEntscheidung selbst enthalten sein, die Entscheidung kann nicht zum ersten Malund nachträglich vor dem Richter erörtert werden (Urteil des Gerichts vom 2. Juli1992 in der Rechtssache T-61/89, Dansk Pelsdyravlerforening/Kommission, Slg.1992, II-1931, Randnr. 131, vom 21. März 1996 in der Rechtssache T-230/94,Farrugia/Kommission, Slg. 1996, II-195, Randnr. 36, und vom 12. Dezember 1996in der Rechtssache 16/91 RV, Rendo u. a./Kommission, Slg. 1996, II-1827,Randnr. 45).

96.
    Aus der erwähnten Rechtsprechung geht hervor, daß die Kommission, wenn eineihrer Entscheidungen zu Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages erheblicheUnterlassungen wie die fehlende Bezugnahme auf die Marktanteile der betroffenenUnternehmen aufweist, dem nicht dadurch abhelfen kann, daß sie sich erstmals vordem Gericht auf Zahlen und sonstige Ermittlungsergebnisse beruft, die dieFeststellung erlauben, daß die wesentlichen Gesichtspunkte für die Anwendung vonArtikel 85 Absatz 1 im gegebenen Fall tatsächlich vorliegen, sofern es sich nicht umErmittlungsergebnisse handelt, die von keiner der Parteien im voraufgegangenenVerwaltungsverfahren bestritten worden sind.

97.
    Aus den von den Klägerinnen in der Anmeldung vorgenommenen Schätzungengeht nun aber hervor, daß die Marktanteile der ENS 4 % nicht übersteigen dürftenund daß diese Marktanteile nur aufgrund einer engen Definition des Marktesmöglicherweise 7 % beim Markt für Geschäftsreisen und 8 % beim Markt fürFreizeitreisen (siehe Nr. 2.1.2 der Zusammenfassung der Anmeldung) erreichenkönnten, ohne indessen eine spürbare Auswirkung auf den Wettbewerb zu zeitigen.Somit gingen die Klägerinnen und die Kommission in bezug auf die Auswirkung derENS-Vereinbarungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten nicht vonderselben Annahme aus, da die Klägerinnen meinten, daß die betreffendenVereinbarungen keine spürbare Auswirkungen auf den innergemeinschaftlichenHandel hätten. Daher war die Kommission verpflichtet, eine ausreichendeBegründung in bezug auf die Spürbarkeit der Auswirkungen derENS-Vereinbarungen auf den zwischenstaatlichen Handel zu geben.

98.
    Selbst wenn man jedoch im übrigen davon ausgehen wollte, daß sich dieKommission für die Begründetheit ihrer Entscheidung erstmals vor dem Gericht aufZahlen und sonstige Ermittlungsergebnisse berufen könnte, sind die Schlüsse, diesie aus der Anmeldung der Parteien gezogen hat (siehe oben, Randnr. 94) nichtrichtig. Aus Tabelle 17 der Anmeldung (S. 26) geht nämlich hervor, daß dieMarktanteile der ENS für das Segment der Geschäftsreisen bei allen betroffenenStrecken unter 5 % liegen würde:

-    London-Amsterdam            :        3 %,

-    London-Frankfurt/Dortmund    :        3 %,

-    Paris-Glasgow/Swansea        :        4 %,

-    Brüssel-Glasgow/Plymouth        :        1 %.

99.
    Für das Segment der Freizeitreisen geht aus Tabelle 17 der Anmeldung derParteien ebenfalls hervor, daß der Marktanteil der ENS nur auf zwei der vier vonihr allein bedienten Strecken 5 % übersteigen würde, ohne jedoch den von derKommission genannten Schwellenwert von 8 % zu übersteigen:

-    London-Amsterdam            :        7 %,

-    London-Frankfurt/Dortmund    :        6 %,

-    Paris-Glasgow/Swansea        :        4 %,

-    Brüssel-Glasgow/Plymouth        :        4 %.

100.
    Ferner ergibt sich aus der Anmeldung, daß die Marktanteile der ENS auf demMarkt der Freizeitreisen im Hinblick auf ein Anwachsen des gesamten Marktes undunter Berücksichtigung der begrenzten Möglichkeiten zur Ausweitung der Kapazitätder ENS stabil bleiben oder sogar abnehmen dürften. Zwar brauchte dieKommission, wie bereits ausgeführt worden ist, nicht alle tatsächlichen undrechtlichen Gesichtspunkte zu erörtern, die in dem Verwaltungsverfahren vor Erlaßder angefochtenen Entscheidung aufgeworfen worden sind, doch stellte dervorerwähnte Gesichtspunkt der anmeldenden Parteien ein wesentliches Argumentfür die Behauptung dar, daß die Auswirkungen der ENS-Vereinbarungen auf denzwischenstaatlichen Handel unbedeutend sein würden. Daher durfte nicht, wie dieKommission meint, der Schluß gezogen werden, daß gemäß der Anmeldung derMarktanteil der ENS auf dem Markt für Freizeitreisen 8 % betragen würde, janicht einmal, daß er 5 % übersteigen würde.

101.
    Hierzu ist darauf hinzuweisen, daß die Parteien zwar in den Nummern 2.1.2 derZusammenfassung der Anmeldung und II.4.c.5.2.(d) der Anmeldung u. a.ausgeführt haben, der Marktanteil der ENS könne möglicherweise 7 % im Segmentder Geschäftsreisen und 8 % im Segment der touristischen Reisen erreichen, dochsollten nach ihrer Ansicht solche Anteile nur im Rahmen einer engeren aufReisewegen von „Stadt zu Stadt“ („city to city flows“) beruhenden Definition desMarktes unter Ausschluß der Restkonkurrenz von Personenwagen und Bussenberücksichtigt werden. Außerdem bezogen sich diese Einschätzungen der Parteienauf Durchschnittsanteile eines umfassenden geographischen Marktes und nicht aufdie tatsächlich von der ENS bedienten vier Strecken, die von der Kommissiongerade als die unterschiedlichen relevanten räumlichen Märkte angesehen wurden,in deren Rahmen die ENS-Vereinbarungen zu beurteilen seien. Sonach durfte dieKommission nicht die erwähnten Marktanteile von 7 % bzw. 8 % zugrunde legen,da zum einen die angefochtene Entscheidung die relevanten Märkte nicht mitBezug auf einen Verkehr von „Stadt zu Stadt“ abgegrenzt hat, sondern mit Bezugauf einen Verkehr, der mehrere Bestimmungsorte umfaßte (z. B. von Paris nachGlasgow und Swansea), da zum anderen die Definition des Marktes denRestwettbewerb von Personenwagen und Bussen nicht ausgeschlossen hat, und dadie Entscheidung schließlich die Auswirkungen der ENS-Vereinbarungen nicht füreinen umfassenden räumlichen Markt beurteilt hat, sondern für die vier tatsächlichvon der ENS bedienten Strecken.

102.
    Selbst wenn, wie festgestellt, der Anteil der ENS am Markt für die Beförderungvon Touristen tatsächlich auf bestimmten Strecken 5 % überstieg und sich so auf7 % für die Strecke London-Amsterdam und auf 6 % auf der StreckeLondon-Frankfurt/Dortmund belief (siehe oben, Randnr. 94), kann jedenfalls nachder Rechtsprechung eine Vereinbarung von Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages nichterfaßt werden, wenn sie den Markt mit Rücksicht auf die schwache Stellung derBeteiligten auf dem Markt der fraglichen Erzeugnisse oder Dienstleistungen nurgeringfügig beeinträchtigt (Urteil des Gerichtshofes vom 9. Juli 1969 in derRechtssache 5/69, Völk, Slg. 1969, 295, Randnr. 7). In bezug auf den quantitativenAspekt der Beeinträchtigung des Marktes macht die Kommission geltend, nachihrer bereits erwähnten Mitteilung über Vereinbarungen von geringer Bedeutungfinde Artikel 85 Absatz 1 auf eine Vereinbarung Anwendung, wenn der Marktanteilder vertragschließenden Parteien 5 % betrage. Indessen erlaubt der bloßeUmstand, daß diese Schwelle möglicherweise erreicht und sogar überschrittenworden ist, nicht mit Sicherheit den Schluß, daß eine Vereinbarung unter dasVerbot des Artikels 85 Absatz 1 des Vertrages fällt; denn nach dem Wortlaut vonNummer 3 der erwähnten Mitteilung hat „die von der Kommission gegebenequantitative Definition der Spürbarkeit ... jedoch keine ausschließliche Bedeutung“,und es ist „im Einzelfall durchaus möglich, daß auch Vereinbarungen zwischenUnternehmen, welche die ... aufgeführten Schwellen überschreiten, den Handelzwischen Mitgliedstaaten oder den Wettbewerb unter Umständen nur geringfügigbeeinträchtigen und deshalb nicht von Artikel 85 Absatz 1 erfaßt werden“ (vgl.auch Urteil Langnese-Iglo/Kommission, Randnr. 98). Im übrigen ist rein derVollständigkeit halber zu bemerken, daß dieses Ergebnis durch dieBekanntmachung der Kommission von 1997 über Vereinbarungen von geringerBedeutung (ABl. 1997, C 372, S. 13), die die Bekanntmachung der Kommissionvom 3. September 1986 ersetzt, bestätigt wird, wonach selbst Vereinbarungen, dienicht von geringer Bedeutung sind, wegen ihrer ausschließlich günstigen Wirkungauf den Wettbewerb dem Kartellverbot entgehen können.

103.
    Wenn wie im vorliegenden Fall horizontale Vereinbarungen zwischen Unternehmendie von der Kommission selbst als kritisch angesehene Schwelle von 5 %, die dieAnwendung von Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages rechtfertigen kann, erreichenoder knapp übersteigen, ist die Kommission daher verpflichtet, hinreichenddarzulegen, aus welchen Gründen sie der Ansicht ist, daß solche Vereinbarungenunter Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages fallen. Dies gilt erst recht, wenn wie imvorliegenden Fall zum einen nach Darstellung der Klägerinnen in ihrer Anmeldungdie ENS auf Märkten tätig werden muß, die in weitem Umfang von anderenTransportmitteln wie dem Flugzeug beherrscht werden, und wenn zum anderen,wie die Klägerinnen geltend machen, die Marktanteile der ENS im Hinblick aufeine Steigerung der Nachfrage auf den betreffenden Märkten und unterBerücksichtigung der begrenzten Möglichkeiten der ENS zur Ausweitung ihrerKapazitäten entweder abnehmen oder allenfalls stabil bleiben werden. Eine solcheBegründung wäre im vorliegenden Fall auch deshalb zwingend erforderlich, weil,wie der Gerichtshof im Urteil Musique Diffusion Française u. a./Kommissionentschieden hat, eine Vereinbarung den Handelsverkehr zwischen denMitgliedstaaten selbst dann spürbar beeinträchtigen kann, wenn die Marktanteileder klagenden Unternehmen 3 % nicht übersteigen, sofern diese Marktanteilehöher als diejenigen dritter Wettbewerber sind (Randnr. 86).

104.
    An einer solchen Begründung fehlt es jedoch im vorliegenden Fall.

105.
    Nach allem enthält die angefochtene Entscheidung keine Begründung, die es demGemeinschaftsrichter erlaubte, die von der ENS auf den verschiedenen relevantenMärkten gehaltenen Anteile und somit die spürbare Auswirkung derENS-Vereinbarungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beurteilen,so daß die Entscheidung aus diesem Grund für nichtig zu erklären ist.

Zweite Teilrüge: Zur Beurteilung der wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen derENS-Vereinbarungen

Vorbringen der Parteien

106.
    Die Klägerinnen machen geltend, die ENS-Vereinbarungen beschränkten denWettbewerb weder zwischen den Gründungsunternehmen noch zwischen diesenund der ENS noch im Verhältnis zu Dritten, auch ergebe sich aus demVorhandensein der Netze von Gemeinschaftsunternehmen auf demEisenbahnmarkt keine Verstärkung von Wettbewerbsbeschränkungen. Im übrigenüberwögen die günstigen Auswirkungen der ENS-Vereinbarungen gegenüber denbehaupteten Beschränkungen, die sich daraus ergeben könnten. Die Entscheidungsei daher mangelhaft begründet oder zumindest mit offensichtlichenBeurteilungsfehlern behaftet.

107.
    Was zunächst die Wettbewerbsbeschränkungen zwischen denGründungsunternehmen sowie zwischen diesen und der ENS angeht, machen dieKlägerinnen geltend, angesichts der erheblichen Schwierigkeiten, denen dieEisenbahnunternehmen und die ENS zu begegnen hätten, lasse sich nichtbehaupten, daß auf den betreffenden Märkten ein spürbarer Wettbewerb zwischenden Eisenbahnunternehmen hinsichtlich der von der ENS angebotenen neuenDienstleistungen entstehen könne. ENS und EPS berufen sich hierfür auf einSchreiben der Firma Lazard Brothers vom 27. April 1992 an BR (Anlage 7 zurAnmeldung), wonach keines der Eisenbahnunternehmen diese Risiken allein aufsich genommen hätte, was die Kommission in ihrer Entscheidung anerkannt habe.Ferner verursache der Erwerb der Fahrzeuge verschiedene Fixkosten in einersolchen Höhe, daß ein Unternehmen nur unter der Voraussetzung Gewinneerzielen könne, daß seine Produktion einen Mindestumfang erreiche, wie ihn dieENS zu erzielen hoffe. Einzeln wäre keines der Eisenbahnunternehmen daher inder Lage gewesen, den Umfang seiner Leistungen bis zu diesem Mindestwert zusteigern.

108.
    Hierzu bemerken UIC und NS noch ergänzend, es gebe keine potentiellenWettbewerbsbeschränkungen zwischen den Beteiligten an denENS-Vereinbarungen, denn nach der Richtlinie 91/440 sei keines derEisenbahnunternehmen in der Lage, allein eine der betroffenen Strecken zubedienen, sondern gezwungen, sich an einer internationalen Gruppierung zubeteiligen. So hätte beispielsweise die Strecke London-Amsterdam nicht von SNCFund EPS ohne Beteiligung der NS bedient werden können. Da EPS und NS„Zwangspartner“ in jeder internationalen Gruppierung seien, die diese Streckebediene, könne die zusätzliche Beteiligung der SNCF, die kein gegenwärtiger oderpotentieller Wettbewerber von NS oder EPS auf der betreffenden Strecke sei,daher keine Wettbewerbsbeschränkung darstellen. Zu dem Umstand, daß die ENSeine Strecke bediene, bei der ein Zielgebiet Belgien sei, obwohl das belgischeEisenbahnunternehmen SNCB an den ENS-Vereinbarungen nicht beteiligt sei,führen die Klägerinnen aus, es beruhe auf einer rein geschäftlichen Entscheidungund nicht auf einer Verpflichtung nach dem Gemeinschaftsrecht, daß die SNCB derENS „notwendige Leistungen“ zu erbringen habe.

109.
    Da die vier von der ENS bedienten Strecken vier unterschiedliche geographischeMärkte bildeten (Entscheidung, Randnr. 29), müsse auch davon ausgegangenwerden, daß sich die vier Verbindungen nicht untereinander Konkurrenz machten,so daß der kombinierte Betrieb dieser vier Verbindungen in einer einzigenGruppierung keine Wettbewerbsbeschränkung darstelle.

110.
    Die Ansicht, die ENS-Vereinbarungen beschränkten den Wettbewerb zwischen denBeteiligten der Vereinbarungen und den neuen Eisenbahnunternehmeneinschließlich der Tochtergesellschaften der bestehenden Unternehmen, sei nichtstichhaltig. Da es sich um neue Unternehmen handele, sei diese Erwägung nämlichbei der Untersuchung von Beschränkungen des Wettbewerbs zwischen denbeteiligten Unternehmen unerheblich. Die Behauptung, die Gründerunternehmenkönnten in den von der ENS bedienten Ländern außerhalb des Landes ihrereigenen Niederlassung Tochtergesellschaften gründen, die den Status von„Eisenbahnunternehmen“ im Sinne der Richtlinie 91/440 erwerben könnten undmit denen jedes der betroffenen Eisenbahnunternehmen Nachtzüge über eineGruppierung betreiben könne, die alle anderen an der ENS Beteiligten ausschließe,sei hypothetisch. Denn zum einen besitze keines der an der ENS beteiligtenUnternehmen tatsächlich solche Tochtergesellschaften. Zum anderen hätten dieEisenbahnunternehmen nicht die Möglichkeit, Tochtergesellschaften mit derStellung von Eisenbahnunternehmen in den Mitgliedstaaten zu gründen, in denenandere Eisenbahnunternehmen niedergelassen seien, zumindest solange nicht diebeiden Richtlinienvorschläge zur Ergänzung des rechtlichen Rahmens der Richtlinie91/440 erlassen seien. Selbst wenn ein solcher rechtlicher Rahmen bereits bestünde,wäre es im übrigen unter geschäftlichen Gesichtspunkten völlig unrealistisch,anzunehmen, die DB würde beispielsweise ein eigenes Eisenbahnunternehmen inden Niederlanden gründen, um mit der EPS eine Nachtzugverbindung zwischendem Vereinigten Königreich und Amsterdam zu betreiben, ohne die NSeinzubinden. Auf alle Fälle sei das Ergebnis der Kommission um so anfechtbarer,als die Zusammenarbeit innerhalb der ENS nicht ausschließlich sei, da dieENS-Vereinbarungen nichts enthielten, was die Beteiligten daran hindere, sich aneiner Gruppierung zu beteiligen, die im Wettbewerb zu ENS stehe.

111.
    Die SNCF fügt noch hinzu, entgegen dem Vorbringen der Kommission gebe es fürdie Eisenbahnunternehmen keine Möglichkeit, eine Tochtergesellschaft in denanderen Mitgliedstaaten zu gründen, um mit dieser eine Gruppierung zu bilden, dain den Mitgliedstaaten gesetzliche Monopole bestünden und keine Regelung desRates ein solches Niederlassungsrecht verleihe. Ferner bleibe die Beteiligungmehrerer Eisenbahnunternehmen an den ENS-Vereinbarungen folgenlos, da sie aufverschiedenen Verkehrsachsen tätig seien und daher nicht auf den anderenberücksichtigten geographischen Märkten im Wettbewerb miteinander stünden.Schließlich könnten die finanziellen Risiken im Zusammenhang mit der Gründungder ENS nicht von einem einzigen Unternehmen getragen werden, wie dieKommission in Randnummer 63 ihrer Entscheidung einräume.

112.
    Ebenso beruhe das Argument der Kommission, jedes Eisenbahnunternehmenkönne die Rolle eines Eisenbahn-„Transportunternehmens“ außerhalb seinesNiederlassungslandes spielen, indem es bei den betroffenen Unternehmen dieerforderlichen Bahndienstleistungen einkaufe, auf einer wenig realistischenBeschreibung des Marktes und sei mit der durch die Richtlinie 91/440 eingeführtenRegelung unvereinbar. So sei beispielsweise die Annahme verfehlt, die DB habeein Interesse an der Schaffung einer besonderen Struktur und an der Aushandlungvon Zugangsrechten mit dem britischen Betreiber der Infrastruktur, der SNCF undder NS, um eine Nachtzugverbindung zwischen Amsterdam und London zubegründen. Ein solches Verhalten sei im übrigen geschäftlich unmöglich, da keinerder Beteiligten an den ENS-Vereinbarungen über ausreichende finanzielle Mittelund geschäftliche Möglichkeiten verfüge.

113.
    Die Argumentation der Kommission gehe auch von einer Beschreibung desMarktes aus, die mit der Regelung der Richtlinie 91/440 unvereinbar sei. Denndurch die Einführung einer gekünstelten Unterscheidung zwischen denEisenbahnunternehmen und einer neuen hypothetischen Kategorie vonMarktbeteiligten, den sogenannten „Transportunternehmen“, habe die KommissionZugangs- und Durchfahrtsrechte geschaffen, die in der Richtlinie nicht vorgesehenseien. Die Untersuchung der Kommission führe im übrigen letztlich zu dem Schluß,daß jede Bildung einer internationalen Gruppierung ohne weiteres den Wettbewerbaus dem einzigen Grund beschränke, weil die an ihr Beteiligten auch eine andereGruppierung hätten bilden können. Eine solche Argumentation sei um so wenigerakzeptabel, als die beteiligten Eisenbahnunternehmen nicht festlegen könnten, wiedie Leistungen der ENS nach Ablauf der gewährten Freistellung zu strukturierenseien, was von anderen Schritten der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft aufdem Gebiet neuer internationaler Verkehrsleistungen abschrecke.

114.
    Was sodann die angeblichen Beschränkungen des Zugangs Dritter (Randnrn. 46bis 48 der angefochtenen Entscheidung) betrifft, führen die Klägerinnen aus, dieAnalyse der Kommission sei aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen falsch.Erstens sei die Möglichkeit des Ausschlusses Dritter mit Bezug auf die betroffenenintermodalen Märkte zu beurteilen, auf denen das Gemeinschaftsunternehmen tätigsei und für die es nach den Randnummern 26 und 27 der Entscheidung andereaustauschbare Beförderungsarten gebe. Die fragliche Analyse beruhe auf eineranderen Definition des Marktes, nämlich des Marktes der Erbringung dernotwendigen Bahnleistungen, der sich von der in der Entscheidung ausdrücklichgewählten Definition unterscheide.

115.
    Zweitens beruhe die Beurteilung der Kommission auf der falschen Voraussetzung,daß die ENS als „Verkehrsunternehmen“ zu betrachten sei, dem dieMuttergesellschaften Bahnleistungen erbrächten. Die ENS sei jedoch keinVerkehrsunternehmen, sondern eine internationale Gruppierung vonEisenbahnunternehmen im Sinn der Richtlinie 91/440, die gegründet worden sei,um es den Gründerunternehmen zu ermöglichen, grenzüberschreitendeVerkehrsleistungen im Personenreiseverkehr gemäß Artikel 10 Absatz 1 derRichtlinie zu erbringen. Der Umstand, daß sich die Mutterunternehmen für eineGruppierung in Form einer Gesellschaft entschieden hätten, sei in diesemZusammenhang in bezug auf die rechtliche Einordnung der ENS unerheblich. Sokönne entgegen dem Vorbringen der Kommission kein vorgelagerter Markt derBahndienstleistungen, die dem Betreiber erbracht würden, und kein davongetrennter Markt, auf dem die ENS tätig sei, bestehen, wie in der Entscheidungbehauptet werde, da die Gründerunternehmen selbst die betreffende GruppierungVerkehrsdienstleistungen für Reisende erbrächten. Auf alle Fälle beruhe dasErgebnis der Kommission auf der falschen Annahme, daß jedes„Verkehrsunternehmen“ unabhängig von seiner Natur (z. B. eine Hotelkette) dieBereitstellung der Lokomotive verlangen könne.

116.
    Drittens werde das Vorbringen der Kommission auf die falsche Annahme gestützt,daß die EPS eine 100%ige Tochtergesellschaft von BR und/oder des britischenBetreibers der Infrastruktur Railtrack sei und eine beherrschende Stellung imVereinigten Königreich einnehme, während die EPS in Wirklichkeit von BR an dieRegierung des Vereinigten Königreichs abgetreten worden sei (siehe oben,Randnr. 11) und die Stellung dieses Unternehmens keineswegs auf irgendeinemMarkt beherrschend sei. Die EPS habe die Kommission in ihrem Schreiben vom30. Juni 1994 (Anlage 9 zu ihrer Klageschrift) daran erinnert, daß sie wederEigentümerin noch Betreiberin der Infrastruktur sei und im Netz des VereinigtenKönigreichs nur Zugang zu den Fahrplantrassen habe, die ihr vorbehalten seienund deren sie bedürfe, die jedoch nur einen kleinen Teil der Fahrplantrassen aufden betreffenden Strecken ausmachten. Ebenso beschäftige die EPS nur wenigEisenbahnpersonal, und ihr Lokomotivfahrzeugpark sei von geringem Umfang.Daher befinde sich die EPS in bezug auf den Zugang zur Infrastruktur desbritischen Netzes nicht in einer beherrschenden Stellung.

117.
    Viertens habe die Kommission nicht erläutert, weshalb die angeblicheWirtschaftskraft der beteiligten Eisenbahnunternehmen als solche ein Hindernis fürden Zugang Dritter zum Markt bilde. Denn das Argument, das auf dasVorhandensein gegenwärtiger oder potentieller Wettbewerber sowie auf denSchaden abstelle, den die angeblichen privilegierten Beziehungen zwischen denEisenbahnunternehmen und der ENS für den Wettbewerb auf den nachgelagertenMärkten verursachten, sei spekulativ. Selbst wenn die Eisenbahnunternehmen alseinzige Lokomotiven besäßen und selbst wenn jedes von ihnen sich weigerte, einemneuen Wirtschaftsteilnehmer Lokomotiven zu stellen, wäre die Auswirkung auf diebetroffenen Märkte, wenn diese richtig abgegrenzt würden, tatsächlich geringfügig.Zum anderen seien die beteiligten Eisenbahnunternehmen nach der Richtlinie91/440 auf alle Fälle verpflichtet, als Betreiber von Infrastrukturen Drittenbestimmte Leistungen zu erbringen. Im übrigen stelle der Erwerb von(insbesondere gebrauchten) Lokomotiven durch Anmietung, Leasing oder aufandere Weise für Dritte keine enorme Investition dar, und kein tatsächlicherAnhaltspunkt erlaube der Kommission den Schluß, daß nur die betroffenenEisenbahnunternehmen Lokomotiven besäßen oder daß jeder neue MarktbeteiligteSchwierigkeiten hätte, sie zu erwerben. Auch sei es möglich, anstatt neue oderSpeziallokomotiven zu bestellen, vorhandene Lokomotiven für den Verkehr imKanaltunnel umzurüsten. Auf alle Fälle könne der bloße Umstand, daß dieGründung eines Gemeinschaftsunternehmens bestimmte größereKapitalinvestitionen erfordere, nicht als Schranke für den Zugang zum Marktbetrachtet werden. Zu den von der Kommission in ihren Schriftsätzen behauptetenAusschlußwirkungen, die sich angeblich aus der Nutzungsvereinbarung für denKanaltunnel ergeben, bemerken die Klägerinnen, für diese Vereinbarung sei durcheine Entscheidung der Kommission eine Freistellung gemäß Artikel 85 Absatz 3 desVertrages erteilt worden, und die von der ENS benutzten Fahrplantrassen seienTeil der Fahrplantrassen, die die Eurotunnel-Vereinbarung der SNCF und BRvorbehalten habe, so daß die Anzahl der Dritten vorbehaltenen Fahrplantrassennicht verringert worden sei.

118.
    Des weiteren führen die Klägerinnen zu den beschränkenden Wirkungen aufgrunddes Vorhandenseins eines Netzes von Gemeinschaftsunternehmen aus, dieseanderen Gemeinschaftsunternehmen seien auf anderen Produkt- oderDienstleistungsmärkten als demjenigen tätig, auf dem sich die ENS betätigenwerde, nämlich auf dem Markt für den kombinierten Güterverkehr und dem Marktfür die Fahrzeugbeförderung auf der Bahn; sie übten weder konkurrierende nochauch nur ergänzende Tätigkeiten aus. Die Entscheidung enthalte nicht die geringsteFeststellung, inwiefern das angebliche Vorhandensein eines Netzes vonEisenbahn-Gemeinschaftsunternehmen den Wettbewerb auf dem Markt für denReiseverkehr beeinträchtige, und stehe im übrigen im Widerspruch zu denGrundsätzen, die die Kommission in ihrer Bekanntmachung von 1993 aufgestellthabe.

119.
    Schließlich machen ENS und EPS in bezug auf die allgemeine Beurteilung derWirkungen der ENS-Vereinbarungen geltend, daß nach ständiger Rechtsprechungdes Gerichtshofes (Urteile des Gerichtshofes vom 30. Juni 1966 in der Rechtssache56/65, LTM, Slg. 1966, 282, vom 13. Juli 1966 in den Rechtssachen 56/64 und 58/64,Consten und Grundig/Kommission, Slg. 1966, 450, Metro/Kommission, vom 8. Juni1982 in der Rechtssache 258/78, Nungesser und Eisele/Kommission, Slg. 1982, 2015,vom 28. Januar 1986 in der Rechtssache 161/84, Pronuptia, Slg. 1986, 353, und vom28. Februar 1991 in der Rechtssache C-234/89, Delimitis, Slg. 1991, I-935) diegünstigen Auswirkungen einer Vereinbarung auf den Wettbewerb gegen ihrewettbewerbswidrigen Auswirkungen abzuwägen seien. Überwögen die günstigenAuswirkungen auf den Wettbewerb gegenüber den wettbewerbswidrigenAuswirkungen und seien letztere für die Anwendung der Vereinbarung erforderlich,könne nicht davon ausgegangen werden, daß mit diesen eine Beschränkung oderVerfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes im Sinne vonArtikel 85 Absatz 1 des Vertrages bezweckt oder bewirkt werde.

120.
    Hierzu führen die Klägerinnen aus, die fraglichen Vereinbarungen trügen inerheblichem Umfang zur Förderung des Wettbewerbs auf den beiden betroffenenMärkten für Dienstleistungen bei, die in den Randnummern 26 und 27 derEntscheidung definiert seien. Insbesondere werde der Markt für denGeschäftsreiseverkehr in von der ENS bediente Zielgebiete durch einige wenigeLuftverkehrsgesellschaften beherrscht, die nach dem Gutachten über dieinternationalen Passagierströme (International Passenger Survey) des Office ofPopulation Censuses and Surveys im Jahre 1991 74 % dieses Marktes gehaltenhätten. Ferner habe die ENS in ihrer Anmeldung belegt, daß sie 7 % des Markteserreichen könne, während die Luftverkehrsgesellschaften es auf 78 % Marktanteilbringen würden, ihre Gründung also in gewissem Umfang die Beherrschung desMarktes durch die Luftverkehrsunternehmen abmildere. Die Kommission habe imübrigen eingeräumt, daß die Situation auf dem Markt für Freizeitreisen die gleichesei. Letztlich müßten daher die günstigen Auswirkungen der fraglichenVereinbarungen gegenüber allen hypothetischen wettbewerbswidrigenAuswirkungen überwiegen.

121.
    Die Kommission macht geltend, der Umstand, daß die an der ENS Beteiligtenabschätzbare beachtliche geschäftliche Risiken eingegangen seien und hohe Kostengetragen hätten, bedeute nicht, daß ein erheblicher Wettbewerb zwischen denbetreffenden Eisenbahnunternehmen auf dem relevanten Markt unwahrscheinlichsei. Ein in einem Mitgliedstaat niedergelassenes Eisenbahnunternehmen habe dasRecht, mit einem anderen in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenenEisenbahnunternehmen eine internationale Gruppierung zu bilden und vonEurotunnel, dem Betreiber der Infrastruktur, die für die Durchquerung desKanaltunnels erforderlichen Fahrplantrassen zu erhalten, um grenzüberschreitendeVerkehrsleistungen anbieten zu können (Entscheidung, Randnr. 42). Außerdemkönne jedes an der ENS-Vereinbarung beteiligte Eisenbahnunternehmen selbst dieRolle eines Verkehrsunternehmens spielen und eine Tochtergesellschaft gründen,die bei den betreffenden Eisenbahnunternehmen die notwendigen Leistungeneinkaufen und somit ebenfalls grenzüberschreitende Verkehrsleistungen anbietenkönne (Entscheidung, Randnrn. 43 und 44). Indem die Klägerinnen den Betriebund die Vermarktung dieser Leistungen ihrem gemeinsamen Unternehmen ENSanvertrauten, beschränkten sie die Wettbewerbsmöglichkeiten auf dembetreffenden Markt somit erheblich (Entscheidung, Randnr. 45). Schließlich ergebesich aus der Entscheidung des deutschen Eisenbahnunternehmens DB, einGemeinschaftsunternehmen mit den schweizerischen und den österreichischenEisenbahnen zu bilden, um Nachtzugverbindungen zwischen schweizerischen,deutschen und österreichischen Städten anzubieten, daß die Möglichkeit eines anden ENS-Vereinbarungen beteiligten Eisenbahnunternehmens, eineTochtergesellschaft im Vereinigten Königreich und/oder in anderen Mitgliedstaatenzu gründen, um Nachtzugverbindungen anzubieten, weder unrealistisch nochillusorisch sei.

122.
    Zu dem Umstand, daß jede der Klägerinnen notwendiger Partner beim Betrieb dervon der ENS bedienten Strecken sei, erwidert die Kommission, die ENS sei keinEisenbahnunternehmen im Sinne der Richtlinie 91/440, sondern einVerkehrsunternehmen, das die notwendigen Bahnleistungen bei denEisenbahnunternehmen einkaufe. Im übrigen beweise der Umstand, daß dieStrecke Brüssel-Glasgow/Plymouth von der ENS betrieben werden solle, obwohldie SNCB nicht an der Vereinbarung beteiligt sei, daß die Beteiligung jedes dervier in den betreffenden Mitgliedstaaten niedergelassenen Eisenbahnunternehmenkeine unerläßliche Voraussetzung für das Angebot der betreffendenDienstleistungen sei.

123.
    Zum Argument der Klägerinnen, die betroffenen Eisenbahnunternehmen hättennicht die Möglichkeit, in den verschiedenen Mitgliedstaaten Tochtergesellschaftenmit dem Status von Eisenbahnunternehmen zu gründen und auf diese Weiseinternationale Gruppierungen zu bilden, die mit der ENS in Wettbewerb stünden,macht die Kommission geltend, es gebe kein rechtliches Hindernis für dieEisenbahnunternehmen, sich in anderen Mitgliedstaaten niederzulassen. DasGrundprinzip der Niederlassungsfreiheit in Artikel 52 des Vertrages sei am Endeder Übergangszeit in vollem Umfang anwendbar, weshalb es unerheblich sei, daßder Rat beim Erlaß der angefochtenen Entscheidung den Vorschlag einer Richtliniebetreffend die Zulassung der Eisenbahnunternehmen noch nicht verabschiedetgehabt habe, denn der Zweck einer solchen Richtlinie bestehe nur darin, dieAusübung des Niederlassungsrechts zu erleichtern, nicht jedoch, dieses Recht zuverleihen (Urteil des Gerichtshofes vom 21. Juni 1974 in der Rechtssache 2/74,Reyners, Slg. 1974, 631).

124.
    Zum Argument der Klägerinnen, daß es der durch die Richtlinie 91/440geschaffene Rahmen den Eisenbahnunternehmen nicht erlaube, eineTochtergesellschaft als Verkehrsunternehmen zu gründen, führt die Kommissionaus, diese Richtlinie gelte zwar nicht für Eisenbahnunternehmen, derenHaupttätigkeit im Erbringen von Eisenbahnverkehrsleistungen zur Beförderung vonGütern oder Personen bestehe, wobei dieses Unternehmen auf jeden Fall dieTraktion sicherstellen müsse (Artikel 3), doch könnten Verkehrsunternehmen, dienicht selbst den Status eines Eisenbahnunternehmens im Sinne von Artikel 3 derRichtlinie hätten und somit nicht über das Recht auf Zugang zur Eisenbahnstrukturverfügten, trotzdem Eisenbahnverkehrsleistungen zur Beförderung von Güternund/oder Personen erbringen, indem sie bei Eisenbahnunternehmen dieTraktionsleistungen und das Recht auf Zugang zur Eisenbahnstruktur einkauften.Genau so sei die ACI in bezug auf den kombinierten Verkehr und die ENS inbezug auf den Personenverkehr tätig.

125.
    Die Kommission hebt hervor, sie habe diese Ansicht bereits in den Schreiben andie anmeldenden Unternehmen vom 29. Oktober 1993 (Klagebeantwortung, Anlage4) und vom 28. Februar 1994 vertreten, und der Präsident von ENS habe nachBefragung der an der ENS beteiligten Eisenbahnunternehmen mit Schreiben vom13. April 1994 an die Kommission (Klagebeantwortung, Anlage 6) ihreVereinbarung bestätigt, Wettbewerbern der ENS auf denselben StreckenNachtleistungen zu erbringen.

126.
    Zu dem Umstand, daß die ENS-Vereinbarungen keine Ausschließlichkeitsklauselenthielten und daher die betroffenen Eisenbahnunternehmen nicht daran hinderten,andere internationale Gruppierungen zu bilden, die mit der ENS in Wettbewerbtreten könnten, macht die Kommission geltend, daß dieser Fall höchstunwahrscheinlich sei, da die betroffenen Eisenbahnunternehmen imVerwaltungsverfahren weiterhin die Notwendigkeit betont hätten, ihre Erfahrungund ihre finanziellen Mittel zusammenzufassen, um den geschäftlichen Erfolg derENS zu gewährleisten.

127.
    Sodann wendet sich die Kommission gegen die Rüge, sie habe diewettbewerbsbeschränkenden Wirkungen der ENS-Vereinbarung auf Dritte falschgewürdigt, und verweist hierfür auf die Randnummern 46 und 48 derangefochtenen Entscheidung. Zwar begründe die Schaffung der ENS keineBeschränkung für den Zugang Dritter zu anderen Beförderungsarten, die mit denvon der ENS angebotenen Dienstleistungen austauschbar seien, doch könne derZugang von Eisenbahnunternehmen und Verkehrsunternehmen zum Bahnsegmentdes relevanten Marktes dadurch behindert werden, daß sich die ENS aus mächtigenEisenbahnunternehmen zusammensetze, die sowohl die Benutzung derEisenbahninfrastruktur als auch die Versorgung mit Traktionsleistungenkontrollierten. Es sei nicht notwendig, daß die Behinderung des Zugangs alleMarktsegmente betreffe, wenn es sich wie im vorliegenden Fall um einengemischten Markt handele. Der Umstand, daß für die zwischen Eurotunnel, BRund SNCF geschlossene Eurotunnelvereinbarung eine Freistellungsentscheidunggemäß Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages ergangen sei, ändere nichts daran, daßdie Bewertung der wirtschaftlichen Stellung von EPS und SNCF zutreffend sei, die75 % der grenzüberschreitenden Zügen vorbehaltenen Fahrplantrassen imKanaltunnel hielten.

128.
    Zu den auf der Lieferung von notwendigen Bahnleistungen an die ENS beruhendenWettbewerbsbeschränkungen räumt die Kommission ein, daß die internationalenGruppierungen in bezug auf die Stellung von Fahrplantrassen aufgrund derRichtlinie Zugang zur Infrastruktur unmittelbar bei den Betreibern derInfrastruktur erhalten könnten. Dies gelte jedoch für die Verkehrsunternehmennicht in bezug auf die Stellung der Fahrplantrassen wie auch der Traktion und desqualifizierten Personals. Da die Traktion nur von den Eisenbahnunternehmenbereitgestellt werden könne und da diese Unternehmen gleichzeitig über die für dieTraktion im Kanaltunnel bestimmten Lokomotiven und die spezialisiertenBesatzungen für deren Betrieb verfügten, sei die Ansicht gerechtfertigt, daßWirtschaftsteilnehmer, die versuchten, ähnliche Leistungen zu erhalten,benachteiligt würden, wenn sie sie nicht zu nichtdiskriminierenden Bedingungen beiden Muttergesellschaften der ENS erhielten.

129.
    In bezug auf die Beteiligung der Gründerunternehmen an einem Netz vonGemeinschaftsunternehmen führt die Kommission aus, dieses Netz betreffe dasAngebot von Güter- und Personenverkehrsleistungen, es handele sich um dasUnternehmen Intercontainer, an dem alle Anmeldenden beteiligt seien, um das vonBR, SNCF und Intercontainer gegründete Unternehmen ACI sowie schließlich umdas Unternehmen Autocare Europe. Das Argument, dieGemeinschaftsunternehmen im Bereich des kombinierten Güterverkehrs und derKraftfahrzeugtransporte auf der Bahn hätten keinen Einfluß auf dieNachtzugverbindungen, wie sie von der ENS betrieben würden, sei nicht stichhaltig,da nach der Bekanntmachung von 1993 der Wettbewerb am stärkstenbeeinträchtigt werde, wenn von konkurrierenden Unternehmen ein und desselbenWirtschaftszweigs mit Oligopolstruktur eine große Anzahl vonGemeinschaftsunternehmen für komplementäre oder unterschiedlicheDienstleistungen errichtet würden.

130.
    Schließlich wendet sich die Kommission gegen das Argument, die von denKlägerinnen zitierten Rechtssachen belegten, daß sie eine „rule of reason“anzuwenden und die positiven und negativen Wirkungen der fraglichenVereinbarung auf den Wettbewerb zu würdigen habe. Eine solche Lösung dürfenur im Rahmen von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages, nicht aber für dieBeurteilung der Wettbewerbsbeschränkungen im Rahmen von Artikel 85 Absatz1 des Vertrages in Betracht.

131.
    Das Vereinigte Königreich als Streithelfer führt zunächst aus, die Kommission habeim Rahmen der Anwendung von Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages auf dieENS-Vereinbarungen den wirtschaftlichen Kontext und insbesondere denWettbewerb nicht berücksichtigt, der bestehe, wenn es diese Vereinbarungen nichtgäbe. Die ENS-Vereinbarungen beschränkten den Wettbewerb nicht, da siekonzipiert worden seien, um die Einführung einer Dienstleistung zu ermöglichenund zu erleichtern, die es zur Zeit nicht gebe und die keiner der Beteiligtenvernünftigerweise allein einführen könne.

132.
    Verschiedene Teile der Begründungserwägungen der streitigen Entscheidungbelegten im übrigen, daß die ENS-Vereinbarungen günstig für den Wettbewerbseien, ferner belegten sie die Neuheit der angebotenen Leistung, die erheblichenfinanziellen Risiken, die sie mit sich brächten, die finanzielle und technischeBerechtigung einer Zusammenarbeit, d. h. der Zusammenfassung des Know-howund die Notwendigkeit, mehrere Jahre abzuwarten, bis die Investitionen sichrentierten (Randnrn. 59, 61, 63, 64 und 74 bis 77 der Entscheidung). Es sei daherbezeichnend, daß diese Feststellungen nur in dem Teil der Entscheidung enthaltenseien, der die Frage der Freistellung der ENS-Vereinbarungen betreffe, und nichtin dem Teil, der sich auf die Anwendung von Artikel 85 Absatz 1 des Vertragesbeziehe.

133.
    Im übrigen erläutere die streitige Entscheidung nicht ausreichend, wie dieMuttergesellschaften der ENS sich auf dem relevanten Markt tatsächlichKonkurrenz machten oder machen könnten. So enthalte sie keinerlei Ausführungenzur Wahrscheinlichkeit eines solchen Wettbewerbs, was belege, daß dieKommission entweder nicht die notwendige Untersuchung des wirtschaftlichenKontextes vorgenommen oder Artikel 190 des Vertrages nicht beachtet habe.

134.
    Zu diesem Vorbringen des Vereinigten Königreichs führt die Kommission aus, dieUntersuchung einer Vereinbarung müsse zwar deren wirtschaftlichen Kontextberücksichtigen, dies bedeute jedoch nicht, daß auf die Rule of reasonzurückzugreifen sei, einen Begriff, dessen Verwendung der Gerichtshof bisherabgelehnt habe. Daran ändere das Urteil des Gerichtshofes vom 15. Dezember1994 in der Rechtssache C-250/92 (DLG, Slg. 1994, I-5641) nichts, da es nur dieGültigkeit von nebensächlichen Beschränkungen im besonderen Rahmengenossenschaftlicher Organisationen betroffen habe und somit nicht als Ausdruckeines allgemeinen Grundsatzes zu gelten habe. Daher sei die Abwägung derVorteile gegen die Nachteile einer Vereinbarung über den Wettbewerb für dieErteilung von Befreiungen gemäß Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages notwendig,nicht jedoch für die Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne vonArtikel 85 Absatz 1 des Vertrages, die entgegen dem Vorbringen des VereinigtenKönigreichs im vorliegenden Fall in der Entscheidung breit erörtert worden seien.

Würdigung durch das Gericht

135.
    Nach der angefochtenen Entscheidung erzeugen die ENS-Vereinbarungen dengegenwärtigen und potentiellen Wettbewerb beschränkende Wirkungen a) zwischenden Gründerunternehmen, b) zwischen diesen und der ENS sowie c) gegenüberDritten; diese Beschränkungen würden ferner d) durch ein Netz von durch dieGründerunternehmen geschaffenen Gemeinschaftsunternehmen verschärft.

136.
    Vor der Prüfung des Parteivorbringens zur Stichhaltigkeit der Untersuchungen derKommission in bezug auf die Wettbewerbsbeschränkungen ist darauf hinzuweisen,daß die Beurteilung einer Vereinbarung gemäß Artikel 85 Absatz 1 des Vertragesden konkreten Rahmen zu berücksichtigen hat, in dem diese ihre Wirkungenentfaltet, insbesondere den wirtschaftlichen und rechtlichen Kontext, in dem diebetroffenen Unternehmen tätig sind, die Art der Dienstleistungen, auf die sichdiese Vereinbarung bezieht, sowie die tatsächlichen Bedingungen der Funktion undder Struktur des relevanten Marktes (Urteile des Gerichtshofes in der RechtssacheDelimitis, DLG, Randnr. 31, vom 12. Dezember 1995 in der Rechtssache C-399/93,Oude Luttikhuis u. a., Slg. 1995, I-4515, Randnr. 10, und Urteil des Gerichts vom14. Mai 1997 in der Rechtssache T-77/94, VGB u. a./Kommission, Slg. 1997, II-759,Randnr. 140), sofern es sich nicht um eine Vereinbarung handelt, die offenkundigeBeschränkungen des Wettbewerbs umfaßt, wie die Festsetzung von Preisen, dieAufteilung des Marktes oder die Kontrolle des Absatzes (Urteile des Gerichts vom6. April 1995 in der Rechtssache T-148/89, Tréfilunion/Kommission, Slg. 1995,II-1063, Randnr. 109). Denn in letzterem Fall können solche Beschränkungen nurim Rahmen von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages gegen ihre angeblichen denWettbewerb fördernden Wirkungen zum Zweck der Gewährung einer Freistellungvon dem Verbot in Artikel 85 Absatz 1 abgewogen werden.

137.
    Außerdem ist hervorzuheben, daß sich die Untersuchung derWettbewerbsbedingungen nicht nur auf den gegenwärtigen Wettbewerb stützt, densich die bereits auf dem relevanten Markt tätigen Unternehmen liefern, sondernauch auf den potentiellen Wettbewerb, damit ermittelt werden kann, ob unterBerücksichtigung der Struktur des Marktes sowie des wirtschaftlichen undrechtlichen Kontextes, aufgrund dessen dieser funktioniert, tatsächlich konkreteMöglichkeiten bestehen, daß die betroffenen Unternehmen untereinander imWettbewerb stehen oder daß ein neuer Wettbewerber auf dem relevanten Marktauftreten und den alteingesessenen Unternehmen Konkurrenz machen kann (UrteilDelimitis, Randnr. 21). Ferner setzt nach der Bekanntmachung der Kommissionvon 1993 über die Beurteilung kooperativer Gemeinschaftsunternehmen nachArtikel 85 des Vertrages „die Annahme eines potentiellenWettbewerbsverhältnisses ... voraus, daß jeder der Gründer allein in der Lage ist,die dem [Gemeinschaftsunternehmen] übertragenen Aufgaben zu erfüllen, und daßer seine diesbezüglichen Fähigkeiten nicht mit der Errichtung des[Gemeinschaftsunternehmens] einbüßt. Bei der Beurteilung des konkretenEinzelfalls ist eine wirtschaftlich realistische Betrachtungsweise geboten“ (Nr. 18der Bekanntmachung).

138.
    Im Licht dieser Erwägungen ist daher zu untersuchen, ob die Beurteilung derbeschränkenden Wirkungen der ENS-Vereinbarungen durch die Kommissionzutreffend ist.

- Zu den Beschränkungen des Wettbewerbs zwischen den Gründern

139.
    Ausweislich der Akten standen die Eisenbahnunternehmen der Mitgliedstaaten vordem Erlaß der Richtlinie 91/440 weder in gegenwärtigem noch in potentiellemWettbewerb zueinander, da in den meisten MitgliedstaatenAusschließlichkeitsrechte die Erbringung internationaler Reiseverkehrsleistungensowie den Zugang zur Infrastruktur (nationales Netz) rechtlich oder tatsächlichverhinderten. Wie die Parteien vorgetragen haben, wurden solche Leistungen in derGemeinschaft vor dem Erlaß dieser Richtlinie nur aufgrund von herkömmlichenKooperationsvereinbarungen zwischen den Eisenbahnunternehmen erbracht, diein den verschiedenen betroffenen Netzen tätig waren. Nach dem Erlaß derRichtlinie 91/440 änderten sich jedoch die Wettbewerbsbedingungen auf demEisenbahnmarkt, so daß die in den nationalen Netzen tätigenEisenbahnunternehmen in gewissem Umfang potentielle Konkurrenten beiminternationalen Reiseverkehr wurden, sofern sie mit anderen in den verschiedenenMitgliedstaaten niedergelassenen Eisenbahnunternehmen „internationaleGruppierungen“ bildeten, um Leistungen im grenzüberschreitenden Verkehrzwischen diesen Mitgliedstaaten zu erbringen (Artikel 3 und 10 der Richtlinie).

140.
    Aus dem Vorbringen der Kommission ergibt sich, daß die Möglichkeit,grenzüberschreitende Verkehrsleistungen über internationale Gruppierungen zuerbringen, nicht nur den bestehenden Eisenbahnunternehmen offensteht, sondernauch neuen Eisenbahnunternehmen einschließlich der Tochtergesellschaftenbestehender Eisenbahnunternehmen, und daß die Kommission von dieserVoraussetzung ausgehend die Ansicht vertrat, die ENS-Vereinbarungenbeschränkten den Wettbewerb zwischen den Gründern, da a) alle Beteiligten derENS-Vereinbarungen eine Gruppierung entweder mit einem im VereinigtenKönigreich niedergelassenen Unternehmen oder mit ihrer eigenen britischenTochtergesellschaft bilden konnten und auf diese Weise in Wettbewerb mit derENS treten konnte, b) alle Beteiligten der ENS-Vereinbarungen eine spezialisierteTochtergesellschaft als Verkehrsunternehmen gründen und bei den Beteiligten derENS-Vereinbarungen die gleichen notwendigen Bahndienstleistungen einkaufenkonnten, die diese der ENS verkauften, und c) jedes Eisenbahnunternehmen sichselbst in die Lage eines Verkehrsunternehmens versetzen und grenzüberschreitendeNachtzugverbindungen anbieten konnte, indem es bei den betreffendenEisenbahnunternehmen die notwendigen Bahndienstleistungen einkaufte.

141.
    In bezug auf die Möglichkeit sämtlicher Beteiligter der ENS-Vereinbarungen, eineGruppierung entweder mit einem im Vereinigten Königreich niedergelassenenUnternehmen oder mit seiner eigenen britischen Tochtergesellschaft zu bilden undauf diese Weise mit der ENS in Wettbewerb zu treten, ist zunächst festzustellen,daß die einzigen „notwendigen Partner“ für die Bildung einer solcheninternationalen Gruppierung auf jeder Strecke notwendigerweise die in dembetreffenden Mitgliedstaat niedergelassenen Eisenbahnunternehmen sind, da nachArtikel 10 der Richtlinie 91/440 eine grenzüberschreitende Strecke nur durch eineinternationale Gruppierung bedient werden kann, die aus den in den betreffendenLändern niedergelassenen Eisenbahnunternehmen besteht. Wie die Klägerinnenbeispielsweise in bezug auf die Strecke London-Amsterdam vorgetragen haben,waren in der maßgeblichen Zeit die einzigen notwendigen Partner die NS und dieEPS, so daß die Beteiligung der SNCF und der DB an dieser Gruppierung keineAuswirkungen auf den gegenwärtigen Wettbewerb haben konnte, denn in demdurch die Richtlinie 91/440 geschaffenen Kontext kann keines dieser beidenEisenbahnunternehmen der EPS und der NS auf der erwähnten StreckeKonkurrenz machen. Das gleiche gilt für jede der drei anderen von der ENStatsächlich bedienten Strecken (siehe oben, Randnr. 9). Somit kann dergemeinsame Betrieb der betreffenden vier Strecken durch EPS, DB, SNCF und NSden gegenwärtigen Wettbewerb zwischen den Gründern nicht erheblichbeeinträchtigen.

142.
    Zu den Beschränkungen des potentiellen Wettbewerbs dadurch, daß jedes derGründerunternehmen in den Mitgliedstaaten der anderen GründerTochtergesellschaften gründen und entweder mit seinen eigenenTochtergesellschaften oder mit anderen in den anderen betroffenen Mitgliedstaatenniedergelassenen Eisenbahnunternehmen internationale Gruppierungen inunmittelbarem Wettbewerb mit der ENS bilden könne, ist das Gericht derAuffassung, daß es sich im vorliegenden Fall um eine Annahme handelt, die durchkeinen Tatumstand und keine Untersuchung der Strukturen des relevanten Marktesgestützt wird, die den Schluß erlaubte, daß es sich um eine tatsächliche undkonkrete Möglichkeit handelt. Denn weder die angefochtene Entscheidung nochdie Akten enthalten Anhaltspunkte dafür, daß es Eisenbahnunternehmen mitTochtergesellschaften in anderen Mitgliedstaaten gibt, die selbst den Status vonEisenbahnunternehmen haben und auf diese Weise belegen, daß von derNiederlassungsfreiheit auf dem Eisenbahnmarkt in der Gemeinschaft tatsächlichGebrauch gemacht wird.

143.
    In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß das Gericht die Kommissionim Zuge der von ihm getroffenen prozeßleitenden Verfügungen aufgefordert hat,anzugeben, ob in den Mitgliedstaaten niedergelassene EisenbahnunternehmenTochtergesellschaften mit dem Status eines Eisenbahnunternehmens im Sinne derRichtlinie 91/440 in anderen Mitgliedstaaten besitzen, und, falls dies bejaht wird,genau anzugeben, welche Eisenbahnunternehmen nach dem Inkrafttreten derRichtlinie 91/440 gegründet wurden. Die Kommission hat in ihrer Antworteingeräumt, daß sie keine Kenntnis von anderen Tochtergesellschaften habe, dievor oder nach dem Erlaß der Richtlinie 91/440 von den Gründerunternehmen derENS gegründet worden seien; trotzdem hat sie ihre Ansicht wiederholt, daß Artikel52 des Vertrages allen betroffenen Eisenbahnunternehmen das Niederlassungsrechtunmittelbar verleihe.

144.
    Dieses Argument der Kommission, wonach theoretisch kein rechtliches Hindernisfür die Eisenbahnunternehmen bestehe, sich in einem anderen Mitgliedstaat alsdemjenigen ihres Gesellschaftssitzes niederzulassen, berücksichtigt nicht denwirtschaftlichen Kontext und die Merkmale des relevanten Marktes, die sich ausden Akten ergeben, und genügt daher allein nicht zum Beleg des Vorhandenseinsvon Beschränkungen des potentiellen Wettbewerbs zwischen den Gründern sowiezwischen diesen und der ENS.

145.
    Wie die Klägerinnen in ihren Schriftsätzen eingehend dargelegt haben, wäre esangesichts der Neuheit und der besonderen Aspekte der betreffendenNachtzugleistungen nicht realistisch, wenn die Gründer Tochtergesellschaften inanderen Mitgliedstaaten mit dem Status von Eisenbahnunternehmen gründenwürden, nur um ein neues Gemeinschaftsunternehmen zu dem Zweck zu bilden,der ENS Konkurrenz zu machen. Die prohibitiven Investionskosten, die für solcheLeistungen bei Benutzung des Kanaltunnels erforderlich wären, und das Fehlen vonKosteneinsparungseffekten beim Betrieb einer einzigen Eisenbahnstrecke imGegensatz zum gemeinsamen Betrieb von vier Strecken durch die ENS beweisennämlich, daß ein potentieller Wettbewerb zwischen den Gründern sowie zwischendiesen und der ENS wenig realistisch ist. Außerdem hat, wie aus den Aktenhervorgeht, nach der Bekanntmachung der Mitteilung der Kommission im Amtsblattder Europäischen Gemeinschaften, mit der die Betroffenen aufgefordert wurden, zuden ENS-Vereinbarungen, wie sie in dieser Mitteilung zusammengefaßt waren,Stellung zu nehmen, im Verwaltungsverfahren kein Dritter, der als möglicherWettbewerber von der Durchführung der ENS-Vereinbarungen möglicherweisegeschädigt oder betroffen sein könnte (siehe oben, Randnr. 17), Erklärungenabgegeben. Schließlich kann im vorliegenden Fall das Vorhandensein gegenwärtigeroder potentieller Wettbewerber von ENS auch ernstlich in Zweifel gezogen werden,wenn man berücksichtigt, daß bisher, wie die Kommission in ihren Antworten aufdie schriftlichen Fragen des Gerichts eingeräumt hat, von denEisenbahnunternehmen der Gemeinschaft in anderen Mitgliedstaaten weder vornoch nach dem Erlaß der Richtlinie 91/440 eine Tochtergesellschaft gegründetworden ist.

146.
    Nach allem ist das Gericht der Ansicht, daß die Einschätzung der Kommission,wonach die ENS-Vereinbarungen geeignet seien, den gegenwärtigen und/oderpotentiellen Wettbewerb zwischen den Gründern sowie zwischen diesen und derENS spürbar zu beschränken, unzureichend begründet und/oder mit einemBeurteilungsfehler behaftet ist.

147.
    Was die Wettbewerbsbeschränkungen zwischen den Gründern aufgrund desUmstandes anbelangt, daß jedes der an den ENS-Vereinbarungen beteiligtenEisenbahnunternehmen entweder ein Spezialunternehmen alsVerkehrsunternehmen gründen oder sich selbst in die Lage einesVerkehrsunternehmens versetzen und der ENS Konkurrenz machen könnte, indemes bei den betreffenden Eisenbahnunternehmen die gleichen notwendigenBahnleistungen einkauft, stellt das Gericht fest, daß diese Einschätzung derKommission ebenfalls auf einer nicht den Tatsachen entsprechenden Untersuchungdes Marktes beruht. Denn die Kommission geht davon aus, daß es auf dem Marktfür den Bahnreiseverkehr neben den Eisenbahnunternehmen eine andere Gruppevon Wirtschaftsteilnehmern, die Verkehrsunternehmen, gebe, die die gleichenLeistungen wie die Eisenbahnunternehmen erbrächten, nämlich die Beförderungvon Reisenden, jedoch dergestalt, daß sie bei den Eisenbahnunternehmen die„notwendigen Bahnleistungen“, also Lokomotiven, deren Personal und den Zugangzur Infrastruktur, einkauften oder anmieteten. Da es sich bei der ENS nach derEntscheidung um ein Verkehrsunternehmen handelt, könnte dieses demWettbewerb entweder von den Eisenbahnunternehmen als Verkehrsunternehmengegründeter spezialisierter Tochterfirmen ausgesetzt sein, oder dem Wettbewerbder Eisenbahnunternehmen selbst, die in dieser Eigenschaft unmittelbar auf demMarkt tätig würden, so daß die Gründung der ENS eine Beschränkung der Freiheitder Beteiligten, sich einzeln als Verkehrsunternehmen auf dem betreffenden Marktzu betätigen, herbeiführen würde.

148.
    Die Untersuchung dieser Einschätzung der Kommission setzt jedoch voraus, daßdie Frage beantwortet wird, ob die internationalen Reiseverkehrsleistungenaußerhalb der in der Richtlinie 91/440 vorgesehenen internationalen Gruppierungenauch von Verkehrsunternehmen erbracht werden. Da die Klägerinnen diese Frageim Kern im Rahmen ihrer zweiten Rüge aufgeworfen haben, ist sie in diesemRahmen zu prüfen (im folgenden: Randnrn. 161 bis 189).

- Zu den Wettbewerbsbeschränkungen gegenüber Dritten

149.
    In der angefochtenen Entscheidung wird ausgeführt, es bestehe die Gefahr, daß derZugang Dritter zu den relevanten Märkten zum einen wegen des Vorliegensprivilegierter Beziehungen zwischen der ENS und ihren Muttergesellschaften, dieDritte in eine ungünstige Wettbewerbsposition in bezug auf den Erwerb der vonden Muttergesellschaften erbrachten Bahnleistungen versetzten, und zum anderenwegen der Vereinbarung zwischen BR, SNCF und Eurotunnel über die Benutzungdes Kanaltunnels behindert werde, die es BR und SNCF ermögliche, einensignifikanten Anteil, nämlich 75 % der für grenzüberschreitende Züge verfügbarenFahrplantrassen zu behalten.

150.
    Erstens ist zu den privilegierten Beziehungen zwischen der ENS und denbetroffenen Eisenbahnunternehmen festzustellen, daß die Untersuchung derKommission davon ausgeht, daß der Markt für den Bahnreiseverkehr in zweiMärkte aufgespalten sei, einen vorgelagerten Markt, der die Erbringung der„Bahnleistungen“ (Fahrplantrassen, Speziallokomotiven und das dazugehörendePersonal) betreffe, und einen nachgelagerten Markt, der den Reiseverkehr betreffeund auf dem neben den Eisenbahnunternehmen Verkehrsunternehmen wie dieENS tätig seien. Nach der Entscheidung könnten die Muttergesellschaften ihrebeherrschende Stellung auf dem vorgelagerten Markt dadurch mißbrauchen, daßsie im Wettbewerb mit der ENS stehenden Dritten, die sich auf demnachgelagerten Markt betätigten, die Erbringung der notwendigen Bahnleistungenverweigerten.

151.
    Allerdings hängt auch die Untersuchung dieser Einschätzung der Kommission vonder Frage ab, ob es neben den internationalen GruppierungenVerkehrsunternehmen gibt, die sich ebenfalls auf den betreffenden Märktenbetätigen; diese Frage ist im Rahmen der zweiten Rüge zu prüfen, ebenso wie dieFrage, ob die Dienstleistungen, die die Gründer der ENS erbringen, als„wesentliche oder notwendige Dienstleistungen oder Infrastrukturen“ anzusehensind, zur dritten Rüge gehört und daher in deren Rahmen zu prüfen ist (imfolgenden: Randnrn. 190 bis 218).

152.
    Zweitens ist hinsichtlich der beschränkenden Wirkungen, die sich aus derVereinbarung über die Benutzung des Kanaltunnels ergeben sollen, daraufhinzuweisen, daß die Entscheidung, mit der diese Vereinbarung vom Verbot desArtikels 85 Absatz 1 befreit wurde (im folgenden: Eurotunnel-Entscheidung), durchdas Urteil des Gerichts vom 22. Oktober 1996 in den Rechtssachen T-79/95 undT-80/95 (SNCF und British Railways/Kommission, Slg. 1996, II-1491) mit derBegründung für nichtig erklärt worden ist, daß die Kommission bei der Auslegungder Bestimmungen dieser Vereinbarung über die Aufteilung der Fahrplantrassenim Tunnel zwischen SNCF und BR einerseits sowie Eurotunnel andererseits einefehlerhafte Tatsachenfeststellung getroffen hat.

153.
    Das Gericht hat die Parteien im Rahmen seiner prozeßleitenden Verfügungenaufgefordert, dazu Stellung zu nehmen, ob das erwähnte Urteil des Gerichts fürden vorliegenden Rechtsstreit erheblich ist. Die Kommission hat in ihrer Antwortauf diese Frage geltend gemacht, dieses Urteil sei für die Beurteilung derRechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung unerheblich; aus Randnummer47 der Entscheidung gehe hervor, daß BR und SNCF zwar nicht über alleFahrplantrassen für internationale Züge wohl aber über einen großen Teilverfügten. Die Klägerinnen haben ausgeführt, das Urteil des Gerichts bestätige, daßder Zugang zum Kanaltunnel nicht verschlossen sei und daß die beschränkendenWirkungen der Nutzungsvereinbarung für den Tunnel gegenüber Dritten von derKommission falsch bewertet worden seien.

154.
    Da sich die Kommission zum einen gerade auf die „Eurotunnel-Vereinbarung“gestützt hat, um in der angefochtenen Entscheidung darzutun, daß der angeblichprivilegierte Zugang von SNCF und BR zu den Fahrplantrassen im Tunnel die mitder ENS im Wettbewerb stehenden Unternehmen in eine ungünstigeWettbewerbsposition versetze, und da zum anderen die Eurotunnel-Entscheidungvom Gericht wegen fehlerhafter Tatsachenfeststellung bei der Auslegung derBestimmungen der Vereinbarung über die Aufteilung der Fahrplantrassen fürnichtig erklärt worden ist, kann sich die Kommission für die Beurteilung derENS-Vereinbarungen nicht auf die genannte Entscheidung berufen.

- Zur Verschärfung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen wegen einesNetzes von Gemeinschaftsunternehmen

155.
    Zur angeblichen Verschärfung der Wettbewerbsbeschränkungen durch Netze vonGemeinschaftsunternehmen (Randnrn. 49 bis 53 der Entscheidung) ist vorab zubemerken, daß nach der Bekanntmachung der Kommission von 1993 über dieBeurteilung kooperativer Gemeinschaftsunternehmen das Bestehen von Netzen vonGemeinschaftsunternehmen besonders geprüft werden muß, ob sie nun vondenselben Gründern, von einem der Gründer mit verschiedenen Partnern oderparallel von mehreren Gründern errichtet worden sind (Nr. 17 derBekanntmachung). Insbesondere könnten Netze von Gemeinschaftsunternehmenden Wettbewerb dann beschränken, wenn konkurrierende Gründer mehrereGemeinschaftsunternehmen für komplementäre Erzeugnisse gründeten, die vonihnen selbst weiterverarbeitet werden sollen, oder für nicht zusammengehörigeErzeugnisse, die sie selbst vertreiben, und auf diese Weise Umfang und Intensitätder Wettbewerbsbeschränkung erhöhen. Diese Erwägungen gelten auch für denDienstleistungssektor (Nr. 29 der Bekanntmachung).

156.
    In der angefochtenen Entscheidung vertritt die Kommission die Ansicht, dies seihier der Fall, da BR/EPS, SNCF, DB und NS auf verschiedenste Weise an einemNetz von Gemeinschaftsunternehmen nicht nur für den Güter-, sondern auch fürden Reisezugverkehr insbesondere durch den Kanaltunnel beteiligt seien. Sieverweist hierfür auf das Gemeinschaftsunternehmen ACI, das gemeinsam von u. a.BR und SNCF gegründet worden und ein Unternehmen für den kombiniertenGüterverkehr sei (Entscheidung 94/594/EG der Kommission vom 27. Juli 1994 ineinem Verfahren nach Artikel 85 EG-Vertrag und nach Artikel 53 des Abkommensüber den Europäischen Wirtschaftsraum [Sache Nr. IV/34.518 - ACI] [ABl. L 224,S. 28; im folgenden ACI-Entscheidung]), und auf Autocare Europe, einUnternehmen, an dem BR und SNCB beteiligt seien und das denKraftfahrzeugtransport auf der Bahn betreibe. In ihren Schriftsätzen hat dieKommission ferner erstmals das von 29 Eisenbahnunternehmen, darunter BR undSNCF, gegründete Gemeinschaftsunternehmen Intercontainer erwähnt, dasebenfalls auf dem Markt des kombinierten Güterverkehrs tätig sei.

157.
    Die angefochtene Entscheidung gibt jedoch nicht genau an, welches die von denGründern für Reiseverkehrsleistungen gegründeten Gemeinschaftsunternehmensind. Das Gericht hat die Kommission durch prozeßleitende Verfügungaufgefordert, genau anzugeben, welches die auf dem Markt für die Beförderungvon Reisenden tätigen Gemeinschaftsunternehmen sind, an denen die Gründer derENS gemäß Randnummer 51 der angefochtenen Entscheidung beteiligt seien. Inihrer Antwort hat die Kommission erklärt, ihr seien keine weiterenGemeinschaftsunternehmen der Gründerunternehmen von ENS für denReiseverkehr bekannt. Sie hat jedoch ausgeführt: „SNCF, SNCB und BR (und,nach deren Privatisierung, London & Continental Railways Ltd) sind für denReiseverkehr zwischen dem Vereinigten Königreich und dem Kontinent gemeinsaman Eurostar beteiligt“, ohne dabei anzugeben, daß sich Randnummer 51 tatsächlichstillschweigend auf das Unternehmen Eurostar beziehe. Daher mangelt es derangefochtenen Entscheidung in bezug auf das angebliche Vorhandensein eines vonden Gründern für den Reiseverkehr geschaffenen Netzes vonGemeinschaftsunternehmen an einer Begründung.

158.
    In bezug auf die Beteiligung der Gründer an Gemeinschaftsunternehmen für denkombinierten Güterverkehr geht aus Nummer 29 der Bekanntmachung derKommission von 1993 hervor, daß dann, wenn die GründerGemeinschaftsunternehmen für „nicht zusammengehörige“ Dienstleistungengründen, der Wettbewerb beschränkt sein kann, wenn diese „nichtzusammengehörigen“ Dienstleistungen von den Gründern selbst vertrieben werden.

159.
    Die angefochtene Entscheidung enthält keine Angaben dazu, daß die Gründer denVertrieb der von ACI, Intercontainer und Autocare angebotenen Leistungen selbstvornähmen. Das Gericht hat die Klägerinnen durch prozeßleitende Verfügungaufgefordert, anzugeben, ob sie selbst oder ein drittes Unternehmen die von dendrei erwähnten Unternehmen angebotenen Beförderungsleistungen vertrieben. Ausihren Antworten geht hervor, daß keines der Gründerunternehmen den Vertriebder von ACI, Intercontainer oder Autocare angebotenen Leistungen übernommenhat oder diese verkauft. Selbst wenn dies der Fall wäre, so erläutert doch dieangefochtene Entscheidung auf alle Fälle nicht die Gründe, aus denen dieBeteiligung bestimmter oder aller Gründer an einem Netz vonGemeinschaftsunternehmen, das sich auf anderen als den Märkten der ENSbetätigt, den Wettbewerb zwischen diesen auf der Ebene der Gründung der ENSbeschränkt. Somit ist die Einschätzung der Kommission, daß dieWettbewerbsbeschränkungen durch das Bestehen eines Netzes vonGemeinschaftsunternehmen in ihren Wirkungen verschärft würden, nichthinreichend begründet.

160.
    Nach allem ist die angefochtene Entscheidung hinsichtlich der Beurteilung derWettbewerbsbeschränkungen durch die ENS-Vereinbarungen nicht oderunzureichend begründet.

Zur zweiten Rüge, Verstoß gegen die Verordnung Nr. 1017/68 und Verletzung des durchdie Richtlinie 91/440 geschaffenen rechtlichen Rahmens

Vorbringen der Parteien

161.
    Die Klägerinnen sind der Ansicht, die Kommission habe durch die Erteilung derAuflage in Artikel 2 der angefochtenen Entscheidung von den ihr durch Artikel 5der Verordnung Nr. 1017/68 verliehenen Befugnissen in einer Weise Gebrauchgemacht, die mit der Richtlinie 91/440 unvereinbar sei.

162.
    Die Kommission habe nämlich den Geltungsbereich der Richtlinie erweitert, dagemäß Artikel 10 Absatz 1 die Zugangsrechte zu den Infrastrukturen nur deninternationalen Gruppierungen von Eisenbahnunternehmen, wie sie in derRichtlinie definiert seien, und nicht jedem Verkehrsunternehmer gewährt würden,der Züge anbieten wolle. Wenn die Kommission von ihren Befugnissen nach derVerordnung Nr. 1017/68 Gebrauch mache, sei sie außerdem verpflichtet, die vomRat festgelegten grundsätzlichen Orientierungen der gemeinsamen Verkehrspolitikzu berücksichtigen. Die richterliche Kontrolle der von der Kommission gemäßArtikel 85 des Vertrages vorgenommenen Beurteilung der ENS-Vereinbarungensei daher im Kontext der Gemeinschaftsregelung für den Sektor desEisenbahnverkehrs auszuüben, die den rechtlichen Rahmen bilde, innerhalb dessender Wettbewerb auf diesem Sektor zu funktionieren habe.

163.
    Im einzelnen fänden sich die Grundzüge der gemeinsamen Verkehrspolitik derGemeinschaft auf dem Eisenbahnsektor gegenwärtig in der Richtlinie 91/440, dieerstmals einen gewissen Grad des intramodalen Wettbewerbs eingeführt habe unddie Verwirklichung des Hauptzwecks der Eisenbahnverkehrspolitik, dieVerbesserung der Leistungsfähigkeit des Eisenbahnverkehrs und seinerWettbewerbsfähigkeit gegenüber den anderen Verkehrsarten, anstrebe. Nach derRichtlinie würden jedoch die Zugangs- und Transitrechte nur Unternehmen, dieden Status von Eisenbahnunternehmen hätten, und den von diesen gebildeteninternationalen Gruppierungen gewährt. Ferner gewähre die Richtlinie nur dieZugangsrechte zur Infrastruktur und verleihe keine Rechte auf die Erbringung vonBahnleistungen wie z. B. die Stellung der Traktion (Lokomotiven undZugpersonal). Sie enthalte auch keine Bestimmungen, die die Verwaltung derLokomotiven und des Zugpersonals vom Betrieb der anderen Bahnleistungentrennten, ebensowenig Bestimmungen über die Aufteilung von Traktionsleistungenund die Bezahlung dieser Leistungen, was dem Ziel der Richtlinie entspreche, denEisenbahnunternehmen eine eigenwirtschaftliche Organisation und eine Anpassungan die Erfordernisse des Marktes u. a. durch neue Dienstleistungen zu ermöglichen.

164.
    Aus den erwähnten Gründen sei die von der Kommission getroffeneUnterscheidung zwischen Eisenbahnunternehmen und Verkehrsunternehmen somitgekünstelt, denn aus Gründen der Sicherheit und der Haftung für dieVerkehrsrisiken seien nur die Eisenbahnunternehmen zur Einstellung vonFahrzeugen und Beförderung von Reisenden auf der Eisenbahninfrastrukturermächtigt. Neben den Eisenbahnunternehmen und den von diesen gegründeteninternationalen Gruppierungen könne niemand der ÖffentlichkeitReiseverkehrsleistungen anbieten. Dies schließe nicht die Möglichkeit aus, daß einEisenbahnunternehmen einen ganzen Zug z. B. einer Hotelkette zur Verfügungstellen und sogar Fahrzeuge vermieten könne, doch selbst in diesem Fall bleibe dasEisenbahnunternehmen der Verkehrsunternehmer, der sämtliche Risiken imZusammenhang mit den Beförderungsleistungen trage. In diesem Beispiel verkaufedie Hotelkette ihrerseits dem Publikum nur Sitz- oder Liegeplatzkapazitäten imZug. Die Kerntätigkeit der Eisenbahnunternehmen sei nicht, eine Grundleistungsicherzustellen, die darin bestehe, auf Bestellung der VerkehrsunternehmernLokomotiven auf Eisenbahnnetzen verkehren zu lassen, um es diesen Unternehmenzu ermöglichen, Fahrzeuge an eine Lokomotive eines Eisenbahnunternehmensanzukuppeln und sie auf einer bestimmten Strecke verkehren zu lassen, sonderndem Publikum unmittelbar integrierte Reiseverkehrsleistungen anzubieten.

165.
    Im übrigen sei die ENS zwar ein von vier Eisenbahnunternehmen gegründetesGemeinschaftsunternehmen, stelle jedoch in Wirklichkeit eine internationaleGruppierung von Eisenbahnunternehmen im Sinne von Artikel 3 der Richtlinie91/440 und nicht ein „Verkehrsunternehmen“ dar. Nach Artikel 5 Absatz 3 derRichtlinie 91/440 könnten die Eisenbahnunternehmen mit „einem oder mehreren“anderen Eisenbahnunternehmen eine internationale Gruppierung bilden, einebesondere Rechtsform werde für einen solchen Zusammenschluß nicht verlangt.Die Kommission könne auch nicht von den Betriebsvereinbarungen zwischen ENSund SNCB herleiten, daß die ENS ein Verkehrsunternehmen sei. Die SNCB habefreiwillig und nicht aufgrund irgendeiner Verpflichtung aus der Richtlinie 91/440oder dem Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft vor der endgültigen Aufgabe derStrecke Brüssel-Glasgow/Plymouth entschieden, der ENS „notwendigeBahnleistungen“ zu erbringen.

166.
    Daher sei die ENS kein auf einem nachgelagerten, von dem Markt ihrer Gründergetrennten Markt tätiges Verkehrsunternehmen, sondern gerade wegen ihres Statusals internationale Gruppierung von Eisenbahnunternehmen ein Instrument, mittelsdessen ihre Gründer dem Publikum Bahndienstleistungen anböten. DieseUnterscheidung zwischen einem vorgelagerten und einem nachgelagerten Marktinnerhalb des allgemeinen Eisenbahnmarktes, die die Kommission treffe, umdarzutun, daß die ENS ein Verkehrsunternehmen sei, sei um so mehr gekünstelt,als beim Reiseverkehr zahlreiche Beförderungsleistungen von „Zügen mitintegrierter Lokomotive“ erbracht würden, bei denen die Lokomotive nur ein vomübrigen Zug untrennbarer Teil sei, so daß selbst rein technisch betrachtetunmöglich zwischen diesen beiden Märkten unterschieden werden könne.

167.
    Auch nehme der Umstand, daß die ENS sich die Traktion beiEisenbahnunternehmen besorgen müsse, um ihre Leistungen anbieten zu können,ihr nicht die Eigenschaft als internationale Gruppierung im Sinne von Artikel 3 derRichtlinie, denn es genüge, daß die ENS von diesen Eisenbahnunternehmengebildet sei, die definitionsgemäß in der Lage seien, die Traktion zu stellen. Einersolchen Gruppierung seien die Rechte des Zugangs zur Eisenbahninfrastruktur derMitgliedstaaten vorbehalten, in denen ihre Gründerunternehmen niedergelassenseien. Folgte man dem Vorbringen der Kommission, so würde es im Gegensatzdazu jedem Unternehmen erlaubt, grenzüberschreitende Reiseleistungen auch dannanzubieten, wenn es kein Tochterunternehmen von Eisenbahnunternehmen sei unddaher nicht die Traktion über diese Unternehmen gewährleisten könne.

168.
    Die Schaffung dieser neuen Kategorie von Verkehrsunternehmen in Verbindungdamit, daß die notwendigen Bahnleistungen als „wesentliche Infrastrukturen“betrachtet würden, nehme der Richtlinie 91/440 ihren Inhalt, denn einEisenbahnunternehmen könne in seiner Eigenschaft als Verkehrsunternehmentatsächlich den Zugang zu den Netzen in den Mitgliedstaaten verlangen, ohne daßes die in der Richtlinie aufgestellten Bedingungen erfüllen müsse, in einem dieserMitgliedstaaten niedergelassen zu sein oder eine Gruppierung mit einem in einemdieser Mitgliedstaaten niedergelassenen Eisenbahnunternehmen gebildet zu haben.

169.
    Die Klägerinnen machen ferner geltend, die Kommission habe, indem sie dieEisenbahnunternehmen verpflichtet habe, Verkehrsunternehmen unter den gleichentechnischen und finanziellen Voraussetzungen, wie sie diese ihrer Gruppierunggewährten, Lokomotiven und deren Personal zu stellen, außer acht gelassen, daßder Zugang zur Infrastruktur voraussetze, daß die Traktion gewährleistet sei, undsomit von der Voraussetzung, daß der Berechtigte die Eigenschaft einesEisenbahnunternehmens oder einer Gruppierung von Eisenbahnunternehmen habe.Eine solche Voraussetzung sei im übrigen mit dem Ziel der Richtlinie unvereinbar,den Eisenbahnunternehmen zum einen den Status eines unabhängigen Betreiberszu erhalten, der es ihnen ermögliche, sich eigenwirtschaftlich und nach Maßgabeder Erfordernisse des Marktes zu verhalten (dritte Begründungserwägung), undihnen zum anderen zu diesem Zweck die Freiheit zu gewährleisten, „dieBereitstellung und den Vertrieb der Leistungen [zu] kontrollieren und deren Preisefest[zu]legen“ (Artikel 5 Absatz 3 der Richtlinie 91/440).

170.
    Schließlich machen UIC und NS geltend, die angefochtene Entscheidung führe imErgebnis dazu, daß das Recht, internationale Gruppierungen zu bilden,beeinträchtigt werde, da die Kommission Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages in einerWeise auslege, bei der die Bildung jeder neuen internationalen Gruppierungnunmehr einen Verstoß gegen diesen Artikel darstelle. Selbst wenn die Gründungeiner internationalen Gruppierung vom Verbot des Artikels 85 Absatz 1 gemäßArtikel 85 Absatz 3 freigestellt werden könne, machten die Auflagen, mit denen dieKommission diese Freistellung im vorliegenden Fall versehen habe, nämlich eineauf sieben Jahre begrenzte Zeitdauer und die Verpflichtung, jedemVerkehrsunternehmen notwendige Bahnleistungen zu den gleichen Bedingungenwie der ENS zu erbringen, die Anwendung der Richtlinie 91/440 illusorisch. Dievon der Kommission erteilten Auflagen zwängen die Beteiligten internationalerGruppierungen mittelbar dazu, ihrer Gruppierung die „notwendigenBahnleistungen“ zu Bedingungen zu erbringen, die keine Vorzugsbedingungenseien, und nähmen ihnen damit die Freiheit, die geschäftlichen Bedingungenfestzulegen, unter denen sie ihre Leistungen Dritten erbrächten. Die Beteiligteneiner Gruppierung könnten sich so gezwungen sehen, die Vorteile aus ihrerZusammenarbeit mit jedem beliebigen Dritten zu teilen, obwohl dieser weder zuden Kosten der Durchführung eines innovativen Vorhabens beigetragen noch sichan den geschäftlichen Risiken beteiligt habe, die sich daraus ergäben.

171.
    Die Kommission führt aus, das Argument, das Wettbewerbsrecht des EG-Vertragsgelte nicht für den Eisenbahnverkehr, stehe im Gegensatz zur einschlägigenRechtsprechung und sei daher zurückzuweisen (vgl. Urteil des Gerichtshofes vom4. April 1974 in der Rechtssache 167/73, Kommission/Frankreich, Slg. 1974, 359,und vom 30. April 1986 in den Rechtssachen 209/84, 210/84, 211/84, 212/84 und213/84, Asjes u. a., Slg. 1986, 1425).

172.
    Die gemeinsame Beteiligung der vier Eisenbahnunternehmen sei im vorliegendenFall für den Betrieb der von den ENS-Vereinbarungen betroffenen Strecken nichtnotwendig. Jede Strecke, auf der die ENS tätig werde, könne durch eineinternationale Gruppierung betrieben werden, die aus zwei Eisenbahnunternehmenmit Sitz im Mitgliedstaat des Ausgangspunkts bzw. im Mitgliedstaat des endgültigenZieles gebildet werde. So könne die Strecke London-Frankfurt/Dortmund von einerGruppierung aus BR und DB, die Zugangsrechte zu den Infrastrukturen in ihremNiederlassungsstaat und Transitrechte in Belgien, Frankreich und im Kanaltunnelbesäßen, bedient werden. Ebenso könne der Verkehr zwischen London undAmsterdam von einer Gruppierung aus BR und NS, die über Zugangsrechte imVereinigten Königreich und in den Niederlanden sowie Transitrechte in Belgien,Frankreich und im Kanaltunnel verfügten, betrieben werden.

173.
    Dieses Ergebnis werde durch drei Gesichtspunkte untermauert. Erstens sei die ENSkein Eisenbahnunternehmen im Sinne der Richtlinie, sondern einVerkehrsunternehmen, das die notwendigen Bahnleistungen beiEisenbahnunternehmen einkaufe, um die betreffenden Nachtzugverkehrsleistungenerbringen zu können. Die Kommission weist das Argument der Klägerinnen zurück,daß die ENS nur ein Instrument sei, mittels dessen die Gründer in dem von derRichtlinie 91/440 geschaffenen rechtlichen Rahmen der Öffentlichkeit internationaleBahnverkehrsleistungen erbringen könnten. Denn die ENS übe nicht selbst dasRecht aus, das die Richtlinie internationalen Gruppierungen vonEisenbahnunternehmen verleihe, nämlich eigene Züge unter Stellung ihrer eigenenBahntraktion zu betreiben, da sie diese Leistungen bei ihren Gründerunternehmenund bei der SNCB einkaufen müsse. Daher falle die ENS nicht in den von derRichtlinie erfaßten Bereich, denn sie sei in Wirklichkeit nur eine Variation derherkömmlichen Form der Zusammenarbeit zwischen Eisenbahnunternehmen, undentgegen der Auffassung der Klägerinnen betätigten sich die ENS und diebetroffenen Eisenbahnunternehmen somit nicht auf demselben Markt. Deshalb seidas Argument, daß die Entscheidung im Widerspruch zur Richtlinie stehe und dieKategorie der zu den Eisenbahninfrastrukturen zugangsberechtigten Unternehmenerweitere, nicht stichhaltig. Die Kommission stützt ihr Vorbringen, die ENS undihre Gründerunternehmen betätigten sich auf zwei getrennten Märkten, auf dieRechtsprechung, nach der in bestimmten Fällen zwischen zwei Märkten zuunterscheiden sei, die zwar benachbart, aber dennoch getrennt seien (Urteile desGerichtshofes vom 6. März 1974 in den Rechtssachen 6/73 und 7/73, CommercialSolvents u. a./Kommission, Slg. 1974, 223, vom 31. Mai 1979 in der Rechtssache22/78, Hugin/Kommission, Slg. 1979, 1869, und vom 3. Oktober 1985 in derRechtssache 311/84, CBEM, Slg. 1985, 3261; Urteile des Gerichts vom 10. Juli 1991in der Rechtssache T-69/89, RTE/Kommission, Slg. 1991, II-485, und in derRechtssache T-70/89, BBC/Kommission, Slg. 1991, II-535).

174.
    Auf das Vorbringen der Klägerinnen, die Unterscheidung zwischen dem Markt fürBeförderungsleistungen und dem Markt für notwendige Bahnleistungen sei um soweniger gerechtfertigt, als eine Reihe von Beförderungsleistungen im Bereich desReiseverkehrs durch „Züge mit integrierter Lokomotive“ erbracht würden, beidenen die Lokomotive ein untrennbarer Bestandteil des gesamten Zuges sei,erwidert die Kommission, die ENS selbst erhalte von ihren Gründerunternehmennur die Lokomotive, die Wagen aber von anderer Seite.

175.
    Zweitens werde die Strecke Brüssel-Glasgow/Plymouth von der ENS betrieben,obwohl die SNCB an der Vereinbarung nicht beteiligt sei, was beweise, daß dieBeteiligung jedes der vier in den betroffenen Mitgliedstaaten niedergelassenenEisenbahnunternehmen keine unerläßliche Bedingung für das Angebot derbetreffenden Leistungen sei.

176.
    Drittens hätten BR, SNCF und Intercontainer ein Gemeinschaftsunternehmen mitder Bezeichnung ACI gegründet, das auf den kombinierten Güterverkehr zwischendem Vereinigten Königreich und dem Kontinent spezialisiert sei und bei dem essich auch nicht um ein Eisenbahnunternehmen im Sinne der Richtlinie, sondern umein Verkehrsunternehmen handele, zu dessen Gesellschaftern im übrigen nur zweiEisenbahnunternehmen gehörten und das seine Tätigkeit ähnlich wie die ENSgestalte, d. h. in Form des Erwerbs der notwendigen Bahnleistungen beiEisenbahnunternehmen, um Beförderungsleistungen anbieten zu können.

177.
    Verkehrsunternehmen, die nicht selbst den Status eines Eisenbahnunternehmenshätten und die daher nicht über Zugangsrechte zur Eisenbahninfrastrukturverfügten, müßten dennoch Bahnverkehrsleistungen anbieten können, indem sie wieENS und ACI bei Eisenbahnunternehmen die Traktionsdienstleistungen und dieRechte des Zugangs zur Infrastruktur einkauften. Daher könne das Recht,Bahnreiseverkehrsleistungen anzubieten, nicht der ENS vorbehalten werden. DerPräsident der ENS habe im übrigen mit Schreiben an die Kommission vom 13.April 1994 (Klagebeantwortung, Anlage 6) die Vereinbarung derEisenbahnunternehmen über die Erbringung der erforderlichen Leistungen anKonkurrenten auf denselben Strecken bestätigt. Die ENS habe die Kommissionsogar vor dem erwähnten Schreiben mit Schreiben vom 4. Juni 1992 von derEntscheidung der Anmeldenden unterrichtet, die Traktion und die anderennotwendigen Bahnleistungen der Konkurrenten der ENS, die auf den von der ENSbedienten Strecken tätig würden, „ohne Bedingungen“ zu erbringen.

178.
    Im übrigen werde die Unabhängigkeit der Eisenbahnunternehmen durch dieerteilte Auflage in keiner Weise beschnitten. Wie alle Unternehmen in derGemeinschaft unterlägen diese Unternehmen dem Diskriminierungsverbot und denBestimmungen des Wettbewerbsrechts, wie sich aus den erwähnten Urteilen desGerichtshofes in den Rechtssachen Kommission/Frankreich sowie Asjes u. a.ergebe.

179.
    Schließlich weist die Kommission die Rüge der Klägerinnen zurück, wonach sie derAnsicht sei, daß alle internationalen Gruppierungen in den Geltungsbereich vonArtikel 85 Absatz 1 des Vertrages fielen, und sie den anmeldenden Unternehmenabschreckende Auflagen mache, die die Ziele der Richtlinie 91/440 und dieGründung weiterer internationaler Gruppierungen gefährdeten. Die Förderung derBildung dieser Gruppierungen bedeute nicht, daß alle internationalenGruppierungen von Eisenbahnunternehmen automatisch als mit demgemeinschaftlichen Wettbewerbsrecht vereinbar angesehen werden müßten.

Würdigung durch das Gericht

180.
    Nach der angefochtenen Entscheidung treten die betroffenenEisenbahnunternehmen auf zwei Märkten auf, einem vorgelagerten Markt, nämlichdem Markt der Erbringung der notwendigen Bahnleistungen, und einemnachgelagerten Markt, nämlich dem Markt der Erbringung derReiseverkehrsleistungen. Auf dem letztgenannten Markt betätigten sich nicht nurdie Eisenbahnunternehmen, sondern auch eine andere Unternehmenskategorie, dieVerkehrsunternehmen, die jedoch, um auf diesem Markt tätig werden zu können,gezwungen seien, zuvor die von den Eisenbahnunternehmen auf dem vorgelagertenMarkt angebotenen notwendigen Bahnleistungen einzukaufen. Die ENS stelle einkonkretes Beispiel dieser Kategorie von Verkehrsunternehmen dar, so daß jedeVorzugsbehandlung dieses Unternehmens durch die anmeldenden Unternehmenauch Dritten zu den gleichen technischen und finanziellen Bedingungen gewährtwerden müsse, unabhängig davon, ob sich es bei diesen um internationaleGruppierungen oder Verkehrsunternehmen handele. Schließlich betreffen nachArtikel 2 der Entscheidung die fraglichen notwendigen Leistungen die Stellung derLokomotive, ihres Personals und der Fahrplantrasse in jedem nationalen Netzsowie im Kanaltunnel.

181.
    Daher ist zu prüfen, ob die Kommission, indem sie den Gründern die Auflagegemacht hat, die notwendigen Bahnleistungen nicht nur internationalenGruppierungen, sondern auch Verkehrsunternehmen wie der ENS zu erbringen,wie die Klägerinnen geltend machen, das Wettbewerbsrecht unter Verletzung desdurch die Richtlinie 91/440 geschaffenen rechtlichen Rahmens angewandt hat, sodaß die angefochtene Entscheidung entweder wegen Ermessensmißbrauchs odermangelnder Zuständigkeit fehlerhaft sei. Für eine solche Untersuchung ist zuvordie Frage zu beantworten, ob die ENS, wie die Kommission vorträgt, einVerkehrsunternehmen ist, oder vielmehr, wie die Klägerinnen vortragen, eineinternationale Gruppierung im Sinne der Richtlinie 91/440. Aufgrund der Antwortauf diese Frage ist auch zu prüfen, ob die Kommission dieWettbewerbsbeschränkungen zwischen den Gründern zutreffend untersucht hat, diesich daraus ergeben sollen, daß jedes der an den ENS-Vereinbarungen beteiligtenEisenbahnunternehmen entweder ein spezialisiertes Unternehmen alsVerkehrsunternehmen gründen oder sich selbst in die Situation einesVerkehrsunternehmens versetzen und der ENS dadurch Konkurrenz machenkönnte, daß es bei den betreffenden Eisenbahnunternehmen die gleichennotwendigen Bahndienstleistungen einkauft (oben, Randnrn. 147 und 148).

182.
    Nach Artikel 3 der Richtlinie 91/440 wird eine internationale Gruppierung definiertals „die Verbindung von mindestens zwei Eisenbahnunternehmen mit Sitz inverschiedenen Mitgliedstaaten zum Zwecke der Erbringung grenzüberschreitenderVerkehrsleistungen zwischen Mitgliedstaaten“. Diese Bestimmung legt nicht diegenaue Form fest, die eine solche Verbindung haben muß. Das wesentlicheMerkmal, das dieser Definition zu entnehmen ist, besteht darin, daß es sich umeine Art Verbindung handeln muß, die die Erbringung grenzüberschreitenderVerkehrsleistungen also unabhängig von der hierfür gewählten Form ermöglichenmuß. Daher ist das Gericht der Auffassung, daß die Verwendung des Begriffes„internationale Gruppierung“ entgegen dem Vorbringen der Kommission inErmangelung einer genauen Definition im Wortlaut der Richtlinie 91/440 nichtallein Verbindungsformen der „kooperativen“ Art zwischen Eisenbahnunternehmen(herkömmliche gemeinschaftliche Betriebsvereinbarungen) unter Ausschluß alleranderen Gesellschaftsformen wie eines Gemeinschaftsunternehmens kooperativerArt oder gar mit Zusammenschlußcharakter vorbehalten werden kann.

183.
    Dieses Ergebnis wird auch nicht durch das Argument widerlegt, daß die Richtlinie91/440 gemäß ihrem Artikel 2 nur für Eisenbahnunternehmen gilt, d. h. nur fürUnternehmen, deren Haupttätigkeit im Erbringen von Eisenbahnverkehrsleistungenzur Beförderung von Gütern oder Personen besteht und die selbst die Traktionsicherstellen (Artikel 3 der Richtlinie 91/440), so daß sich die ENS nicht auf dieRichtlinie und ihre Eigenschaft einer internationalen Gruppierung berufen könne,da sie die Traktion bei den anmeldenden Unternehmen einkaufe. Erstens hat dieKommission, wie sie selbst in ihren Schriftsätzen ausführt, beim Erlaß der Richtlinie91/440 in einer gemeinsamen Erklärung mit dem Rat klargestellt, daß der BegriffTraktion nicht notwendigerweise das Eigentum an dieser umfaßt. Zwar habensolche Erklärungen keine Rechtswirkung, doch hat die Kommission die erwähnteErklärung bereits in ihre einschlägige Entscheidungspraxis übernommen, wie sichaus Randnummer 6 ihrer Entscheidung 93/174/EG vom 24. Februar 1993 in einemVerfahren nach Artikel 85 EWG-Vertrag (IV/34.494 - „Tarifstrukturen imkombinierten Güterverkehr“) (ABl. L 73, S. 38) ergibt, wonachEisenbahnunternehmen „jedes Unternehmen [bedeutet], das seinen Sitz in einemMitgliedstaat hat oder haben wird und das die Eisenbahn-Traktionsleistungsicherstellt, wobei der Begriff der Traktionsleistung nicht unbedingt das Eigentuman dem Traktionsmaterial oder den Einsatz eigenen Personals bedeutet“.

184.
    Da zweitens, wie festgestellt, eine internationale Gruppierung die Form eineskooperativen Gemeinschaftsunternehmens wie die ENS annehmen kann, ergibt sichbereits aus der Natur einer solchen Form, daß die Gründer in ihrer Eigenschaft alsEisenbahnunternehmen und in Ausübung der ihnen in der Richtlinie zugebilligtenRechte ihrem Gemeinschaftsunternehmen, anstatt es unmittelbar mit dem für seineFunktionen auf dem Markt erforderlichen Material und Personal auszustatten,diese Leistungen aufgrund von mit ihm abgeschlossenenKooperationsvereinbarungen stellen können, ohne daß die Entscheidung für einesolche Organisationsform des Gemeinschaftsunternehmens seine rechtlicheQualifizierung als internationale Gruppierung im Sinne der Richtlinie 91/440 inFrage stellen kann. Denn, wie die Klägerinnen von der Kommissionunwidersprochen in ihren schriftlichen Antworten auf die Fragen des Gerichts undin der mündlichen Verhandlung erklärt haben, beruhte die Entscheidung, der ENSdie Lokomotiven und das dazugehörige Personal aufgrund vonBetriebsvereinbarungen zu stellen, allein auf steuerlichen Erwägungen und nichtdarauf, daß die ENS auf dem Markt als Verkehrsunternehmen tätig werden sollte.Der Umstand, daß die ENS im Vereinigten Königreich nicht alsEisenbahnunternehmen registriert ist, wie die Klägerinnen in ihren Antworten aufdie schriftlichen Fragen des Gerichts mitgeteilt haben, ändert nichts an ihrerrechtlichen Einstufung als internationale Gruppierung, denn, wie die Kommissionselbst in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, reichen dieEisenbahnkonzessionen der Gründerunternehmen dafür aus, daß die Züge der ENSauf den betreffenden Linien verkehren können.

185.
    Drittens geht aus den Akten hervor, daß, wie die Klägerinnen geltend gemachthaben, die Tätigkeit eines Verkehrsunternehmens im wirtschaftlichen Kontext desEisenbahnsektors beim Bahnreiseverkehr unbekannt ist. Im übrigen hat dieKommission weder in der angefochtenen Entscheidung noch in ihren SchriftsätzenBeispiele für eine solche Unternehmenskategorie auf dem Gebiet desBahnreiseverkehrs gegeben. Der Hinweis der Kommission auf das UnternehmenACI ist in diesem Zusammenhang unerheblich, denn er verkennt dieBesonderheiten des Bahnreiseverkehrsmarktes, der sich eindeutig vom Markt fürden kombinierten Güterverkehr unterscheidet, auf dem die ACI alsVerkehrsunternehmen tätig ist. Genauer gesagt verkaufen die Bahnunternehmenauf dem Markt des kombinierten Güterverkehrs, von ganz wenigen Ausnahmen fürumfangreiche Sendungen abgesehen, keine Beförderungsleistungen unmittelbar andie Verlader. Auf diesem Markt werden die Leistungen im kombiniertenGüterverkehr von den Unternehmen für kombinierten Güterverkehr, bei denen essich gegebenenfalls um Tochtergesellschaften von Eisenbahnunternehmen handelt,organisiert und den Verladern verkauft. Diese Unternehmen sindBeförderungsunternehmen, die über spezielles Material, nämlich Flurfördermittelund Spezialwaggons, verfügen, und die für die Erbringung ihrer DienstleistungenEisenbahntraktionsleistungen und den Zugang zu den Infrastrukturen bei denEisenbahnunternehmen kaufen müssen, die diese allein liefern können (Randnrn.6 bis 8 der erwähnten Entscheidung ACI und der Entscheidung 94/210/EG derKommission vom 29. März 1994 in einem Verfahren zur Anwendung von Artikel85 und 86 EG-Vertrag [IV/33.941 - HOV-SVZ/MCN] [ABl. L 104, S. 34. Randnrn.10 bis 12]).

186.
    Zwar ist gegenwärtig der Markt für den kombinierten Güterverkehr mit derEisenbahn durch eine gewisse Öffnung in dem Sinne gekennzeichnet, daß dieEisenbahnunternehmen nicht allein auf ihm tätig sind, doch gilt dies nicht für denMarkt des Reiseverkehrs, auf dem sich nur die Eisenbahnunternehmen und ingewissen Grenzen deren internationale Gruppierungen betätigen.

187.
    Daher kann die Kommission nicht die Merkmale eines getrennten undunterschiedlichen Marktes, des Marktes für den kombinierten Güterverkehr,heranziehen, um die Einstufung der ENS als Verkehrsunternehmen zurechtfertigen.

188.
    Dieses Ergebnis wird auch nicht dadurch entkräftet, daß die ENS ursprünglich dieStrecke Brüssel-Glasgow/Plymouth bedienen sollte, obwohl die SNCB, von der dieENS das Recht auf Zugang zur belgischen Infrastruktur erhalten hatte, nicht zuihren Gründern zählt. Denn es handelte sich hier, wie die Klägerinnen geltendgemacht haben, um eine herkömmliche Kooperationsvereinbarung zwischenverschiedenen Netzen. Im übrigen wird die Möglichkeit, daß die ENS alsinternationale Gruppierung im Sinne der Richtlinie 91/440 solche Vereinbarungenmit dritten Eisenbahnunternehmen schließen konnte, um einen vertraglichenZugang zu deren Infrastruktur zu erhalten, durch die Richtlinie nicht in Fragegestellt.

189.
    Ohne daß geprüft zu werden braucht, ob die Kommission ihr Ermessen mißbrauchthat oder ob die angefochtene Entscheidung einen Zuständigkeitsmangel aufweist,ergibt sich aus den bisherigen Ausführungen, daß die Einschätzung der Kommissionin bezug auf die rechtliche Qualifizierung der ENS als Verkehrsunternehmen vonfalschen Voraussetzungen ausgeht. Da die Tätigkeit von Verkehrsunternehmen, wiezuvor festgestellt, auf dem Markt für den Bahnreiseverkehr gegenwärtig keineRolle spielt, beruht im übrigen die Untersuchung der Kommission hinsichtlich derWettbewerbsbeschränkungen zwischen den Gründern, die sich daraus ergebensollen, daß sich jeder von ihnen auf dem betroffenen Markt alsVerkehrsunternehmen in Konkurrenz zur ENS und den anderen Gründernbetätigen könne (siehe Randnr. 147), auf denselben falschen Voraussetzungen undist daher zurückzuweisen (siehe Randnr. 148).

Zur dritten Rüge: Unverhältnismäßigkeit und fehlende Notwendigkeit der in Artikel 2der angefochtenen Entscheidung erteilten Auflage

Vorbringen der Parteien

190.
    EPS, ENS und SNCF machen geltend, die Kommission habe, indem sie denanmeldenden Unternehmen zur Auflage gemacht habe, anderen internationalenGruppierungen und Verkehrsunternehmen die gleichen notwendigenBahnleistungen zu erbringen wie der ENS, die Lehre von den „wesentlichenInfrastrukturen“ falsch angewandt, da abgesehen von der durch die Richtlinie91/440 unter bestimmten Voraussetzungen vorgesehenen Stellung vonFahrplantrassen keine der der ENS erbrachten Dienstleistungen dieVoraussetzungen für die Anwendung dieser Lehre erfüllen könne. Die NS fügthinzu, eine solche Verpflichtung stelle nicht nur die von denEisenbahnunternehmen unternommenen Anstrengungen zur Bildung internationalerGruppierungen in Frage, sondern zwinge diese auch, die Früchte ihrerZusammenarbeit mit Dritten zu teilen, ohne daß diese die eingegangenegeschäftlichen Risiken zu tragen hätten. Die wirtschaftlichen Auswirkungen einerVerpflichtung der Eisenbahnunternehmen, Verkehrsunternehmen notwendigeLeistungen unter Voraussetzungen zu erbringen, die sie nicht frei bestimmenkönnten, komme einer Enteignung gleich.

191.
    Die Klägerinnen machen weiter geltend, die Lehre von den wesentlichenInfrastrukturen finde nur im Rahmen von Artikel 86 des Vertrages Anwendung,und zwar dann, wenn ein Unternehmen Wettbewerbern den Zugang zuEinrichtungen oder Dienstleistungen verweigere, die sowohl für dieWettbewerbsfähigkeit des Konkurrenten als auch für das Vorhandensein vonWettbewerb wesentlich seien.

192.
    Im vorliegenden Fall habe die Kommission nicht zwischen den Anlagen oderLeistungen unterschieden, die lediglich einen Vorteil für die Konkurrenten böten,und denjenigen, die für die Aufrechterhaltung des Wettbewerbs wesentlich seien.Insbesondere die letztere Voraussetzung sei nicht geprüft worden, da zum einenzwar der Besitz oder die Beherrschung der Infrastruktur als „wesentliche Anlageoder Dienstleistung“ betrachtet werden könne, der Zugang zu dieser jedoch deninternationalen Gruppierungen durch die Richtlinie 91/440 gewährleistet werde undda zum anderen die Entscheidung in bezug auf die für den Nachtzugverkehr durchden Kanaltunnel benutzten Lokomotiven und das Fahr- oder Wartungspersonalnicht den geringsten Beweis dafür enthalte, daß die Eisenbahnunternehmen hierzueinen ausschließlichen Zugang hätten oder daß jeder gegenwärtige oder potentielleWettbewerber Schwierigkeiten hätte, sie zu erhalten. ENS und EPS führen hierzuaus, die speziell für die Durchquerung des Kanaltunnels konzipierten oder dafürgeeigneten Lokomotiven könnten auf einem freien Markt bei den Herstellernerworben oder bei anderen Erlangern von Bahnleistungen angemietet werden. DieKommission habe auch nicht die Frage der Verfügbarkeit der Lokomotiven oderdes Zugpersonals untersucht und nicht dargetan, daß ein Mangel an qualifiziertemBahnpersonal herrsche. Weiter verpflichte die erteilte Auflage dieEisenbahnunternehmen, internationalen Gruppierungen und Verkehrsunternehmendie notwendigen Bahnleistungen in ihrem Netz zu erbringen, d. h. über diebetroffenen Strecken hinaus und außerhalb von diesen.

193.
    Ferner sei die erteilte Auflage nicht notwendig. Zum einen weise sie keinen Bezugzu der ersten in der Entscheidung festgestellten Wettbewerbsbeschränkung auf, dieangeblich zwischen den Beteiligten infolge der Gründung desGemeinschaftsunternehmens besteht. Zum anderen sei sie im Zusammenhang mitder Wettbewerbsbeschränkung gegenüber Dritten nicht gerechtfertigt, die sich ausder beherrschenden Stellung der Muttergesellschaften der ENS bei der Lieferungvon Bahnleistungen in ihrem Herkunftsmitgliedstaat ergeben solle. Zunächst habekeines der Eisenbahnunternehmen eine ausschließliche Beziehung zum ENSbegründet, so daß es ihnen freistehe, ihre Lokomotiven, ihr Personal und diegesamten Strecken, an denen sie die Rechte besäßen, jedem anderen Unternehmenzugute kommen zu lassen. Im übrigen verfüge die ENS nicht über einebeherrschende Stellung, da die Märkte des Geschäftsreiseverkehrs und desFreizeitreiseverkehrs auf den betroffenen Strecken auch vom Luftverkehr, Bussenund privaten Kraftfahrzeugen bedient würden; die Weigerung, einem Dritten diein der Entscheidung angesprochenen Leistungen zu erbringen, habe somit keineAuswirkungen auf den Wettbewerb auf diesen nachgelagerten Märkten. Daher seies nicht unerläßlich, daß ein künftiger Erbringer von Reiseverkehrsleistungen diein Rede stehenden Bahnleistungen erhalte, um sich auf dem in der Entscheidungdefinierten Markt zu betätigen. Auf alle Fälle habe die Kommission für ihreBehauptung, das Gemeinschaftsunternehmen bringe die Gefahr mit sich, daß dieanderen Wirtschaftsteilnehmer in eine nachteilige Position versetzt würden,keinerlei von Dritten, beispielsweise gegenwärtigen oder potentiellen Anbieternkonkurrierender Leistungen, stammende Beweise vorgelegt. Die Sorge derKommission sei daher rein hypothetisch.

194.
    Die Kommission weist vorab darauf hin, daß eine ähnliche Bedingung in derACI-Entscheidung aufgestellt worden sei - die ACI sei einGemeinschaftsunternehmen von BR, SNCF und Intercontainer für denGüterverkehr zwischen dem Vereinigten Königreich und dem Kontinent - ohne daßdiese Entscheidung von den Gründerunternehmen angefochten worden sei.

195.
    Auch verlange die erteilte Auflage von den Gründerunternehmen der ENS nicht,Dritten sämtliche Leistungen zu erbringen, die sie ihrer gemeinsamenTochtergesellschaft erbrächten (wie Reinigung und Vermarktung), insbesondere seiden Gründerunternehmen der ENS keine Auflage in bezug auf das rollendeMaterial erteilt worden, dessen Erwerbskosten doch nach dem Vorbringen derGründerunternehmen selbst das wichtigste Hindernis für den Zugang zum Marktdarstellten.

196.
    Im übrigen werde der Zugang zur Eisenbahninfrastruktur gegenwärtig in denmeisten Fällen von den Eisenbahnunternehmen in ihrer Eigenschaft als Betreiberder Infrastruktur kontrolliert; der Zugang zur Infrastruktur stelle auch eineerhebliche Schranke für den Zugang zum Eisenbahnsegment des betreffendenMarktes dar. Sofern es sich bei den Betreibern der Infrastruktur und denEisenbahnunternehmen um unterschiedliche Unternehmenseinheiten handele,bleibe somit die Verpflichtung dieser Unternehmen aufgrund der erteilten Auflageohne Auswirkungen.

197.
    Obwohl die speziellen Lokomotiven und ihr Personal theoretisch anderen als denEisenbahnunternehmen, die die ENS gegründet hätten, gehören und gegebenenfallsvon den Verkehrsunternehmen gekauft bzw. angemietet werden könnten, besäßennur die Gründerunternehmen der ENS sie tatsächlich. In der Praxis sei es daherden Verkehrsunternehmen tatsächlich unmöglich, eine Alternative zu finden. Unterdiesen Umständen lasse sich nicht leugnen, daß die Eisenbahnunternehmen aufdem Markt für die wesentlichen Dienstleistungen eine beherrschende Stellungeinnähmen, was nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichts(Urteile Istituto Chemioterapico Italiano und Commercial Solvents/Kommission,CBEM, RTE/Kommission und BBC/Kommission, bereits zitiert) die erteilteAuflage rechtfertige.

198.
    Zur Rüge der Unverhältnismäßigkeit der Auflage macht die Kommission geltend,das Recht auf Zugang zur Infrastruktur, das die Richtlinie denEisenbahnunternehmen und den internationalen Gruppierungen dieserUnternehmen vorbehalte, bedeute nicht, daß andere Verkehrsunternehmen nichtdie gleichen Leistungen erbringen könnten, wie sie die ENS anbiete. Da nurEisenbahnunternehmen Zugang zur Infrastruktur hätten und ein Unternehmen, dasneu auf dem Markt auftrete, nach der Richtlinie nicht das Recht habe, selbst vonden betroffenen Betreibern der Infrastruktur Fahrplantrassen zu verlangen, müßtendie Eisenbahnunternehmen den Verkehrsunternehmen eine Fahrplantrasse stellen,um deren Zugang zum Markt zu gewährleisten. Außerdem betreffe die Auflage nurdie Bahnleistungen, die für den Zugang zum Eisenbahnsegment der relevantenMärkte unerläßlich seien, so daß sie nicht unverhältnismäßig sei und es ermögliche,die Präsenz mehrerer Eisenbahnverkehrsunternehmen zu gewährleisten, um denWettbewerb mit anderen Verkehrsarten zu verstärken.

199.
    Im übrigen wendet sich die Kommission gegen die Auslegung, daß die denbetroffenen Eisenbahnunternehmen erteilte Auflage diese verpflichte, auf demgesamten Netz, d. h. über die betroffenen Strecken hinaus, die notwendigenBahnleistungen zu erbringen; die genannte Verpflichtung betreffe nur den Zugangzu den Märkten, die in der angefochtenen Entscheidung bezeichnet worden seien.

200.
    Schließlich sei es unerheblich, daß die Vereinbarung zwischen denEisenbahnunternehmen und der ENS nicht ausschließlich sei, denn da sich dieEisenbahnunternehmen im Rahmen der Vereinbarung Gewinne und Verluste derENS teilten, sei es wenig wahrscheinlich, daß diese Unternehmen möglichenWettbewerbern Leistungen erbrächten.

201.
    Das Vereinigte Königreich als Streithelfer führt aus, die erteilte Auflage könnenicht als unerläßlich betrachtet werden, da die Kommission in Randnummer 65ihrer Entscheidung bereits die Ansicht vertreten habe, daß dieWettbewerbsbeschränkungen im vorliegenden Fall notwendig seien. Dievorgebrachte Rechtfertigung, es sei notwendig, die Präsenz vonEisenbahntransportunternehmen, die im Wettbewerb mit der ENS stünden, aufdem Markt zu gewährleisten, liege im übrigen neben der Sache, da es solchekonkurrierenden Unternehmen nicht gebe. Somit habe die Kommission dieWettbewerbsbedingungen dadurch verfälscht, daß sie Wirtschaftsteilnehmerkünstlich ermutige, auf den Markt vorzudringen, wofür sie nach Artikel 13 derVerordnung Nr. 1017/68 nicht zuständig sei.

202.
    Die angefochtene Entscheidung weise auch einen Begründungsmangel auf, dennsie lege nicht angemessen und ausreichend die Gründe dar, aus denen dieKommission die Lehre von den „wesentlichen Infrastrukturen“ angewandt habe.Auf alle Fälle seien die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Lehre nichtgegeben. Da zum einen die Eisenbahnunternehmen auf den Märkten, die dieKommission in ihrer Entscheidung bezeichnet habe, keine beherrschende Stellungeinnähmen, könnten die fraglichen Bahnleistungen nicht als wesentlich für denZugang von Wettbewerbern zu diesen Märkten eingestuft werden. DieRechtfertigung der erteilten Auflage mit der Segmentierung der betroffenenMärkte beweise im übrigen die Unvollständigkeit der Erwägungen der Kommission,die sich insoweit in Widerspruch zu der in der Entscheidung dargelegtenMarktanalyse gesetzt habe. Da zum anderen die Kommission in ihrer Entscheidungausführe, daß die Beteiligten der ENS-Vereinbarungen neuen Marktteilnehmerndie unerläßlichen „nötigen Bahnleistungen“ zu erbringen hätten, wenn diese sienicht selbst erbringen könnten, räume sie somit stillschweigend ein, daß dieEisenbahnunternehmen die Anlagen und Dienstleistungen, zu denen der Zugangals wesentlich betrachtet werde, nicht allein kontrollierten, so daß die erteilteAuflage durch den Sachverhalt nicht gerechtfertigt sei.

203.
    Auf das Vorbringen des Vereinigten Königreichs erwidert die Kommissionzunächst, die Feststellung, daß eine Vereinbarung über die Gründung einesGemeinschaftsunternehmens Wettbewerbsbeschränkungen mit sich bringe, die alsnotwendig anzusehen seien, bedeute nicht, daß alle Beschränkungen unerläßlichseien. Mit der erteilten Auflage solle gerade verhindert werden, daß dieWettbewerbsbeschränkungen über das Unerläßliche hinausgingen. Im übrigenberuhe die Auflage auf einer Besorgnis, die sich von der Theorie der „wesentlichenInfrastrukturen“ unterscheide und mit der im vorliegenden Fall gewährleistetwerden solle, daß die in Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages und Artikel 5 derVerordnung Nr. 1017/68 verlangten Voraussetzungen für die Freistellung erfülltseien.

204.
    Schließlich sei es auf einem zusammengesetzten Markt, wie er in der Entscheidungdefiniert werde, nicht notwendig, daß die Zugangsbeschränkungen auf allenSegmenten des Marktes errichtet worden seien. Würde in dieser Weise verfahren,so fielen beim Vorherrschen einer Beförderungsart auf dem multimodalen Marktnur die Hindernisse für den Zugang Dritter zu dieser Beförderungsart unter Artikel85 des Vertrages, während auf die anderen Beförderungsarten dasWettbewerbsrecht nicht anwendbar sei.

Würdigung durch das Gericht

205.
    Nach Randnummer 79 der angefochtenen Entscheidung wurde die Auflage inArtikel 2 ihres Verfügungsteils erteilt, „damit die Wettbewerbsbeschränkungennicht über das unerläßliche Mindestmaß hinausgehen“.

206.
    Wie sich aus der Untersuchung der ersten und der zweiten Rüge ergibt, ist davonauszugehen, daß die Kommission in der angefochtenen Entscheidung denwirtschaftlichen und rechtlichen Kontext, in den die ENS-Vereinbarungen gehören,nicht richtig und ausreichend gewürdigt hat. Daher ist nicht dargetan worden, daßdie ENS-Vereinbarungen den Wettbewerb im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 desVertrages beschränken und für sie daher eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz3 des Vertrages notwendig ist. Somit konnte die Kommission, da die angefochteneEntscheidung weder aussagekräftige Untersuchungen zur Struktur und zumFunktionieren des Marktes, auf dem die ENS tätig ist, noch zu dem auf diesemMarkt herrschenden Grad des Wettbewerbs und infolgedessen zu Art und Umfangder angeblichen Wettbewerbsbeschränkungen enthielt, nicht beurteilen, ob die inArtikel 2 der angefochtenen Entscheidung erteilte Auflage im Rahmen einerFreistellung gemäß Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages unerläßlich ist.

207.
    Selbst wenn die Kommission jedoch die in Rede stehendenWettbewerbsbeschränkungen ausreichend und richtig gewürdigt hätte, wäre zuprüfen, ob die Kommission Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages richtig angewandthat, als sie den anmeldenden Unternehmen zur Auflage machte, Fahrplantrassen,Lokomotiven und ihr Personal Dritten zu den gleichen Bedingungen wie der ENSzu stellen, da sie unerläßlich seien oder, wie die Parteien in ihren Schriftsätzen undin der mündlichen Verhandlung erörtert haben, wesentliche Infrastrukturendarstellten.

208.
    Nach der Rechtsprechung zur Anwendung von Artikel 86 des Vertrages kann einErzeugnis oder eine Dienstleistung nur dann als wesentlich oder unerläßlichangesehen werden, wenn es keinen tatsächlichen oder potentiellen Ersatz dafür gibt(Urteil des Gerichtshofes vom 6. April 1995 in den Rechtssachen C-241/91 P undC-242/91 P, RTE und ITP/Kommission, Slg. 1995, I-743, Randnrn. 53 und 54, undUrteil des Gerichts vom 12. Juni 1997 in der Rechtssache T-504/93, TiercéLadbroke/Kommission, Slg. 1997, II-923, Randnrn. 131).

209.
    Handelt es sich daher, wie im vorliegenden Fall, um eine Vereinbarung über dieGründung eines Gemeinschaftsunternehmens, das unter Artikel 85 Absatz 1 desVertrages fällt, so kann nur dann davon ausgegangen werden, daß sich dieMutterunternehmen und/oder das auf diese Weise geschaffeneGemeinschaftsunternehmen im Besitz von für den Zugang zum relevanten Markt„unerläßlichen“ oder „wesentlichen“ Infrastrukturen, Erzeugnissen oderDienstleistungen befinden, wenn diese Infrastrukturen, Erzeugnisse oderDienstleistungen nicht „austauschbar“ sind und wenn es wegen ihrer besonderenEigenschaften und insbesondere der prohibitiven Kosten ihrer erneutenBereitstellung und/oder der vernünftigerweise hierzu erforderlichen Zeit keinegangbaren Alternativen für die möglichen Konkurrenten desGemeinschaftsunternehmens gibt, die auf diese Weise vom Markt ausgeschlossenwürden.

210.
    Im Lichte der vorstehenden Erwägungen und in Analogie zu der vorerwähntenRechtsprechung (siehe Randnr. 208) ist zum einen zu prüfen, ob die Kommissionim vorliegenden Fall berechtigterweise die Stellung a) von Fahrplantrassen, b) vonLokomotiven und c) von deren Personal durch die Gründerunternehmen an dieENS als wesentliche oder notwendige Leistungen einstufen durfte, die Dritten zuden gleichen Bedingungen wie der ENS anzubieten sind, und zum anderen, ob siebei dieser Einstufung ihre Entscheidung hinreichend begründet hat. Auf dieserGrundlage ist schließlich auch zu prüfen, ob die Kommission die angeblichenWettbewerbsbeschränkungen gegenüber Dritten aufgrund der privilegiertenBeziehungen zwischen den Gründern und der ENS zutreffend gewürdigt hat (vgl.Randnr. 151).

211.
    Erstens ist in bezug auf die Fahrplantrassen festzustellen, daß Artikel 2 derangefochtenen Entscheidung zwar verfügt, daß die Anmeldenden dieFahrplantrassen „allen internationalen Gruppierungen von Bahnunternehmen[erbringen]“, doch ist nach der Rechtsprechung der Verfügungsteil einerEntscheidung im Lichte der Gründe auszulegen, die ihn tragen, das ist imvorliegenden Fall Randnummer 81 der angefochtenen Entscheidung. Nach dieserRandnummer 81 sind die Anmeldenden „nicht verpflichtet, eine Fahrplantrasse zurVerfügung zu stellen, wenn der Antragsteller als Gruppierung vonBahnunternehmen im Sinne von Artikel 10 der Richtlinie 91/440/EWG auftritt undselbst die Fahrplantrasse bei den Infrastruktur-Trägern beantragen kann“. Daherbegründet die angefochtene Entscheidung eine solche Verpflichtung nur dann,wenn es sich bei den Dritten nicht um internationale Gruppierungen, sondern, wiedie Kommission vorträgt, um Verkehrsunternehmen wie die ENS handelt. Die ENSist jedoch zum einen, wie festgestellt, kein Verkehrsunternehmen, sondern eineinternationale Gruppierung im Sinne der Richtlinie 91/440. Zum anderen kommenVerkehrsunternehmen gegenwärtig auf dem Markt des Bahnreiseverkehrs nicht vor.Daher entbehrt die untersuchte Auflage, da sie auf falschen Voraussetzungenberuht, soweit sie die Gründer, die sich bereits im Besitz von Fahrplantrassenbefinden, verpflichtet, diese Dritten zur Verfügung zu stellen, der Grundlage.

212.
    Was zweitens die Stellung der Lokomotiven angeht, so ist darauf hinzuweisen, daß,wie bereits festgestellt, Lokomotiven nur dann als wesentliche oder notwendigeInfrastrukturen anzusehen sind, wenn sie dies für die Konkurrenten der ENS indem Sinne sind, daß letztere ohne diese Lokomotiven weder auf den relevantenMarkt vordringen noch weiterhin auf diesem tätig sein könnten. Da jedoch dieEntscheidung zum einen den relevanten Markt als intermodalen Markt derBeförderung aus beruflichen Gründen reisender Fahrgäste und als den ebenfallsintermodalen Markt in ihrer Freizeit reisender Fahrgäste definiert hat, und da zumanderen der Marktanteil der ENS auf diesen beiden intermodalen Märkten nachdem Vorbringen der Kommission 7 % bis 8 % oder nach der Anmeldung derParteien gar 5 % nicht übersteigt, ist nicht anzunehmen, daß eine Weigerung deranmeldenden Unternehmen, Konkurrenten der ENS spezielle Lokomotiven für dieDurchfahrt durch den Kanaltunnel zu stellen, diese von dem betreffenden Markt,wie er in der angefochtenen Entscheidung definiert worden ist, ausschließt. Dennes ist nicht dargetan, daß ein Unternehmen mit einem so geringen Marktanteil inder Lage sein könnte, irgendeinen Einfluß auf das Funktionieren und die Strukturdes betreffenden Marktes auszuüben.

213.
    Nur wenn man auf einen ganz anderen Markt abstellen würde, nämlich denintramodalen Markt des Bahnreiseverkehrs für Geschäftsleute und Touristen, aufdem die Eisenbahnunternehmen gegenwärtig eine beherrschende Stellungeinnehmen, könnte eine Weigerung, die Lokomotiven zu stellen, möglicherweiseeine Auswirkung auf den Wettbewerb haben. Doch hat die Kommission letztenEndes nicht diesen intramodalen Markt zugrunde gelegt, sondern den intermodalenMarkt (Randnrn. 17 bis 27 der angefochtenen Entscheidung). Erst im schriftlichenVerfahren hat die Kommission erstmals den intramodalen Markt fürBahnleistungen als Segment des intermodalen Marktes für die Beförderung vonGeschäftsleuten und Touristen angeführt, um die den anmeldenden Unternehmenauferlegte Verpflichtung zur Stellung der Lokomotiven an Konkurrenten der ENSzu rechtfertigen. Zwar läßt sich nicht ausschließen, daß die Untersuchung derAuswirkungen einer Vereinbarung sowohl auf einem Hauptmarkt als auch aufeinem seiner Segmente vorgenommen werden kann, doch müssen sowohl dieUnterscheidung zwischen diesem Hauptmarkt und seinem(n) Segment(en) als auchdie Gründe, die eine solche Unterscheidung rechtfertigen, klar und eindeutig auseiner Entscheidung über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 1 des Vertrageshervorgehen, was hier nicht der Fall ist.

214.
    Selbst wenn unterstellt wird, daß die Erklärungen, die die Kommission hierzu imschriftlichen Verfahren abgegeben hat, letztlich keine neue Definition desrelevanten Marktes, wie er in den Randnummern 17 bis 27 der angefochtenenEntscheidung definiert wurde, darstellen, sondern eher Erläuterungen sein sollen,die dazu dienen, diese Definition klarer herauszuarbeiten, weist die Beurteilungdurch die Kommission im vorliegenden Fall doch einen Begründungsmangel auf.

215.
    Denn, wie die Klägerinnen geltend gemacht haben, enthält die angefochteneEntscheidung nichts, was belegen könnte, daß die Lokomotiven wesentlich odernotwendig sind. Der Wortlaut der angefochtenen Entscheidung erlaubt ebenfallsnicht den Schluß, daß sich Dritte solche Lokomotiven nicht entweder unmittelbarbei den Herstellern oder mittelbar durch Erwerb oder Anmietung bei drittenUnternehmen beschaffen könnten. In den Akten findet sich auch keinSchriftwechsel der Kommission mit Dritten, aus dem hervorginge, daß es diesenunmöglich wäre, die betreffenden Lokomotiven auf dem Markt zu erwerben. Wiedie Klägerinnen ausgeführt haben, steht es jedem Unternehmen, das die gleichenBahnleistungen wie die ENS unter Benutzung des Kanaltunnels anbieten möchte,frei, die erforderlichen Lokomotiven auf dem Markt zu kaufen oder anzumieten.Ferner ergibt sich aus den Akten, daß die Verträge über die Stellung vonLokomotiven, die die anmeldenden Unternehmen mit der ENS abgeschlossenhaben, keine Ausschließlichkeitsklausel zugunsten der ENS enthalten und es jedemanmeldenden Unternehmen daher freisteht, die gleichen Lokomotiven Dritten undnicht nur der ENS zu stellen.

216.
    Ferner hat die Kommission in diesem Zusammenhang nicht bestritten, daß esDritten freisteht, die Lokomotiven auf dem Markt zu erwerben oder anzumieten;sie hat vielmehr nur die Ansicht vertreten, daß es sich in Wirklichkeit um eine reintheoretische Möglichkeit handele und nur die anmeldenden Unternehmen dieseLokomotiven tatsächlich besäßen. Diesem Vorbringen der Kommission kann jedochnicht gefolgt werden. Der Umstand, daß die anmeldenden Unternehmen dieLokomotiven als erste auf dem Markt erworben haben, bedeutet nicht, daß sie dieeinzigen wären, die sie erwerben könnten.

217.
    Somit beruht die Einschätzung der Kommission, daß die für die Durchfahrt durchden Kanaltunnel konzipierten Speziallokomotiven wesentlich oder notwendig seien,und daher die den Gründern auferlegte Verpflichtung, solche Lokomotiven Drittenzu stellen, auf einer fehlenden oder zumindest unzureichenden Begründung.

218.
    Aus den gleichen Gründen, wie sie vorstehend dargelegt worden sind, beruht dieden Gründern erteilte Auflage, auch Dritten das Personal für dieSpeziallokomotiven für die Durchfahrt durch den Kanaltunnel zu stellen, ebenfallsauf fehlender oder unzureichender Begründung.

219.
    Somit weist die angefochtene Entscheidung eine fehlende oder zumindestunzureichende Begründung auf, soweit sie den Klägerinnen die Verpflichtungauferlegt, Dritten, die Konkurrenten der ENS sind, die gleichen „nötigenLeistungen“ wie diesen zu erbringen.

220.
    Aus dem Vorstehenden ergibt sich auch, daß die von der Kommissionvorgenommene Untersuchung der Wettbewerbsbeschränkungen gegenüber Drittenaufgrund der privilegierten Beziehungen der Gründer zur ENS ebensowenigzutreffend ist (vgl. oben, Randnrn. 150 und 151). Da, wie oben festgestellt, die ENSkein Verkehrsunternehmen ist, läßt sich der Eisenbahnmarkt letztlich nur in zweigetrennte Dienstleistungsmärkte aufteilen, nämlich einen integrierten Markt derBeförderungsleistungen für Reisen, auf dem sich nur Eisenbahnunternehmen undihre internationalen Gruppierungen betätigen, und einen Markt für den Zugang zurInfrastruktur und deren Betrieb, der von den Betreibern der Infrastruktur im Sinneder Richtlinie 91/440 verwaltet wird (siehe oben, rechtlicher Rahmen, Randnrn. 1bis 6). Zudem ist das Argument, das die Kommission in der mündlichenVerhandlung vorgetragen hat, wonach sich aus Randnummer 55 des Urteils desGerichts vom 21. Oktober 1997 in der Rechtssache T-229/94 (DeutscheBahn/Kommission, Slg. 1997, II-1689) ergebe, daß der Markt derEisenbahnleistungen einen gesonderten Teilmarkt des Bahnverkehrsmarkts imallgemeinen bilde, nicht stichhaltig, da sich die Feststellung des Gerichts in dieserRechtssache nur auf den Markt des kombinierten Eisenbahnverkehrs bezieht.Daher hätte die Untersuchung der Wettbewerbsbeschränkungen gegenüber Drittenauf den beiden erwähnten Märkten vorgenommen werden müssen.

221.
    Was zunächst den Zugang zur Infrastruktur (Fahrplantrassen) angeht, so kann derZugang Dritter hierzu zwar grundsätzlich behindert werden, wenn konkurrierendeUnternehmen diesen Zugang kontrollieren, doch ist die Verpflichtung derEisenbahnunternehmen, die gleichzeitig Betreiber der Infrastruktur sind,internationalen Gruppierungen, die Konkurrenten von ENS sind, zu dieserInfrastruktur unter angemessenen und nichtdiskriminierenden Bedingungen Zugangzu gewähren, ausdrücklich in der Richtlinie 91/440 verankert und durch diesegarantiert. Sonach können die ENS-Vereinbarungen begrifflich den Zugang Dritterzur Infrastruktur nicht behindern. Ferner kann der Umstand, daß der ENSSpeziallokomotiven für den Kanaltunnel und das zugehörige Personal gestelltwerden, für sich allein den Zugang Dritter zum nachgelagerten Markt nur dannbehindern, wenn diese Lokomotiven und ihr Personal als wesentlicheInfrastrukturen anzusehen wären. Da aber diese Speziallokomotiven und ihrPersonal aus den dargelegten Gründen (Randnrn. 210 bis 215) nicht als wesentlicheMöglichkeiten eingestuft werden können, kann der Umstand, daß dieBetriebsvereinbarungen für Nachtzüge ihre Stellung an die ENS vorsehen, keineBeschränkung des Wettbewerbs gegenüber Dritten bewirken. Daher ist dieseEinschätzung der Wettbewerbsbeschränkungen gegenüber Dritten, welche dieKommission abgegeben hat, ebenfalls nicht stichhaltig (siehe Randnrn. 150 und151).

Zur vierten Rüge: Unzureichende Dauer der erteilten Freistellung

Vorbringen der Parteien

222.
    Die Klägerinnen heben hervor, die ENS-Vereinbarungen bezögen sich auf eineerhebliche langfristige Investition, und die Rentabilität des Vorhabens setze voraus,daß für den Erwerb der Spezialfahrzeuge eine günstige Finanzierung über 20 Jahreerreicht werden könne, so daß die Begrenzung der Freistellung auf acht Jahreunzureichend sei. In diesem Zusammenhang sei der in der Entscheidung angestellteVergleich mit dem Zeitraum, der von bestimmten Eisenbahnunternehmen als nötigerachtet worden sei, um die Rentabilität einer anderen Vereinbarung, nämlich überden kombinierten Güterverkehr durch den Kanaltunnel gewährleisten zu können,unerheblich, denn er betreffe ein Gemeinschaftsunternehmen, das auf einemanderen Sektor als die ENS tätig sei und an dem keines der anmeldendenUnternehmen beteiligt sei.

223.
    Zu der Begründung in Randnummer 73 der Entscheidung, wonach sich die Dauerder Freistellung u. a. danach richte, wie lange der Markt nach menschlichemErmessen hierdurch nicht wesentlich verändert werde, meinen die Klägerinnen, dieKommission habe keinen Anhaltspunkt für die Annahme gegeben, daß solcheÄnderungen am Ende des Freistellungszeitraums einträten, während diefinanziellen Risiken durch die verhältnismäßig kurze Dauer der Freistellungverstärkt würden.

224.
    Die Kommission sei in ihrer Entscheidungspraxis stets davon ausgegangen, daß dieGemeinschaftsunternehmen, die langfristige Investitionen erforderten und derenZweck darin bestehe, ein neues Erzeugnis zu entwickeln, notwendigerweise eineslangen Zeitraums für die Rentabilisierung des investierten Kapitals bedürften. DieBegründungserwägung der Entscheidung, nach der sich der Gemeinschaftseinkaufder Wagen von dem Geschäftsbetrieb trennen lasse, sei im vorliegenden Fall nichtstichhaltig, da die von der ENS benutzten Fahrzeuge nur für Verbindungenzwischen dem Vereinigten Königreich und dem Kontinent benutzt werden könnten.Aus allen diesen Gründen beruhe die angefochtene Entscheidung auf einemoffensichtlichen Beurteilungsfehler und/oder einer fehlenden oder unzureichendenBegründung.

225.
    Die Kommission macht geltend, die Dauer einer Freistellung müsse sich nach denBedingungen des Marktes bei Erlaß der Entscheidung unter Berücksichtigung dernach menschlichem Ermessen vorhersehbaren Änderungen richten, die auf dembetreffenden Markt eintreten könnten. Im vorliegenden Fall ermögliche es dieDauer der gewährten Freistellung, nämlich zehn Jahre von der Anmeldung undacht Jahre vom Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung an gerechnet, realistischewirtschaftliche Prognosen und das Bedürfnis der Unternehmen nachRechtssicherheit miteinander zu vereinbaren. Denn wie aus der Anmeldung derVereinbarungen hervorgehe, deute die Finanzplanung der betroffenenEisenbahnunternehmen darauf hin, daß die von der ENS angebotenen Nachtzügeausreichende Einnahmen erbrächten, um die Kosten vom vierten Betriebsjahr anzu decken (Anmeldung, S. 35, Abschnitt II.4 und 1.4., Anlage 1 zur Klageschrift).Daß die Finanzierung des Erwerbs der Fahrzeuge sich über mehr als 20 Jahreerstrecke, rechtfertige nicht die Erteilung einer längerfristigen Freistellung, dennder Gemeinschaftseinkauf der Wagen lasse sich von dem Geschäftsbetrieb trennen.

226.
    Auf alle Fälle könne die Freistellung gemäß Artikel 13 Absatz 2 der VerordnungNr. 1017/68 mehr als einmal verlängert werden, wenn die Umstände diesrechtfertigten; die Verlängerung werde in der Praxis dann gewährt, wenn sich dieMarktbedingungen nicht deutlich geändert hätten. Wenn spürbare Änderungeneinträten, könne die Kommission im übrigen ihre Entscheidung erneuern und dabeiandere Auflagen als in der vorhergehenden Entscheidung erteilen.

227.
    Das Vereinigte Königreich als Streithelfer macht geltend, die denEisenbahnunternehmen erteilte Auflage und die Dauer der Freistellungveränderten die finanzielle Grundlage, auf der sich die Beteiligten derENS-Vereinbarungen verpflichtet hätten, die neuen Bahnleistungen zu erbringen.Der Umfang der von den Parteien beschlossenen Investitionen hätte einwesentlicher Faktor für die Bemessung der Freistellungsfrist sein müssen. Da dieserFaktor nicht berücksichtigt worden sei, sei die Entscheidung mit der Politik einerFörderung der Beteiligung des privaten Sektors an der Entwicklungtranseuropäischer Netze unvereinbar.

228.
    Die Kommission erwidert, daß die Dauer der gewährten Freistellung ausreichendund gerechtfertigt sei und daß ihre Entscheidung entgegen der Ansicht desVereinigten Königreichs mit ihrer Politik in bezug auf die Rolle des privatenSektors bei der Entwicklung transeuropäischer Netze im Einklang stehe.

Würdigung durch das Gericht

229.
    Wie sich aus der Untersuchung der ersten und der zweiten Rüge ergibt, hat dieKommission den wirtschaftlichen und rechtlichen Kontext, in den sich dieENS-Vereinbarungen einfügen, nicht richtig und ausreichend gewürdigt. Daher istnicht dargetan, daß die ENS-Vereinbarungen den Wettbewerb im Sinne von Artikel85 Absatz 1 des Vertrages beschränken und aufgrund dessen einer Freistellunggemäß Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages bedürfen. Somit war die Kommissionnicht in der Lage, die angemessene Dauer einer Freistellung nach diesem Artikelzu beurteilen.

230.
    Selbst wenn die Beurteilung der Wettbewerbsbeschränkungen durch dieKommission in der angefochtenen Entscheidung ausreichend und richtig wäre, mußdie Dauer einer gemäß Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages oder, wie imvorliegenden Fall, gemäß Artikel 5 der Verordnung Nr. 1017/68 und Artikel 53Absatz 3 des EWR-Abkommens erteilten Freistellung ausreichen, um dieBegünstigten in die Lage zu versetzen, die Vorteile wahrzunehmen, die dieFreistellung rechtfertigen, d. h. im vorliegenden Fall den Beitrag zumwirtschaftlichen Fortschritt und die Vorteile für die Verbraucher, die sich aus derEinführung neuer hochwertiger Verkehrsleistungen ergeben, wie in denRandnummern 59 bis 61 der angefochtenen Entscheidung dargelegt ist. Da imübrigen dieser Fortschritt und diese Vorteile nicht ohne erhebliche Investitionenzu erzielen sind, ist der für die Rentabilität der Investitionen erforderliche Zeitraumnotwendigerweise ein wesentlicher Faktor für die Beurteilung der Dauer einerFreistellung, zumal dann, wenn es sich in einem Fall wie dem vorliegendenunstreitig um völlig neue Leistungen handelt, die beträchtliche Investitionenerfordern, erhebliche finanzielle Risiken mit sich bringen und voraussetzen, daß diebeteiligten Unternehmen ihre Erfahrungen einbringen (Randnrn. 63, 64 und 75 derEntscheidung).

231.
    Unter diesen Umständen kann die Begründungserwägung in Randnummer 73 derEntscheidung, nach der sich „die Dauer der Freistellung ... danach [richtet], wielange der Markt nach menschlichem Ermessen hierdurch nicht wesentlich verändertwird“, für sich allein nicht als maßgebend für die Festsetzung der Freistellungsfristangesehen werden, ohne daß auch der Zeitraum berücksichtigt wird, der notwendigist, damit die Parteien eine zufriedenstellende Rendite ihres Kapitals erzielenkönnen.

232.
    Die streitige Entscheidung enthält indessen keine substantiierte Einschätzung desZeitraums, der erforderlich ist, damit sich die fraglichen Investitionen unterBedingungen der Rechtssicherheit rentieren, insbesondere wenn berücksichtigt wird,daß die finanziellen Verpflichtungen der Beteiligten für den Ankauf vonSpezialfahrzeugen für 20 Jahre eingegangen wurden. Die Behauptung derKommission in Randnummer 76 der Entscheidung, daß im kombiniertenGüterverkehr bestimmte Bahnunternehmen ihr erklärt hätten, es werde fünf Jahredauern, bis eine neue Strecke sich rentiere, ist nicht erheblich, da es sich dort, wiebereits festgestellt (Randnrn. 185 bis 187), um ein Gemeinschaftsunternehmenhandelt, das auf einem anderen Markt als die ENS tätig ist.

233.
    Zu der Schlußfolgerung der Kommission in Randnummer 75 der angefochtenenEntscheidung, wonach die Höhe der Investitionen bei der Bemessung derFreistellungsfrist nicht den Ausschlag geben dürfe, da sich derGemeinschaftseinkauf der Wagen und der Geschäftsbetrieb voneinander trennenließen, ist festzustellen, daß die Entscheidung nichts enthält, woraus sich ergäbe,weshalb der Geschäftsbetrieb mit diesen Fahrzeugen von ihrem Erwerb„abtrennbar“ sein soll, da die Fahrzeuge, um die es geht, nur im Rahmen derangemeldeten Vereinbarungen erworben und die damit zusammenhängendenfinanziellen Verpflichtungen nur in diesem Rahmen eingegangen wurden. Auf alleFälle hat die Kommission die Behauptung der Klägerinnen nicht bestritten, daßandere Möglichkeiten zur Verwendung der betreffenden Fahrzeuge sehr begrenztseien.

234.
    Daraus ergibt sich, daß die Entscheidung der Kommission, die Dauer der für dieENS-Vereinbarungen erteilten Freistellungen auf acht Jahre zu begrenzen,mangelhaft begründet ist.

235.
    Sonach ist festzustellen, daß die vierte Rüge der Klägerinnen begründet ist.

236.
    Nach allem ist die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären, ohne daßüber die von der SNCF in der Rechtssache T-384/94 erhobene Rüge einesVerstoßes gegen Artikel 3 der Verordnung Nr. 1017/68 entschieden zu werdenbraucht.

Kosten

237.
    Nach Artikel 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antragzur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Kommission mit ihrem Vorbringenunterlegen ist und die Klägerinnen einen entsprechenden Antrag gestellt haben,sind der Kommission die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten derSNCF als Streithelferin in den Rechtssachen T-374/94 und T-384/94 aufzuerlegen.

238.
    Nach Artikel 87 § 4 der Verfahrensordnung des Gerichts trägt das VereinigteKönigreich seine eigenen Kosten.

Aus diesen Gründen

hat

DAS GERICHT (Zweite Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1.    Die Entscheidung 94/663/EG der Kommission vom 21. September 1994 ineinem Verfahren nach Artikel 85 des EG-Vertrags und Artikel 53 desEWR-Abkommens (IV/34.600 - Night Services) wird für nichtig erklärt.

2.    Die Kommission trägt die Kosten des Verfahrens.

3.    Das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland als Streithelferträgt seine eigenen Kosten.

Kalogeropoulos
Bellamy
Pirrung

Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 15. September 1998.

Der Kanzler

Der Präsident

H. Jung

A. Kalogeropoulos


1: Verfahrenssprachen: Englisch und Französisch.