FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
fremsat den 21. marts 2017 (1)
Sag C-76/16
INGSTEEL spol. s r.o.,
Metrostav, as,
mod
Úrad pre verejné obstarávanie
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Najvyšší súd Slovenskej republiky (Republikken Slovakiets øverste domstol))
»Offentlige kontrakter – kvalitative udvælgelseskriterier – bevis for den økonomiske aktørs finansielle og økonomiske formåen – sag til prøvelse af en afgørelse om udelukkelse af en økonomisk aktør fra en udbudsprocedure«
1. Najvyšší súd Slovenskej republiky (Republikken Slovakiets øverste domstol) har i sin forelæggelsesafgørelse forelagt Domstolen tre spørgsmål om fortolkning af EU-rettens bestemmelser vedrørende kriterierne for indgåelse af offentlige kontrakter og klager over de ordregivende myndigheders afgørelser.
2. De to første spørgsmål vedrører beviserne for tilbudsgivernes finansielle og økonomiske formåen som omhandlet i direktiv 2004/18/EF (2). Den forelæggende rets tvivl desangående drejer sig om bevis for denne formåen og det tidspunkt, den skal vedrøre. Det tredje spørgsmål vedrører de i direktiv 89/665/EØF fastsatte klageprocedurer (3), med hensyn til hvilke Najvyšší súd (øverste domstol) i det væsentlige ønsker et svar på, om de fortsat har virkning, når kontrakten næsten fuldstændigt er blevet gennemført på det tidspunkt, hvor klagen skal behandles.
I – Retsforskrifter
A – EU-retten
1. Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder
3. Artikel 47, stk. 1 og 2, bestemmer:
»Enhver, hvis rettigheder og friheder som sikret af EU-retten er blevet krænket, skal have adgang til effektive retsmidler for en domstol under overholdelse af de betingelser, der er fastsat i denne artikel.
Enhver har ret til en retfærdig og offentlig rettergang inden en rimelig frist for en uafhængig og upartisk domstol, der forudgående er oprettet ved lov. Enhver skal have mulighed for at blive rådgivet, forsvaret og repræsenteret.«
2. Direktiv 2004/18
4. 33. betragtning har følgende ordlyd:
»Vilkårene for udførelse af en kontrakt er i overensstemmelse med dette direktiv, hvis de hverken direkte eller indirekte er diskriminerende, og hvis de er anført i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne. Vilkårene kan bl.a. have til formål at fremme efteruddannelse på arbejdspladsen, skaffe beskæftigelse til personer med særlige integrationsproblemer, bekæmpe arbejdsløshed eller beskytte miljøet. Som eksempler kan bl.a. nævnes krav om – ved udførelsen af kontrakten – at ansætte langtidsledige eller iværksætte uddannelsesinitiativer for ledige eller for unge, at overholde substansen i de grundlæggende ILO-konventioner, hvis de ikke er gennemført i national ret, og at ansætte flere handicappede, end den nationale lovgivning kræver.«
5. 39. betragtning lyder som følger:
»Undersøgelsen af tilbudsgivernes egnethed ved offentligt udbud og ansøgernes egnethed ved begrænset udbud, udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse og konkurrencepræget dialog samt udvælgelsen skal foretages under iagttagelse af gennemsigtighed. Der skal derfor anføres ikke-diskriminerende kriterier, som de ordregivende myndigheder kan anvende til at udvælge konkurrenterne og de midler, som de økonomiske aktører kan anvende til at bevise, at de opfylder kriterierne. Af hensyn til gennemsigtigheden skal den ordregivende myndighed, så snart en kontrakt udbydes, meddele, hvilke udvælgelseskriterier der vil blive anvendt, og hvilke specifikke kvalifikationer der eventuelt kræves af de økonomiske aktører, for at de kan deltage i udbuddet.«
6. Artikel 26 (»Betingelser vedrørende kontraktens udførelse«) bestemmer:
»De ordregivende myndigheder kan fastsætte særlige betingelser vedrørende kontraktens udførelse, hvis disse er forenelige med fællesskabsretten, og de er nævnt i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne. Betingelserne vedrørende kontraktens udførelse kan navnlig handle om sociale hensyn eller miljøhensyn.«
7. Artikel 44 (»Egnethedsundersøgelse og udvælgelse af deltagere, tildeling af kontrakter«), stk. 2, er affattet således:
»De ordregivende myndigheder kan kræve minimumskriterier for egnethed, som ansøgere og tilbudsgivere i overensstemmelse med artikel 47 og 48 skal opfylde.
Omfanget af de i artikel 47 og 48 omhandlede oplysninger samt de minimumskriterier for egnethed, der kræves i forbindelse med en bestemt kontrakt, skal hænge sammen med og stå i forhold til kontraktens genstand.
Disse minimumskriterier anføres i udbudsbekendtgørelsen.«
8. Artikel 47 (»Økonomisk og finansiel formåen«) bestemmer:
»1. Bevis for den økonomiske aktørs finansielle og økonomiske formåen kan almindeligvis føres ved en eller flere af følgende oplysninger:
a) relevante erklæringer fra en bank eller i givet fald bevis for relevant erhvervsansvarsforsikring
[…].
4. De ordregivende myndigheder anfører i udbudsbekendtgørelsen eller i opfordringen til at afgive tilbud, hvilken eller hvilke af de i stk. 1 nævnte former for dokumentation de har valgt, samt hvilken anden dokumentation der skal fremlægges.
5. Hvis den økonomiske aktør af en gyldig grund ikke er i stand til at fremlægge den af den ordregivende myndighed krævede dokumentation, kan han godtgøre sin økonomiske og finansielle formåen ved ethvert andet dokument, som den ordregivende myndighed finder egnet.«
3. Direktiv 89/665 (4)
9. Artikel 1 (»Klageprocedurernes anvendelsesområde og adgang til disse procedurer«), stk. 1, bestemmer:
»[…]
Medlemsstaterne træffer, for så vidt angår kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet for direktiv 2004/18/EF, de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i artikel 2-2f i dette direktiv, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med fællesskabsret vedrørende offentlige kontrakter eller de nationale regler til gennemførelse heraf.«
10. Artikel 2 (»Krav til klageprocedurerne«) bestemmer:
»1. Medlemsstaterne påser, at de foranstaltninger, der træffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter de nødvendige beføjelser til:
a) hurtigst muligt og som hastesag at træffe midlertidige foranstaltninger, der har til formål at bringe den påståede overtrædelse til ophør eller hindre, at der påføres de pågældende interesser anden skade, herunder foranstaltninger med henblik på at afbryde eller foranledige afbrydelse af den pågældende procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt eller stille gennemførelsen af enhver beslutning, der er truffet af den ordregivende myndighed, i bero
b) at annullere eller foranledige annullering af ulovlige beslutninger, herunder at fjerne de diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle specifikationer i udbudsmaterialet, i udbudsbetingelserne eller i andre dokumenter i forbindelse med den pågældende procedure for indgåelse af en kontrakt
c) at tilkende skadelidte personer skadeserstatning.
[…]
4. Klageprocedurerne skal ikke nødvendigvis automatisk have opsættende virkning for de procedurer for indgåelse af kontrakter, som de vedrører, jf. dog stk. 3 og artikel 1, stk. 5.
[…]
6. Medlemsstaterne kan fastsætte, at den anfægtede beslutning, når der kræves skadeserstatning med den begrundelse, at beslutningen er ulovlig, først skal annulleres af en instans, der har den fornødne kompetence dertil.
7. Virkningerne af udøvelsen af de i stk. 1 omhandlede beføjelser for den kontrakt, som følger efter tildelingen af en ordre, fastlægges i national ret, jf. dog de i artikel 2d-2f omhandlede tilfælde.
Endvidere kan medlemsstaterne, undtagen når en beslutning skal annulleres, inden der ydes skadeserstatning, fastsætte, at den for klageprocedurerne ansvarlige instans’ beføjelser efter indgåelsen af en kontrakt i overensstemmelse med artikel 1, stk. 5, nærværende artikels stk. 3 eller artikel 2a-2f er begrænsede til ydelse af skadeserstatning til enhver, som har lidt skade på grund af en overtrædelse.
8. Medlemsstaterne påser, at de afgørelser, der træffes af de for klageprocedurerne ansvarlige instanser, kan gennemføres effektivt.
[…]«
11. Artikel 2d (»Retsvirkningen »uden virkning««) er affattet således:
»1. Medlemsstaterne påser, at en klageinstans, der er uafhængig af den ordregivende myndighed, betragter en kontrakt som værende uden virkning, eller at en klageinstans beslutter, at den er uden virkning i hvert af følgende tilfælde:
a) Hvis den ordregivende myndighed har tildelt en kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende, selv om dette ikke er tilladt i henhold til direktiv 2004/18/EF.
b) Hvis bestemmelserne i dette direktivs artikel 1, stk. 5, artikel 2, stk. 3, eller artikel 2a, stk. 2, er overtrådt, og denne overtrædelse har frataget tilbudsgiver muligheden for at iværksætte retslige skridt forud for indgåelsen af kontrakten, såfremt en sådan overtrædelse er kombineret med en overtrædelse af direktiv 2004/18/EF, og denne overtrædelse har påvirket mulighederne for at få tildelt kontrakten for den tilbudsgiver, der klager.
c) I tilfælde omhandlet i dette direktivs artikel 2b, litra c), andet afsnit, hvis medlemsstaten har anvendt muligheden for at undtage kontrakter baseret på en rammeaftale og et dynamisk indkøbssystem fra standstill-perioden.
2. Følgerne af, at en kontrakt anses for at være uden virkning, fastlægges i national ret.
Det kan fastsættes i national ret, at alle allerede opfyldte kontraktlige forpligtelser annulleres med tilbagevirkende kraft, eller at annulleringens omfang begrænses til de forpligtelser, der endnu ikke er blevet opfyldt. I sidstnævnte tilfælde beslutter medlemsstaterne at anvende andre sanktioner, jf. artikel 2e, stk. 2.
3. Medlemsstaterne kan fastsætte, at den klageinstans, der er uafhængig af den ordregivende myndighed, kan undlade at betragte en kontrakt som værende uden virkning, selv om den er tildelt ulovligt af de i stk. 1 omhandlede årsager, hvis klageinstansen efter at have undersøgt alle relevante aspekter finder, at visse væsentlige hensyn til almenhedens interesser gør det nødvendigt at opretholde kontraktens virkninger. Medlemsstaterne skal i så fald fastsætte alternative sanktioner, jf. artikel 2e, stk. 2, der finder anvendelse i stedet.
Økonomiske interesser i kontraktens effektive virkning kan kun anses som væsentlige hensyn, hvis det i ganske særlige tilfælde ville have uforholdsmæssige konsekvenser, at kontrakten bliver uden virkning.
Økonomiske interesser i direkte tilknytning til den pågældende kontrakt kan imidlertid ikke udgøre væsentlige hensyn til almenhedens interesser. Økonomiske interesser i direkte tilknytning til kontrakten omfatter bl.a. omkostninger som følge af forsinkelser i forbindelse med kontraktens opfyldelse, omkostninger som følge af indledningen af en ny udbudsprocedure, omkostninger som følge af udskiftningen af den økonomiske aktør, der udfører kontrakten, samt omkostninger i forbindelse med de retlige forpligtelser, der følger af, at kontrakten er uden virkning.
[…]«
B – Slovakisk ret
1. Lov om offentlige kontrakter
12. Artikel 27 (»Økonomisk og finansiel formåen«) bestemmer:
»1. Bevis for den økonomiske og finansielle formåen kan almindeligvis føres ved:
a) erklæring fra en bank eller en udenlandsk afdeling af banken, eventuelt i form af løfte om kredit fra en bank eller en udenlandsk afdeling af banken,
[…]
3. Hvis tilbudsgiveren eller ansøgeren af en gyldig grund ikke er i stand til at godtgøre sin økonomiske og finansielle formåen ved et bestemt dokument, kan den ordregivende myndighed eller ordregiveren give vedkommende mulighed for at fremlægge bevis i form af et andet dokument.«
II – Faktiske omstændigheder i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
13. Slovenský futbalový zväz (det slovakiske fodboldforbund) iværksatte et udbud (5) vedrørende en kontrakt om »Renovering, modernisering og opførelse af fodboldsstadioner« (herefter »kontrakten« (6)), hvis formål var at opføre tribuner på 16 fodboldstadioner (8 i kategori 2, 7 i kategori 3 og 1 i kategori 4) (7).
14. Ifølge udbudsbekendtgørelsen skulle tilbudsgiverne føre bevis for deres økonomiske og finansielle formåen ved hjælp af »en erklæring fra en bank eller en udenlandsk afdeling af banken om kreditbevilling af et mindstebeløb på 3 mio. EUR for kontraktperioden (48 måneder)« (8).
15. Der blev navnlig stillet krav om en »bankerklæring (kreditaftale eller foreløbig kreditaftale), hvormed banken forpligter sig til at stille de nødvendige finansielle ressourcer til tilbudsgiverens rådighed, således at tilbudsgiveren i tilfælde af accept af vedkommendes tilbud finansielt kan sikre kontraktens gennemførelse med et mindstebeløb på 3 mio. EUR. Det skal fremgå af dokumentet, at tilbudsgiveren råder over de finansielle ressourcer efter indgåelse af kontrakten. Dokumentet skal bekræftes af en af banken dertil autoriseret person«.
16. Selskaberne INGSTEEL spol. s r.o. og Metrostav, a.s (herefter »Ingsteel og Metrostav«) deltog i udbudsproceduren som en sammenslutning af økonomiske aktører. Kontoret tiltrådte afvisningen af deres ansøgning, fordi den ikke opfyldte det i udbudsbekendtgørelsens afsnit III.2.2, fastsatte krav.
17. Som bevis for Ingsteel og Metrostavs økonomiske og finansielle solvens godkendte kontoret nærmere betegnet hverken en erklæring fra en bank om behørig opfyldelse af alle forpligtelser (der også indeholdt oplysninger om åbning af en kassekredit med et beløb på over 5 mio. EUR) eller den tro og love-erklæring, hvorefter nævnte selskaber, såfremt de blev tildelt kontrakten, såvel på tidspunktet for indgåelsen af kontrakten som under hele kontraktperioden ville have haft rådighed over et mindstebeløb på 3 mio. EUR.
18. Ingsteel og Metrostav anlagde ved Krajský súd Bratislava (retten for regionen Bratislava, Republikken Slovakiet) søgsmål med påstand om annullation af den afgørelse, som udelukkede dem fra udbudsproceduren. Søgsmålet blev forkastet ved dom af 13. januar 2015.
19. Dommen i første instans blev appelleret til Najvyšší súd (øverste domstol), som har udtrykt tvivl om fortolkningen af artikel 47 i direktiv 2004/18, især artiklens stk. 1, litra a), og stk. 4. Den har sat spørgsmålstegn ved, om kontorets handlen er i overensstemmelse med disse bestemmelser, idet retten på grundlag af de af tilbudsgiveren forelagte dokumenter er af den opfattelse, at denne ikke har ført bevis for, at virksomhedens økonomiske og finansielle formåen opfylder kravene i udbudsbekendtgørelsen.
20. Najvyšší súd (øverste domstol) har lagt vægt på nødvendigheden af, at der som dokument, der kan bevise den økonomiske og finansielle formåen, frembringes et bindende løfte om kredit, og på den manglende godkendelse af en erklæring fra en national bank, som formelt kvalificerer erklæringen som et sådant bindende løfte om kredit og betinger kreditbevillingen af opfyldelsen af visse krav, der er fastlagt i en efterfølgende kontrakt. I denne situation er den øverste domstol i tvivl om, hvorvidt der kan føres bevis for den økonomiske og finansielle formåen ved hjælp af alternative metoder, og om det ville være tilstrækkeligt at frembringe en tro og love-erklæring, som attesterer et kreditforhold med banken vedrørende et beløb, der overstiger mindstebeløbet i udbudsbekendtgørelsen.
21. Endelig har den forelæggende ret spurgt, om den omstændighed, at kontrakten næsten fuldstændigt er blevet gennemført, kan udgøre en hindring for iværksættelse af den retsbeskyttelse, der kræves i henhold til direktiv 89/665, sammenholdt med chartrets artikel 47.
22. På denne baggrund har Najvyšší súd (øverste domstol) forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Handler en national myndighed i overensstemmelse med formålet med artikel 47, og i særdeleshed artiklens stk. 1, litra a), og stk. 4, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, såfremt myndigheden inden for rammerne af en udbudsprocedure med en anslået kontraktværdi på 3 mio. EUR på grundlag af en tro og love-erklæring fra en tilbudsgiver og oplysninger fra en bank, ifølge hvilke tilbudsgiveren kunne opnå en særlig bankkredit uden øremærkning for en grænseværdi, der oversteg kontraktværdien, har vurderet, at tilbudsgiveren ikke opfyldte de i udbudsbekendtgørelsen fastlagte krav om økonomisk og finansiel formåen?
2) Kan situationen på markedet for banktjenester i en medlemsstat, hvor en bank i sit bindende løfte om kredit betinger en kreditbevilling af opfyldelsen af betingelserne i kreditaftalen, som ikke konkret er specificeret på tidspunktet for udbudsproceduren, i henhold til artikel 47, stk. 5, i det nævnte direktiv 2004/18/EF udgøre en gyldig grund til, at tilbudsgiveren ikke er i stand til at fremlægge den af den ordregivende myndighed krævede dokumentation? Kan tilbudsgiveren med andre ord i den konkrete situation godtgøre sin økonomiske og finansielle formåen ved en tro og love-erklæring, som attesterer et tilstrækkeligt kreditforhold med banken?
3) Kan den omstændighed, at de forskellige kontrakter allerede næsten fuldstændigt er blevet gennemført af den vindende tilbudsgiver, i forbindelse med domstolsprøvelse af en beslutning, hvormed den nationale myndighed for indgåelse af offentlige kontrakter har udelukket en tilbudsgiver, udgøre en objektiv hindring, som følge af hvilken den nationale ret ikke kan iværksætte bestemmelsen i artikel 47, stk. 1 og 2, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, sammenholdt med artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 3 og 6-8, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter?«
III – Retsforhandlingerne ved Domstolen
23. Forelæggelsesafgørelsen indgik til Domstolens Justitskontor den 11. februar 2016.
24. Den 23. marts 2016 anmodede Domstolen Najvyšší súd (øverste domstol) om at præcisere værdien af den i sagen omhandlede kontrakt. I svaret af 25. april 2016 oplystes det, at kontrakten beløb sig til 25 500 000 EUR plus moms.
25. Den slovakiske regering og Europa-Kommissionen har afgivet skriftlige indlæg. Ingsteel og Metrostav har afstået fra at deltage i den præjudicielle procedure. Det blev ikke anset for nødvendigt at afholde et retsmøde.
IV – Sammenfatning af parternes anbringender
A – Det første præjudicielle spørgsmål
26. Den slovakiske regering har anført, at den bankerklæring, som tilbudsgiverne skulle tilvejebringe, skulle omfatte en garanti af et mindstebeløb på 3 mio. EUR for hele kontraktperioden (48 måneder). Nævnte regering har gjort gældende, at – selv om ordlyden af artikel 47, stk. 1 og 4, i direktiv 2004/18 ikke afspejler en sådan betingelse – det følger af opbygningen af og formålet med sidstnævnte, at tilbudsgiveren skal råde over de nødvendige midler i perioden for kontraktens udførelse. Dette følger analogt af samme direktivs artikel 47, stk. 2, som godkender, at tilbudsgiveren kan basere sig på andre enheders formåen i forbindelse med kontraktens udførelse.
27. Ifølge den slovakiske regering ville det være i strid med princippet om en effektiv udbudsprocedure, at aktører deltager heri, uden at den ordregivende myndighed kan kræve bevis for en reel økonomisk og finansiel formåen med henblik på at sikre kontraktens udførelse.
28. Kommissionen er af den opfattelse, at artikel 47 i direktiv 2004/18 vedrører tilbudsgiverens økonomiske og finansielle formåen på tidspunktet for indgåelsen af kontrakten. Den økonomiske og finansielle solvens under kontraktens udførelse er derimod underlagt nævnte direktivs artikel 26, der omhandler betingelserne vedrørende kontraktens udførelse. Under alle omstændigheder og i betragtning af affattelsen af det præjudicielle spørgsmål har Kommissionen foreslået, at den betingelse, der påhviler tilbudsgiveren, behandles, henset til både artikel 26 og artikel 47 i direktiv 2004/18.
29. Ifølge Kommissionen kræver artikel 26 i direktiv 2004/18, at betingelserne vedrørende kontraktens udførelse er nævnt i udbudsbekendtgørelsen (et krav, som er opfyldt i denne sag), samt at de er forenelige med EU-retten. Den har med henvisning til Domstolens praksis gjort gældende, at eftersom direktiv 2004/18 ikke indeholder en udtømmende regulering af de nærmere betingelser vedrørende udførelsen, kan disse vurderes i henhold til Unionens primære ret.
30. Idet den har anskuet problemet i betragtning af artikel 47 i direktiv 2004/18, har Kommissionen – efter at have accepteret, at den ordregivende myndighed har en vid skønsbeføjelse – understreget, at problemet drejer sig om bevisførelsen for den økonomiske og finansielle solvens. Kommissionen betvivler, at der i indkaldelsen af forslag tydeligt var blevet gjort opmærksom på nødvendigheden af at råde over et lån øremærket kontraktens udførelse (hvilket ville give den ordregivende myndighed sikkerhed for, at de af banken tilvejebragte finansielle midler rent faktisk ville blive anvendt i forbindelse med kontraktens udførelse). Efter Kommissionens opfattelse er det – eftersom betingelserne for deltagelse skal fremgå med tilstrækkelig klarhed og præcision af udbudsbekendtgørelsen – ikke muligt at udelukke en tilbudsgiver, fordi den ikke har ført bevis for bevilling af en kredit, der er øremærket kontraktens udførelse, medmindre dette krav er blevet nævnt præcist og utvetydigt i denne bekendtgørelse.
B – Det andet præjudicielle spørgsmål
31. Ifølge den slovakiske regering indgav sammenslutningen bestående af Ingsteel og Metrostav den dokumentation, der skulle bevise dens økonomiske og finansielle solvens på datoen for indgivelse af bud, men førte ikke bevis for, at den ville råde over midlerne under kontraktens udførelse, og opfyldte dermed ikke udbudsbetingelserne.
32. For så vidt angår muligheden for at benytte en tro og love-erklæring som bevis for solvens i henhold til artikel 47, stk. 5, i direktiv 2004/18 har den slovakiske regering afvist, at der forelå omstændigheder, der kunne berettige dette, og har i denne forbindelse støttet sig på en undersøgelse af de slovakiske bankers praksis vedrørende optagelse af øremærkede kreditter.
33. Kommissionen er af den opfattelse, at det, for at artikel 47, stk. 5, i direktiv 2004/18 finder anvendelse, er tilstrækkeligt, at der foreligger objektive kendsgerninger, som ikke kan tilskrives tilbudsgiveren, og som forhindrer denne i at indgive de af den ordregivende myndighed krævede dokumenter som bevis for sin økonomiske og finansielle formåen.
C – Det tredje præjudicielle spørgsmål
34. Den slovakiske regering har anført, at direktiv 89/665 ikke tillægger klager mod afgørelser fra offentlige ordregivende myndigheder opsættende virkning, samt at direktivet fastlægger ordninger både til ophævelse af afgørelser om indgåelse af kontrakter eller tilbudsgivning og til tilkendelse af skadeserstatning.
35. Ifølge Kommissionen ønsker den forelæggende ret med sit præjudicielle spørgsmål at få afklaret, om kontraktens udførelse, på trods af at afgørelsen om at udelukke en tilbudsgiver er blevet påklaget, er en tilstrækkelig grund til at udsætte retssagen. Kommissionen er af den opfattelse, at direktiv 89/665 ikke udgør et tilstrækkeligt grundlag for en udsættelse.
V – Bedømmelse
A – Det første præjudicielle spørgsmål
36. Selv om det ikke er let at opstille en skillelinje, hvis en sådan da overhovedet eksisterer, mellem på den ene side anvendelsen og på den anden side fortolkningen af retsregler, tilkommer det den forelæggende ret at anvende sin nationale ret (herunder betingelserne i udbudsbekendtgørelsen i denne sag) og Domstolen at give den forelæggende ret en fortolkning af artikel 47, stk. 1, litra a), og stk. 4, i direktiv 2004/18. Det er ikke en opgave for Domstolen, men derimod for den nationale ret, at vurdere, om den dokumentation, som Ingsteel og Metrostav indgav som bevis for deres økonomiske og finansielle formåen, var i overensstemmelse med udbudsbekendtgørelsen.
37. Jeg præciserer dette, fordi den forelæggende ret i det første præjudicielle spørgsmål har beskrevet, at den nationale ordregivende myndighed havde vurderet, at Ingsteel og Metrostavs tilbud ikke opfyldte et af de i udbudsbekendtgørelsen fastlagte krav. Det er kun de nationale domstole, der kan vurdere, om denne afgørelse er juridisk korrekt. I forbindelse med fortolkningen af direktiv 2004/18 kan Domstolen give dem fortolkningsmæssige retningslinjer, men ikke træde i deres sted i forbindelse med deres opgaver, som omfatter en nøje undersøgelse af den dokumentation, som den udelukkede tilbudsgiver havde fremlagt, og en vurdering af, om den er i overensstemmelse med udbudsbekendtgørelsens konkrete betingelser.
38. For at foretage en egnethedsundersøgelse af aktører, der ønsker at indgå en kontrakt, kan det i overensstemmelse med artikel 44 og 47 i direktiv 2004/18, kræves, at tilbudsgiverne opfylder minimumskriterier for økonomisk og finansiel formåen, som de skal dokumentere enten ved hjælp af oplysninger eller dokumentation, der er anført i udbudsbekendtgørelsen (artikel 47, stk. 1 og 4), eller andre dokumenter, som den ordregivende myndighed finder egnede (stk. 5).
39. I henhold til Domstolens faste praksis »overlader artikel 47 i direktiv 2004/18 de ordregivende myndigheder en ganske høj grad af frihed«, idet denne bestemmelse i modsætning til direktivets artikel 48 »[…] udtrykkeligt [giver] de ordregivende myndigheder mulighed for at vælge, hvilke bevisdokumenter der skal fremlægges af ansøgerne eller tilbudsgiverne med henblik på at godtgøre deres økonomiske og finansielle formåen. Da artikel 44, stk. 2, i direktiv 2004/18 henviser til denne artikel 47, foreligger samme valgfrihed for så vidt angår minimumskriterierne for økonomisk og finansiel formåen« (9).
40. Som bevis for tilbudsgivernes økonomiske og finansielle formåen krævede udbudsbekendtgørelsens afsnit III.2.2, at det af erklæringen fra banken om kreditbevilling af et mindstebeløb på 3 mio. EUR fremgik, at kreditten skulle være tilgængelig »for kontraktperioden (48 måneder)«.
41. Parterne er hverken uenige om den påkrævede solvensgrad (som afspejler sig i bankkredittens beløb) eller om kravet om, at den skulle dokumenteres ved hjælp af et dokument udstedt af finansieringsinstituttet. Striden drejer sig nærmere om den tidsmæssige gyldighed af den i udbudsbekendtgørelsen krævede bankgaranti: Kreditbevillingen skulle være tilgængelig »for kontraktperioden«, dvs. i de 48 måneder, hvor kontrakten skulle udføres. Er dette konkrete krav i strid med artikel 44 og 47 i direktiv 2004/18? Jeg mener af nedenstående årsager ikke, at dette er tilfældet.
42. Således som jeg allerede har nævnt, skelner Kommissionen mellem ordningerne i artikel 26 og 47 i direktiv 2004/18: Sidstnævnte vedrører beviset for tilbudsgiverens økonomiske og finansielle formåen på tidspunktet for indgåelsen af kontrakten, mens artikel 26 anvendes til at præcisere betingelserne vedrørende perioden for kontraktens udførelse.
43. Jeg kan ikke tilslutte mig denne opfattelse. Artikel 26 i direktiv 2004/18 fremhæver særlige betingelser vedrørende kontraktens udførelse og er udelukkende rettet mod sociale hensyn eller miljøhensyn. Ordlyden af 33. betragtning til direktivet (10) belyser dette, idet den henviser til, at vilkårene for udførelse af en kontrakt »bl.a. [kan] have til formål at fremme efteruddannelse på arbejdspladsen, skaffe beskæftigelse til personer med særlige integrationsproblemer, bekæmpe arbejdsløshed eller beskytte miljøet«.
44. Idet artikel 44 og 47 i direktiv 2004/18 derimod kræver visse minimumskriterier for egnethed, forudsætter de imidlertid, at beviset herfor vedrører perioden for kontraktens udførelse. Det ville ikke være rimeligt blot at stille krav om solvens på tidspunktet for kontraktens indgåelse og fratage den ordregivende myndighed muligheden for at kræve en garanti for den fremtidige vindende tilbudsgivers økonomiske og finansielle formåen i perioden for kontraktens udførelse.
45. Det er efter min opfattelse i overensstemmelse med denne fortolkning, at artikel 47, stk. 4, i direktiv 2004/18 som udtryk for den vide skønsbeføjelse, som den ordregivende myndighed er tillagt, giver mulighed for at tilføje »anden dokumentation« til de i stk. 1 nævnte bevismidler, samt at samme artikels stk. 2 giver tilladelse til at »basere sig på andre enheders formåen«, hvis det godtgøres over for den ordregivende myndighed, at tilbudsgiveren, med deres deltagelse, råder over de midler, der er nødvendige for at opfylde dennes forpligtelse.
46. Domstolens praksis indeholder vigtige retningslinjer for så vidt angår hensigten med denne lovgivning. Da direktiv 92/50/EØF (11) var i kraft, bemærkedes det i dom Holst Italia (12), at »[d]en ordregivende myndighed må […] tage stilling til tjenesteydernes egnethed på grundlag af de opregnede kriterier. Denne gennemgang skal navnlig give den ordregivende myndighed sikkerhed for, at den bydende virkelig råder over de ressourcer af enhver art, som han påberåber sig, i den af kontrakten omfattede periode«. Dommen fortsætter med en bemærkning vedrørende den formåen, der afledes af tilknytningen til andre enheder, at »[n]år et selskab godtgør sin tekniske, finansielle og økonomiske kapacitet for at få adgang til at deltage i en udbudsprocedure […], må det således godtgøre, at det reelt disponerer over disse sammenslutningers eller virksomheders ressourcer, som det ikke selv ejer, og som er fornødne for aftalens opfyldelse« (13).
47. Denne opfattelse af, at formåen skal vurderes som en indikator for egnetheden til at opfylde kontrakten korrekt, går igen i den retspraksis, som har fortolket direktiv 2004/18. I sin dom af 18. oktober 2012, Édukövízig og Hochtief Construction (14), præciserede Domstolen, at de elementer, som en ordregivende myndighed vælger (i virksomhedernes balance i den pågældende sag) »for at formulere et minimumskriterium for økonomisk og finansiel formåen, skal være objektivt egnede til at oplyse om denne formåen hos den økonomiske aktør, og at den således fastsatte tærskel skal være tilpasset størrelsen af den pågældende kontrakt, således at det objektivt udgør et positivt indicium for, at der foreligger et tilstrækkeligt økonomisk og finansielt grundlag til at gennemføre kontrakten« (15).
48. I andre sager, hvor Domstolen har undersøgt muligheden for, at tilbudsgivere kan påberåbe sig andre enheders formåen, har den endelig betinget denne mulighed af, at de over for den ordregivende myndighed beviser, at de har de nødvendige midler til at udføre denne kontrakt (16). Når der er tale om økonomiske eller finansielle midler, er det rimeligt, at perioden for deres tilgængelighed ikke er kortvarig, men at den derimod varer indtil opfyldelsen af de kontraktlige forpligtelser.
49. Efter min opfattelse giver artikel 44 og 47 i direktiv 2004/18 både de ordregivende myndigheder mulighed for at formulere et minimumskriterium for økonomisk og finansiel formåen over for tilbudsgiverne og ligeledes i de relevante bekendtgørelser kræve tilvejebringelse af bestemte beviser for et tilstrækkeligt økonomisk og finansielt grundlag for kontraktens udførelse i hele den forventede periode herfor. I forbindelse med præciseringen af dette krav er de ordregivende myndigheder som nævnt tillagt en vid skønsbeføjelse.
50. I forbindelse med udnyttelsen af denne frihed til at opstille betingelserne vedrørende solvens og bevismidlerne i denne sammenhæng kunne den ordregivende myndighed efter min opfattelse i dette tilfælde stille krav om bankdokumenterne, således som den gjorde i udbudsbekendtgørelsens afsnit III.2.2, eftersom:
– Størrelsen af kreditten, 3 mio. EUR, hang sammen med og stod i forhold til kontraktens genstand (som beløb sig til mere end 25 mio. EUR), således som artikel 44, stk. 2, i direktiv 2004/18 bestemmer.
– Den periode, som denne sikkerhed for solvens, der var garanteret af en bank, vedrørte, faldt sammen med perioden for kontraktens udførelse, hvilket, gentager jeg, er logisk (og fornuftigt) på baggrund af det ovenstående.
51. På denne baggrund tilkommer det den forelæggende ret at vurdere, om de af Ingsteel og Metrostav tilvejebragte dokumentbeviser i det pågældende tilfælde opfyldte udbudsbetingelserne vedrørende økonomisk og finansiel formåen, herunder betingelserne vedrørende varigheden af bankkreditten og dens øremærkning til opfyldelsen af kontrakten i den periode, der var nødvendig for dens udførelse.
B – Det andet præjudicielle spørgsmål
52. Artikel 47, stk. 5, i direktiv 2004/18 bestemmer, at »[h]vis den økonomiske aktør af en gyldig grund ikke er i stand til at fremlægge den af den ordregivende myndighed krævede dokumentation, kan han godtgøre sin økonomiske og finansielle formåen ved ethvert andet dokument, som den ordregivende myndighed finder egnet«.
53. Anvendelsen af denne bestemmelse på hovedsagen indebærer bevis for, at Ingsteel og Metrostav ikke var i stand til at opfylde de »normale« betingelser, som den ordregivende myndighed havde fastsat med henblik på bevis for deres økonomiske og finansielle formåen. Dette ville være tilfældet i Slovakiet, hvis en tilbudsgiver ikke kunne opnå en kreditbevilling, der var knyttet til kontraktens udførelse, fra finansieringsinstitutterne på de i udbudsbekendtgørelsens afsnit III.2.2 betingelser.
54. I denne situation spørger den forelæggende ret, om en tro og love-erklæring fra tilbudsgiveren, hvorefter han, såfremt vedkommende tildeles kontrakten, på tidspunktet for indgåelsen af kontrakten om anlægsarbejdet og under hele løbetiden for den med ordregiveren indgående kontrakt på sin bankkonto vil have rådighed over et mindstebeløb på 3 mio. EUR, svarende til det krævede kreditbeløb, har virkning.
55. Anvendelsen af direktivets artikel 47, stk. 5, forudsætter for det første, at den økonomiske aktør ikke kan fremlægge den af den ordregivende myndighed krævede dokumentation. Og for det andet, at dette skyldes »en gyldig grund«. Kun såfremt begge disse betingelser er opfyldt, kan der anvendes alternative metoder til at bevise solvens.
56. I hovedsagen skulle det godtgøres, at det var »objektivt« (17) umuligt at opnå en bankkredit øremærket opfyldelsen af kontrakten i løbet af perioden for dens udførelse. Der er tale om en konstatering af rent faktuelt karakter, som tilkommer den nationale ret at foretage. Den skal undersøge, om de slovakiske bankers praksis forhindrer virksomheder, der deltager i udbud, såsom Ingsteel og Metrostav, i at opnå en bankerklæring som fastlagt i udbudsbetingelserne (18).
57. Hvis den forelæggende ret når til den konklusion, at det i nævnte land er muligt at opnå et sådant tilsagn fra bankerne, gør argumentet for at anvende artikel 47, stk. 5, i direktiv 2004/18 sig ganske enkelt ikke gældende.
58. Hvis det derimod er umuligt at opnå dette tilsagn fra bankerne, kunne der åbnes op for vurdering af de alternative metoder, som tilbudsgiveren har fremlagt som bevis for sin solvens. Det skal ikke desto mindre fremhæves, at der skal foretages en objektiv undersøgelse af den manglende mulighed for at fremlægge de i medfør af udbudsbetingelserne krævede dokumentation: Den omstændighed, at de tilbudsgivende virksomheder ikke kunne få adgang til en bankkredit, der opfyldte udbudsbetingelserne, på grund af specifikke omstændigheder, der netop er kendetegnet ved manglende økonomiske midler, er ikke »en gyldig grund«.
59. Ifølge forelæggelsesafgørelsen fremlagde tilbudsgiveren førnævnte tro og love-erklæring som alternativ metode. Virkningen af denne egenerklæring om solvens skal for det første vurderes af den ordregivende myndighed, eftersom det i henhold til artikel 47, stk. 5 in fine, i direktiv 2004/18 tilkommer denne at vurdere, om dokumentet er »egnet« til dette formål.
60. Afgørelsen om ikke at godtage dette dokument kan naturligvis indbringes for den nationale ret, som skal undersøge baggrunden og begrundelsen herfor og afgøre, om den ordregivende myndighed har overskredet den skønsbeføjelse, som den råder over i henhold til artikel 47, stk. 5 in fine, til at vurdere, om det af tilbudsgiveren fremlagte alternative bevis er »egnet«. Heller ikke her kan Domstolen hverken agere stedfortræder for den nationale ret i forbindelse med denne afgørelse, som i høj grad vedrører faktiske omstændigheder, eller afgøre, hvorvidt en tilbudsgivers tro og love-erklæring i en konkret sag udgør en tilstrækkelig økonomisk og finansiel garanti for kontraktens udførelse.
C – Det tredje præjudicielle spørgsmål
61. Jeg tilslutter mig den slovakiske regerings synspunkt om, at Najvyšší súds (øverste domstol) tredje spørgsmål er behæftet med en vis uklarhed både for så vidt angår de beskrevne faktiske omstændigheder heri og dets indhold.
62. For så vidt angår de faktiske omstændigheder gengiver den forelæggende ret på den ene side kontorets opfattelse, hvorefter forholdet var »irreversibelt og […] heller ikke [kan] ændres, såfremt kontorets bestyrelse træffer afgørelse om ændring af tildeling af kontrakten«, eftersom kontrakterne allerede var under udførelse (19). På den anden side nævner forelæggelsesafgørelsen som baggrund for det præjudicielle spørgsmål, at »genstanden for vurderingen i den oprindelige administrative procedure ikke længere eksisterer, dvs. deltagelse i en udbudsprocedure [henholdsvis spørgsmålet om], hvorvidt den oprindelige udbudsprocedure ikke længere kan genoptages, såfremt den vindende tilbudsgiver allerede har gennemført kontrakten«.
63. I denne situation forekommer den forelæggende ret kort sagt at være interesseret i, om den omstændighed, at kontrakten allerede næsten fuldstændigt er blevet gennemført, i overensstemmelse med chartrets artikel 47, sammenholdt med artikel 1, stk. 1, og artikel 2, stk. 3, 6, 7 og 8, i direktiv 89/665, udgør en hindring for, at den udelukkede tilbudsgiver anlægger sag til prøvelse af (klager over) afgørelsen om tildeling af kontrakten og herunder nedlægger påstand om, at kontrakten kendes ugyldig.
64. De af den forelæggende ret citerede artikler i direktiv 89/665 er i overensstemmelse med den oprindelige affattelse, som ikke længere var gældende på det tidspunkt, hvor kontrakten blev udbudt (16.11.2013). Lovhenvisningerne skal således tilpasses til den konsoliderede udgave efter ikrafttrædelsen af ændringen ved direktiv 2007/66 (20).
65. I mit forslag til afgørelse i sagen Connexxion Taxi Services (21) fremhævede jeg, at »[i] forbindelse med de ordregivende myndigheders beslutninger (naturligvis når der er tale om kontrakter, der er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2004/18), har medlemsstaterne pligt til at sikre, at de interesserede parter har adgang til klagemekanismer, som er egnede til at foretage en hurtig og effektiv bedømmelse af, om disse beslutninger har krænket EU-lovgivningen på området for offentlig kontraktindgåelse eller de nationale bestemmelser, hvorved EU-lovgivningen gennemføres i deres respektive retsordener. Dette er kort sagt hensigten med direktiv 89/665«.
66. Med dette overordnede formål omfatter artikel 2 i direktiv 89/665 to forskellige processuelle scenarier: a) som hastesag at træffe midlertidige foranstaltninger forud for indgåelsen af kontrakten og b) de øvrige klageprocedurer, som er rettet mod annullation af den administrative afgørelse om tildeling af kontrakten og, i givet fald, ydelse af skadeserstatning, hvis det godtages, at klageinstansens afgørelse er begrænset til sidstnævnte.
67. Eftersom Ingsteel og Metrostavs retssag ved de slovakiske retsinstanser har været rettet mod annullation, bør et eventuelt medhold i deres påstande i princippet gøre det muligt, at kende afgørelsen om tildeling af kontrakten ugyldig (22). Den forelæggende ret har imidlertid antaget (23), at en ugyldighedserklæring i praksis ikke ville medføre, at proceduren rulles tilbage, således at den opståede situation kan vendes om.
68. Eftersom det i henhold til artikel 2, stk. 4, i direktiv 89/665 er tilladt, at indgivelse af en klage ikke automatisk har opsættende virkning, er det logisk, at direktivet omfatter muligheden for, at der anlægges et annullationssøgsmål vedrørende en kontrakt, som enten er ved at blive udført, eller som allerede er blevet udført.
69. Direktiv 89/665 indeholder i realiteten ikke en entydig løsning i denne henseende. I visse tilfælde (artikel 2d-2f) gælder direktivets regler (24), i henhold til hvilke det er tilladt, at medlemsstaternes klageinstanser ikke betragter kontrakten som værende uden virkning, selv om den er tildelt ulovligt, hvis visse væsentlige hensyn til almenhedens interesser gør det nødvendigt at opretholde kontraktens virkninger, uden at dette udelukker, at der fastsættes relevante sanktioner og tildeles skadeserstatning (25). I andre tilfælde (direktivets artikel 2, stk. 7) er det derimod reglerne i national ret, der uden videre finder anvendelse på den virkning, som klager over indgåede kontrakter skal have.
70. Inden for denne række af muligheder, som den forelæggende ret (eller appeldomstolen i anden instans) skal tage hensyn til, er det ikke muligt at antage en faktisk situation, hvor kontraktens udførelse kan anses for at være en uovervindelig hindring for, at der træffes afgørelse om, hvorvidt afgørelsen, hvorved tilbudsgiveren blev udelukket, var lovlig. Uanset hvilken processuel løsning der er mest i overensstemmelse med direktiv 89/665 (og med den nationale ret, som gennemfører direktivet) og dens praktiske konsekvenser for kontraktens virkninger, har sagsøgerne fortsat en interesse i at få rettens afgørelse i det mindste for i det tilfælde, at de får medhold, at opnå skadeserstatning for ulovligt at have været udelukket fra udvælgelsesproceduren.
71. Det tilkommer også her den nationale ret at vurdere følgerne af en hypotetisk ugyldighedserklæring af afgørelsen om tildeling af den indgåede kontrakt.
VI – Forslag til afgørelse
72. På baggrund af ovenstående argumenter foreslår jeg, at Domstolen besvarer de af Najvyšší súd Slovenskej republiky (Republikken Slovakiets øverste domstol) forelagte spørgsmål således:
»1) Artikel 47, og i særdeleshed artiklens stk. 1, litra a), og stk. 4, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter er ikke til hinder for, at en udbudsbekendtgørelse som krav til den vindende tilbudsgivers økonomiske og finansielle formåen indeholder de krav, som ligger til grund for hovedsagen. Det tilkommer den nationale ret at afgøre, om de udelukkede tilbudsgivere overholdt disse krav.
2) Det tilkommer den nationale ret at vurdere, om der forelå en »gyldig grund« i henhold til i artikel 47, stk. 5, i direktiv 2004/18/EF, som forhindrede tilbudsgiverne i at fremlægge den af den ordregivende myndighed krævede dokumentation. I bekræftende fald tilkommer det ligeledes den nationale ret, i overensstemmelse med slovakisk ret, at afgøre, hvorvidt en tro og love-erklæring fra tilbudsgiveren om dennes solvens kan antages som en tilstrækkelig økonomisk og finansiel garanti.
3) Den omstændighed, at kontrakten allerede næsten fuldstændigt er blevet gennemført af den vindende tilbudsgiver, er ikke til hinder for, at de udelukkede tilbudsgivere anlægger sag i henhold til artikel 47, stk. 1 og 2, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, sammenholdt med artikel 1 og 2 i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter.«