ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
NIILO JAASKINEN
της 16ης Σεπτεμβρίου 2010 (1)
Υπόθεση C‑306/08
Ευρωπαϊκή Επιτροπή
κατά
Βασιλείου της Ισπανίας
«Διαδικασία παραβάσεως – Παράβαση κράτους μέλους – Οδηγία 93/37/EOK – Οδηγία 2004/18/EK – Συμβάσεις δημοσίων έργων – Δημόσιες συμβάσεις προμηθειών – Σύμβαση παραχωρήσεως δημοσίων υπηρεσιών – Σύμβαση παραχωρήσεως δημοσίων έργων – Χωροταξική ανάπτυξη – Νομοθεσία περί χωροταξικού και πολεοδομικού σχεδιασμού της Περιφερείας Valencia»
1. Στο πλαίσιο της παρούσας προσφυγής, η Επιτροπή ζητεί από το Δικαστήριο να αναγνωρίσει ότι η Ισπανία, αναθέτοντας τα Προγράμματα Ολοκληρωμένης Δράσεως («IAPs»), ήτοι ένα μέτρο πολεοδομικής αναπτύξεως της Περιφερείας Valencia το οποίο θεσπίστηκε με τον LRAU (2) και τον διάδοχό του LUV (3), παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τις οδηγίες 93/37/ΕΟΚ (4) και 2004/18/ΕΚ (5).
2. Με την υπό κρίση προσφυγή παρέχεται στο Δικαστήριο η δυνατότητα να εκτιμήσει εκ νέου τα μέτρα πολεοδομικής αναπτύξεως στο πλαίσιο των κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων, αλλά και να διευκρινίσει περαιτέρω την έννοια των συμβάσεων «εξ επαχθούς αιτίας» και των «παραχωρήσεων» κατά τις επίδικες οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων.
3. Η παρούσα προσφυγή είναι απόρροια ευρέος αριθμού αναφορών ενώπιον του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου με τις οποίες καταγγέλλονταν διάφορες πτυχές του LRAU, περιλαμβανομένων της γεωγραφικής θέσεως των χωροταξικών σχεδίων και της επιπτώσεώς τους επί του περιβάλλοντος, της απαλλοτριώσεως ιδιοκτησιών γης χωρίς δίκαιη αποζημίωση και της υποχρεώσεως των ιδιοκτητών γης να χρηματοδοτήσουν έργα υποδομής τα οποία δεν επιθυμούσαν ή δεν χρειάζονταν (6). Η Επιτροπή διερεύνησε τις διάφορες ενστάσεις και κατέληξε στο ότι η μόνη ακολουθητέα οδός ήταν εκείνη των δημοσίων συμβάσεων είτε διότι η ίδια ήταν αναρμόδια (7) είτε διότι το νομικό οπλοστάσιο της υποθέσεως ήταν αδύναμο (8). Δοθέντος ότι οι βασικές καταγγελίες των υποβαλόντων τις αναφορές αφορούσαν ζητήματα πέραν της συμμορφώσεως προς τους κανόνες περί δημοσίων συμβάσεων (9), οι πιθανότητες ικανοποιήσεώς τους είναι πενιχρές στο πλαίσιο της παρούσας προσφυγής και της εκβάσεως της υποθέσεως.
I – Το νομοθετικό πλαίσιο
Το δίκαιο της ΕΕ (10)
– Η οδηγία 93/37
4. Η οδηγία 93/37 εφαρμόζεται στις συμβάσεις δημοσίων έργων και στις παραχωρήσεις δημοσίων έργων.
5. Ως συμβάσεις δημοσίων έργων ορίζονται οι «συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας συναπτόμενες εγγράφως μεταξύ, αφενός, ενός εργολήπτη και, αφετέρου, μιας αναθέτουσας αρχής […] οι οποίες έχουν ως αντικείμενο είτε την εκτέλεση, είτε τόσο την εκτέλεση όσο και μελέτη έργων που αφορούν μία από τις δραστηριότητες οι οποίες αναφέρονται στο παράρτημα ΙΙ ή ενός έργου […] είτε ακόμη την πραγματοποίηση, με οποιαδήποτε μέσα, ενός έργου το οποίο ανταποκρίνεται στις επακριβώς αναφερόμενες από την αναθέτουσα αρχή ανάγκες» (11).
6. Ως παραχώρηση δημοσίων έργων ορίζεται η «σύμβαση η οποία παρουσιάζει τα ίδια χαρακτηριστικά με τις αναφερόμενες στο στοιχείο α΄ συμβάσεις εκτός του ότι το εργολαβικό αντάλλαγμα συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμεταλλεύσεως του έργου είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με καταβολή» (12).
7. Το άρθρο 6, παράγραφος 6, περιλαμβάνει γενική απαγόρευση των διακρίσεων.
8. Το άρθρο 11 απαιτεί οι ανακοινώσεις να δημοσιεύονται στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων καθώς και στη βάση δεδομένων TΑD.
9. Το άρθρο 12 αφορά την προθεσμία παραλαβής των προσφορών. Προβλέπει ότι σε περίπτωση ανοικτών διαδικασιών οι προσφορές πρέπει να κατατίθενται εντός 52 ημερών από της δημοσιεύσεως της ανακοινώσεως.
10. Το κεφάλαιο II του τίτλου IV, ήτοι τα άρθρα 24 έως 29, αφορά τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής. Το άρθρο 24 απαριθμεί καταστάσεις όπως αυτή ενός εργολήπτη ο οποίος ενδέχεται να αποκλειστεί από τη συμμετοχή σε διαγωνισμό σε περιπτώσεις όπως αυτή της πτωχεύσεώς του ή της καταδίκης του για αδίκημα αφορών την επαγγελματική διαγωγή του. Τα άρθρα 25 έως 29 αναφέρονται στα αποδεικτικά εκείνα στοιχεία τα οποία μπορεί να κληθεί να καταθέσει ο εργολήπτης σχετικά με την εγγραφή του σε επαγγελματικό μητρώο, τη χρηματοδοτική και οικονομική ικανότητά του, τις τεχνικές ικανότητές του, καθώς και στην υποχρέωση των κρατών μελών τα οποία διατηρούν επισήμους καταλόγους των αναγνωρισμένων εργοληπτών να τους προσαρμόζουν.
– Η οδηγία 2004/18
11. Η οδηγία 2004/18 αναδιατυπώνει μεταξύ άλλων την οδηγία 93/37. Καλύπτει όλο το φάσμα των δημοσίων συμβάσεων οι οποίες ορίζονται ως «συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας οι οποίες συνάπτονται γραπτώς μεταξύ ενός ή περισσοτέρων οικονομικών φορέων και μιας ή περισσοτέρων αναθετουσών αρχών και έχουν ως αντικείμενο την εκτέλεση έργων, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών κατά την έννοια της παρούσας οδηγίας» (13).
12. Ως δημόσιες συμβάσεις έργων ορίζονται περαιτέρω οι «συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο είτε την εκτέλεση, είτε συγχρόνως τη μελέτη και την εκτέλεση, εργασιών που αφορούν μία από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο παράρτημα Ι ή ενός έργου, είτε ακόμη την πραγματοποίηση, με οποιαδήποτε μέσα, ενός έργου το οποίο ανταποκρίνεται στις επακριβώς οριζόμενες από την αναθέτουσα αρχή ανάγκες» (14).
13. Εξάλλου, ως δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών ορίζονται οι «δημόσιες συμβάσεις, πλην των δημόσιων συμβάσεων έργων ή προμηθειών, που έχουν ως αντικείμενο την παροχή των υπηρεσιών που αναφέρονται στο παράρτημα ΙΙ» (15).
14. Ως σύμβαση παραχωρήσεως δημοσίων έργων ορίζεται η «σύμβαση η οποία παρουσιάζει τα ίδια χαρακτηριστικά με μια δημόσια σύμβαση έργων, εκτός από το γεγονός ότι το εργολαβικό αντάλλαγμα συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμεταλλεύσεως του έργου είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με καταβολή αμοιβής» (16).
15. Ως σύμβαση παραχωρήσεως υπηρεσιών ορίζεται περαιτέρω η «σύμβαση η οποία παρουσιάζει τα ίδια χαρακτηριστικά με μια δημόσια σύμβαση υπηρεσιών, εκτός από το γεγονός ότι το εργολαβικό αντάλλαγμα συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμεταλλεύσεως της υπηρεσίας είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με καταβολή αμοιβής» (17), η οποία και εξαιρείται από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας (18).
16. Η οδηγία 2004/18 δεν εφαρμόζεται στις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών, αντικείμενο των οποίων είναι η αγορά ή η μίσθωση, υπό οποιουσδήποτε χρηματοδοτικούς όρους, γης, υφισταμένων κτισμάτων ή άλλων ακινήτων ή οι οποίες αφορούν δικαιώματα επ’ αυτών (19).
17. Το άρθρο 2 ορίζει ότι, αναθέτοντας συμβάσεις, οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφάνεια.
18. Το άρθρο 6 αναφέρεται στην εμπιστευτικότητα όσον αφορά τα τεχνικά και εμπορικά απόρρητα καθώς και άλλες εμπιστευτικές πτυχές των προσφορών, απαιτεί δε η αναθέτουσα αρχή να μη δημοσιοποιεί πληροφορίες τις οποίες της έχουν διαβιβάσει οι οικονομικοί φορείς και τις οποίες έχουν χαρακτηρίσει ως εμπιστευτικές.
19. Το άρθρο 24 ορίζει ότι οι αναθέτουσες αρχές επισημαίνουν στην προκήρυξη του διαγωνισμού αν επιτρέπουν εναλλακτικές προσφορές και αναφέρουν τις κατ’ ελάχιστον προϋποθέσεις που πρέπει να πληρούν οι εναλλακτικές προσφορές καθώς και τον τρόπο υποβολής τους. Λαμβάνονται υπόψη μόνον οι ανταποκρινόμενες στις ελάχιστες απαιτήσεις που έχουν ορίσει οι αναθέτουσες αρχές.
20. Το άρθρο 30 αναφέρεται σε περιπτώσεις δικαιολογούσες την προσφυγή στη διαδικασία με διαπραγματεύσεις και με προηγούμενη δημοσίευση της προκηρύξεως διαγωνισμού. Σκιαγραφεί τον τρόπο με τον οποίο χωρεί η διαδικασία μέσω διαπραγματεύσεως.
21. Το άρθρο 31, παράγραφος 4, στοιχείο α΄, αναφέρεται στις περιπτώσεις εκείνες οι οποίες δικαιολογούν την προσφυγή στη διαδικασία μέσω διαπραγματεύσεων χωρίς όμως δημοσίευση προκηρύξεως διαγωνισμού, ειδικότερα δε, οσάκις απαιτούνται συμπληρωματικά έργα ή υπηρεσίες μη συμπεριληφθέντα στην αρχικώς κατακυρωθείσα μελέτη, αναφέρεται στον τρόπο με τον οποίον πρέπει να χωρήσει η διαδικασία αυτή.
22. Το άρθρο 48, παράγραφος 2, απαριθμεί τα αποδεικτικά στοιχεία τα οποία μπορούν να προσκομίζονται σχετικά με τις τεχνικές ικανότητες των οικονομικών φορέων.
23. Το άρθρο 53 ορίζει ότι τα κριτήρια βάσει των οποίων οι αναθέτουσες αρχές αναθέτουν τις δημόσιες συμβάσεις είναι είτε το ότι η σύμβαση ανατίθεται στην πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά κατά την κρίση της αναθέτουσας αρχής (οπότε εμπλέκονται διάφορα κριτήρια συνδεόμενα με τον αντικείμενο της συγκεκριμένης δημόσιας συμβάσεως όπως είναι τα περιβαλλοντικά χαρακτηριστικά, η ποιότητα, η τιμή και το κόστος λειτουργίας μεταξύ άλλων) είτε η χαμηλότερη τιμή. Αναφέρεται επίσης στην υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να διευκρινίζει, ει δυνατόν, τη σχετική στάθμιση για καθένα από τα επιλεγέντα κριτήρια προσδιορισμού της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη, με φθίνουσα σειρά σπουδαιότητας, προσφοράς.
Β – Το εθνικό δίκαιο
1. Η εθνική νομοθεσία
24. Στην Ισπανία, οι δημόσιες συμβάσεις εμπίπτουν στη νομοθετική αρμοδιότητα του κράτους. Η κρατική αρμοδιότητα καλύπτει επίσης τις απαλλοτριώσεις και το δικαίωμα της ιδιοκτησίας. Αφετέρου, ο χωροταξικός σχεδιασμός και η χρήση γης ανήκουν στη σφαίρα της περιφερειακής νομοθετικής εξουσίας, όπως προβλέπουν το Σύνταγμα και η εθνική νομοθεσία (20). Οι LRAU και LUV εκδόθηκαν δυνάμει της περιφερειακής αρμοδιότητας όσον αφορά τη ρύθμιση του χωροταξικού σχεδιασμού, της χρήσεως και της οικιστικής αναπτύξεως της γης.
25. Το ισπανικό Σύνταγμα αναγνωρίζει το δικαίωμα της ιδιωτικής ιδιοκτησίας και της κληρονομίας, τα οποία, πάντως, περιορίζονται για κοινωνικούς λόγους σύμφωνα με τη νομοθεσία (21). Κατ’ αυτήν, όλοι δικαιούνται κατάλληλης στέγης, οι δημόσιες αρχές συμβάλλουν στη δημιουργία των αναγκαίων προϋποθέσεων για την άσκηση του ανωτέρω δικαιώματος μέσω της ενδεδειγμένης ρυθμίσεως της χρήσεως γης χάριν του γενικού συμφέροντος ώστε να προλαμβάνεται η κερδοσκοπία, ενώ η κοινωνία επωφελείται της αυξήσεως της αξίας της γης κατόπιν της θεσπίσεως από τις δημόσιες αρχές μέτρων οικιστικής αναπτύξεως (22).
26. Η ισπανική εθνική νομοθεσία περί χωροταξίας και χρήσεως γης τροποποιήθηκε αρκετές φορές μετά την έκδοση του LRAU, το δε ισχύον νομοθετικό πλαίσιο κωδικοποιείται στο TRLS (23). Κρίνω χρήσιμο να διευκρινίσω ορισμένες βασικές αρχές της ανωτέρω νομοθεσίας οι οποίες είχαν περιληφθεί και στις προηγηθείσες και εφαρμοστέες κατά τη διάρκεια της προ της ασκήσεως της προσφυγής περιόδου νομοθετικές πράξεις.
27. Σύμφωνα με το TRLS, ο χωροταξικός σχεδιασμός και η πολεοδομική ανάπτυξη δεν συνιστούν εμπορικού χαρακτήρα δημόσιες υπηρεσίες σκοπούσες στην οργάνωση της χρήσεως γης σύμφωνα με το γενικό συμφέρον και στον καθορισμό των απτομένων της ιδιοκτησίας δικαιωμάτων και υποχρεώσεων υπό την έποψη των αναγομένων στη χρήση γης στόχων. Η κατηγοριοποίηση των στόχων αυτών δεν επάγεται για κάθε έκταση γης δικαίωμα αποζημιώσεως, εκτός και αν τούτο προβλέπεται ρητώς από τον νόμο. Η νομοθεσία περί χωροταξικού σχεδιασμού και χρήσεως γης πρέπει να διασφαλίζει ότι οι δημόσιες αρχές ρυθμίζουν και ελέγχουν τις έγγειες βελτιώσεις κατά τις διάφορες φάσεις αυτών από την κατάληψη, μέσω της κατασκευής υποδομών και των οικοδομικών και κατασκευαστικών δραστηριοτήτων, μέχρι τη χρήση από οποιοδήποτε δημόσιο ή ιδιωτικό πρόσωπο. Επιπροσθέτως, η Κοινότητα πρέπει να αποκομίζει όφελος από την οφειλόμενη στα θεσπισθέντα από τις δημόσιες αρχές μέτρα υπεραξία (24).
28. Οι ιδιώτες, κύριοι γης και άλλοι, έχουν την ευχέρεια, στο πλαίσιο του ελευθέρως επιχειρείν, να εκτελούν εργασίες αφορώσες την πολεοδομική ανάπτυξη εφόσον αυτές δεν εκτελούνται από την αρμόδια αρχή. Η έγκριση εκτελέσεως τέτοιων εργασιών υπόκειται στις δημόσιες διαδικασίες αναθέσεως ώστε να παρέχεται στην τοπική κοινότητα η δυνατότητα να προσπορίζεται όφελος κατά τον προσήκοντα τρόπο από την οφειλόμενη στην πολεοδομική ανάπτυξη υπεραξία (25).
29. Οι δράσεις προωθήσεως της πολεοδομικής αναπτύξεως απαιτούν ενδεχομένως: (1) την ελεύθερη μεταβίβαση περιοχών προοριζομένων αποκλειστικά για οδούς, χώρους πρασίνου και άλλων κοινοτικών ή δημοτικών εκτάσεων, καθώς και, εντός ορισμένων ορίων αντιστοιχούντων στις δημιουργούμενες από τη συγκεκριμένη δράση οικοδομικές ευκαιρίες, εκτάσεων γης οι οποίες προορίζονται αποκλειστικά για δημόσιο σκοπό υπέρ της τοπικής αρχής, (2) τη χρηματοδότηση και εκτέλεση όλων των αφορωσών την πολεοδομική ανάπτυξη εργασιών σύμφωνα με τη συγκεκριμένη δράση και την κατασκευή των αναγκαίων υποδομών, και (3) τη μεταβίβαση των υποδομών και έργων, σε συνδυασμό με τα υποκείμενα εδάφη, στην αρμόδια αρχή (26).
2. Η περιφερειακή νομοθεσία
α) Ο ορισμός του ΠΟΔ (Προγράμματος Ολοκληρωμένης Δράσεως)
30. Σύμφωνα με τους LRAU και LUV, η πολεοδομική ανάπτυξη (27) στην αυτόνομη Περιφέρεια της Valencia χωρεί σύμφωνα με το καθεστώς μεμονωμένης δράσεως (στην περίπτωση συγκεκριμένης εκτάσεως γης) ή σύμφωνα με το ολοκληρωμένο καθεστώς δράσεως (σε περιπτώσεις δύο ή περισσοτέρων γαιοτεμαχίων οσάκις παρίσταται ανάγκη συνδέσεως της προς οικοδόμηση γης με δίκτυο υπηρεσιών) (28).
31. Οι ολοκληρωμένες δράσεις έχουν πάντοτε δημόσιο χαρακτήρα (29) και ασκούνται απευθείας ή μη. Η τοπική αρχή η οποία προτίθεται να προβεί στην οικιστική ανάπτυξη της συγκεκριμένης γης μέσω ολοκληρωμένης δράσεως επιλέγει την προς κίνηση διαδικασία (30). Εφόσον επιλέξει τη διαδικασία της απευθείας διαχειρίσεώς τους, οι εργασίες και επενδύσεις χρηματοδοτούνται από δημόσιους πόρους (31) και τη διαχείρισή τους αναλαμβάνει η αναθέτουσα αρχή (32). Εφόσον αποφασίσει να επιλέξει την έμμεση διαδικασία διαχειρίσεως, η τοπική αρχή ορίζει τον κύριο του έργου, οι δε ιδιοκτήτες γης οφείλουν να εισφέρουν υπέρ αυτού για το κόστος της οικιστικής αναπτύξεως κατ’ αναλογία της διά της εκτάσεως της γης τους συμμετοχής τους στο σχέδιο.
β) Η διαδικασία ΠΟΔ
32. Ένας από τους τρόπους υλοποιήσεως της ολοκληρωμένης δράσεως είναι μέσω της κινήσεως της διαδικασίας ΠΟΔ (33). Σε αμφότερες τις περιπτώσεις των LRAU και LUV η διαδικασία ΠΟΔ συνίσταται σε τέσσερα στάδια: πρωτοβουλία, επιλογή, επαναχαρακτηρισμό της γης και πρόβλεψη υποδομών (34).
33. Η διαδικασία ΠΟΔ κινείται από την τοπική αρχή ή κατόπιν αιτήσεως οποιουδήποτε, κυρίου ή μη της γης (35). Ένα λεπτομερές σχέδιο αναπτύξεως πρέπει να τύχει της εγκρίσεως της τοπικής αρχής (36). Το ΠΟΔ σημαίνει και την οριστική επιλογή μεταξύ των εναλλακτικών προτάσεων χρήσεως γης για την περιοχή εφαρμογής του ισχύοντος σχεδίου.
34. Βάσει του LRAU, η διαδικασία ΠΟΔ κινείται οσάκις υποβάλλεται αίτηση χαρακτηρισμού της ως δημοσίας μιας τεχνικής εναλλακτικής λύσεως στο πλαίσιο του ΠΟΔ (37). Το συγκεκριμένο έγγραφο ταυτοποιεί την προς ανάπτυξη περιοχή, υποδεικνύει τα λεπτομερή ή δομικά σχέδια τα οποία πρόκειται να υλοποιηθούν μέσω του ΠΟΔ και περιλαμβάνει πρόταση για τη χρήση της γης και την ένταξή της στις περιβάλλουσες αυτήν περιοχές (38). Η τοπική αρχή έχει την ευχέρεια είτε να απορρίψει την αίτηση είτε να τη δημοσιοποιήσει δημοσιεύοντάς την στις περιφερειακές επίσημες εφημερίδες (39), με ή χωρίς παρατηρήσεις (40). Κατά τη διάρκεια των δημοσίων διαβουλεύσεων, οποιοσδήποτε μπορεί να διατυπώσει παρατηρήσεις ή να υποβάλει εναλλακτικές τεχνικές προσφορές. Στη φάση αυτή, είναι εφικτή και η υποβολή οικονομικών προσφορών (41). Οι οικονομικές προσφορές περιλαμβάνουν τους νομικούς, οικονομικούς και χρηματοδοτικούς όρους του ΠΟΔ (42). Κατόπιν αυτού, η τοπική αρχή εγκρίνει το συγκεκριμένο ΠΟΔ επιλέγοντας την τεχνική και οικονομική προσφορά (χωρίς να είναι αναγκαία η επιλογή του ιδίου προσώπου) (43). Σύμφωνα με τον LRAU, οσάκις δεν απαιτείται η εκ μέρους της τοπικής αρχής έγκριση της υποβληθείσας από τον αρχικό συντάκτη του ΠΟΔ προσφοράς προβλέπεται απλοποιημένη διαδικασία, οπότε το μόνο προαπαιτούμενο στην περίπτωση αυτή είναι η ενώπιον συμβολαιογράφου επικύρωσή της (44).
35. Σύμφωνα με τον LUV, το ΠΟΔ εκκινεί όταν συγκεκριμένο πρόσωπο υποβάλει οποιοδήποτε από τα απαντώντα στον LUV έγγραφο (45). Τα έγγραφα αυτά αποτελούν του λοιπού αναπόσπαστο τμήμα των αφορώντων την ανάθεση του ΠΟΔ προδιαγραφών (46) βάσει των οποίων κρίνονται οι επόμενες προσφορές (47). Με την κατάθεση των εγγράφων, η αναθέτουσα αρχή αποφασίζει αν θα επιλέξει τη διαδικασία της απευθείας ή μη διαχειρίσεως (48). Η επιλογή της έμμεσης διαδικασίας διαχειρίσεως συνεπάγεται την έγκριση των προδιαγραφών στις οποίες αναφέρονται τα κατατεθέντα έγγραφα (49), είτε σιωπηρώς (50) είτε ρητώς, ενώ η διαδικασία αναθέσεως του ΠΟΔ εκκινεί με τη δημοσίευση ανακοινώσεως στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ενώσεως καθώς και στις περιφερειακές επίσημες εφημερίδες (51). Αν το ΠΟΔ τροποποιεί τη διαρθρωτική ανάπτυξη, η εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής έγκριση του ΠΟΔ εξαρτάται από την εκ μέρους της περιφερειακής κυβερνήσεως οριστική έγκριση (52).
γ) Οι σκοποί του ΠΟΔ
36. Ο σκοπός του ΠΟΔ έγκειται στην οριοθέτηση του πεδίου εφαρμογής της ολοκληρωμένης δράσεως μέσω του ορισμού των προς εκτέλεση εργασιών, στον καθορισμό των προθεσμιών και στον προσδιορισμό της τεχνικής και οικονομικής βάσεως για τη διαχείριση της δράσεως (53). Σκοπεί στην ανάπτυξη δύο ή περισσοτέρων γαιοτεμαχίων με τη μετατροπή τους σε οικιστικά ανεπτυγμένη γη και την υπαγωγή τους σε υφιστάμενα δίκτυα υπηρεσιών (54).
37. Σύμφωνα με αμφοτέρους τους LRAU και LUV, το ΠΟΔ πρέπει να επιτυγχάνει τα ακόλουθα (55):
– σύνδεση των νέων (οικιστικά ανεπτυγμένων) ζωνών με δίκτυο υποδομών, επικοινωνιών και υφισταμένων δημοσίων υπηρεσιών,
– κατασκευή νέων υποδομών και δημοσίων χώρων,
– πλήρη ανάπτυξη του χώρου και πραγματοποίηση των αναγκαίων συμπληρωματικών δημοσίων έργων,
– την εκχώρηση γης για τους σκοπούς του ΠΟΔ,
– την αναγνώριση δικαιώματος προς οικιστική ανάπτυξη,
– την ανάληψη του αναγκαίου για την υλοποίηση του ΠΟΔ κόστους.
38. Πέραν των ως άνω υποχρεώσεων, η περιφερειακή νομοθεσία σκιαγραφεί τα ακόλουθα στοιχεία τα οποία μπορούν επίσης να επιτευχθούν μέσω του ΠΟΔ (56):
– εισφορά υπέρ της τοπικής αρχής (57),
– πραγματοποίηση άλλων εργασιών,
– κατασκευή εργατικών κατοικιών.
δ) Κατανομή εξουσιών βάσει του ΠΟΔ
39. Η τοπική αρχή ελέγχει και επιβλέπει τη διαδικασία ΠΟΔ. Είναι υπεύθυνη για την επιλογή του κυρίου του έργου σε περιπτώσεις έμμεσης δράσεως (58), καθώς και για την έγκριση του ΠΟΔ και την πρόταση τυχόν αναγκαίων τροποποιήσεων (59). Με τη λήξη του ΠΟΔ οι εργασίες περιέρχονται στην τοπική αρχή τρεις μήνες μετά την τυπική υποβολή τους στο τοπικό συμβούλιο και τη μη λήψη απαντήσεως ή από την ημερομηνία δημοσιοποιήσεώς του (60). Από της παραλαβής η τοπική αρχή αναλαμβάνει τις υποχρεώσεις συντηρήσεως. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να συναινέσει στην είσπραξη χρηματικού ποσού για την εγκριθείσα προς ανάπτυξη γη ισοδυναμούντος στο εκ της αναπτύξεως αυτής κέρδος ύψους 10 % (61).
40. Κύριος του έργου είναι η τοπική αρχή σε περιπτώσεις απευθείας δράσεως, ενώ σε περιπτώσεις έμμεσης δράσεως η τοπική αρχή επιλέγει τον κύριο του έργου μέσω δημόσιου διαγωνισμού. Σύμφωνα με την περιφερειακή νομοθεσία, ορίζεται ως ο υπεύθυνος για την ανάπτυξη και εκτέλεση του ΠΟΔ δημόσιος φορέας (62).
41. Ο κύριος του έργου είναι υπεύθυνος για τη σύνταξη των τεχνικών εγγράφων όπως απαιτούν οι προδιαγραφές, για την ανάπτυξη και διαχείριση της ανακατανομής της γης (63), καθώς και για την επιλογή υπεργολάβου προς πραγματοποίηση των έργων (64). Ο κύριος του έργου είναι το πρόσωπο του οποίου εγκρίθηκε η οικονομική προσφορά κατόπιν της διαδικασίας ΠΟΔ και το οποίο είναι υπεύθυνο για την εκτέλεση της τεχνικής προσφοράς η οποία έχει εγκριθεί και η οποία δεν πρέπει να είναι κατ’ ανάγκην η δική του. Δυνάμει του LUV, ο κύριος του έργου υποχρεούται να προβεί σε υπεργολαβική ανάθεση, σύμφωνα με τους κανόνες των δημοσίων συμβάσεων, της εκτελέσεως των δημοσίων έργων που σχετίζονται με το ΠΟΔ, εκτός και αν δεν συντρέχει υπέρβαση των κατωτάτων ορίων, εφόσον υπάρχει ένας μόνον κύριος γης ή, στην περίπτωση πλειόνων κυρίων γης, συμφωνούν ανεξαιρέτως με τον κύριο του έργου ότι ο ίδιος είναι σε θέση να εκτελέσει τις εργασίες. Ως αμοιβή, ο κύριος του έργου λαμβάνει από τους κυρίους της γης ένα τμήμα της αναπτυχθείσας γης και/ή μετρητά (65).
42. Ο ιδιοκτήτης γης μπορεί να επιλέξει μεταξύ απαλλοτριώσεως και συμμετοχής στο ΠΟΔ. Εφόσον επιλέξει την απαλλοτρίωση, λαμβάνει τιμή βάσει της αρχικής αξίας της γης του (66). Στην περίπτωση αυτή, η τοπική αρχή είναι υπεύθυνη για την απαλλοτρίωση και ο κύριος του έργου οφείλει να καταβάλει την αποζημίωση (67). Εφόσον επιλέξει τη συμμετοχή του, οφείλει να καταβάλει κατ’ αναλογία ποσοστό του κόστους της αναπτύξεως είτε προσφέροντας στον κύριο του έργου ένα μέρος της γης του είτε καταβάλλοντάς του απευθείας μετρητά (68). Ως αντάλλαγμα του προσφέρεται ανεπτυγμένη γη.
43. Ο ιδιοκτήτης γης υποχρεούται να καταβάλει τα ακόλουθα κόστη κατ’ αναλογία προς την έκταση γης η οποία υπήχθη στο σχέδιο (69):
– το κόστος των συνδεομένων με την οικιστική ανάπτυξη εργασιών και αποζημιώσεις σε σχέση με αναγκαίες επενδύσεις προς επίτευξη των στόχων του ΠΟΔ,
– το κέρδος του κυρίου του έργου ως προϊόν του ΠΟΔ (ύψους 10 % βάσει του LUV αλλά όχι και βάσει του LRAU),
– τα συναφή διαχειριστικά κόστη.
II – Η προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασία
44. Στις 21 Μαρτίου 2005, η Επιτροπή απέστειλε στην Ισπανία έγγραφο οχλήσεως εκτιμώντας ότι οι αφορώσες την ανάθεση των ΠΟΔ διατάξεις του LRAU αντίκεινται στην οδηγία 93/37. Οι ισπανικές αρχές απάντησαν επί του εγγράφου αμφισβητώντας το ότι το ΠΟΔ συνιστά δημόσια σύμβαση κατά την έννοια της οδηγίας και παραπέμποντας στον υπό έγκριση νέο νόμο, ήτοι στον LUV.
45. Στις 15 Δεκεμβρίου 2005, κατόπιν ανταλλαγής εγγράφων μεταξύ της Επιτροπής και των ισπανικών αρχών, η Επιτροπή, κρίνοντας μη ικανοποιητική την απάντηση της Ισπανίας, της απηύθυνε αιτιολογημένη γνώμη απαιτώντας τη λήψη των αναγκαίων μέτρων εντός τριών εβδομάδων, ήτοι μέχρι τις 6 Ιανουαρίου 2006, προκειμένου να διασφαλιστεί ότι ο LRAU συνάδει προς την οδηγία 93/37.
46. Σύμφωνα με την αιτιολογημένη γνώμη, η ανάθεση των ΠΟΔ, βάσει του LRAU, αντέκειτο, πρώτον, στην οδηγία 93/37, ειδικότερα δε στα άρθρα 1, 11 έως 13 (και εναλλακτικώς άρθρα 3 και 15), καθώς και στο κεφάλαιο II του τίτλου IV, δεύτερον, στην οδηγία 92/50 (70), ειδικότερα δε στα άρθρα 1, 15 έως 19 και στο κεφάλαιο II του τίτλου VI, και τρίτον, στα άρθρα 43 έως 55 της Συνθήκης και στις γενικές αρχές όπως αυτές διατυπώνονται από το Δικαστήριο.
47. Στις 26 Ιανουαρίου 2006 η Ισπανία απάντησε ότι ο LUV ο οποίος επρόκειτο να τεθεί σε ισχύ από 1ης Φεβρουαρίου 2006 έμελλε να αντικαταστήσει τον LRAU.
48. Στις 10 Απριλίου 2006 η Επιτροπή απέστειλε και νέο έγγραφο οχλήσεως λόγω της συνεχιζόμενης παραβάσεως και της λήξεως της προθεσμίας για τη μεταφορά της οδηγίας 2004/18 στην εσωτερική έννομη τάξη, βάσει και έτερης ανταλλαγής επιστολών.
49. Στις 12 Οκτωβρίου 2006 η Επιτροπή απηύθυνε στην Ισπανία και νέα αιτιολογημένη γνώμη εκτιμώντας ότι η ανάθεση των ΠΟΔ βάσει, πρώτον, του LUV αντέκειτο στην οδηγία 2004/18 και παραβίαζε «ορισμένες γενικές αρχές του απορρέοντος από τη Συνθήκη ΕΚ δικαίου της ΕΕ», δεύτερον, του LRAU (για το χρονικό διάστημα από 21 Μαρτίου 2005 έως 31 Ιανουαρίου 2006) αντέκειτο στα άρθρα 2, 6, 24, 30, 31, παράγραφος 4, στοιχείο α΄, 36, 48, παράγραφος 2, και 53 της οδηγίας 2004/18 και παραβίαζε «την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως και της απαγορεύσεως των διακρίσεων, όπως αυτές προκύπτουν από τη Συνθήκη ΕΚ ή από τη νομολογία του Δικαστηρίου, καθώς και από τα άρθρα 10 και 49 ΕΚ», επικουρικώς δεν τον τίτλο ΙΙΙ της οδηγίας 2004/18 ο οποίος αφορά τις παραχωρήσεις δημοσίων έργων.
50. Επειδή η Επιτροπή έκρινε την απάντηση της Ισπανίας επί της πρόσθετης αιτιολογημένης γνώμης της ως μη ικανοποιητική, αποφάσισε να ασκήσει την παρούσα προσφυγή αιτούμενη από το Δικαστήριο να αναγνωρίσει ότι, πρώτον, αναθέτοντας τα ΠΟΔ σύμφωνα με τον LRAU, η Ισπανία «παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από [την οδηγία 93/37] και ειδικότερα από τα άρθρα 1, 6, παράγραφος 6, 11, 12, καθώς και από τον τίτλο II του κεφαλαίου IV αυτής (άρθρα 24 έως 29)», και, δεύτερον, αναθέτοντας τα ΠΟΔ σύμφωνα με τον LUV (προς εκτέλεση του οποίου εκδόθηκε το διάταγμα 67/2006 της Περιφερείας της Valencia, της 12ης Μαΐου, για την έγκριση του χωροταξικού και πολεοδομικού κανονισμού (71)), η Ισπανία παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 2, 6, 24, 30, 31, παράγραφος 4, στοιχείο α΄, 48, παράγραφος 2, και 53, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18».
III – Η εμβέλεια της υποθέσεως
51. Κατά τη διάρκεια της προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασίας καθώς και με τις ενώπιον του Δικαστηρίου υποβληθείσες γραπτές παρατηρήσεις της, η Επιτροπή έθιξε πλείονα ζητήματα μη εμπίπτοντα στο πλαίσιο της προσφυγής λόγω παραβάσεως όπως αυτή προσδιορίζεται με το αιτητικό της προσφυγής. Ως εκ τούτου, προέχει να διαγραφούν τα ακριβή όρια της υπό κρίση προσφυγής λόγω παραβάσεως.
52. Αν και η Επιτροπή δεν απέκλεισε ρητώς, βάσει του αιτητικού της, την απευθείας διαχείριση των ΠΟΔ, η υπό κρίση προσφυγή λόγω παραβάσεως πρέπει να ερμηνευθεί ως αφορώσα μόνον την έμμεση διαχείριση των ΠΟΔ, καθόσον οι διατυπούμενες αιτιάσεις, οι οποίες άπτονται του τρόπου επιλογής του κυρίου του έργου, αφορούν τη διαδικασία της έμμεσης διαχειρίσεως αποκλειστικώς κατά λογικήν ακολουθία (72). Κατόπιν αυτού, το Δικαστήριο καλείται να ερμηνεύσει αν η σχέση αυτή εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των επιδίκων οδηγιών και σε καταφατική περίπτωση αν αυτές παραβιάζονται.
53. Αν η ανάθεση της συμβάσεως στον κύριο του έργου θεωρείται ότι δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των επιδίκων οδηγιών το Δικαστήριο δεν θα έπρεπε, κατά την άποψή μου, να ερμηνεύσει αν η έμμεση διαχείριση των ΠΟΔ παραβιάζει τη Συνθήκη, δοθέντος ότι η Επιτροπή δεν ζήτησε από το Δικαστήριο να αναγνωρίσει την αντίθεση των ΠΟΔ προς τη Συνθήκη ή προς οποιεσδήποτε γενικές αρχές ειδικότερα (73). Ενώ η Επιτροπή έθεσε στο ζήτημα του εν δυνάμει ασυμβιβάστου προς τη Συνθήκη και τις γενικές αρχές που απορρέουν από τη νομολογία του Δικαστηρίου με τις αιτιολογημένες γνώμες της, δεν το έπραξε ενώπιον του Δικαστηρίου.
54. Ασφαλώς, η Επιτροπή έχει τη δυνατότητα να περιορίζει την εμβέλεια της διαφοράς την οποία άγει ενώπιον του Δικαστηρίου. Πάντως, όταν συμβαίνει αυτό το Δικαστήριο δεν αποφαίνεται επί ζητημάτων τα οποία εκφεύγουν του πλαισίου της προσφυγής λόγω παραβάσεως, όπως αυτό έχει οριστεί από την Επιτροπή (74). Το Δικαστήριο οφείλει να τηρήσει την αρχή ne eat iudex ultra petita partium. Στο πλαίσιο της υπό κρίση προσφυγής λόγω παραβάσεως παρίσταται ιδιαίτερα σημαντικό το να αναγνωστεί ενδελεχώς το αιτητικό της Επιτροπής δοθέντος ότι η προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασία υπήρξε σχετικά μακρά και περίπλοκη, ο φάκελος της δικογραφίας είναι ογκώδης και οι αγορεύσεις των διαδίκων καλύπτουν ευρύ φάσμα ζητημάτων πέραν των διατυπωθέντων στα πλαίσια του αιτητικού.
55. Δεδομένου ότι η Επιτροπή ήγειρε αποκλειστικά το ζήτημα της συμβατότητας του LRAU προς την οδηγία 93/37 και του LUV προς την οδηγία 2004/18, η συμβατότητα του LRAU προς την οδηγία 92/50 (75) είναι ultra vires στο πλαίσιο της υπό κρίση προσφυγής λόγω παραβάσεως όπως η συμβατότητα προς τη Συνθήκη.
56. Σημειωτέον ότι η διατύπωση του πρώτου αιτήματος αναφορικά με τον LRAU και την οδηγία 93/37 είναι ευρείας εμβέλειας, ενώ ο κατάλογος του δευτέρου αιτήματος αναφορικά με τον LUV και την οδηγία 2004/18 είναι εξαντλητικός. Ως εκ τούτου, αναφορικά με το δεύτερο αίτημα, το Δικαστήριο δύναται να εξετάσει την προβαλλόμενη παράβαση μόνο σε σχέση με τα ρητώς παρατεθέντα άρθρα της οδηγίας 2004/18.
IV – Επί του παραδεκτού
57. Η Ισπανία επικαλείται το απαράδεκτον του πρώτου ισχυρισμού περί παραβάσεως για δύο κυρίους λόγους: πρώτον, το γεγονός ότι η Επιτροπή κίνησε τη διαδικασία παραβάσεως γνωρίζοντας ότι η οδηγία 93/37 επρόκειτο να παύσει να ισχύει και να αντικατασταθεί με την οδηγία 2004/18, η οποία είχε ήδη δημοσιευθεί κατά τον χρόνο αποστολής του εγγράφου οχλήσεως. Δοθέντος ότι ο περιφερειακός νόμος ανακλήθηκε δύο έτη πριν από την άσκηση της προσφυγής, παρέλκει η επί του θέματος ερμηνεία και, δεύτερον, η Επιτροπή καθυστέρησε πέραν των δέκα ετών να κινήσει τη διαδικασία λόγω παραβάσεως και επέλεξε να το πράξει ακριβώς πριν λήξει η οδηγία 93/37.
58. Οι αιτιάσεις αυτές μπορούν να αντικρουστούν αρκετά σύντομα. Κατά πάγια νομολογία, η Επιτροπή δεν απαιτείται να έχει ειδικό έννομο συμφέρον προκειμένου να ασκήσει προσφυγή λόγω παραβάσεως και δύναται η ίδια να επιλέξει το πότε κρίνει σκόπιμο να κινήσει τη σχετική διαδικασία (76).
59. Περαιτέρω, σύμφωνα με πάγια νομολογία, η ύπαρξη παραβάσεως πρέπει να εκτιμάται σε συνάρτηση με την κατάσταση του κράτους μέλους όπως αυτή είχε κατά την εκπνοή της ταχθείσας με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμίας (77). Δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη νομοθετικές, κανονιστικές ή διοικητικές διατάξεις μετά την ημερομηνία λήξεως της σχετικής προθεσμίας.
60. Ως εκ τούτου, όσον αφορά την ισχύουσα στις 6 Ιανουαρίου 2006 νομοθεσία, η ημερομηνία λήξεως της προθεσμίας η οποία είχε ταχθεί με την αιτιολογημένη γνώμη της 15ης Δεκεμβρίου 2005 είναι καθοριστική προκειμένου να εκτιμηθεί αν η Ισπανία διέπραξε την προβαλλόμενη με τη συγκεκριμένη αιτίαση παράβαση. Κατά την ως άνω ημερομηνία, τόσον ο LRAU όσον και η οδηγία 93/37 εξακολουθούσαν να ισχύουν έστω και αν η ισχύς τους επρόκειτο να λήξει αμέσως μετά (78).
61. Πάντως, με το υπόμνημά της αντικρούσεως, η Ισπανία θέτει ένα άλλο ενδιαφέρον ζήτημα, ήτοι αυτό της ασυνήθως βραχείας προθεσμίας των τριών εβδομάδων κατά την περίοδο των Χριστουγέννων εντός της οποίας κλήθηκε να απαντήσει επί της πρώτης αιτιολογημένης γνώμης (79).
62. Πάντως, η ταχθείσα από την Επιτροπή με την αιτιολογημένη γνώμη της προθεσμία πρέπει να θεωρηθεί ως εύλογη (80). Για την εκτίμηση του ευλόγου της τασσομένης προθεσμίας πρέπει να λαμβάνονται υπόψη όλα τα περιστατικά που χαρακτηρίζουν τη συγκεκριμένη κατάσταση (81). Ορισμένες φορές επιτρέπονται συντομότερες προθεσμίες εφόσον επιβάλλεται η επείγουσα άρση της παραβάσεως. Στο πλαίσιο της παρούσας προσφυγής, η Επιτροπή δεν απέδειξε ότι συντρέχει το επείγον.
63. Η προθεσμία των τριών εβδομάδων (82) νομίζω ότι δεν αποτελεί εύλογο χρονικό διάστημα. Η Επιτροπή δεν μπορεί να ανέμενε από την Ισπανία να προσαρμόσει τον LRAU στην οδηγία 93/37 κατά τον χρόνο εκείνο ή να σταματήσει την ανάθεση νέων ΠΟΔ βάσει του LRAU, όπως το είχε απαιτήσει, προκειμένου να υπάρξει συμμόρφωση προς την αιτιολογημένη γνώμη της. Όντως, κατ’ εμέ, η μόνη πιθανολογούμενη εξήγηση του ότι η Επιτροπή έθεσε τόσο βραχεία προθεσμία συμμορφώσεως ήταν το γεγονός ότι η ίδια γνώριζε ότι τόσον η οδηγία 93/37 όσον και ο LRAU επρόκειτο να παύσουν να ισχύουν, οπότε βούλησή της ήταν να προλάβει να περιλάβει αμφότερες τις πράξεις στην προσφυγή λόγω παραβάσεως που επρόκειτο να ασκήσει.
64. Σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου, μπορεί να δικαιολογείται ο καθορισμός πολύ συντόμων προθεσμιών σε ειδικές περιπτώσεις, όπως αυτή του οικείου κράτους μέλους το οποίο γνωρίζει τις απόψεις της Επιτροπής πολύ πριν από την έναρξη της διαδικασίας (83). Στην υπό κρίση προσφυγή λόγω παραβάσεως η Ισπανία γνώριζε την άποψη της Επιτροπής επί τουλάχιστον εννέα μήνες δοθέντος ότι το έγγραφο οχλήσεως της απεστάλη στις 21 Μαρτίου 2005.
65. Εν πάση περιπτώσει, η βραχεία προθεσμία ουδεμία είχε προφανώς αρνητική συνέπεια για την Ισπανία. Οι ισπανικές αρχές απέστειλαν την απάντησή τους επί της αιτιολογημένης γνώμης στις 26 Ιανουαρίου 2006 και, μολονότι τούτο έλαβε χώρα μετά την αναφερόμενη στην αιτιολογημένη γνώμη προθεσμία, η Επιτροπή την έλαβε υπόψη της στο πλαίσιο των αμυντικών ισχυρισμών της Ισπανίας. Η Ισπανία είχε επίσης τη δυνατότητα να υποβάλει συμπληρωματικές παρατηρήσεις με το έγγραφο της 17ης Μαρτίου 2006. Ελλείψει αρνητικών επιπτώσεων, σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου, παρόμοιες προσφυγές ασκούνται παραδεκτώς ακόμη και αν οι τασσόμενες προθεσμίες κρίνονται ως μη εύλογες (84).
66. Κατόπιν αυτού, η προσφυγή είναι απολύτως παραδεκτή.
V – Εφαρμόζονται επί των ΠΟΔ οι αφορώσες τις δημόσιες συμβάσεις οδηγίες;
A – Συμφωνίες περί χρήσεως γης και δημόσιες συμβάσεις
67. Προτού αναλυθεί ο νομικός χαρακτηρισμός των ΠΟΔ υπό το φως της οδηγίας 2004/18, προέχει η υπόμνηση της ιδιάζουσας φύσεώς τους ως εταιρικής δημόσιας-ιδιωτικής σχέσεως, σκοπός της οποίας είναι να παρασχεθεί η δυνατότητα στη δημόσια αρχή να φέρει εις πέρας τις υποχρεώσεις της κατά τρόπον αποτελεσματικό. Το επιτυγχάνουν ενθαρρύνοντας την ιδιωτική ανάπτυξη με την αντίστοιχη υποχρέωση της πραγματοποιήσεως δημοσίων υποδομών (85).
68. Η χρήση γης και ο πολεοδομικός σχεδιασμός ανήκουν κατά κύριο λόγο στην αρμοδιότητα των κρατών μελών. Ο σχεδιασμός και η κατανομή σε ζώνες, η χρήση γης και η πολεοδομική ανάπτυξη συνιστούν κατά κανόνα εντός των κρατών μελών κρατικές προνομίες. Πάντως, οι ιδιοκτήτες γης, οι επενδύοντες σε ακίνητα και οι κατασκευαστικές εταιρίες έχουν συχνά συμφέρον να αναπτύξουν οικιστικά περιοχές οι οποίες δεν έχουν αποτελέσει αντικείμενο λεπτομερούς διαδικασίας σχεδιασμού, ώστε να είναι εφικτή η εκμετάλλευση των συνδεομένων με τη γη εν δυνάμει δικαιωμάτων επιφανείας. Σε παρόμοιες περιπτώσεις, οι δημόσιες αρχές μπορούν με τον τρόπον αυτόν να επωφεληθούν καθόσον δεν υποχρεούνται να δεσμεύσουν τα ελλείποντα κεφάλαιά τους και διοικητικούς πόρους. Η κατάσταση αυτή οδήγησε στην ανάπτυξη διαφόρων μορφών συνεργατικών συμφωνιών («συμφωνίες περί χρήσεως») μεταξύ της τοπικής κυβερνήσεως και των ιδιωτών επιχειρηματιών.
69. Σκοπός των συμφωνιών περί χρήσεως γης είναι η δυνατότητα κατασκευαστικών δραστηριοτήτων σε συγκεκριμένη περιοχή. Στο πλαίσιο μιας τέτοιας συμφωνίας, οι τοπικές αρχές παρέχουν εγγυήσεις όσον αφορά τη χρήση των δημοσίων προνομιών αναφορικά με τον σχεδιασμό (όπως η υπόσχεση προσδιορισμού των δικαιωμάτων επιφανείας καθ’ ορισμένο τρόπο), έναντι της εκ μέρους των επιχειρηματιών αναλήψεως των σχετικών δεσμεύσεων. Με άλλους λόγους, η θέσπιση λεπτομερούς σχεδίου περιλαμβάνοντος ειδικά θέματα αφορώντα τα ποσά, την τοποθεσία και τη σχεδιαζόμενη χρήση των δικαιωμάτων επιφανείας ανταλλάσσεται (86) με τη δέσμευση χρηματοδοτήσεως και εκτελέσεως των υποδομών, όπως προβλέπει το λεπτομερές σχέδιο, και, ενδεχομένως, των απαιτουμένων για δημόσιους σκοπούς κατασκευών, όπως είναι η στέγαση δημοσίων υπηρεσιών και οι εργατικές κατοικίες.
70. Το ΠΟΔ αποτελεί παράδειγμα μιας τέτοιας συμφωνίας περί χρήσεως γης. Πάντως, το ζήτημα το οποίο τίθεται συναφώς είναι ότι η συλλογιστική του θεμελιώνεται επί σχέσεως στο πλαίσιο της οποίας η σχετική πρωτοβουλία ανήκει σε ιδιώτη (87). Σκοπός των LRAU και LUV ήταν να αντιμετωπιστεί επιτυχώς η στασιμότητα στην πολεοδόμηση (και ως εκ τούτου η στασιμότητα στην κατασκευή δημοσίων υποδομών οι οποίες συνδυάζονται με παρόμοια σχέδια στην Ισπανία), δίδοντας έμφαση στην ιδιωτική πρωτοβουλία υπό τη μορφή της δραστηριότητας του κυρίου ενός έργου, η οποία διαφέρει τόσον από αυτή των ιδιοκτητών γης όσον και από εκείνη της δημόσιας διοικήσεως. Ως εκ τούτου, τα ΠΟΔ συνίστανται κατ’ ουσίαν σε σύστημα επιλογής εναλλακτικών λύσεων ως προς την ανάπτυξη χρήσεως γης (88), καθώς και ενός κυρίου για την εκτέλεση του έργου κατά τον πλέον αποτελεσματικό τρόπο.
71. Πάντως, αποτέλεσμα τούτου είναι ότι, στη σφαίρα των δημοσίων έργων, ειδικότερα δε σε σχέση με την εκτέλεση των συναφών δημοσίων έργων, όπως επισημαίνει η Επιτροπή, ένα τέτοιο σύστημα εισάγει ως εκ της φύσεώς του δυσμενή διάκριση οφειλόμενη στην προνομιακή θέση του αναλαμβάνοντος τη σχετική πρωτοβουλία ιδιώτη σε σύγκριση με τους μελλοντικούς υποβάλλοντες προσφορά (89).
72. Αυτός είναι και ο λόγος για τον οποίον το σύστημα των ΠΟΔ είναι πολύ δυσχερές να ενταχθεί στο πλαίσιο των κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων.
73. Εκτιμώντας τί εμπίπτει στο πλαίσιο των δημοσίων συμβάσεων, η μέχρι σήμερα νομολογία του Δικαστηρίου υιοθετεί σχετικά ευρεία και ευνοούσα τις δημόσιες συμβάσεις προσέγγιση (90). Η προσέγγιση αυτή έδωσε λαβή να συζητηθεί το αν οι συμφωνίες περί χρήσεως γης ταξινομούνται ή θα έπρεπε να ταξινομούνται ως δημόσιες συμβάσεις ή ακριβέστερα ως συμβάσεις δημοσίων έργων, καθόσον επάγονται συνήθως, απευθείας ή εμμέσως, την εκτέλεση δημοσίων έργων από τον κύριο του έργου ή τον ιδιοκτήτη γης (91). Ιδιαίτερο προβληματισμό δημιούργησε το ζήτημα της επαχθούς αιτίας, ειδικότερα δε το αν η αναγνώριση νέων δικαιωμάτων επιφανείας εκ μέρους της δημόσιας αρχής μπορεί να εκληφθεί ως οικονομικό αντάλλαγμα έναντι των υποδομών τις οποίες ο κύριος του έργου είναι υποχρεωμένος να κατασκευάσει για τη δημόσια αρχή (92).
74. Πάντως, προσφάτως, στην υπόθεση Helmut Müller (93), το Δικαστήριο δεν ακολούθησε την προταθείσα από την Επιτροπή στην υπόθεση εκείνη λειτουργική ερμηνεία βάσει της οποίας σημαντικό μέρος των εξουσιών και δραστηριοτήτων, οι οποίες επιφυλάσσονται κατά παράδοση στις τοπικές αρχές στον τομέα του δικαίου περί πολεοδομίας και κατασκευών, θα υπήγετο στις διατάξεις περί δημοσίων συμβάσεων. Το Δικαστήριο έκρινε ότι ο σκοπός των κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων ενέκειτο στην εφαρμογή των κανόνων του δικαίου της ΕΕ στο πλαίσιο της αναθέσεως συμβάσεων συναπτομένων για λογαριασμό του Δημοσίου, των περιφερειακών ή τοπικών αρχών και άλλων οργανισμών δημοσίου δικαίου (94). Η άσκηση ρυθμιστικών αρμοδιοτήτων σε ζητήματα πολεοδομίας με σκοπό την ικανοποίηση του δημοσίου συμφέροντος δεν έχει αφ’ εαυτής ως αντικείμενο τη λήψη συμβατικής παροχής ούτε την αποκόμιση άμεσου οικονομικού οφέλους από την αναθέτουσα αρχή, όπως απαιτεί η οδηγία 2004/18 (95).
75. Η σύμβαση δημοσίων έργων είναι αυτοτελής και αντικειμενική έννοια του δικαίου της Ενώσεως (96). Πάντως, κατά την άποψή μου, το Δικαστήριο θα έπρεπε να επιδείξει εγκράτεια αν η ευρεία ερμηνεία μιας εννοίας του δικαίου της ΕΕ οδηγεί προφανώς στην πράξη σε, εκ μέρους του απολέσαντος τη raison d’être του εθνικού δικαίου, χειραγώγηση ή αν συγκεκριμένη νομοθετικού περιεχομένου λεπτομερής πράξη της ΕΕ τυγχάνει εφαρμογής επί περιπτώσεων οι οποίες δεν είχαν αποτελέσει αντικείμενο της ΕΕ στο πλαίσιο της συναφούς νομοθετικής διαδικασίας.
76. Στο πλαίσιο της παρούσας προσφυγής λόγω παραβάσεως, τυχόν νομικός χαρακτηρισμός των ΠΟΔ ως συμβάσεων δημοσίων έργων θα μπορούσε να έχει ως πρακτική συνέπεια την αποθάρρυνση της ιδιωτικής πρωτοβουλίας στον τομέα της πολεοδομίας και της οικοδομήσεως της γης καθόσον, σε περίπτωση κατά την οποία εκληφθούν ότι εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων, οι ΠΟΔ στρέφονται προφανώς κατά του βασικού στόχου των δημοσίων έργων, ήτοι κατά της ίσης μεταχειρίσεως όλων των συμμετεχόντων. Στην περίπτωση αυτή, η μόνη δυνατή επιλογή στο πλαίσιο του πολεοδομικού δικαίου θα ήταν το κλασικό υπόδειγμα όπου οι δημόσιες αρχές καταρτίζουν και θεσπίζουν όλα τα αφορώντα την πολεοδομία και τη χρήση γης έγγραφα, χρηματοδοτούν και οργανώνουν την εκτέλεση και υλοποίησή τους απευθείας και από τους πόρους του Δημοσίου.
77. Ως εκ τούτου, ερμηνεύοντας το αν η παρούσα υπόθεση εγείρει τυχόν ζητήματα δημοσίων συμβάσεων, ήτοι εκτιμώντας αν οι υπό κρίση κανόνες εμπίπτουν στις επίδικες οδηγίες, το Δικαστήριο θα έπρεπε να επιδείξει προσοχή ώστε να μην υπερτονίσει τη σημασία ορισμένων κριτηρίων τα οποία απαντούν στις οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων απλώς και μόνο για να υπαγάγει την υπό κρίση σύμβαση στο πεδίο εφαρμογής των κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων. Τούτο θα ισοδυναμούσε με προκρούστεια λύση (97).
B – Τα προαπαιτούμενα για την εφαρμογή των οδηγιών
78. Εν προκειμένω, δεν αμφισβητείται ότι οι δήμοι ή οι κοινότητες οι οποίοι αναθέτουν τα ΠΟΔ είναι αναθέτουσες αρχές, ότι οι κύριοι του έργου είναι επιχειρηματίες και ότι μεταξύ των δύο συνάπτεται γραπτή σύμβαση κατά την έννοια των οδηγιών 93/37 και 2004/18. Επίσης, η προσφυγή της Επιτροπής αφορά αποκλειστικά τα ΠΟΔ πέραν των συναφών νομισματικής φύσεως κατωτάτων ορίων τα οποία θέτουν οι οδηγίες 93/37 και 2004/18.
79. Πάντως, εκείνο το οποίο ερίζεται είναι αν η επίδικη σύμβαση επάγεται επαχθή αιτία κατά την έννοια των εν λόγω οδηγιών.
1. Συντρέχει επαχθής αιτία σε σχέση με την αναθέτουσα αρχή;
80. Το Δικαστήριο προσέδωσε στην επαχθή αιτία ευρεία ερμηνεία υπό το φως των σκοπών των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων, ήτοι του ανοίγματος στον ανταγωνισμό των εθνικών αγορών που αφορούν τις δημόσιες συμβάσεις και της αποφυγής παρεμβολής εμποδίων κατά την άσκηση των αναγνωριζομένων με τη Συνθήκη θεμελιωδών ελευθεριών (98).
81. Επομένως, μολονότι η επαχθής αιτία δεν εμπεριέχει απλώς και μόνον το χρήμα (99), το ερώτημα είναι αν η εν λόγω επαχθής αιτία πρέπει να προέρχεται από την αναθέτουσα αρχή ή αν αρκεί η ύπαρξη της επαχθούς αιτίας ανεξαρτήτως της προελεύσεώς της. Σύμφωνα με τη δεύτερη ερμηνεία, τούτο θα σήμαινε ότι οι διατάξεις περί συμβάσεων δημοσίων έργων θα ετύγχαναν εφαρμογής και στην περίπτωση κατά την οποία ιδιώτες χρηματοδοτούν και εκτελούν δημόσια έργα επί ιδιόκτητης γης με τη συμφωνία και την έγκριση της αναθέτουσας αρχής χωρίς οποιοδήποτε οικονομικό όφελος για την ίδια και χωρίς οποιαδήποτε νομική υποχρέωσή της για την εκτέλεση των έργων (100).
82. Με την απόφασή του στην υπόθεση La Scala, το Δικαστήριο έκρινε ότι στην περίπτωση εκείνη συνέτρεχε το στοιχείο της συμβάσεως εξ επαχθούς αιτίας μολονότι εκείνος που όφειλε να φέρει το κατασκευαστικό κόστος ήταν ο ιδιοκτήτης της γης-κύριος του έργου, καθόσον ο δήμος/η κοινότητα υπείχε την υποχρέωση να εκτελέσει τις αναγκαίες εργασίες υποδομών.
83. Η υπόθεση εκείνη είναι διακριτέα από την παρούσα. Με την απαλλαγή της καταβολής των τελών της πολεοδομικής αναπτύξεως τα οποία έπρεπε να καταβάλλονται συνήθως σε παρόμοιες καταστάσεις, η αναθέτουσα αρχή υπέστη οικονομική ζημία η οποία δεν συντρέχει στο πλαίσιο της υπό κρίση διαφοράς.
84. Με την απόφασή του επί της υποθέσεως Parking Brixen, το Δικαστήριο έκρινε ότι, προκειμένου η σύμβαση να αποτελεί δημόσια σύμβαση παροχής υπηρεσιών, η εξ επαχθούς αιτίας αντιπαροχή πρέπει να καταβάλλεται απευθείας από την αναθέτουσα αρχή στον παρέχοντα υπηρεσίες (101). Κατόπιν αυτού, το Δικαστήριο συνήγαγε ότι η συγκεκριμένη υπηρεσία (η διαχείριση δημοσίων χώρων σταθμεύσεως επί πληρωμή) δεν αποτελούσε δημόσια σύμβαση παροχής υπηρεσιών καθόσον η αμοιβή δεν προερχόταν από την οικεία δημόσια αρχή αλλά από τα καταβαλλόμενα από τρίτους για τη χρήση του εν λόγω χώρου σταθμεύσεως ποσά (102).
85. Προσφάτως, στο πλαίσιο της προπαρατεθείσας υποθέσεως Helmut Müller, ο γενικός εισαγγελέας P. Mengozzi υποστήριξε την άποψη ότι η έννοια της συμβάσεως εξ επαχθούς αιτίας θεμελιώνεται στην ιδέα της ανταλλαγής παροχών μεταξύ της αναθέτουσας αρχής, η οποία καταβάλλει αμοιβή, και του εργολήπτη, ο οποίος καλείται να εκτελέσει εργασίες ή έργα. Υπ’ αυτή την έννοια, σύμφωνα με την άποψη του γενικού εισαγγελέα, οι δημόσιες συμβάσεις είναι σαφώς αμφοτεροβαρείς (103).
86. Συμφωνώ με την ανωτέρω άποψη. Κατ’ εμέ, προκειμένου να συντρέχει σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας απαιτείται η αναθέτουσα αρχή να υφίσταται οικονομική απώλεια είτε καταφατικώς υπό τη μορφή υποχρεώσεως αμοιβής υπέρ του επιχειρηματία είτε αποφατικώς ως απώλεια εισοδήματος ή πόρων που θα οφείλονταν κατ’ άλλον τρόπο.
87. Η εξουσία απλώς και μόνον της αναθέτουσας αρχής να απαιτεί από τρίτο μέρος την πληρωμή των εργασιών ή των παρεχομένων υπηρεσιών δεν αρκεί, σε αντίθεση προς τους ισχυρισμούς της Επιτροπής, εφόσον δεν υφίσταται αμφοτεροβαρής σχέση μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και των εκτελούντων τα έργα ή παρεχόντων τις επίδικες υπηρεσίες επιχειρηματιών υπό την έννοια της παροχής έναντι αντιπαροχής με συγκεκριμένη οικονομική αξία.
88. Τούτο ενισχύει το γεγονός ότι ένας από τους σκοπούς των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων είναι το να διασφαλίζεται ότι, όταν οι αναθέτουσες αρχές δαπανούν χρήματα στις δημόσιες αγορές, δεν στρεβλώνεται ο ανταγωνισμός (104). Έπεται ότι, οσάκις η αναθέτουσα αρχή δεν δαπανά χρήματα προερχόμενα από κρατικούς πόρους, δεν υφίσταται κίνδυνος στρεβλώσεως του ανταγωνισμού κατά την έννοια των οδηγιών 93/37 και 2004/18 (105).
89. Έτσι, το προαπαιτούμενο περί επαχθούς αιτίας σημαίνει ότι η αναθέτουσα αρχή πρέπει να χρησιμοποιεί τους ιδίους πόρους της είτε αμέσως είτε εμμέσως (106). Συντρέχει ευθεία χρηματοδότηση οσάκις η δημόσια αρχή χρησιμοποιεί κρατικούς πόρους προκειμένου να χρηματοδοτήσει τις επίδικες εργασίες ή υπηρεσίες. Συντρέχει έμμεση χρηματοδότηση όταν η αναθέτουσα αρχή υφίσταται οικονομικές απώλειες ως αποτέλεσμα της μεθόδου χρηματοδοτήσεως των εργασιών ή των υπηρεσιών.
90. Στο πλαίσιο της υπό κρίση προσφυγής λόγω παραβάσεως, υπεύθυνος για την καταβολή του κόστους οικοδομήσεως στην έμμεση διαδικασία ΠΟΔ είναι ο κύριος του έργου επί της συγκεκριμένης εκτάσεως γης, ο οποίος αναλαμβάνει να το αποδώσει στους ιδιοκτήτες γης. Τούτο σημαίνει ότι ο ιδιοκτήτης γης είναι εκείνος που πληρώνει για τα δημόσια έργα τα οποία απαιτούνται στο πλαίσιο της οικιστικής αναπτύξεως.
91. Ως αποτέλεσμα του ότι το προαπαιτούμενο περί επαχθούς αιτίας δεν πληρούται στο πλαίσιο της υπό κρίση προσφυγής λόγω παραβάσεως, ο μόνος τρόπος εφαρμογής των οδηγιών 93/37 και 2004/18 επί της περιφερειακής νομοθεσίας είναι αποκλειστικά εκείνος του χαρακτηρισμού ως παραχωρήσεως συμβάσεων δημοσίων έργων καθ’ ο μέτρο οι παραχωρήσεις δημοσίων συμβάσεων παροχής υπηρεσιών αποκλείονται από αμφότερες τις οδηγίες (107).
2. Πρόκειται περί παραχωρήσεως συμβάσεως δημοσίων έργων;
92. Στο πλαίσιο της υπό κρίση προσφυγής λόγω παραβάσεως συζητείται ευρέως το αν ο κύριος σκοπός των ΠΟΔ έγκειται στην παροχή υπηρεσίας ή στην εκτέλεση δημοσίων έργων, καθόσον δεν αμφισβητείται ότι συντρέχουν αμφότερα τα στοιχεία (108). Πάντως, κατά την άποψή μου, δεν απαιτείται η εξέταση του ανωτέρω ζητήματος δοθέντος ότι η υπό κρίση κατάσταση δεν ισοδυναμεί με σύμβαση παραχωρήσεως δημοσίων έργων, η δε προσφυγή λόγω παραβάσεως δεν αφορά παραχωρήσεις δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών.
93. Η σύμβαση παραχωρήσεως δημοσίων έργων είναι όμοια με τη δημόσια σύμβαση έργων, εξαιρουμένου του γεγονότος ότι το εργολαβικό αντάλλαγμα συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμεταλλεύσεως του έργου είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με την καταβολή αμοιβής (109). Εν προκειμένω, ο κύριος του έργου (ο οποίος είναι ο ανάδοχος) δεν αποκτά δικαίωμα εκμεταλλεύσεως του έργου που θα προκύψει.
94. Στο πλαίσιο του ΠΟΔ, όλα τα οριζόμενα στη σύμβαση δημόσια έργα (ήτοι η κατασκευή οδών και πεζοδρομίων, χώρων σταθμεύσεως αυτοκινήτων, σημάνσεως οδών, δικτύων διανομής ύδατος, αερίου και ηλεκτρισμού, διαθέσεως των χρησιμοποιηθέντων υδάτων και η κατασκευή χώρων πρασίνου, συμπεριλαμβανομένων των πάρκων και της δενδροφυτεύσεως) αποτελούν ιδιοκτησία της αναθέτουσας αρχής μέχρις ολοκληρώσεως των έργων (110). Υπό την έννοια αυτή, μπορούν να χρησιμοποιούνται ελευθέρως (οδοί, πάρκα, δημόσια κτήρια) ή έναντι πληρωμής την οποία ορίζει η αναθέτουσα αρχή ή οργανισμός στον οποίον ανατέθηκε η διατήρηση και συντήρηση των δομών. Ο κύριος του έργου δεν αποκτά το δικαίωμα να εκμεταλλεύεται τα ανωτέρω δημόσια έργα καθόσον στερείται της δυνατότητας καλύψεως του οικονομικού βάρους από τον χρήστη των δομών στις συγκεκριμένες περιπτώσεις. Αντ’ αυτού, λαμβάνει αμοιβή τοις μετρητοίς ή υπό μορφή εκτάσεων γης εκ μέρους των ιδιοκτητών γης. Πάντως, το γεγονός ότι λαμβάνει εκτάσεις γης δεν μπορεί να θεωρηθεί ως εκμετάλλευση των δημοσίων έργων καθόσον τα οριζόμενα από ένα ΠΟΔ δημόσια έργα συνίστανται στην κατασκευή υποδομών καθώς και στις αναγκαίες συνδέσεις με τα υφιστάμενα δίκτυα (111). Οι χώροι αυτοί του ανήκουν κατά κυριότητα. Δύναται ασφαλώς να τους εκμεταλλευθεί αλλ’ όχι ως κύριος αλλ’ ως ανάδοχος.
95. Ως εκ τούτου, δεν υφίσταται δικαίωμα εκμεταλλεύσεως των έργων τα οποία προκύπτουν από τα ΠΟΔ και η σύμβαση δεν εξομοιώνεται με παραχώρηση έργου έστω και αν υποστηριζόταν ότι ο κύριος σκοπός της συμβάσεως είναι η εκτέλεση του έργου.
96. Αν κύριος σκοπός των ΠΟΔ ήταν ο χαρακτηρισμός τους ως υπηρεσίας, το ζήτημα που θα ανέκυπτε θα ήταν αν ο κύριος του έργου δικαιούται να εκμεταλλευθεί την υπηρεσία που ο ίδιος παρέχει (112). Πάντως, η απάντηση επί του ερωτήματος αυτού στερείται αποφασιστικής σημασίας για την επίλυση της υπό κρίση προσφυγής λόγω παραβάσεως, καθόσον, αν ισοδυναμούσε με παραχώρηση υπηρεσίας, θα εξεύφευγε του πεδίου εφαρμογής των συναφών διατάξεων των οδηγιών στις οποίες αναφέρεται το αιτητικό της προσφυγής της Επιτροπής.
97. Εντούτοις, ακόμη και αν γίνει δεκτό ότι ο ιδιοκτήτης της γης η οποία παραχωρείται στον κύριο του έργου θα μπορούσε να εξισωθεί με δικαίωμα εκμεταλλεύσεως που του αναγνωρίζεται (το οποίο δεν συμβαίνει κατά την άποψή μου), το εν λόγω δικαίωμα θα αναγνωριζόταν για αόριστο χρόνο και ως εκ τούτου θα αντέκειτο προς τον ορισμό της παραχωρήσεως που έδωσε το Δικαστήριο με τις αποφάσεις του εκ των υποθέσεων Helmut Müller και Pressetexte (113).
98. Κατόπιν αυτού, φρονώ ότι οι οδηγίες 93/37 και 2004/18 δεν έχουν εφαρμογή επί της υπό κρίση περιπτώσεως, οπότε η προσφυγή της Επιτροπής θα έπρεπε να απορριφθεί.
VI – Πρόταση
99. Προτείνω την απόρριψη της προσφυγής της Επιτροπής και την καταδίκη αυτής στα δικαστικά έξοδα.