KOHTUJURISTI ETTEPANEK
ELEANOR SHARPSTON
esitatud 12. märtsil 20091(1)
Kohtuasi C‑529/07
Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG
versus
Franz Hauswirth GmbH
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Oberster Gerichtshof (Austria))
Ühenduse kaubamärk – Registreerimistaotlus – Pahausksus
1. Euroopa Kohtult palutakse esmakordselt juhiseid pahausksuse mõiste kohta ühenduse kaubamärgiõiguse tähenduses.
2. Eelkõige võib ühenduse kaubamärgi kehtetuks tunnistada, kui „taotluse esitaja tegutses kaubamärgi taotluse esitamisel pahauskselt”.
3. Käesolevas asjas on põhikohtuasja aluseks olukord, kus mitu konkureerivat ettevõtjat turustasid sarnase kuju ja pakendi kujundusega sarnaseid tooteid. Seejärel registreeris üks neist ettevõtjatest oma eripärase kuju ja pakendi kujunduse kui ruumilise ühenduse kaubamärgi. Mis on sellises olukorras vajalikud ja/või piisavad tegurid, et teha kindlaks, et ettevõtja käitus kaubamärki taotledes pahauskselt?
Asjakohased õigusnormid
4. Eelotsusetaotlus puudutab ühenduse kaubamärgimäärust.(2) Sarnases, kuid mitte identses kontekstis kasutatakse sama mõistet ka kaubamärgidirektiivis.(3)
Kaubamärgimäärus
5. Kaubamärgimääruse kohaselt saab ühenduse kaubamärke registreerida Siseturu Ühtlustamisametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused), mis loodi määruse artikliga 2 (edaspidi „ühtlustamisamet” või „amet”) esitatud taotluse alusel.
6. Määruse artiklites 7 ja 8 on sätestatud kaubamärgi registreerimistaotluse rahuldamata jätmise põhjused.(4)
7. Artikli 7 lõikes 1 nimetatakse „absoluutsed” keeldumispõhjused. Eelkõige ei saa registreerida: a) tähiseid, mida ei ole võimalik graafiliselt esitada või mille põhjal ei ole võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest; b) kaubamärke, millel puudub eristusvõime; c) kaubamärke, mis koosnevad ainult sellistest märkidest või tähistest, mis tähistavad kauba või teenuse omadusi; d) kaubamärke, mis koosnevad ainult märkidest või tähistest, mis on muutunud tavapäraseks igapäevases keelekasutuses või heausksetes ja kindlakskujunenud kaubandustavades; e) tähiseid, mis koosnevad ainult kaubale eriomasest kujust; f) kaubamärke, mis on vastuolus avaliku korra või üldtunnustatud moraalipõhimõtetega; g) kaubamärke, mis võivad oma olemuse tõttu avalikkust eksitada näiteks kaupade või teenuste laadi, kvaliteedi või geograafilise päritolu osas; h) riiklikke embleeme, valitsustevaheliste organisatsioonide vapimärke või embleeme, kui asjaomased asutused ei ole andnud oma nõusolekut; i) kaubamärke, mis sisaldavad teisi tundemärke, embleeme või vapimärke, mis pakuvad avalikkusele erilist huvi, kui asjaomased asutused ei ole andnud oma nõusolekut; j) kaubamärke, mis sisaldavad veine või kangeid alkohoolseid jooke identifitseerivat geograafilist tähist, kui veinidel või kangetel alkohoolsetel jookidel ei ole sellist päritolu; k) kaubamärgid, mis sisaldavad kaitstud geograafilist tähist või päritolunimetust, juhul kui need käsitlevad sama tootetüüpi.
8. Artikli 7 lõike 3 kohaselt ei ole artikli 7 lõike 1 punktid b, c ja d kohaldatavad, kui kaubamärk on kasutamise käigus omandanud eristusvõime.
9. Artiklis 8 sätestatakse „suhtelised” keeldumispõhjused, millele tuginedes võib kolmas isik seista vastu ühenduse kaubamärgi registreerimisele. Artikli 8 lõige 1 sätestab, et varasema kaubamärgi omanik(5) võib kaubamärgi registreerimisele vastu seista a) identse kaubamärgi puhul identsete või sarnaste kaupade korral või b) kui kaubamärgi identsuse või sarnasuse tõttu identsete või sarnaste kaupade puhul on tõenäoline, et sarnasus põhjustab segiajamist. Artikli 8 lõige 4 annab sarnase vastuseismise õiguse registreerimata kaubamärgi või mõne muu ulatuslikumalt kui kohaliku tähtsusega kaubanduses kasutatava tähise omanikule, kui see tähis annab omanikule õiguse keelata hilisema kaubamärgi kasutamine. Sisuliselt laiendab artikli 8 lõige 5 artiklis 8 lõikes 1 sätestatud õiguse olukordadele, kus kaubad või teenused ei ole sarnased, kuid varasemal kaubamärgil on maine ühenduses või liikmesriigis (vastavalt sellele, kas see on ühenduse või siseriiklik kaubamärk) ja selle kasutamine ilma tungiva põhjuseta tähendaks varasema kaubamärgi eristusvõime või maine ärakasutamist või kahjustamist. Teisalt võimaldab artikli 8 lõige 3 kaubamärgiomanikul takistada kaubamärgi registreerimist tema agendi või esindaja poolt nende enda nimel ilma tema nõusoleku või põhjenduseta.
10. Määrus võimaldab ka juba registreeritud ühenduse kaubamärgi kehtetuks tunnistamist absoluutsel või suhtelisel põhjusel.
11. Artikkel 51 sätestab absoluutsed kehtetuks tunnistamise põhjused. Asjakohased lõiked kõlavad järgmiselt:
„1. Ühenduse kaubamärk tunnistatakse kehtetuks ametile esitatud taotluse või rikkumise suhtes algatatud menetluses esitatud vastuhagi põhjal, kui:
a) ühenduse kaubamärk on registreeritud artikli 7 sätete vastaselt;
b) taotluse esitaja tegutses kaubamärgi taotluse esitamisel pahauskselt.
2. Kui ühenduse kaubamärgi registreerimisel on rikutud artikli 7 lõike 1 punkte b, c või d, ei või seda siiski kehtetuks tunnistada, kui kaubamärk on kasutamise tagajärjel muutunud eristusvõimeliseks seoses nende kaupade või teenustega, mille jaoks see on registreeritud.”
12. Artikkel 52 sätestab suhtelised kehtetuks tunnistamise põhjused. Asjakohased lõiked kõlavad järgmiselt:
„1. Ühenduse kaubamärk tunnistatakse kehtetuks ametile esitatud taotluse või rikkumise suhtes algatatud menetluses esitatud vastuhagi põhjal, kui:
a) on olemas varasem kaubamärk artikli 8 lõike 2 tähenduses ja kui nimetatud artikli lõikes 1 või lõikes 5 osutatud tingimused on täidetud;
b) on olemas artikli 8 lõikes 3 osutatud kaubamärk ja kui nimetatud lõikes osutatud tingimused on täidetud;
c) on olemas artikli 8 lõikes 4 osutatud varasem õigus ja kui nimetatud lõikes osutatud tingimused on täidetud.
2. Ühenduse kaubamärk tunnistatakse kehtetuks ka ametile esitatud taotluse või rikkumise suhtes algatatud menetluses esitatud vastuhagi põhjal, kui sellise kaubamärgi kasutamise võib keelata vastavalt muule varasemale õigusele, eelkõige:
a) õigus nimele;
b) õigus isikuportreele;
c) autoriõigus;
d) tööstusomandiõigus;
vastavalt nende kaitset käsitlevatele ühenduse või siseriiklikele õigusaktidele.”
13. Määruse artikli 53 lõigete 1 ja 2 kohaselt ei ole varasema ühenduse või siseriikliku kaubamärgi või artikli 8 lõike 4 mõttes varasema tähise omanikul õigust seista vastu tema õigustega vastuolus oleva hilisema ühenduse kaubamärgi kasutamisele, kui ta on viie järjestikuse aasta jooksul nõustunud hilisema ühenduse kaubamärgi kasutamisega ühenduses ja olnud teadlik sellisest kasutamisest, välja arvatud juhul „kui hilisema kaubamärgi registreerimist ei taotletud pahauskselt”.
14. Viimaks annab kaubamärgimääruse artikli 9 lõige 1 ühenduse kaubamärgi omanikule õiguse takistada kõikidel kolmandatel isikutel kasutada kaubandustegevuse käigus ilma tema loata:
„a) kõiki tähiseid, mis on identsed ühenduse kaubamärgiga, kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks on registreeritud ühenduse kaubamärk;
b) kõiki tähiseid, kui identsuse või sarnasuse tõttu ühenduse kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu ühenduse kaubamärgi ja tähisega kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et avalikkus võib need omavahel segi ajada; segiajamise tõenäosus hõlmab ka tõenäosust, et tähist seostatakse kaubamärgiga;
c) kõiki tähiseid, mis on identsed või sarnased ühenduse kaubamärgiga, seoses kaupade või teenustega, mis ei ole sarnased nende kaupade ja teenustega, mille jaoks ühenduse kaubamärk on registreeritud, kui ühenduse kaubamärgil on ühenduses maine ja kui kõnealuse tähise kasutamine ilma tungiva põhjuseta tähendaks ühenduse kaubamärgi eristusvõime või maine ärakasutamist või kahjustamist.”
Kaubamärgidirektiiv
15. Käesolev kohtuasi seondub määruse, mitte direktiiviga, kuid on kasulik meeles pidada ka viimase paralleelseid sätteid.
16. Direktiivi eesmärk on harmoniseerida liikmesriikide kaubamärgiseadusi, mis säilitavad oma koha ühenduse kaubamärgisüsteemi kõrval, kuid peavad olema sellega kooskõlas. See sisaldab sätteid,(6) mis vastavad üldjoontes eespool viidatud kaubamärgimääruse artiklitele, kuid on mõnes osas pisut erinevad.
17. Artikkel 3 kannab pealkirja „Kaubamärgi andmisest keeldumise või kaubamärgi tühistamise põhjused”. Artikli 3 lõikes 1 sätestatakse kohustuslikud alused, mille korral peavad kõik liikmesriigid sätestama, et nimetatuid „ei registreerita kaubamärgina ja kui nad on registreeritud, võib need kehtetuks tunnistada”. Need on identsed kaubamärgimääruse artikli 7 lõike 1 punktides a–h sätestatud absoluutsete põhjustega. Artikli 3 lõikes 2 lisatakse, et liikmesriigid võivad sätestada, et kaubamärki „ei tohi registreerida või kui see on registreeritud, siis võib ta kehtetuks tunnistada, kui ja kuivõrd:
a) selle kaubamärgi kasutamise võib keelata vastavalt muude õigusaktide sätetele, kui asjaomase liikmesriigi või ühenduse kaubamärgiõigus;
[…]
d) taotleja on esitanud kaubamärgi registreerimise taotluse pahauskselt.”
18. Direktiivi artiklis 4 sätestatakse „[k]aubamärgi registreerimisest keeldumise või selle kehtetukstunnistamise täiendavad põhjused, mis on seotud varasemate õigustega vastuollu sattumisega”, mis vastavad üldjoontes kaubamärgimääruse artiklites 8 ja 52 sätestatud suhtelistele keeldumis- ja kehtetuks tunnistamise põhjustele, kuigi nad on natuke modifitseeritud, et kohandada neid siseriiklikule kontekstile. Taas on olemas nii keeldumise kui hilisema kehtetuse alused ja taas on mõned neist valikulised. Viimaste hulgas on artikli 4 lõike 4 punktis g sätestatud kriteerium, mille kohaselt „kaubamärgi võib ajada segi kaubamärgiga, mida juba kasutati välisriigis taotluse esitamise kuupäeval ja mida seal endiselt kasutatakse, kui taotluse esitaja tegutses taotluse esitamise kuupäeval pahauskselt”.
Siseriiklik õigus
19. Eelotsusetaotluse esitanud kohus mainib eelkõige järgmisi Austria ja Saksa õiguse sätteid.
20. Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (Austria seadus kõlvatu konkurentsi tõkestamise kohta) § 9 lõike 3 kohaselt on kaupade esitlusviis, nende pakend või ümbris kaitstud samal määral kui ettevõtja eriline märgistus, juhul kui need kujutavad endast asjaomase avalikkuse jaoks ettevõtja tunnuseid.
21. Markengesetz’i (Saksa kaubamärgiseadus) § 4 punkti 2 kohaselt tekib kaubamärgi kaitse tähise kasutamisel kaubandustegevuse käigus, kui tähis on asjaomase avalikkuse jaoks omandanud kaubamärgina üldtuntuse.
Asjaolud, menetlus ja küsimused
22. Mune kandev olend, keda tuntakse kui lihavõttejänkut, on osa lihavõtete mütoloogiast.(7) Juba aastakümneid on vähemalt Euroopa saksakeelsete alade šokolaaditootjad tootnud ja müünud lihavõtete ajal erineva kujuga ja erinevat liiki ja värvi pakendis, sageli just kuldsesse fooliumisse pakendatud šokolaadist jänkusid, mida tihti kaunistavad pael ja/või kelluke. Eriti alates 1990. aastatest, kui hakati kasutama masinpakkimist, on tehniliste piirangute tõttu muutunud nende šokolaadijänkude kuju üha sarnasemaks.(8)
23. Asjassepuutuvate tootjate hulgas on Šveitsis asuv äriühing Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG (edaspidi „Lindt”), kes on põhikohtuasjas hageja, ja Austria äriühing Franz Hauswirth GmbH (edaspidi „Hauswirth”), kes on põhikohtuasjas kostja.
24. Lindt on šokolaadist lihavõttejänkusid tootnud ja turustanud alates 1950. aastate algusest. Nende täpne pakendi kujundus on aastate jooksul pisut erinenud.(9) Lindt turustas oma šokolaadist lihavõttejänkusid Austrias esmakordselt 1994. aastal. 2000. aasta juunis taotles ta ruumilise ühenduse kaubamärgi registreerimist lihavõttejänku kujule ja selle kuldsele pakendile punase ja pruuni markeeringu ning kaela ümber seotud punase paela ja kuljusega ning selle kintsul oli kujundus, mis sisaldas sõnu „Lindt Goldhase”. 6. juulil 2001. aastal registreeriti alljärgnev kaubamärk:
25. Hauswirth on oma šokolaadijänkusid tootnud ja turustanud alates 1962. aastast. Tavaliselt kaunistab neid pael, kuid mitte kelluke. Nad ei kanna identifitseerivat nime, kuigi nende alumisele küljele kinnitatakse silt, mida aga ei ole tavaliselt näha, kui tooted on asetatud riiulile:
26. Eelotsusetaotluse esitanud kohus leiab, et nende kahe pakendi kujunduse puhul on olemas segiajamise tõenäosus. Lisaks sellele on alates 1930. aastatest turustatud palju teisi mudeleid, mis on Lindti pakendi kujundusega rohkem või vähem sarnased. Lindt oli vähemalt mõnest sellisest mudelist teadlik, enne kui ta esitas taotluse oma kaubamärgi registreerimiseks.
27. Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib ka, et enne kaubamärgi registreerimistaotluse esitamist olid mitu või vähemalt mõned tootjad omandanud „maineväärtuse”(10) oma toodete kaitseks Austria konkurentsiõiguse ja Saksa kaubamärgiõiguse alusel, kuigi ühtegi pakendi kujundust ei olnud kuidagi registreeritud.
28. Viimaks väidab eelotsusetaotluse esitanud kohus, et kaubamärgi registreerimisega soovis Lindt „luua alust juba olemasolevate ja talle juba osaliselt teada olevate teiste Saksamaa tootjate toodete vastu tegutsemiseks”.
29. Pärast kaubamärgi registreerimist algatas Lindt Hauswirthi vastu kaubamärgi rikkumise menetluse, taotledes otsust, mille kohaselt peaks Hauswirth lõpetama selliste lihavõttejänkude tootmise ja turustamise, mille pakendi kujunduse puhul on Lindti väitel olemas segiajamise tõenäosus registreeritud kaubamärgiga. Tuginedes muu hulgas määruse artikli 51 lõike 1 punktile b, esitas Hauswirth vastuhagi ja leidis, et registreerimine oli toimunud pahauskselt ja kaubamärk tuleks seetõttu kehtetuks tunnistada.
30. Esimese astme kohtus jättis Viini Handelsgerichti (Viini liidumaa kaubanduskohus) põhinõude rahuldamata ja rahuldas vastuhagi. Lindti esitatud apellatsioonkaebuse tulemusena tühistas Oberlandesgericht (Viini liidumaa apellatsioonikohus) selle otsuse, kuid mitte Lindti rahuldavatel põhjustel. Hauswirthi sõnul otsustas apellatsioonikohus, et kuivõrd Lindti pakendi kujundus oli saavutanud maine enne, kui taotleti kaubamärgi registreerimist, ei saa öelda, et Lindt oleks tegutsenud pahauskselt; samas ei rahuldanud kohus aga Lindti põhinõuet kui ta Hauswirthi vastuhagi tagasi lükkas. Seetõttu kaebasid mõlemad pooled asja edasi Oberster Gerichtshofi (Austria kõrgeim kohus), mis soovib eelotsust järgmistes küsimustes:
„1. Kas [kaubamärgimääruse] artikli 51 lõike 1 punkti b tuleb tõlgendada nii, et ühenduse kaubamärgi taotleja tegutses pahauskselt juhul, kui ta taotluse esitamise ajal teadis, et tema konkurent kasutab (vähemalt) ühes liikmesriigis sarnast või segiaetavalt sarnast tähist samade või sarnaste kaupade või teenuste jaoks ning kui ta taotles kaubamärgi registreerimist selleks, et takistada konkurendi poolt selle tähise edasist kasutamist?
2. Juhul kui esimesele küsimusele vastatakse eitavalt:
kas taotleja tegutses pahauskselt, kui ta taotles kaubamärgi registreerimist selleks, et takistada konkurendi poolt selle tähise edasist kasutamist, kuigi ta taotluse esitamise ajal teadis või pidi teadma, et konkurent on samade või segiaetavalt sarnaste kaupade või teenuste puhul sama või sarnase tähise kasutamise käigus omandanud „maineväärtuse”?
3. Juhul kui esimesele või teisele küsimusele vastatakse jaatavalt:
kas pahausksus puudub, kui taotleja tähis on omandanud üldtuntuse avalikkuse jaoks ja sellega koos ausat konkurentsi tagava kaitse?”
31. Kirjalikke ja suulisi märkusi on esitanud põhikohtuasja pooled, Tšehhi ja Rootsi valitsus ning komisjon.
Hinnang
Küsimuste ulatus
32. Siseriiklik kohus soovib teada, kas teatud tegurid on piisavad selleks, et tuvastada või välistada kaubamärgi registreerimistaotluse esitamine pahauskselt kaubamärgimääruse artikli 51 lõike 1 punkti b tähenduses kohtu enda või madalama astme kohtu tuvastatud teatud asjaolude kogumi kontekstis. Ma leian, et need faktid on sisuliselt järgmised:
– enne kui Lindt taotles kaubamärgi registreerimist, tootsid nii tema kui paljud teised konkureerivad šokolaaditootjad sarnase pakendi kujundusega sarnaseid tooteid, mõnel juhul oli sarnasus küllaldane, et tekiks segiajamise tõenäosus;
– need erinevad kujundused olid siseriikliku konkurentsiõiguse alusel mõningal määral kaitstud, omades „maineväärtust”;
– Lindt pidi nimetatud asjaoludest teadlik olema;
– Lindti pakendi kujundus oli aja jooksul omandanud avalikkuse jaoks kindla maine;
– Lindt taotles oma toote kujunduse registreerimist ühenduse kaubamärgina, et takistada konkurentide poolt oma pakendi kujunduste kasutamise jätkamist selles ulatuses, milles esines segiajamise tõenäosus.
33. Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib selgitust eelkõige järgmiste tegurite olulisuse kohta:
– Lindti informeeritus eelnevast olukorrast seoses konkurentidega;
– Lindti soov takistada konkurentide poolt oma pakendi kujunduse kasutamise jätkamist;
– Lindti pakendi kujunduse maine, mis oli omandatud enne kaubamärgina registreerimise taotlust.
34. Eelneva pinnalt leian ma, et kolme eelotsuse küsimust saab käsitleda koos, pöörates nimetatud teguritele piisavat tähelepanu. Kõigepealt uurin ma pahausksuse tähendust käesolevas kontekstis.
Pahausksuse tähendus ühenduse õiguse skeemis
35. Nagu pankuritki, on pahausksust kahtlemata lihtsam ära tunda kui defineerida.(11) See on mõiste, millega on meisterlikkust saavutamata maadelnud mitte üksnes juristid, vaid ka filosoofid ja teoloogid. On tõenäoline, et selle täpsete piiride määratlemise mõttes ei ole pahausksust üldse võimalik defineerida.
36. Siin käsitleme pahausksust kaubamärgi registreerimise taotlemisel. Õigus ei defineeri, piiritle ega kirjelda seda mõistet kuidagi, kuid mõningaid juhtnööre võib leida, lähtudes selle kohast õigusaktide süsteemis.
37. Kaubamärgimääruse kohaselt võib kaubamärgi registreerimisest keelduda või kui see on juba registreeritud, siis selle kehtetuks tunnistada kas absoluutsetel või suhtelistel põhjustel.
38. Mis puudutab registreerimisest keeldumist,(12) siis absoluutsed põhjused on sisuliselt taotletava märgi olemuslikud defektid ja ühtlustamisamet tugineb neile ex officio. Suhtelised põhjused on sisuliselt varasemad intellektuaalomandiõigused, mille puhul saab nende õiguste omanik takistada teistel tema õigustega vastuolus oleva kaubamärgi kasutamist, ja neid põhjuseid ei uurita ex officio, vaid neile võivad tugineda nende õiguste omanikud.
39. Registreeritud kaubamärgi võib tunnistada kehtetuks samuti nii absoluutsetel kui suhtelistel põhjustel.(13) Siin aga on mõlemad põhjusteringid pisut laiemad. Taotleja pahausksus taotluse tegemise ajal on täiendav absoluutne põhjus(14) ning suhteliste põhjuste nimekirja lisandub neli täiendavat õiguste tüüpi.(15)
40. Lisaks sellele ei tohi varasema õiguse omanik taotleda ühenduse kaubamärgi kehtetuks tunnistamist või selle kasutamisele vastu seista, kui ta on viie järjestikuse aasta jooksul nõustunud hilisema ühenduse kaubamärgi kasutamisega, välja arvatud juhul, kui hilisema kaubamärgi registreerimist taotleti pahauskselt (artikkel 53).
41. Pahausksus on seega taotluse (mitte niivõrd kaubamärgi) olemuslik viga, mis muudest asjaoludest sõltumata rikub registreerimise täielikult. Kaubamärgidirektiiv järgib üldiselt sama mudelit.
42. Arvestades seda, mil moel õigusaktid on üles ehitatud, peab ühenduses olema ühtne pahausksuse määratlus nii määruse kui direktiivi jaoks. Määruse artikkel 51 annab nii ühtlustamisametile kui siseriiklikele kohtutele õiguse tunnistada ühenduse kaubamärk kehtetuks pahausksuse tõttu taotluse esitamisel ning mõlemad peavad ilmselt kasutama sama määratlust. Samuti ei tundu kohane, arvestades kahe süsteemi vahelise harmoonilise suhtlemise vajadust, et siseriiklikud kohtud peaksid kasutama ühenduse kaubamärkide jaoks üht ja siseriiklike kaubamärkide jaoks teist määratlust.
43. Sellest lähtudes uurin ma kirjalikes ja suulistes märkustes esitatud konkreetseid ettepanekuid selle kohta, mida pahausksus hõlmab või ei hõlma, ning püüan neist erinevatest vaadetest lähtudes võtta seisukoha.
Piiratud artikli 8 asjaoludega?
44. Komisjon leidis oma kirjalikes märkustes, et kaubamärgimääruse artikkel 8 nimetab ammendavalt kõik varasemad õigused, millele võib registreerimisele vastu seismiseks tugineda. Kindlustamaks prioriteeti teiste, nõrgemate õiguste suhtes, millele tuginedes ei saanud registreerimistaotluse tegemise ajal sellele vastu seista, peab isikul olema õigus oma kaubamärk registreerida. Kui selliste nõrgemate õiguste omanikud võiksid pahausksuse tõttu kaubamärgi kehtetuks tunnistamise kaudu omandada õigused, mida nad ei oleks saanud registreerimisele vastu seistes, hiilitaks mööda seadusandja tahte täitmisest.
45. See argument ei veena mind, kuigi ma nõustun, et kaubamärgi registreerimise taotlemine, olles teadlik varasemast taotlusega vastuolus olevast õigusest, mida nimetab kaubamärgimääruse artikkel 8, oleks tõenäoliselt pahauskne.
46. Samuti vastab tõele, et ühenduse kaubamärgi registreerimisele vastu seismiseks saab tugineda vaid artiklis 8 nimetatud varasematele õigustele. Ometi ei välista see võimalust, et registreerimistaotlus võib olla pahauskne seoses teiste õigustega, millele nõnda tugineda ei saa – igal juhul märgin ma, et kehtetuks tunnistamise taotluse toetamiseks võib tugineda artiklis 8 nimetamata õigustele.(16) Mulle tundub, et komisjoni lähenemine asetaks pahausksuse küsimuse üksnes toetavasse rolli, nõnda et see tugevdaks sellise konkurendi positsiooni, kellel juba on õigus taotleda kehtetuks tunnistamist talle kuuluva varasema õiguse alusel (mille puhul tal oli ka õigus registreerimisele vastu seista), samas kui artiklite 51 ja 52 ülesehitus näitab, et pahausksus on kehtetuks tunnistamise iseseisev põhjus. Samuti on see absoluutne põhjus, millele võib tugineda iga isik, sealhulgas (kuid mitte üksnes) varasema õiguse omanik. Ei sõnaselgelt ega eelduslikult ei ole see piiratud olukorraga, kus pahausksus on seotud mingi konkreetse juhtumiga. Iga isik võib taotleda kehtetuks tunnistamist seetõttu, et kaubamärgi registreerimistaotlus oli tehtud pahauskselt, sõltumata selle pahausksuse kontekstist.
47. See, mis kujutab endast pahausksust seoses taotlusega vastuolus olevate varasemate õigustega, mis on nõrgemad kui artiklites 8 või 52 nimetatud, on eraldi küsimus, mida tuleb uurida,(17) kuid ma ei saa nõustuda, et selline pahausksuse kategooria jäetakse määruses kasutatava mõiste raamidest välja.
Kaubamärgi kasutamise tahte puudumine?
48. Istungil võttis komisjon seisukoha, mis näis olevat tema esitatud kirjalikest märkustest erinev ja kitsam. Ta leidis, et vastava õigusakti tähenduses saab pahauskseks pidada vaid üht tüüpi käitumist – kaubamärgi registreerimist, selleks et takistada teistel selle kasutamist, ilma soovita seda ise kasutada. Komisjon leidis, et määruse artikli 51 lõike 1 punkt b täiendab artikli 50 lõike 1 punkti a, mille kohaselt võib tühistada ühenduse kaubamärgi, mida ei ole viie aasta jooksul kasutatud; ta leiab, et artikli 51 lõike 1 punkt b lubab seega isikul, kes kasutab või soovib kasutada varasemaga vastuolus olevat tähist või kaubamärki, saavutada tühisuse tunnistamine enne viieaastase perioodi möödumist, juhul kui taotlejal puudus tahe registreeritud kaubamärki ise kasutada.
49. Mind ei veena ka selline väide, kuigi ma nõustun, et selline käitumine on peaaegu kindlalt pahauskne.
50. Mulle näib, et kui pahausksus piirduks olukordadega, kus taotlejal ei olnud kaubamärgi kasutamise soovi, ei oleks määruse artikli 53 lõigetel 1 ja 2 tähendust. Need sätted takistavad varasema kaubamärgi omanikku saavutamast tema õigusega vastuolus oleva hilisema ühenduse kaubamärgi kehtetuks tunnistamist, kui ta on viie järjestikuse aasta jooksul nõustunud selle kaubamärgi kasutamisega, kui hilisema kaubamärgi registreerimist ei taotletud pahauskselt. Seega eeldavad need, et kaubamärki on võimalik nii pahauskselt taotleda kui seda viie järjestikuse aasta jooksul kasutada. Seega leian ma, et on keeruline ühitada komisjoni seisukohta õigusakti selge sõnastusega.
Subjektiivne tahe või objektiivsed kriteeriumid?
51. Lindt tsiteerib mitut ühtlustamisameti otsust väitmaks, et pahausksust ei saa esineda ebaausa kavatsuseta. Näiteks: „Pahausksus on kitsas õiguslik mõiste [ühenduse kaubamärgimääruse] süsteemis. Pahausksus vastandub heausksusele, üldiselt eeldades või hõlmates tegelikku või kavandatud pettust või teiste eksitamise või petmise kavatsust või mis tahes muud halba motiivi, kuid ei ole sellega piiratud. Põhimõtteliselt võib pahausksust mõista kui „ebaausat kavatsust”. Seega saab pahausksust tõlgendada kui ebaausat tegevust, kui [ühenduse kaubamärgi] taotlejal puudub igasugune aus kavatsus taotluse esitamise ajal.”(18) Või: „Pahausksust võib määratleda kui kellegi seisundit, kes saavutab ebaõiglase eelise või põhjustab teistele ebaõiglast kahju, tehes midagi teadlikult üldtunnustatud heade kommete või ausate kaubandus- ja äritavade vastast.”(19) Lindt väidab, et sama seisukoha on võtnud Bundesgerichtshof (Saksamaa kõrgeim föderaalkohus).(20)
52. Hauswirth järgib sarnast suunda, tsiteerides paljuviidatud kohtuniku Lindsay seisukohta Inglise kohtus: „[Pahausksusega] kaasneb selgelt ebaausus ja ma leian, et see hõlmab ka mõningaid toiminguid, mis ei täida mõistlike ja kogenud inimeste järgitavaid vastuvõetava ärikäitumise standardeid konkreetses uuritavas valdkonnas.”(21)
53. Komisjon väidab oma kirjalikes märkustes, et pahausksus on võrreldav käitumisega, mis ei ole „kooskõlas ausa tööstus- või kaubandustavaga”(22), mille üheks näiteks võiks olla soov takistada teiste turulepääsemist.
54. Sarnaselt leiab Tšehhi valitsus, et õigusaktides kasutatavas pahausksuse mõistes sisaldub oluline moraalne või eetiline element; see tähendab üldtunnustatud käitumisnormide rikkumist. Tšehhi valitsus näeb sellist pahausksust põhiliselt taotluses registreerida kaubamärk muul põhjusel kui „selle peamine ülesanne, milleks on tagada lõpptarbijale või -kasutajale kauba või teenuse teatud päritolu, võimaldades tal ilma võimaliku segiajamiseta eristada kaupa või teenust nendest, millel on teine päritolu.”(23) Registreerimine vaid selleks, et keelata teistel sarnase kaubamärgi kasutamine (mis on kaubamärgi puhul vaid abistav funktsioon), oleks seetõttu pahauskne.
55. Sellele vastupidi väidab Rootsi valitsus, et oluline ei ole mitte kaubamärgi taotleja tahe, vaid tema objektiivne teadmine: kas ta oli või oleks pidanud olema teadlik, et teine isik juba kasutas sama või sarnast kaubamärki. Ta kinnitab, et nõnda mõistetakse pahausksust mitmes liikmesriigis: Beneluxi riikides, Taanis, Eestis, Soomes, Itaalias ja Rootsis endas.(24)
56. Seega on Euroopa Kohtu ees palju rohkem ja vähem nüansseeritud seisukohti. Seetõttu on mingis ulatuses vajalik teha valik pahausksuse subjektiivsema ja objektiivsema definitsiooni vahel, kuigi ma usun, et tegelikult on küsimus nende kahe lähenemise vahel mõistliku vahekorra leidmises.
57. Mulle tundub ilmne, et üldjuhul hõlmab pahausksuse mõiste üldist subjektiivset vaimset seisundit, pigem nõnda, nagu see väljendub Lindti, Hauswirthi ja komisjoni kirjeldustes, kui Tšehhi valitsuse pakutud üksikasjalikumas definitsioonis. Veelgi vastumeelsem oleks mulle selle mõiste piiritlemine üksnes selliste spetsiifiliste, objektiivselt defineeritavate asjaoludega, nagu on välja pakkunud Rootsi valitsus. Ka näib mulle selline piiritlemine võimatu, kuivõrd ühenduse õigus ei sisalda ühtegi sõnaselget sätet, mis seda mõistet sel moel piiritleks, ega ka mingit viidet sellise piiritlemise soovile.
58. Teisalt mõistan ma raskusi, mis tekiksid juhul, kui pahausksuse kindlakstegemiseks sobiksid vaid tõendid subjektiivse tahte kohta – raskused, mis on kahtlemata aidanud kujundada mõnedes liikmesriikides kasutatavat objektiivsemat lähenemist. Selles osas on komisjon nii kirjalikes kui suulistes märkustes leidnud, et kuigi taotleja tahe on pahausksuse kindlakstegemise keskne tunnus, tuleks subjektiivset tahet tuvastada viitega juhtumi objektiivsetele asjaoludele. Ma nõustun, et välja arvatud üsna ebatõenäolisel juhul, kui kaubamärgiomanik tunnistab pahausksust(25), tuleks selle olemasolu või puudumine üldiselt kindlaks teha, lähtudes kõikidest asjakohastest objektiivsetest asjaoludest.
59. Selliste objektiivsete asjaolude hulgas võivad olla (ammutades ideid Tšehhi valitsuse väidetest) kaubamärgi sobivus oma peamise ülesande täitmisel: eristada kaupu ja teenuseid lähtuvalt nende päritolust. Kuigi see kriteerium võib olla kasulik, juhul kui see on kohaldatav, ei leia ma, et see saaks olla ainus asjakohane kontrollivõimalus.
Järeldus pahausksuse olemuse kohta
60. Seega ma leian, et kaubamärgi taotleja pahausksuse mõistet ühenduse õiguse tähenduses
i) ei saa kitsendada teatud piiratud asjaolude kategooriaga nagu näiteks kindlat liiki eelneva õiguse olemasolu, kaubamärgi kasutamise kavatsuse puudumine või tegelik või eeldatav teadmine sarnase kaubamärgi kasutamise kohta ja
ii) see seondub kaubamärgi taotleja subjektiivse motivatsiooniga – ebaausa kavatsuse või muu halva motiiviga – mida saab üldjuhul tuvastada viitega objektiivsetele kriteeriumidele (mille hulgas võivad olla sellised asjaolud nagu on nimetatud punktis i); see hõlmab käitumist, mis kaldub kõrvale üldtunnustatud headest kommetest või ausatest kaubandus- ja äritavadest, mida saab tuvastada, hinnates iga juhtumi objektiivseid fakte selliste standardite suhtes.
Eelotsuse küsimustes viidatud tegurite olulisus
61. Seda silmas pidades tuleb pahausksust hinnata juhtumipõhiselt, võttes arvesse kõiki võimalikke tõendeid juhtumiga seotud asjaolude kohta. Siseriiklik kohus soovib selgitust eelkõige tema valduses olevate tõendite nelja osise olulisuse kohta: teadmine, et konkurendid juba kasutasid sarnaseid kaubamärke (toote kuju ja pakendi kujunduse vormis), teadmine, et nende kaubamärkide kasutamine oli konkurentsi- või kaubamärgiõigusega teatud määral kaitstud, tahe takistada nende kaubamärkide edasist kasutamist ja kaubamärgi taotleja enda kaubamärgi maineväärtus ja kaitse.
62. Mis puudutab teadmist üldiselt, siis on selge, et käitumist võib pidada ebaeetiliseks või kavatsust ebaausaks vaid siis, kui asjassepuutuv osapool on teadlik asjaoludest, mille puhul muutub hinnang „ebaeetiline” või „ebaaus” asjakohaseks. Näiteks ei ole endale kasu taotlemine iseenesest ebaeetiline ega ebaaus; aga sellise kasu poole liikumist ebatäpse või eksitava info esitamise kaudu, kohaldatavatest reeglitest mööda minemist (mitte niivõrd nende otsest rikkumist) või tugevama või prioriteetsema õigusega osapoole nõude ennetamist võib aga nõnda liigitada – kuid üksnes juhul, kui kasu taotlev isik oli teadlik, et info on ebatäpne või eksitav, et reeglitest minnakse mööda või et teise osapoole õigus oli suurem või prioriteetsem.
63. Kui sellise teadmise saab otseselt kindlaks teha, ei ole vaja tugineda eeldatavale teadmisele. Paljudel juhtudel on aga keeruline saada otseseid tõendeid tegeliku teadmise kohta, samas kui asjaolud võivad õigustada sellise teadmise eeldamist. Näiteks teadlikkust info ebatäpsuse või eksitavuse kohta saab järeldada äri- ja kaubandusküsimuste vajalikul määral mõistmise eeldusest; teadlikkust reeglitest mööda minemisest (kuigi neid otseselt ei rikutud) võib järeldada õiguse tundmise eeldusest; ja teadlikkust teise poole õigusest võib järeldada tõenditest, mille kohaselt oli kõnealune õigus vastavas sektoris üldteada.
64. Mulle tundub, et järelikult saab Lindti olukorras oleva osapoole kaubamärgitaotluse pahausksust tuvastada vaid juhul, kui tal oli vähemalt olemas teadmine asjaoludest, mis võinuks olla pahausksuse aluseks – käesolevas asjas väidetavasti see, et konkurendid kasutasid sarnaseid kaubamärke ja need märgid olid konkurentsiõigusega kaitstud. Samas, kas selline teadmine on piisav, et tuvastada pahausksus?
65. Minu hinnangul ei ole, sest see tähendaks, et tegelik tahe muutuks tähtsusetuks. Samas looks see konteksti, milles nähtavasti ei oleks vaja väga palju muid tõendeid, et selles asjas otsus teha. Just selles kontekstis peaks siseriiklik kohus võtma arvesse nii Lindti eesmärki takistada teiste poolt sarnaste kaubamärkide kasutamist kui ka tema enda kaubamärgi reputatsiooni. Samas tuleb minu hinnangul arvestada ka ajaloolise kaubandusliku kontekstiga.
66. Mulle tundub käesolevas asjas oluline asjaolu, et kõnealused „kaubamärgid” koosnevad toote terviklikust kujust ja pakendi kujundusest, mitte tavapärasemast kontseptsioonist, mille puhul kinnitatakse kaubamärk toote külge. Seega on oluline kindlaks määrata, millises ulatuses saavad praegused konkurendid valida toote kuju ja pakendi kujundust ning mis ulatuses piiravad nende valikuid tehnilised või kaubanduslikud tegurid – kuju, mille puhul saab toodet masinate abil vormida ja/või pakkida, tarbijate ootused välimuse suhtes jne. Olukorras, kus valikuvabadus on piiratud, võib sellise kaubamärgi registreerimistaotluse esitamist olemasolevat olukorda teades palju kergemini pidada pahauskseks, nii et kaubamärgiomanik saab tegelikult takistada konkurentide poolt mitte üksnes sarnase kaubamärgi kasutamist vaid ka võrreldava toote turustamist.
67. Olukord oleks üsna erinev, kui konteksti uurimine näitaks, et kaubamärgi taotleja oli tulusas kaubandusvaldkonnas edukas, kuid teadis, et takistuste puudumisel püüavad uustulnukad tema toote kujundust kopeerides kasu lõigata, samal ajal kui neil puuduvad takistused erineva pakendi kujunduse turustamiseks. Sellises olukorras oleks kaubamärgi registreerimise taotlus selliste parasiitide maharaputamise eesmärgil palju väiksema tõenäosusega ebaaus, ebaeetiline või muul moel lubamatu, mistõttu oleks ka keerulisem tuvastada selle tegemist pahauskselt.
68. Konkurentide poolt juba kasutuses olevate sarnaste kaubamärkide kasutamise takistamise kavatsuse olulisust tuleb seega hinnata kõigi seonduvaid asjaolusid silmas pidades. Seda ei saa automaatselt pidada viiteks pahausksusele.
69. Viimane punkt, millele viidatakse, on taotleja kaubamärgi juba enne taotluse esitamist avalikkuse silmis omandatud maine, mis annab siseriikliku õiguse kaitse. Mulle näib taas, et see on tegur, mida tuleb vaadata oma kontekstis ja see ei saa automaatselt välistada võimalust, et taotlus tehti pahauskselt.
70. Eelotsusetaotluse esitanud kohus viitab, et umbes selleks ajaks, kui Lindt registreeris ühenduse kaubamärgi, oli tema pakendi kujundus omandanud Austrias ja Saksamaal märkimisväärse maine, nõnda et 50% või rohkem elanikkonnast seostas kuldsesse fooliumisse pakendatud šokolaadist lihavõttejänkusid Lindtiga. See maine võimaldas Lindtil takistada konkurentide poolt identsete pakendi kujunduste turustamist isegi enne kaubamärgi registreerimist. Eelotsusetaotluse esitanud kohus nimetab kaht sellist hagi, mis esitati vastavalt aastatel 1980 ja 2000,(26) kuid märgib, et püüe takistada selliste pakendite turustamist, mis ei olnud täpselt identsed, ei oleks kuigi kindlalt edu saavutanud – asjaolu, mida kinnitas istungil ka Hauswirthi nõunik. Seega väidab eelotsusetaotluse esitanud kohus, et registreerimine üksnes hõlbustas õiguskaitsevahendite kasutamist.
71. Toimikust ega istungil esitatust aga ei selgu, kas registreerimise tulemus on tõepoolest üksnes kaubamärgiomaniku menetluslike õiguste laiendamine või suurendab see ka tema sisulisi õigusi, võimaldades tal mitte üksnes takistada identse või peaaegu identse pakendi kujunduse kasutamist, vaid ka neid, mis on üksnes piisavalt sarnased, et tekiks segiajamise tõenäosus. Samuti on ebaselge, kas (juhul kui ka teised pakendi kujundused on kaitstud) pakendi kujundus on rohkem kaitstud selle maine ulatuse või turul oldud aja pikkuse tõttu.
72. Need on loomulikult küsimused, millele peavad vastama siseriiklikud kohtud. Ometi saab neid kaaluda, et käesolevas asjas hinnata, kas Lindti kaubamärgitaotlus oli esitatud pahauskselt.
73. Kui kaubamärgi registreerimine vaid kinnitab juba olemasolevat sisulist õigust takistada teistel sarnase pakendi kujunduse kasutamist, pakkudes paremaid meetmeid selle õiguse tagamiseks, ja kui ulatuslikuma mainega ja pikemalt turul olnud pakendi kujundus on seeläbi rohkem kaitstud, siis taotlus registreerida kaubamärgina pakendi kujundus, mille maine on ulatuslikem ja turulviibimine pikim, selleks et olemasolevaid õigusi tugevdada ja kinnitada, ei ole esitatud pahauskselt.
74. Teine äärmus on aga olukord, kus kõigil pakendi kujundustel on võrdsed õigused, sõltumata nende mainest või vanusest, ja need õigused on märkimisväärselt piiratumad kui need, mis tekivad ühenduse kaubamärgi registreerimisel, siis võib ühe turuosalise kaubamärgi registreerimisavaldust pidada ebaõiglaseks ja seetõttu seda ka kergemini tunnistada pahauskseks tema konkurentide suhtes – eelkõige juhul, kui ta on hiljuti turule sisenenud ja/või kui tema toote kujundusel oli vaid üsna tagasihoidlik maine.
75. Kokkuvõttes on minu analüüsi tuum selles, et kaubamärgi taotluse pahausksuse tuvastamiseks ei ole lihtsat otsustavat testi. Erinevad asjaolude kogumid, mida on Euroopa Kohtu ees välja toodud kui pahausksuse mõistet ammendavalt piiritlevad, on tegelikult seda mõistet illustreerivad näited. Pahausksus on subjektiivne seisund – aususe ja heade kommete üldiste standarditega sobimatu kavatsus – mida saab kindlaks määrata objektiivse tõendusmaterjali pinnalt ning mida tuleb hinnata juhtumipõhiselt. See nõuab vähemalt teadmist asjaoludest, mille pinnalt saab tuletada kokkusobimatuse ausa käitumise või heade kommete üldtunnustatud standarditega. Otseste tõendite puudumisel saab kaubamärgi taotleja sellekohase teadmise olemasolu määratleda viitega vastavas majandussektoris üldteada asjaoludele. Pahausksusele viitab kavatsus takistada konkurentide poolt selliste registreerimata tähiste kasutamise jätkamist, mille kasutamiseks ja kaitsmiseks teiste sarnaste konkureerivate tähiste eest on neil senimaani olnud õigus. Olukorra hindamisel peab aga arvesse võtma kõiki asjakohaseid faktilisi ja õiguslikke elemente, mis võiksid sellist kavatsust õigustada või vastupidi, selle ebaausat või ebaeetilist olemust välja tuua.
Ettepanek
76. Kõiki eespool toodud kaalutlusi arvesse võttes soovitan ma Euroopa Kohtul vastata Oberster Gerichtshofi küsimustele järgmiselt:
Selleks, et määratleda, kas „taotleja tegutses kaubamärgi taotluse esitamisel pahauskselt” nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 51 lõike 1 punkti b tähenduses, peab siseriiklik kohus võtma arvesse kõiki võimalikke tõendeid, mille pinnalt on võimalik järeldada, kas taotleja käitus teadlikult ausa käitumise ja heade kommete üldtunnustatud standarditega kokkusobimatul viisil. Eelkõige:
– kavatsus takistada teiste poolt sarnaste kaupade puhul sarnaste tähiste kasutamist võib olla selliste standarditega kokkusobimatu, kui taotleja oli või pidi olema teadlik, et teised juba kasutasid sarnaseid tähiseid õiguspäraselt, eriti juhul, kui selline kasutamine oli märkimisväärse ulatusega ja kauakestev ning sel oli teatav õiguslik kaitse ja kui mingis ulatuses mõjutasid tähise olemust tehnilised või kaubanduslikud piirangud;
– siiski ei ole selline soov tingimata nende standarditega kokkusobimatu, kui taotleja omas taotletava märgi osas sarnast või suuremat õiguslikku kaitset ja kasutas seda sellisel viisil, ulatuses ja sedavõrd pikka aega, et teiste poolt sarnaste tähiste kasutamist saab pidada põhjendamatuks kasu saamiseks taotleja tähise arvel ja kui nende teiste isikute võimalused erineva tähise valikuks ei olnud piiratud.