STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
YVESE BOTA
přednesené dne 4. července 2013(1)
Věc C‑59/12
BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts
proti
Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Bundesgerichtshof (Německo)]
„Ochrana spotřebitelů – Nekalé obchodní praktiky – Směrnice 2005/29/ES – Osobní působnost – Zavádějící informace šířené zdravotní pojišťovnou zřízenou ve formě veřejnoprávního subjektu – Pojem ‚obchodník‘ “
1. Prostřednictvím projednávané předběžné otázky žádá Bundesgerichtshof (Německo) Soudní dvůr, aby vyložil pojem „obchodník“ ve smyslu směrnice 2005/29/ES(2) o nekalých obchodních praktikách a upřesnil tak působnost pravidel, která tato směrnice stanoví. Konkrétně jej zajímá, zda klamavá reklama, kterou šíří takový veřejnoprávní subjekt pověřený plněním úkolů v obecném zájmu, jako je zdravotní pojišťovna, může představovat nekalou obchodní praktiku obchodníka vůči spotřebitelům, kterou tudíž mohou členské státy zakázat.
2. Tato otázka vyvstala ve sporu mezi BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts (dále jen „BKK“), německou zdravotní pojišťovnou, a Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV (sdružením pro potírání nekalé soutěže, dále jen „Wettbewerbszentrale“), jehož předmětem je reklama, kterou BKK šířila mezi svými pojištěnci a která byla shledána klamavou.
3. Význam odpovědi na otázku předkládajícího soudu je jasný. Jde o upřesnění působnosti směrnice, a zejména o určení konkrétního rozsahu, který měl unijní zákonodárce v úmyslu dát pojmu „obchodník“ nebo „podnik“, které používá promiskue. Cíl je prostý: jde o zajištění vysoké úrovně ochrany spotřebitelů v souladu s cílem uvedeným v článku 169 SFEU zajištěním účinného a důsledného potírání nekalých obchodních praktik, na které se zaměřuje směrnice, a zejména zabráněním tomu, aby pod záštitou právního režimu dotčeného subjektu byli spotřebitelé zbaveni ochrany.
4. V tomto stanovisku navrhnu Soudnímu dvoru, aby se ztotožnil s výkladem, který navrhuje předkládající soud a rovněž italská vláda a Evropská komise ve svých písemných vyjádřeních.
5. Budu prosazovat názor, že povaha a význam veřejného zájmu, na němž je založena ochrana spotřebitele, odůvodňují možnost nahlížet na jednání subjektu, který bez ohledu na svůj status či na úkoly v obecném zájmu, které má plnit, nesplní svou povinnost jednat s náležitou profesionální péčí a v rámci oblasti své činnosti uplatní vůči spotřebitelům nekalé obchodní praktiky, z hlediska dotčených ustanovení. Navrhnu proto Soudnímu dvoru, aby rozhodl, že takový subjekt, jako je subjekt dotčený ve věci v původním řízení, může být v případě, že mezi spotřebitele šíří komerční reklamu, kvalifikován – stejně jako jakýkoli jiný subjekt vyvíjející na trhu takovou činnost – jako „obchodník“ ve smyslu dotčených ustanovení.
6. Své posouzení opřu jak o judikaturu Soudního dvora k pojmu „podnik“ v právu hospodářské soutěže, tak i o znění a účel článku 2 písm. b) směrnice.
I – Právní rámec
A – Unijní právo
7. Cílem směrnice je podle jejího článku 1 ve spojení s bodem 14 odůvodnění dosáhnout vysoké úrovně ochrany spotřebitelů prostřednictvím úplné harmonizace vnitrostátních právních předpisů, které se týkají nekalých obchodních praktik.
8. Pojmy, které unijní zákonodárce používá, jsou definovány v článku 2 směrnice. Podle čl. 2 písm. b) se „obchodníkem“ rozumí „fyzická nebo právnická osoba, jež v obchodních praktikách spadajících do oblasti působnosti […] směrnice jedná za účelem, který lze považovat za provozování jejího obchodu, živnosti nebo řemesla anebo výkonu jejího svobodného povolání, a kdokoli, kdo jedná jménem obchodníka nebo v jeho zastoupení“.
9. Dále podle čl. 2 písm. d) se „obchodními praktikami vůči spotřebitelům“ rozumí „jednání, opomenutí, chování nebo prohlášení, obchodní komunikace včetně reklamy a uvedení na trh ze strany obchodníka přímo související s propagací, prodejem nebo dodáním produktu spotřebiteli“.
10. Podle čl. 3 odst. 1 směrnice se tato „vztahuje na nekalé obchodní praktiky vůči spotřebitelům […] před obchodní transakcí týkající se produktu, v jejím průběhu a po ní“.
11. Konečně čl. 5 odst. 1 směrnice stanoví zásadní zákaz nekalých obchodních praktik. Odstavec 2 tohoto článku stanoví znaky skutkové podstaty takové praktiky následujícím způsobem:
„Obchodní praktika je nekalá, pokud:
a) je v rozporu s požadavky náležité profesionální péče
a
b) podstatně narušuje nebo je schopná podstatně narušit ekonomické chování průměrného spotřebitele, který je jejímu působení vystaven nebo kterému je určena, […] ve vztahu k danému produktu.“
B – Německé právo
12. Směrnice byla do německého právního řádu provedena zákonem o potírání nekalé soutěže (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb)(3).
13. Pojmy „obchodní praktika“ a „obchodník“ jsou definovány v § 2 UWG, zatímco zákaz nekalých obchodních praktik je upraven v § 3 UWG a klamavé obchodní praktiky v § 5 UWG.
II – Spor v původním řízení a předběžná otázka
14. Spor v původním řízení se týká reklamy, kterou v prosinci 2008 rozeslala BKK svým pojištěncům a která zněla takto:
„Pokud se nyní rozhodnete opustit BKK […], zavazujete se k tomu, že u nové [zdravotní pojišťovny] zůstanete po následujících 18 měsíců od provedení změny. Nebudete tedy již moci využívat zajímavé nabídky, které BKK […] bude nabízet v příštím roce a možná nakonec budete muset zaplatit dodatečnou částku, pokud Vaší nové pojišťovně nebudou stačit finanční prostředky a bude vybírat dodatečný příspěvek.“
15. Před vnitrostátním soudem tvrdí Wettbewerbszentrale, že BKK šířila klamavou reklamu. Domáhá se mimo jiné stažení této reklamy a náhrady mimosoudních výdajů. BKK se domnívá, že na její jednání nelze nahlížet z hlediska ustanovení směrnice, jelikož coby veřejnoprávní subjekt pověřený plněním úkolů v obecném zájmu nejedná s cílem dosáhnout zisku, a tudíž ji nelze kvalifikovat jako „obchodníka“ ve smyslu čl. 2 písm. b) směrnice.
16. Předkládající soud, kterému byl spor předložen, si klade otázku ohledně působnosti směrnice. Uvažuje o tom, zda BKK tím, že vůči svým pojištěncům postupovala uvedeným způsobem, jednala jako „obchodník“ ve smyslu čl. 2 písm. b) směrnice, což by znamenalo, že by její postup mohl představovat nekalou obchodní praktiku zakázanou článkem 5 odst. 1 směrnice a ustanoveními § 3 UWG.
17. Z důvodu svých pochybností o výkladu dotčených ustanovení se Bundesgerichtshof rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující otázku:
„Je třeba vykládat čl. 3 odst. 1 [směrnice] ve spojení s čl. 2 písm. d) směrnice […] v tom smyslu, že skutečnost, že zákonná zdravotní pojišťovna poskytla svým pojištěncům (zavádějící) informace o obtížích, kterým budou tito pojištěnci vystaveni v případě změny zákonné zdravotní pojišťovny, je rovněž jednáním obchodníka, které se projevuje jako obchodní praktika vůči spotřebiteli?“
18. Wettbewerbszentrale, italská vláda a Komise zaslaly Soudnímu dvoru písemná vyjádření.
III – Analýza
19. Podstatou otázky, kterou předkládající soud klade Soudnímu dvoru, je, zda je třeba čl. 3 odst. 1 směrnice ve spojení s čl. 2 písm. d) vykládat v tom smyslu, že veřejnoprávní subjekt pověřený plněním úkolů v rámci zákonného zdravotního pojištění může být v případě, že svým pojištěncům rozesílá klamavou reklamu, kvalifikován jako „obchodník“ nebo „podnik“, takže by taková reklama mohla představovat nekalou obchodní praktiku.
20. Otázkou tedy je, zda v kontextu spotřebitelského práva může být jako „obchodník“ nebo „podnik“ kvalifikován takový veřejnoprávní subjekt pověřený plněním úkolů v obecném zájmu, jako je zdravotní pojišťovna, nebo zda je takový subjekt s ohledem na režim, v němž působí, a na úkoly, které má plnit, z působnosti směrnice vyloučen.
21. Před samotnou analýzou otázky, kterou zdejšímu soudu předložil Bundesgerichtshof, bych rád poznamenal tři věci.
22. Zaprvé, odpověď na otázku položenou předkládajícím soudem by měla vést k autonomnímu a jednotnému výkladu pojmu „obchodník“ v celé Evropské unii. Jak totiž jasně vyplývá z bodu 14 odůvodnění směrnice, unijní zákonodárce usiluje o úplnou harmonizaci pravidel pro potírání nekalých obchodních praktik a na právní řády členských států odkazuje jen v souvislosti se stanovením sankcí za porušení opatření stanovených směrnicí(4). V tomto ohledu bude tedy Soudní dvůr muset určit význam a rozsah uvedeného pojmu a vzít přitom v úvahu zejména kontext, v němž se používá, a cíle sledované právní úpravou, jejíž je součástí(5).
23. Zadruhé musí být na základě výkladu, o který je Soudní dvůr požádán, možné důsledněji a jednotněji používat pojem „obchodník“ v širším kontextu spotřebitelského práva. Ačkoli je ochrana spotřebitele cíl, který unijní zákonodárce i Soudní dvůr soustavně sledují, pojem „obchodník“ paradoxně není jednoznačně podchycen. Tento pojem totiž nemá jednotnou definici, přestože jde o základní pojem pro uplatňování práv spotřebitelů společný všem předpisům, které se týkají spotřebitelských práv(6). Komise dne 8. února 2007 v Zelené knize o přezkumu spotřebitelského acquis(7) uvedla, že tyto rozdíly nejsou náležitě odůvodněné zvláštním účelem dotčených směrnic a že nejistotu, kterou způsobují, ještě zhoršuje skutečnost, že členské státy využívají ustanovení o minimální harmonizaci k různému rozšiřování vágních definic pojmu „obchodník“(8).
24. Zatřetí předkládající soud klade otázku vzhledem k tomu, že Soudní dvůr v souvislosti s právem hospodářské soutěže vyloučil z pojmu „podnik“ subjekty, které vykonávají činnosti při plnění úkolů čistě sociální povahy, jako například činnosti vykonávané německými zdravotními pojišťovnami nebo subjekty zahrnutými do správy veřejné služby sociálního zabezpečení(9). Tento výklad byl sice podán v rámci jiného sporu, než který nastal v projednávaném případě, nicméně představuje výkladové vodítko, které pro účely této analýzy považuji za relevantní. Své posouzení proto začnu připomenutím této judikatury.
25. V právu hospodářské soutěže definuje Soudní dvůr podnik jako „jakýkoli subjekt vykonávající hospodářskou činnost nezávisle na právním postavení tohoto subjektu a způsobu jeho financování“(10). Pojem „podnik“ je tedy funkční pojem. Je definován především skrze hospodářskou činnost daného subjektu, která podle Soudního dvora musí spočívat v nabízení zboží nebo poskytování služeb na daném trhu(11). Pojem „podnik“ není definován skrze právní status subjektu ani skrze způsob jeho financování. Tento výklad je nezbytný pro účinné prosazování pravidel stanovených v článcích 101 SFEU a 102 SFEU, neboť prostřednictvím tohoto výkladu lze zabránit tomu, aby se hospodářské subjekty vyhýbaly pravidlům hospodářské soutěže tím, že změní své právní postavení tak, aby se na ně tato pravidla nevztahovala.
26. V rozsudku Komise v. Itálie(12) tak Soudní dvůr jako „podnik“ kvalifikoval státní organizaci Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato podřízenou italskému ministerstvu financí. Soudní dvůr vzal v úvahu, že tato organizace vykonávala hospodářské činnosti průmyslové nebo obchodní povahy spočívající v nabízení zboží nebo poskytování služeb na trhu, přičemž otázka, zda má na základě vnitrostátního práva vlastní právní subjektivitu odlišnou od státu, je podle Soudního dvora pro rozhodnutí, zda tuto organizaci považovat za podnik, irelevantní. Touto judikaturou míří Soudní dvůr na veřejné podniky, na podniky, kterým jsou přiznána zvláštní či výhradní práva, a na podniky pověřené správou služeb obecného zájmu.
27. Veřejný subjekt tedy musí být v právu hospodářské soutěže považován za podnik, prokáže-li se, že stát prostřednictvím tohoto subjektu vykonává hospodářské činnosti průmyslové nebo obchodní povahy spočívající v nabízení zboží nebo poskytování služeb na daném trhu.
28. Na druhou stranu Soudní dvůr vyloučil z pojmu „podnik“ dvě kategorie činností, a sice činnosti spojené s výkonem veřejné moci(13) a činnosti, které sledují výlučně sociální cíl(14). Jestliže je tedy předmětná činnost spojená s výkonem veřejné moci nebo s plněním úkolů výlučně sociální povahy, nemá hospodářskou povahu, a tudíž nemůže být dotčený subjekt kvalifikován jako „podnik“.
29. V této souvislosti je zvláště zajímavý výše uvedený rozsudek AOK Bundesverband a další. Ve věci, v které byl vydán tento rozsudek, měl totiž Soudní dvůr kvalifikovat činnost takových německých zdravotních pojišťoven, jako je pojišťovna dotčená ve sporu v původním řízení, z hlediska pravidel stanovených v článcích 101 SFEU, 102 SFEU a 106 SFEU. Soudní dvůr nejprve uznal, že zdravotní pojišťovny, respektive subjekty zahrnuté do správy veřejné služby sociálního zabezpečení, mají výlučně sociální poslání, což brání tomu, aby byly považovány za podniky. Tento svůj závěr opřel Soudní dvůr o skutečnost, že účast v systému sociálního zabezpečení je povinná, a o zásadu solidarity, na které je tento systém založen. V následujícím kroku svého posuzování však Soudní dvůr připustil, že je docela dobře možné, aby „zdravotní pojišťovny […] vykonáva[ly] v rámci správy německého systému sociálního zabezpečení kromě funkcí, jež jsou výlučně sociální povahy, jiné činnosti, které mají jiný než sociální cíl, který má tedy hospodářskou povahu“(15). V tomto případě Soudní dvůr výslovně uznal, že rozhodnutí přijatá zdravotními pojišťovnami v tomto kontextu mohou být považována za rozhodnutí podniků(16). Tyto zásady uplatnil unijní soud v rozsudku Aéroports de Paris v. Komise(17), v němž rozlišil čistě správní činnosti, zejména dohled a dozor, kterými je subjekt pověřen, od činností řízení a provozování pařížských letišť, za něž se odvádějí obchodní poplatky, a které tudíž spadají pod pojem „hospodářská činnost“.
30. Tyto věci velmi názorně dokládají dualitu funkcí, které vykonávají některé podniky pověřené plněním úkolů v obecném zájmu, ať už jde o dodávky vody či energií, dopravu, nakládání s odpady, sociální a zdravotní služby nebo vzdělávání či poštovní služby.
31. Jak již bylo uvedeno, považuji postup unijního soudu v uvedených věcech za relevantní pro účely této analýzy.
32. Právo hospodářské soutěže a právo spotřebitelské se sice podstatně liší, zejména z hlediska své povahy a působnosti. I účel, který tato práva sledují, je odlišný – unijní zákonodárce ostatně odlišuje pravidla použitelná na podniky v právu hospodářské soutěže, stanovená v článcích 101 SFEU až 106 SFEU, od pravidel na ochranu spotřebitele uvedených v článku 169 SFEU. Právo hospodářské soutěže i právo spotřebitelské však obě spadají pod hospodářské právo a podílejí se na regulování trhu předcházením a potíráním excesů, které jsou vlastní jeho volnému fungování a jejichž oběťmi jsou spotřebitelé a konkurenční podniky. Mám za to, že jestliže je pojem „podnik“ v právu hospodářské soutěže pojmem funkčním, definovaným jen skrze vykonávání hospodářské činnosti, má ve spotřebitelském právu tytéž vlastnosti pojem „obchodník“. Vycházím přitom ze znění článku 2 směrnice, na jehož základě lze seznat konkrétní dosah čl. 3 odst. 1 směrnice, a z účelu směrnice.
33. Připomínám, že podle čl. 2 písm. b) je „obchodník“ definován jako „fyzická nebo právnická osoba, jež v obchodních praktikách spadajících do oblasti působnosti […] směrnice jedná za účelem, který lze považovat za provozování jejího obchodu, živnosti nebo řemesla anebo výkonu jejího svobodného povolání“.
34. Unijní zákonodárce zjevně definuje smluvního partnera spotřebitele velmi široce. Použitím výrazu „fyzická nebo právnická osoba“ zahrnuje mezi dotyčné subjekty právnické osoby soukromého i veřejného práva. Je přitom zbytečné připomínat, že právnické osoby veřejného práva bývají zpravidla zřizovány za účelem obecného zájmu.
35. Dále je pojem „obchodník“ definován skrze svou obchodní činnost. Připomínám, že směrnice se vztahuje jen na „obchodní praktiky“, které jsou v jejím čl. 2 písm. d) definovány jako „jednání, opomenutí, chování nebo prohlášení, obchodní komunikace včetně reklamy a uvedení na trh […] přímo související s propagací, prodejem nebo dodáním produktu spotřebiteli“.
36. V této souvislosti je zajímavé poukázat na to, že definice pojmu „obchodník“, kterou unijní zákonodárce použil v čl. 2 písm. b) směrnice, je totožná s definicí, kterou použil pro vymezení dodavatele ve směrnici 85/577/EHS(18) o podomním prodeji.
37. Pojem „obchodník“ musí proto být s ohledem na výše citovaná ustanovení chápán jako pojem označující fyzickou osobu nebo právnickou osobu, která v dotčeném kontextu a bez ohledu na to, zda je osobou podle veřejného či soukromého práva, jedná v rámci provozování svého obchodu.
38. Je také záhodno uvést, že v anglické verzi směrnice je pojem „obchodník“ přeložen výrazem „trader“ a pojem „podnik“ výrazem „business“. Pojem „business“ nemá ve francouzském jazyce žádný ekvivalent. Nicméně pokud se jím označuje činnost určité osoby, překládá se bez rozdílu výrazy „podnikatelská nebo obchodní činnost“ nebo „podnikání“. Pokud se jím označuje osoba, která provádí takovou činnost, překládá se výrazy „obchodník“ nebo „podnik“(19).
39. Mám za to, že znění článku 2 písm. b) a d) směrnice umožňuje definovat pojem „obchodník“ jako pojem funkční, charakterizovaný vykonáváním obchodní činnosti nezávisle na právním postavení daného subjektu a na úkolech, které má plnit. Na základě takové definice pak bude moci zahrnovat i veřejnoprávní subjekty pověřené plněním úkolů v obecném zájmu, které – jak již bylo uvedeno – mohou vykonávat i hospodářské a výdělečné činnosti, v jejichž rámci může případně docházet i k určitým nekalým jednáním.
40. Je zjevné, že při provádění této kvalifikace je třeba postupovat případ od případu. Pokud jde o takový subjekt, jako je subjekt dotčený v tomto řízení, je třeba zjistit povahu činnosti, při níž došlo k předmětnému jednání, a rozlišit jednání, které sleduje výlučně sociální cíl a které v důsledku toho, že nemá obchodní povahu, bude z působnosti směrnice vyloučeno, od úkonů náležejících do hospodářské nebo obchodní činnosti, jakými je například předmětná reklama, které přes svou akcesoričnost do působnosti směrnice spadat mohou.
41. Takový výklad pojmu „obchodník“ je v souladu s tím, který unijní zákonodárce používá v širším rámci směrnic týkajících se spotřebitelských práv. Například směrnice Rady 93/13/EHS ze dne 5. dubna 1993 o nepřiměřených podmínkách [o zneužívajících klauzulích] ve spotřebitelských smlouvách(20) definuje „prodávajícího nebo poskytovatele“ jako „fyzick[ou] nebo právnick[ou] osob[u], veřejnoprávně nebo soukromoprávně vlastněn[ou], která […] jedná pro účely související s její obchodní nebo výrobní činnosti nebo povoláním“(21), a směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/6/ES ze dne 16. února 1998 o ochraně spotřebitelů při označování cen výrobků nabízených spotřebiteli(22) „obchodníka“ jako „fyzick[ou] nebo právnick[ou] osob[u], která prodává nebo nabízí k prodeji výrobky spadající do její obchodní nebo pracovní činnosti“(23). V nové směrnici 2011/83/EU(24) definuje unijní zákonodárce „obchodníka“ jako „fyzick[ou] nebo právnick[ou] osob[u] bez ohledu na to, zda je v soukromém či veřejném vlastnictví, která jedná, i prostřednictvím jiné osoby jednající jejím jménem nebo v jejím zastoupení, za účelem, který lze považovat za její obchodní činnost, podnikání, řemeslo nebo povolání“(25).
42. Všechny tyto směrnice mají společné to, že obchodníkem může být zároveň fyzická osoba nebo právnická osoba soukromého či veřejného práva, která do vztahů se spotřebitelem vstupuje jako osoba jednající pro účely své obchodní nebo podnikatelské činnosti, což předpokládá, že jde o činnost soustavnou, jejímž účelem je dosažení zisku.
43. S ohledem na znění čl. 2 písm. b) směrnice tedy nevidím nic, co by mohlo odůvodnit vyloučení takových právnických osob veřejného práva pověřených plněním úkolů v obecném zájmu, jako je zdravotní pojišťovna, z působnosti směrnice, pokud takové osoby vyvíjejí obchodní praktiky.
44. Podřazení takového subjektu pod pojem „obchodník“ vyžaduje podle mého názoru i účel směrnice.
45. Cílem směrnice je totiž dosáhnout vysoké úrovně ochrany spotřebitelů a zajistit korektní podmínky obchodování prostřednictvím předcházení nekalým obchodním praktikám a jejich potírání(26).
46. Unijní zákonodárce zvolil pro dosažení těchto cílů cestu úplné harmonizace vnitrostátních právních předpisů a mimořádně rozsáhlé působnosti směrnice. Podle čl. 3 odst. 1 se má totiž směrnice vztahovat na všechny transakce mezi obchodníky a spotřebiteli ve všech odvětvích a uplatní se nejen ve fázi reklamy či uvádění na trh, ale i v průběhu obchodní transakce týkající se produktu a po ní.
47. Ratio legis směrnice lze vyčíst z jejího článku 5, který zavádí zásadní zákaz nekalých obchodních praktik. Na základě tohoto ustanovení musí být možné zabránit jednáním, či dokonce sankcionovat jednání, která spadají do obchodní činnosti a která jsou v rozporu s požadavky náležité profesionální péče a zároveň jsou schopna podstatně narušit ekonomické chování spotřebitele. Cílem směrnice je tedy zaručit, aby spotřebitelé nebyli klamáni ani vystavováni agresivnímu marketingu a aby veškerá tvrzení obchodníků vyjádřená v rámci jejich obchodní činnosti byla jasná, přesná a důvodná, tak aby spotřebitelé mohli činit informovaná a relevantní rozhodnutí.
48. Mám za to, že pro účely zajištění účinnosti tohoto ustanovení a v konečném důsledku i k zajištění účinného a důsledného potírání nekalých obchodních praktik je nejen legitimní, ale i nezbytné, aby takový subjekt, jako je subjekt dotčený ve věci v původním řízení, mohl být v případě, že se vůči spotřebiteli, respektive v daném případě vůči pojištěnci, jako obchodník chová, kvalifikován jako „obchodník“. Podle mého názoru totiž neexistuje žádný důvod, aby byl spotřebitel v důsledku právního režimu tohoto subjektu nebo v důsledku úkolů, které má tento subjekt plnit, zbaven veškeré ochrany před jednáním, jímž byl oklamán nebo uveden v omyl.
49. Zaprvé ze skutečnosti, že je veřejnoprávní subjekt pověřen plněním úkolů v obecném zájmu, nevyhnutelně nevyplývá, že by tento subjekt nevyvíjel v rámci svého tržního segmentu žádnou obchodní nebo hospodářskou činnost. Již bylo uvedeno, že posouzení, které Soudní dvůr provedl ve výše uvedeném rozsudku AOK Bundesverband a další, je v tomto ohledu velmi názorným příkladem, neboť věc, ve které byl vydán tento rozsudek, se týkala úkolů a činností příslušejících německým zdravotním pojišťovnám. Připomínám, že v onom rozsudku Soudní dvůr výslovně uznal, že zdravotní pojišťovny jsou způsobilé vykonávat činnosti, které mají jiný než sociální cíl, který má tedy hospodářskou povahu(27). Je přitom nezbytné, aby u těchto činností hospodářské povahy, stejně jako u všech činností téže povahy, které může vykonávat soukromý subjekt, platila povinnost dodržovat pravidla stanovená směrnicí.
50. Zadruhé neexistuje žádný důvod, aby byl veřejnoprávní subjekt pověřený plněním úkolů v obecném zájmu zproštěn povinnosti dodržovat tak základní pravidla, jako jsou pravidla náležité profesionální péče, ani aby mu z důvodu úkolů, které má plnit, bylo promíjeno klamání spotřebitelů nebo nekalé jednání vůči ostatním hospodářským subjektům. Je zjevné, že omezení, jež se na takový subjekt vztahují v důsledku plnění úkolů v obecném zájmu, který sleduje, jej nezbavují povinnosti prokazovat dobrou víru v oblasti, v níž působí, a postupovat vůči spotřebiteli s náležitou péčí a odborností, neboť náležitá profesionální péče je namístě u všech druhů činností a snad ještě více v oblastech, které spadají do obecného zájmu, například v oblasti zdraví. Nevidím tedy žádný důvod, proč by se na takový subjekt měla v souvislosti s jeho obchodní činností vztahovat jiná pravidla, než jaká se vztahují na subjekt soukromého práva.
51. S ohledem na výše uvedené jsem přesvědčen, že povaha a význam veřejného zájmu, na němž je založena ochrana spotřebitele, odůvodňují možnost nahlížet na jednání podniků, které bez ohledu na svůj status a na úkoly v obecném zájmu, které mají plnit, nesplní povinnost jednat s náležitou profesionální péčí a v rámci oblasti své činnosti uplatní nekalé obchodní praktiky, z hlediska článku 5 směrnice.
52. Proto jednání, které naplňuje podmínky výslovně stanovené v článku 5 směrnice – tedy pokud jde o obchodní praktiku, která je v rozporu s požadavky náležité profesionální péče a která je zároveň schopná podstatně narušit ekonomické chování spotřebitele –, představuje samo o sobě nekalou obchodní praktiku bez ohledu na to, zda dotčený subjekt působí v režimu veřejného nebo soukromého práva, i na úkoly v obecném zájmu, které má tento subjekt plnit.
53. Pokud by takové subjekty byly vyloučeny z působnosti směrnice, mohl by být ohrožen její užitečný účinek, jelikož by její působnost byla do značné míry omezena.
54. Pokud by se navíc použitelnost pravidel směrnice lišila podle povahy režimu, v němž obchodník působí, a úkolů, které má plnit, došlo by k zavedení proměnlivé ochrany spotřebitele v rámci Unie, což by mohlo vést k ohrožení harmonizace, o kterou usiluje unijní zákonodárce. Způsob, jakým jsou provozovány služby v obecném zájmu, se totiž v jednotlivých členských státech liší a členské státy mohou svěřit jejich provozování veřejnému podniku nebo delegovat jejich správu na soukromý podnik. I oblast činností, které spadají do veřejného zájmu, se kromě toho může v jednotlivých členských státech lišit a tyto rozdíly mohou být ještě výraznější v důsledku otevírání služeb v obecném zájmu hospodářské soutěži a v důsledku rychlosti, s jakou členské státy v tomto ohledu postupují. Hranice mezi činnostmi, které spadají do obecného zájmu v užším smyslu, a přidruženými činnostmi prováděnými ve volné soutěži je tedy pohyblivá a proměnlivá, takže zjevně nemůže být posuzovacím kritériem.
55. V důsledku toho a s ohledem na cíle sledované unijním zákonodárcem mám za to, že se pojem „obchodník“ uvedený v čl. 2 písm. b) směrnice musí vztahovat na takové právnické osoby veřejného práva pověřené plněním úkolů v obecném zájmu, jako je zdravotní pojišťovna, pokud takové osoby vyvíjejí obchodní praktiky.
56. S ohledem na výše uvedené úvahy mám za to, že v důsledku toho je třeba čl. 3 odst. 1 směrnice ve spojení s čl. 2 písm. d) vykládat v tom smyslu, že takový veřejnoprávní subjekt pověřený plněním úkolů v obecném zájmu, jako je zdravotní pojišťovna, může být v případě, že šíří mezi spotřebitele komerční reklamu, kvalifikován jako „obchodník“.
IV – Závěry
57. S ohledem na předcházející úvahy navrhuji, aby Soudní dvůr na otázky položené Bundesgerichtshof odpověděl následovně:
„Článek 3 odst. 1 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (‚směrnice o nekalých obchodních praktikách‘) ve spojení s čl. 2 písm. d) směrnice 2005/29 je třeba vykládat v tom smyslu, že takový veřejnoprávní subjekt pověřený plněním úkolů v obecném zájmu, jako je zdravotní pojišťovna, může být v případě, že šíří mezi spotřebitele komerční reklamu, kvalifikován jako ‚obchodník‘.“