FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
H. SAUGMANDSGAARD ØE
fremsat den 9. november 2017 (1)
Sag C-359/16
Ömer Altun,
Abubekir Altun,
Sedrettin Maksutogullari,
Yunus Altun,
Absa NV,
M. Sedat BVBA,
Alnur BVBA
mod
Openbaar Ministerie
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Hof van Cassatie (kassationsdomstol, Belgien))
»Præjudiciel forelæggelse – vandrende arbejdstagere – social sikring – lovgivning, der skal anvendes – forordning (EØF) nr. 1408/71 – artikel 14, stk. 1, litra a) – udstationerede arbejdstagere – forordning (EØF) nr. 574/72 – artikel 11, stk. 1 – E 101-attest – bindende karakter – attest, der er opnået eller gøres gældende ved svig«
I. Indledning
1. »Retten hører op, hvor misbruget begynder.« Dette udtryk, som er anvendt af den franske professor i retsvidenskab Marcel Ferdinand Planiol (2), peger netop på den problematik, som Hof van Cassatie (kassationsdomstol, Belgien) står over for i den foreliggende sag, som ligger i forlængelse af en række af sager, der har ført til en fast retspraksis vedrørende den bindende karakter af E 101-attesten, hvorved det bekræftes, at en arbejdstager, som flytter inden for Den Europæiske Union, er tilknyttet den sociale sikringsordning i den medlemsstat, som den institution, der har udstedt attesten, henhører under (3).
2. Ifølge Domstolens faste praksis skal en E 101-attest, der er udstedt af den kompetente institution i en medlemsstat i henhold til artikel 11, stk. 1, i forordning (EØF) nr. 574/72 (4) om regler til gennemførelse af forordning (EØF) nr. 1408/71 (5) således, så længe den ikke er trukket tilbage eller erklæret ugyldig, lægges til grund i den medlemsstats nationale retsorden, hvor arbejdstageren udfører et arbejde, og er dermed bindende for denne medlemsstats institutioner. Det følger heraf, at en domstol i værtsmedlemsstaten ikke er beføjet til at efterprøve gyldigheden af en E 101-attest hvad angår de forhold, som attesten er udstedt på grundlag af (6).
3. Med sin anmodning om præjudiciel afgørelse rejser den forelæggende ret i det væsentlige spørgsmålet, om denne retspraksis finder anvendelse i en situation, hvor en ret i værtsmedlemsstaten har fastslået, at E 101-attesten er opnået eller gøres gældende ved svig (7).
4. I dette forslag til afgørelse vil jeg redegøre for grundene til, at E 101-attesten efter min opfattelse ikke skal lægges til grund af en ret i værtsmedlemsstaten, såfremt denne ret fastslår, at attesten er opnået eller gøres gældende ved svig, og at den nævnte ret i en sådan situation kan undlade at anvende E 101-attesten (8).
II. EU-retten
A. Forordning nr. 1408/71
5. I afsnit II i forordning nr. 1408/71, der har overskriften »Bestemmelse af, hvilken lovgivning der skal anvendes«, findes artikel 13 med overskriften »Almindelige regler«, der i stk. 1 og stk. 2, litra a), bestemmer:
»1. Med forbehold af artikel 14c og 14f er de personer, der er omfattet af denne forordning, alene undergivet lovgivningen i én medlemsstat. Spørgsmålet om, hvilken lovgivning der skal anvendes, afgøres efter bestemmelserne i dette afsnit.
2. Med forbehold af artikel 14-17:
a) er en person, der har lønnet beskæftigelse på en medlemsstats område, omfattet af denne stats lovgivning, selv om han er bosat på en anden medlemsstats område, eller den virksomhed eller arbejdsgiver, der beskæftiger ham, har sit hjemsted eller sin bopæl på en anden medlemsstats område […]«
6. Artikel 14 i samme afsnit i forordning nr. 1408/71 med overskriften »Særlige regler, der finder anvendelse på personer, bortset fra søfolk, som har lønnet beskæftigelse« bestemmer i stk. 1, litra a):
»Reglen i artikel 13, stk. 2, litra a), finder anvendelse under iagttagelse af følgende undtagelser og særregler:
1) a) En person, der på en medlemsstats område har lønnet beskæftigelse for en virksomhed, hvortil han normalt er knyttet, og som af denne virksomhed udsendes til en anden medlemsstats område for dér at udføre et arbejde for denne virksomheds regning, er fortsat omfattet af lovgivningen i den førstnævnte medlemsstat, forudsat at varigheden af dette arbejde ikke påregnes at overstige ét år, og at han ikke udsendes for at afløse en anden person, hvis udstationeringsperiode er udløbet.«
7. Forordning nr. 1408/71 blev ophævet og erstattet af forordning (EF) nr. 883/2004 med virkning fra den 1. maj 2010 (9).
B. Forordning nr. 574/72
8. I afsnit III i forordning nr. 574/72, der har overskriften »Gennemførelse af forordningens bestemmelser om, hvilken lovgivning der skal anvendes«, findes artikel 11 med overskriften »Formaliteter ved udstationering af en arbejdstager i henhold til forordningens artikel 14, stk. 1, og artikel 14b, stk. 1, og ved aftaler indgået i henhold til forordningens artikel 17«, som i stk. 1, litra a), bestemmer:
»Den institution, der er udpeget af den kompetente myndighed i den medlemsstat, hvis lovgivning fortsat finder anvendelse, skal
a) på arbejdstagerens eller dennes arbejdsgivers anmodning i de i forordningens artikel 14, stk. 1, og artikel 14b, stk. 1, omhandlede tilfælde
[…]
udlevere arbejdstageren en attest, der bekræfter, at han fortsat er omfattet af denne lovgivning indtil et nærmere angivet tidspunkt.«
9. Forordning nr. 574/72 blev ophævet og erstattet af forordning (EF) nr. 987/2009 med virkning fra den 1. maj 2010 (10).
III. Tvisten i hovedsagen, anmodningen om præjudiciel afgørelse og retsforhandlingerne for Domstolen
10. Sociale Inspectie (arbejdsinspektionen, Belgien) har foretaget en kontrol af en række ansættelser af personale ved Absa NV, en belgisk virksomhed inden for byggesektoren i Belgien. Under denne kontrol konstateredes det, at Absa siden 2008 stort set ikke havde haft personale ansat, og at alt manuelt arbejde var blevet overdraget i underentreprise til bulgarske virksomheder. Disse bulgarske virksomheder havde praktisk talt ingen aktiviteter i Bulgarien, men udstationerede arbejdstagere til Belgien for at udføre underentrepriser for Absa, delvist ved andre belgiske selskabers mellemkomst og i samarbejde med disse. De berørte arbejdstageres ansættelse var ikke anmeldt til den belgiske institution, der opkræver socialsikringsbidrag, fordi de var i besiddelse af E 101-attester udstedt af den kompetente bulgarske institution, hvorved det bekræftedes, at de var tilknyttet den bulgarske sociale sikringsordning.
11. Det fremgår af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at de belgiske myndigheder fremsendte en begrundet anmodning til den kompetente bulgarske institution om at trække de nævnte E 101-attester tilbage, men at denne institution endnu ikke har meddelt nogen stillingtagen til anmodningen. I denne henseende har den belgiske regering præciseret, at anmodningen om at trække E 101-attesterne tilbage var blevet sendt til den kompetente bulgarske institution den 12. november 2012, og at denne institution den 9. april 2013 havde afgivet et svar, som »blot indeholdt en oversigt over de udstedte E 101-attester, deres gyldighedsperiode og underretning om, at betingelserne for udsendelse i administrativ henseende var opfyldt på tidspunktet for de forskellige bulgarske virksomheders ansøgninger om de omhandlede E 101-attester, uden at der var tale om at undersøge eller tage hensyn til de faktiske omstændigheder, som var konstateret og godtgjort i Belgien«.
12. De belgiske myndigheder indledte retsforfølgning af appellanterne i hovedsagen, Ömer Altun, Abubekir Altun, Sedrettin Maksutogullari, Yunus Altun, Absa, M. Sedat BVBA og Alnur BVBA (herefter under ét »Altun m.fl.«), for i deres egenskab af arbejdsgivere, ansatte eller befuldmægtigede for det første at have beskæftiget eller ladet beskæftige udenlandske statsborgere, der ikke har tilladelse eller bemyndigelse til at opholde sig i Belgien i mere end tre måneder eller til at etablere sig der, uden i forvejen at have fået bevilling til ansættelse i denne henseende, for det andet at have undladt at foretage den lovpligtige anmeldelse af arbejdstagernes ansættelse til den institution, der opkræver socialsikringsbidrag, og for det tredje at have undladt at tilmelde arbejdstagerne til Office national de la sécurité sociale (den nationale styrelse for social sikring, Belgien).
13. Ved dom af 27. juni 2014 frifandt correctionele rechtbank Limburg, afdeling Hasselt (domstolen i straffesager i Limburg, afdelingen i Hasselt, Belgien) Altun m.fl. Det fremgår af den belgiske regerings skriftlige bemærkninger, at frifindelsen af de berørte var baseret på en konstatering af, at »beskæftigelsen af de bulgarske arbejdstagere var fuldt ud dækket af de forskriftsmæssigt og lovligt udstedte E 101/A1-attester«. Anklagemyndigheden appellerede denne dom.
14. Ved dom af 10. september 2015 dømte Hof van beroep te Antwerpen (appeldomstolen i Antwerpen, Belgien) de berørte. Den forelæggende ret har i denne henseende anført, at appeldomstolen fastslog, at »de påberåbte E 101-attester er erhvervet ved svig under angivelse af faktiske omstændigheder, der ikke svarer til virkeligheden, for at omgå de krav, der efter EU-retten stilles til udstationering, og således opnå en fordel, der ikke ville være opnået uden denne svigagtige konstruktion«.
15. Appellanterne iværksatte kassationsappel til prøvelse af denne dom ved Hof van Cassatie (kassationsdomstol), der har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Kan en E 101-attest, der er udstedt i henhold til artikel 11, stk. 1, i […] forordning […] nr. 574/72 […], således som den var gældende, indtil den blev ophævet ved artikel 96, stk. 1, i forordning […] nr. 987/2009 […], annulleres eller lades ude af betragtning af en anden ret end en ret i den udstationerende medlemsstat, såfremt de faktiske omstændigheder, som den skal tage stilling til, tillader den konstatering, at attesten er erhvervet eller gøres gældende på svigagtig vis?«
16. Altun m.fl., den belgiske regering, Irland, den franske, den ungarske og den polske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige bemærkninger. I retsmødet, som blev afholdt den 20. juni 2017, afgav de samme parter og øvrige berørte mundtlige bemærkninger.
IV. Bedømmelse
A. Genstanden for anmodningen om præjudiciel afgørelse og de EU-retlige bestemmelser, som skal fortolkes
17. Det må indledningsvis fastslås, at det præjudicielle spørgsmål vedrører fortolkningen af artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 574/72, »således som den var gældende, indtil den blev ophævet ved artikel 96, stk. 1, i forordning […] nr. 987/2009 […]«.
18. Den belgiske regering har imidlertid gjort gældende, at det præjudicielle spørgsmål skal udvides til at omfatte fortolkningen af artikel 5, stk. 1, og artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 987/2009. Disse bestemmelser skulle således også finde anvendelse ratione temporis på hovedsagen, eftersom de forhold, som danner grundlag for retsforfølgningen af appellanterne i hovedsagen, delvist fandt sted efter den 1. maj 2010, dvs. den dato, hvor den nævnte forordning ophævede og erstattede forordning nr. 574/72 (11).
19. Det må imidlertid konstateres, at den forelæggende ret i anmodningen om præjudiciel afgørelse ikke har angivet det præcise tidsrum, som de faktiske omstændigheder i hovedsagen vedrører. Under disse omstændigheder er det min opfattelse, at Domstolen ikke råder over tilstrækkelige oplysninger om de faktiske omstændigheder til at kunne udvide sit svar til at omfatte andre bestemmelser end dem, der er omhandlet i det præjudicielle spørgsmål (12). I dette forslag til afgørelse begrænser jeg mig derfor til at fortolke bestemmelserne i forordning nr. 1408/71 og nr. 574/72.
20. Jeg vil dog gøre opmærksom på, at det svar, som jeg foreslår med hensyn til fortolkningen af artikel 14, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1408/71 og artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 574/72, efter min mening fuldt ud kan overføres på artikel 12, stk. 1, i forordning nr. 883/2004 og artikel 5, stk. 1, og artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 987/2009. I denne henseende bemærkes dels, at med de nye forordningers ikrafttræden har artikel 12, stk. 1, i forordning nr. 883/2004 i det væsentlige erstattet artikel 14, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1408/71, mens artikel 19, stk. 2, i forordning nr. 987/2009 i det væsentlige har erstattet artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 574/72 (13). Dels har forordning nr. 987/2009, som nu er gældende, således som Domstolen har fastslået, kodificeret Domstolens praksis, idet det heri bl.a. er fastsat, at E 101-attesten er bindende, og at det alene er den udstedende institution, der har kompetence med hensyn til vurderingen af nævnte attests gyldighed (14). Artikel 5 i forordning nr. 987/2009 med overskriften »Den juridiske værdi af dokumenter og anden dokumentation, der er udstedt i en anden medlemsstat«, bestemmer således i stk. 1, at de dokumenter, der er udstedt af en medlemsstats institution, og som viser en persons situation i forbindelse med anvendelsen af forordning nr. 883/2004 og nr. 987/2009 og anden dokumentation, på grundlag af hvilken der er udstedt dokumenter, skal accepteres af de øvrige medlemsstaters institutioner, så længe de ikke er blevet trukket tilbage eller erklæret ugyldige af den medlemsstat, hvor de er udstedt.
21. Jeg finder det endvidere hensigtsmæssigt at henlede Domstolens opmærksomhed på den igangværende lovgivningsproces med henblik på at ændre forordning nr. 883/2004 og nr. 987/2009 på grundlag af et forslag fremsat af Kommissionen den 13. december 2016 (15). De af Kommissionen foreslåede ændringer omfatter bl.a. tilføjelsen af en definition af begrebet »svig« i artikel 1 i forordning nr. 987/2009 (16) samt i denne forordnings artikel 5, stk. 1 og 2, specifikke tidsfrister for den udstedende institutions genovervejelse af spørgsmålet, om udstedelsen af E 101-attesten er sket på et korrekt grundlag, og, om nødvendigt, tilbagetrækning eller berigtigelse af denne attest efter anmodning fra en kompetent institution i en anden medlemsstat (17). Selv om dette lovgivningsarbejde ikke har direkte indvirkning på den bedømmelse, som skal foretages i den foreliggende sag, der udelukkende vedrører fortolkningen af bestemmelserne i forordning nr. 1408/71 og nr. 574/72, som nu er ophævede, har det efter min opfattelse tilknytning til den retlige kontekst, som den foreliggende sag indgår i.
22. Endelig mener jeg, at det er hensigtsmæssigt at knytte nogle bemærkninger til det forslag om en »alternativ løsning«, som Kommissionen fremsatte i retsmødet med hensyn til den problematik, som den foreliggende sag rejser. Kommissionen er således af den opfattelse, at det præjudicielle spørgsmål, som den forelæggende ret har stillet, ikke er det mest relevante, og at det ville være at foretrække, at Domstolen tog stilling til, om omstændighederne i den foreliggende sag giver belæg for, at der foreligger en »reel udstationering« som omhandlet i artikel 14, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1408/71, og dermed om de omhandlede E 101-attester er blevet korrekt udstedt af den kompetente bulgarske institution (18). I denne sammenhæng er det Kommissionens opfattelse, at de kompetente belgiske institutioner, hvis Domstolen besvarer disse spørgsmål benægtende, på grundlag af Domstolens dom vil kunne anmode den kompetente bulgarske institution om at trække E 101-attesterne tilbage eller erklære dem ugyldige, og at denne institution i givet fald vil være forpligtet til at handle. Hvis Domstolen derimod skulle bekræfte retmæssigheden af disse attester, ville tvisten i hovedsagen falde bort.
23. Den løsning, som Kommissionen har foreslået, finder jeg ikke overbevisende af følgende grunde.
24. For det første er det min opfattelse, at denne løsning ikke er i overensstemmelse med artikel 267 TEUF. Jeg erindrer om, at Domstolen ifølge artikel 267 TEUF, som er baseret på en klar adskillelse mellem de nationale retters og Domstolens funktioner, alene har kompetence til at træffe afgørelse vedrørende fortolkningen og gyldigheden af en EU-retlig forskrift på grundlag af de faktiske omstændigheder, sådan som de er beskrevet af den nationale ret, og at det derimod tilkommer den nationale ret at anvende de EU-retlige bestemmelser på det konkrete tilfælde. Domstolen har følgelig ikke kompetence til at tage stilling til de faktiske omstændigheder i hovedsagen eller til at anvende de EU-retlige bestemmelser, den har fortolket, på nationale foranstaltninger eller forhold, idet disse spørgsmål udelukkende henhører under den nationale rets kompetence (19). Den tilgang, som Kommissionen har foreslået, indebærer i mine øjne, at Domstolen foretager en retlig kvalificering af de faktiske oplysninger i den konkrete sag, hvilket imidlertid ikke er omfattet af dens kompetence (20).
25. For det andet mener jeg, at den af Kommissionen foreslåede løsning reelt fører til, at den foreliggende sags genstand og dens karakter ændres. Mens den forelæggende rets spørgsmål vedrører kompetencen for en ret i værtsmedlemsstaten til at undlade at anvende en E 101-attest i tilfælde af svig, foreslår Kommissionen således Domstolen at besvare et ganske andet spørgsmål, nemlig om udstedelsen af de omhandlede E 101-attester var retmæssig. Dette spørgsmål burde imidlertid snarere behandles inden for rammerne af en traktatbrudssag anlagt i henhold til artikel 258 TEUF eller 259 TEUF.
26. For det tredje vil den forelæggende ret, hvilket Kommissionen i øvrigt medgiver, fortsat være forpligtet til at tage hensyn til E 101-attesterne, så længe den kompetente bulgarske institution ikke har annulleret dem eller trukket dem tilbage, også selv om Domstolen måtte fastslå, at betingelserne for udstationering i henhold til artikel 14, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1408/71 ikke er opfyldt. Den af Kommissionen foreslåede løsning vil således ikke kunne løse den situation, som den forelæggende ret er stillet over for.
27. Jeg mener derfor ikke, at spørgsmålet bør omformuleres.
B. Om det præjudicielle spørgsmål
28. Med det præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om en ret i værtsmedlemsstaten kan annullere en E 101-attest udstedt i medfør af artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 574/72 eller se bort fra den, hvis det på grundlag af de faktiske omstændigheder, som er fremlagt for den, kan fastslås, at attesterne er opnået eller gøres gældende ved svig. Med andre ord ønsker den forelæggende ret i det væsentlige at få præciseret, om den bindende virkning, som en E 101-attest sædvanligvis tillægges i Domstolens praksis, gælder for en ret i værtsmedlemsstaten, såfremt denne ret har fastslået, at der foreligger svig (21).
29. Den belgiske og den franske regering mener i denne henseende, at det bør anerkendes, at en ret i værtsmedlemsstaten i tilfælde af svig har mulighed for at undlade at anvende E 101-attesten. Altun m.fl., Irland, den ungarske og den polske regering samt Kommissionen har derimod i det væsentlige gjort gældende, at en E 101-attest udstedt af den kompetente institution i en anden medlemsstat er bindende for en ret i værtsmedlemsstaten, selv når denne har fastslået, at denne attest er opnået eller gøres gældende ved svig.
30. Før jeg indleder min analyse af den forelæggende rets spørgsmål, finder jeg det hensigtsmæssigt i korte træk at redegøre for Domstolens praksis om E 101-attestens bindende karakter såvel som de principper, som denne retspraksis bygger på (første afsnit).
31. Derefter behandler jeg den forelæggende rets spørgsmål. For det første vil jeg redegøre for grundene til, at jeg mener, at retspraksis vedrørende E 101-attestens bindende karakter ikke kan finde anvendelse, når en ret i værtsmedlemsstaten har fastslået, at E 101-attesten er opnået eller gøres gældende ved svig, og at denne ret i så fald kan undlade at anvende attesten (andet afsnit). For det andet vil jeg fremsætte nogle betragtninger med hensyn til en sådan rets konstatering af, at der foreligger svig (tredje afsnit). Endelig vil jeg behandle de argumenter, som i den foreliggende sag er fremsat imod den løsning, som jeg foreslår Domstolen (fjerde afsnit).
1. Domstolens praksis vedrørende E 101-attestens bindende karakter
32. E 101-attestens bindende karakter fremgår af Domstolens faste praksis. Domstolen har navnlig fastslået, at så længe en E 101-attest ikke er trukket tilbage eller erklæret ugyldig, skal den lægges til grund i den medlemsstats nationale retsorden, hvor arbejdstageren udfører et arbejde, og er dermed bindende for denne medlemsstats institutioner (22). Heraf følger dels, at den kompetente institution i den medlemsstat, hvor en arbejdstager udfører et arbejde, skal tage hensyn til, at den pågældende allerede er undergivet socialsikringslovgivningen i den medlemsstat, hvor den virksomhed, som beskæftiger den pågældende, har hjemsted, og institutionen må følgelig ikke henføre den pågældende arbejdstager under sin egen sociale sikringsordning. Dels er en domstol i værtsmedlemsstaten ikke beføjet til at efterprøve gyldigheden af en E 101-attest hvad angår de forhold, som attesten er udstedt på grundlag af (23).
33. Domstolen har imidlertid fastslået, at det i medfør af princippet om loyalt samarbejde, som er fastslået i artikel 4, stk. 3, TEU, påhviler den institution, der udsteder en E 101-attest, at foretage en korrekt bedømmelse af de faktiske omstændigheder, der er relevante ved anvendelsen af reglerne om fastlæggelse af, hvilken socialsikringslovgivning der skal anvendes, og dermed at indestå for rigtigheden af oplysningerne i E 101-attesten. I denne sammenhæng påhviler det den nævnte institution på ny at overveje, om udstedelsen af E 101-attesten er sket på et korrekt grundlag, og i givet fald at trække attesten tilbage, såfremt den kompetente institution i værtsmedlemsstaten udtrykker tvivl om rigtigheden af de faktiske omstændigheder, der er lagt til grund for attesten, og dermed tvivl om de deri indeholdte angivelser, navnlig fordi disse ikke er i overensstemmelse med beviskravene i den bestemmelse i forordning nr. 1408/71, i henhold til hvilken attesten er udstedt (24).
34. Såfremt det ikke lykkes de kompetente institutioner i de berørte medlemsstater at nå til enighed om, hvilken lovgivning der skal anvendes i det pågældende tilfælde, kan de indbringe spørgsmålet for Den Administrative Kommission. Hvis Den Administrative Kommission ikke kan udvirke, at de berørte institutioner når frem til samme opfattelse, er der mulighed for – uden at dette foregriber den eventuelle adgang til at indbringe spørgsmålet for domstolene i den medlemsstat, som den attestudstedende institution henhører under – at iværksætte en traktatbrudsprocedure i medfør af artikel 259 TEUF (25).
35. Som jeg har redegjort for i mit forslag til afgørelse i A-Rosa Flussschiff-sagen, har E 101-attesten til formål at sikre, at princippet om, at kun én medlemsstats lovgivning finder anvendelse, som er fastslået i artikel 13, stk. 1, i forordning nr. 1408/71, efterleves, idet det hermed søges undgået, at der i konkrete tilfælde opstår kompetencekonflikter på baggrund af en forskellig bedømmelse af, hvilken lovgivning om social sikring der finder anvendelse (26). I denne henseende bidrager E 101-attesten til at sikre retssikkerheden for de arbejdstagere, der flytter inden for EU, og fremmer dermed arbejdskraftens frie bevægelighed og den frie udveksling af tjenesteydelser inden for EU, hvilket udgør det formål, der forfølges med forordning nr. 1408/71.
36. Efter min opfattelse følger det af Domstolens praksis om E 101-attestens bindende karakter, at bestemmelserne i afsnit II i forordning nr. 1408/71 om bestemmelse af, hvilken lovgivning der skal anvendes, ikke kun fastsætter en lovvalgsordning, men også indfører en ordning for fordeling af kompetencen mellem medlemsstaterne, hvorefter alene den institution, der har udstedt en E 101-attest, har kompetence til at vurdere gyldigheden af denne attest og til at fastslå – enten af egen drift eller som svar på en anmodning fremsat af den kompetente institution i en anden medlemsstat – om der, henset til de oplysninger, der er indsamlet vedrørende den pågældende arbejdstagers situation, er grundlag for at trække attesten tilbage eller annullere den, hvilket vil bevirke, at attesten ikke længere er bindende for de kompetente institutioner og domstolene i andre medlemsstater (27). Den modsatte løsning ville således medføre en risiko for, at der træffes modsatrettede afgørelser om, hvilken lovgivning der finder anvendelse i et konkret tilfælde, og dermed en risiko for, at to sociale sikringsordninger finder samtidig anvendelse, med alle de konsekvenser, der følger heraf, herunder at arbejdstageren ville være forpligtet til at indbetale dobbelt bidrag (28).
37. E 101-attestens bindende karakter beror desuden på princippet om loyalt samarbejde, som er fastslået i artikel 4, stk. 3, TEU. Domstolen har således fastslået, at samarbejdsforpligtelserne i medfør af denne bestemmelse ikke ville være overholdt, såfremt den kompetente institution i værtsmedlemsstaten var af den opfattelse, at den ikke var bundet af angivelserne i E 101-attesten (29).
38. I den sag, der gav anledning til dommen A-Rosa Flussschiff (30), ønskede Cour de cassation (kassationsdomstol, Frankrig) i det væsentlige oplyst, om Domstolens praksis vedrørende E 101-attestens bindende karakter fandt anvendelse på situationer, hvor det er fastslået, at betingelserne for den pågældende arbejdstagers virksomhed åbenbart ikke er omfattet af det materielle anvendelsesområde for den bestemmelse, i henhold til hvilken E 101-attesten er blevet udstedt. Domstolen besvarede dette spørgsmål bekræftende. I denne henseende fastslog den, at den omstændighed, at de pågældende arbejdstagere åbenbart ikke var omfattet af anvendelsesområdet for artikel 14 i forordning nr. 1408/71, på ingen måde kunne ændre de betragtninger, der ligger til grund for dens praksis vedrørende E 101-attestens bindende karakter (31).
39. I modsætning til, hvad der er tilfældet i den foreliggende sag, havde Cour de cassation (kassationsdomstol) i A-Rosa Flussschiff-sagen (32) på ingen måde tilkendegivet i anmodningen om præjudiciel afgørelse, at de faktiske omstændigheder, som var fremlagt for den, tydede på, at der forelå svig. Dette var afgørende for min bedømmelse af sagen. Jeg lagde således til grund, at denne rets spørgsmål ikke tog sigte på at få præciseret, hvorvidt Domstolens praksis om E 101-attestens bindende virkning finder anvendelse i tilfælde af svig (33). I den dom, der senere blev afsagt i denne sag, kom Domstolen heller ikke ind på dette spørgsmål, men begrænsede sig til at tage stilling til den situation, hvor betingelserne for den pågældende arbejdstagers virksomhed åbenbart ikke er omfattet af det materielle anvendelsesområde for den bestemmelse, i henhold til hvilken E 101-attesten er blevet udstedt.
40. Det spørgsmål, som rejses af den forelæggende ret i den foreliggende sag, er derfor hidtil uafklaret. Domstolen anmodes herved om at afgøre, om de betragtninger, der ligger til grund for dens praksis om E 101-attestens bindende karakter, også gælder, såfremt en ret i medlemsstaten har fastslået, at der foreligger svig.
41. Jeg vil allerede nu tilkendegive, at dette spørgsmål efter min opfattelse skal besvares benægtende. Jeg mener således, af de grunde, som jeg redegør for nedenfor, at den foreliggende praksis fra Domstolen vedrørende E 101-attestens bindende karakter ikke kan udvides til at dække en situation som den, der foreligger i hovedsagen, hvor en ret i værtsmedlemsstaten har fastslået, at denne attest er opnået eller gøres gældende ved svig, og at det bør anerkendes, at denne ret i en sådan situation har mulighed for at undlade at anvende E 101-attesten.
2. Det tvingende hensyn til bekæmpelse af svig
42. Det følger af Domstolens faste praksis, at EU-retlige forskrifter ikke kan gøres gældende af borgerne med henblik på at muliggøre svig eller misbrug, og at de nationale domstole i det enkelte tilfælde på grundlag af objektive elementer kan tage de berørte personers misbrug eller svigagtige adfærd i betragtning som grundlag for i givet fald at afvise, at vedkommende kan drage fordel af EU-retlige forskrifter, under hensyntagen til de mål, som de omhandlede EU-retlige forskrifter forfølger (34). Dette princip er efter min opfattelse et almindeligt EU-retligt princip (35), der skal overholdes, uafhængigt af gennemførelsesforanstaltninger i europæisk eller national lovgivning (36). Efter min opfattelse følger det af dette princip, at en national ret, der står over for et tilfælde, hvor EU-retlige forskrifter anvendes svigagtigt, ikke blot har mulighed for, men også i sin egenskab af retsinstans i Unionen har pligt til at bekæmpe svig ved at afvise, at de berørte personer kan drage fordel af disse forskrifter (37).
43. Heraf følger efter min opfattelse, at det i en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor en ret i værtsmedlemsstaten har fastslået, at E 101-attesten er opnået eller gøres gældende ved svig, påhviler denne ret at afvise, at de berørte personer kan drage fordel af denne attest, og dermed af den EU-retlige bestemmelse, i henhold til hvilken attesten er blevet udstedt, i det foreliggende tilfælde artikel 14, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1408/71. Dette indebærer, at de berørte personer i en sådan situation ikke kan påberåbe sig den undtagelse, som er fastsat i den nævnte bestemmelse, og at den almindelige regel, som er fastsat i nævnte forordnings artikel 13, stk. 2, litra a), hvorefter en arbejdstager er omfattet af lovgivningen i den medlemsstat, på hvis område han har lønnet beskæftigelse (lex loci laboris), finder anvendelse (38).
44. Den modsatte løsning ville efter min opfattelse føre til et uacceptabelt resultat. Såfremt det fastholdes, at E 101-attesten er af bindende karakter, i en situation, hvor en ret i værtsmedlemsstaten har fastslået, at der foreligger svig, ville dette således dels indebære, at de personer, der er ansvarlige for denne svig, ville kunne drage fordel af deres svigagtige adfærd, dels, at en sådan ret i visse tilfælde måtte tolerere eller endog godkende svigen.
45. Jeg henviser i denne sammenhæng til, at generaladvokat Jacobs i FTS-sagen anførte, at hvis værtsmedlemsstaten »kan påvise, at attesten er blevet opnået ved svig, bør det ikke være et problem for den udstedende myndighed at tilbagekalde attesten« (39). Det skal i denne henseende fastslås, at for så vidt som den udstedende institution annullerer E 101-attesten eller trækker den tilbage på grundlag af oplysninger fra værtsmedlemsstatens myndigheder, der giver belæg for, at der foreligger svig, vil det i realiteten være overflødigt at indbringe sagen for domstolene i denne medlemsstat. Der kan imidlertid, således som den foreliggende sag illustrerer, opstå situationer, hvor den institution, der har udstedt E 101-attesten, af den ene eller den anden grund ikke annullerer attesten eller trækker den tilbage, selv om de sociale sikringsmyndigheder i værtsmedlemsstaten har fremlagt oplysninger for den, der giver belæg for, at der foreligger svig (40). Hvis en ret i værtsmedlemsstaten under sådanne omstændigheder skulle være forpligtet til at tage hensyn til E 101-attesten på trods af konstateringen af, at attesten er opnået eller gøres gældende ved svig, ville det svare til at forpligte denne ret til at lukke øjnene for svigen. Under alle omstændigheder er det min opfattelse, at en eventuel mulighed for, at den udstedende institution kan annullere E 101-attesten eller trække den tilbage, ikke kan have nogen indvirkning på den beføjelse, som en ret i værtsmedlemsstaten har til at undlade at anvende E 101-attesten, såfremt den råder over tilstrækkelige oplysninger til at fastslå, at attesten er opnået eller gøres gældende ved svig (41).
46. Desuden taler samfundsøkonomiske betragtninger ligeledes for at prioritere bekæmpelsen af svig i en sådan situation. Inden for rammerne af den lovvalgsordning, som er fastsat ved bestemmelserne i afsnit II i forordning nr. 1408/71, udgør svig i forbindelse med udstedelsen af E 101-attester således en trussel mod sammenhængen i medlemsstaternes sociale sikringsordninger (42). I denne henseende mener jeg, at medlemsstaterne har en legitim interesse i at træffe passende foranstaltninger med henblik på at beskytte deres økonomiske interesser og sikre deres sociale sikringsordningers økonomiske ligevægt (43). Desuden udgør anvendelsen af E 101-attester, der er opnået eller gøres gældende ved svig, efter min opfattelse en form for illoyal konkurrence, og den underminerer lige ansættelsesvilkår på de nationale arbejdsmarkeder.
47. Det skal dog understreges, at en ret i værtsmedlemsstaten kun kan afvise, at de berørte personer kan drage fordel af en E 101-attest og dermed af den forskrift, i henhold til hvilken attesten er blevet udstedt, såfremt det er behørigt godtgjort, at der foreligger svig. Det er således af afgørende betydning, at den løsning, jeg foreslår, ikke fordrejes på en sådan måde, at den lovvalgsordning, som er fastsat ved bestemmelserne i afsnit II i forordning nr. 1408/71, bringes i fare. Med andre ord mener jeg, at hensynet til bekæmpelsen af svig kun kan indebære, at der rejses tvivl om den bindende virkning af en E 101-attest udstedt af en anden medlemsstats kompetente institution i henhold til artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 574/72 under ganske specifikke omstændigheder, som beskrives nedenfor.
3. Konstatering af, at der foreligger svig
48. Det må konstateres, at forordning nr. 1408/71 og nr. 574/72 ikke indeholder en definition af »svig« med henblik på anvendelsen af disse forordninger (44). Da der ikke foreligger en sådan definition, tilkommer det Domstolen at afgrænse de tilfælde af svig, hvor en ret i værtsmedlemsstaten kan undlade at anvende en E 101-attest udstedt af en anden medlemsstats kompetente institution.
49. Efter min opfattelse forudsætter en konstatering af, at der foreligger svig, at såvel et objektivt som et subjektivt element er til stede. Det objektive element består i, at betingelserne for, at den tilstræbte fordel kan opnås, hvilket i den foreliggende sammenhæng vil sige de betingelser, som er fastsat i den bestemmelse i afsnit II i forordning nr. 1408/71, i henhold til hvilken E 101-attesten er blevet udstedt, faktisk ikke er opfyldt (45).
50. Dette er imidlertid ikke tilstrækkeligt til at konkludere, at der foreligger et tilfælde af svig, som indebærer, at en ret i værtsmedlemsstaten kan undlade at anvende E 101-attesten. Det erindres herved, at Domstolen i A-Rosa Flussschiff-dommen fastslog, at E 101-attesten er bindende for værtsmedlemsstatens institutioner og domstole, selv hvis det fastslås, at betingelserne for den pågældende arbejdstagers virksomhed åbenbart ikke er omfattet af det materielle anvendelsesområde for den bestemmelse i forordning nr. 1408/71, i henhold til hvilken E 101-attesten er blevet udstedt (46). En sådan situation kan således være resultatet af en (simpel) faktisk eller retlig fejl i forbindelse med udstedelsen af E 101-attesten eller af en ændring af den berørte arbejdstagers situation (47).
51. For at kunne konkludere, at der foreligger svig, er det efter min opfattelse ligeledes nødvendigt, at det fastslås, at de berørte personer har haft til hensigt at skjule, at betingelserne for udstedelse af E 101-attesten faktisk ikke var opfyldt, med henblik på at opnå den fordel, der følger af denne attest (48). Dette forsæt udgør efter min opfattelse det subjektive element, som gør det muligt at sondre mellem svig og den blotte konstatering af, at de betingelser, som er fastsat i den bestemmelse i afsnit II i forordning nr. 1408/71, i henhold til hvilken E 101-attesten er blevet udstedt, ikke er opfyldt. Beviset for, at der foreligger et sådant forsæt, kan bestå i en bevidst handling, såsom en urigtig fremstilling af den udstationerede arbejdstagers eller den udstationerende virksomheds reelle situation eller i en bevidst undladelse, såsom manglende videregivelse af en relevant oplysning.
52. Det fremgår af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at den belgiske arbejdsinspektion i den foreliggende sag havde fastslået, at de berørte bulgarske selskaber, der udstationerede arbejdstagere i Belgien, så godt som ingen virksomhed udførte i Bulgarien (49). Ifølge Domstolens praksis er det imidlertid kun en virksomhed, der normalt driver virksomhed af betydeligt omfang i den medlemsstat, hvor den har hjemsted, der kan være omfattet af den fordelagtige ordning i henhold til undtagelsen i artikel 14, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1408/71 (50). Med forbehold for den nationale rets efterprøvelse fremgår det således, at en af betingelserne i artikel 14, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1408/71, i henhold til hvilken bestemmelse de omhandlede E 101-attester blev udstedt, ikke var opfyldt (51).
53. Det fremgår desuden af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at appeldomstolen har fastslået, at »de påberåbte E 101-attester er erhvervet ved svig under angivelse af faktiske omstændigheder, der ikke svarer til virkeligheden, for at omgå de krav, der efter EU-retten stilles til udstationering og således opnå en fordel, der ikke ville være opnået uden denne svigagtige konstruktion« (52). I denne henseende har den belgiske regering i retsmødet præciseret, at svigen i det foreliggende tilfælde bestod i at oprette »postkassevirksomheder« i Bulgarien, der ingen eller næsten ingen virksomhed udførte, med henblik på først at kunne ansøge om E 101-attester og dernæst at kunne udstationere arbejdstagere i Belgien, mens socialsikringsbidragene fortsat betaltes i Bulgarien.
54. Det tilkommer den nationale ret at efterprøve, om de objektive og subjektive elementer, der kræves, for at det kan konkluderes, at der foreligger svig, er til stede. I denne henseende skal der tages hensyn til samtlige omstændigheder i det konkrete tilfælde, herunder eventuelle oplysninger fra den institution, som har udstedt E 101-attesten (53).
55. Jeg vil præcisere, at svigen skal være fastslået inden for rammerne af en kontradiktorisk procedure med retsgarantier for de berørte og under overholdelse af deres grundlæggende rettigheder, særligt retten til effektive retsmidler, som er fastslået i artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder. I denne sammenhæng tilkommer det de kompetente myndigheder at bevise, at der foreligger svig, dvs. at føre tilstrækkeligt bevis for dels, at betingelserne i den bestemmelse i afsnit II i forordning nr. 1408/71, i henhold til hvilken E 101-attesten er blevet udstedt, ikke er opfyldt i det foreliggende tilfælde (det objektive element), dels, at de berørte personer forsætligt har skjult den omstændighed, at disse betingelser ikke var opfyldt (det subjektive element). Kun under disse specifikke omstændigheder kan en ret i værtsmedlemsstaten konkludere, at der foreligger svig, og dermed undlade at anvende E 101-attesten.
56. Jeg vil endvidere præcisere retsvirkningerne af, at en ret i værtsmedlemsstaten fastslår, at der foreligger svig. For det første mener jeg, at en ret i værtsmedlemsstaten end ikke i tilfælde af svig kan anses for at have kompetence til at annullere en E 101-attest eller erklære den ugyldig, eftersom denne attest hidrører fra en institution i en anden medlemsstat. Dens kompetence er begrænset til at undlade at anvende attesten. For det andet er det efter min opfattelse klart, at den omstændighed, at en ret i værtsmedlemsstaten fastslår, at der foreligger svig, kun kan have virkning i forhold til denne medlemsstats kompetente myndigheder.
Foreløbig konklusion
57. På baggrund af de foregående betragtninger er det min opfattelse, at en ret i værtsmedlemsstaten i en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor denne ret har fastslået, at en E 101-attest, som er udstedt i medfør af artikel 11, stk. 1, i forordning nr. 1408/71, er opnået eller gøres gældende ved svig, kan undlade at anvende denne attest. For at kunne konkludere, at der foreligger svig, der begrunder, at E 101-attesten ikke anvendes, skal det dels være godtgjort, at betingelserne i den bestemmelse i afsnit II i forordning nr. 1408/71, i henhold til hvilken E 101-attesten er blevet udstedt, ikke er opfyldt i det foreliggende tilfælde (det objektive element), dels, at de berørte personer forsætligt har skjult den omstændighed, at disse betingelser ikke er opfyldt (det subjektive element).
58. Denne konklusion kan efter min opfattelse ikke drages i tvivl på grundlag af de argumenter herimod, som parterne og de øvrige berørte, der har afgivet bemærkninger for Domstolen, har fremsat. Jeg vil behandle disse argumenter nedenfor.
4. De fremsatte modargumenter
59. Der er i den foreliggende sag fremsat en række argumenter imod den løsning, som jeg foreslår Domstolen.
60. For det første har Irland samt den ungarske og den polske regering påberåbt sig, at Domstolens praksis vedrørende E 101-attestens bindende virkning er kodificeret i artikel 5 i forordning nr. 987/2009 (54), idet de i det væsentlige har gjort gældende, at dette forhindrer Domstolen i at foretage en opblødning af denne retspraksis.
61. Dette argument kan ikke tiltrædes.
62. Det må først og fremmest konstateres, at EU-lovgiver ikke behandlede, endsige tog stilling til, spørgsmålet om svig i forbindelse med vedtagelsen af forordning nr. 987/2009 (55). I mangel af enhver angivelse i forordningens tekst af, at det skulle forholde sig anderledes, må det efter min opfattelse antages, at EU-lovgiver ganske enkelt har villet kodificere den foreliggende retspraksis fra Domstolen vedrørende E 101-attestens bindende karakter (56). Som jeg allerede har redegjort for ovenfor, har Domstolen imidlertid endnu ikke haft lejlighed til at tage stilling til spørgsmålet om E 101-attestens bindende karakter i en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor en ret i værtsmedlemsstaten har fastslået, at attesten er opnået eller gøres gældende ved svig (57). Den løsning, som jeg foreslår, indebærer således ingen ændring i forhold til Domstolens tidligere praksis, således som den er blevet kodificeret i forordning nr. 987/2009, men begrænser sig til at præcisere rækkevidden af denne retspraksis og navnlig, om den finder anvendelse på en i forhold til denne retspraksis ny situation, hvor en ret i værtsmedlemsstaten har fastslået, at der foreligger svig. Heraf følger, at kodificeringen af Domstolens praksis vedrørende E 101-attestens bindende karakter i forordning nr. 987/2009 ikke er til hinder for, at Domstolen anerkender, at en ret i medlemsstaten i tilfælde af svig har mulighed for at undlade at anvende E 101-attesten, når denne ret har fastslået, at attesten er opnået eller gøres gældende ved svig.
63. For det andet har Irland, den ungarske og den polske regering samt Kommissionen påberåbt sig princippet om, at kun én medlemsstats lovgivning om social sikring finder anvendelse, som er fastslået i artikel 13, stk. 1, i forordning nr. 1408/71, og i forbindelse hermed retssikkerhedsprincippet (58).
64. Hvad angår princippet om, at kun én medlemsstats lovgivning om social sikring finder anvendelse, som er fastslået i artikel 13, stk. 1, i forordning nr. 1408/71, må det erkendes, at den løsning, jeg foreslår, i princippet indebærer en mulighed for samtidig anvendelse af flere nationale lovgivninger, i hvert fald midlertidigt. Såfremt en ret i værtsmedlemsstaten i overensstemmelse med de principper, som jeg har redegjort for i punkt 48-56 i dette forslag til afgørelse, konkluderer, at der foreligger svig, og undlader at anvende E 101-attesten, uden at den udstedende institution samtidig hermed annullerer denne attest eller trækker den tilbage, risikerer arbejdstageren og dennes arbejdsgiver således at befinde sig i en situation, hvor to sociale sikringsordninger finder samtidig anvendelse (59). Jeg mener imidlertid, at denne risiko er uløseligt forbundet med konstateringen af, at der foreligger svig. Med andre ord mener jeg, at det tvingende hensyn til at sikre, at de berørte personer på ingen måde drager fordel af den svigagtige adfærd, i en sådan situation må gå forud for princippet om, at kun én medlemsstats lovgivning om social sikring finder anvendelse (60).
65. I denne sammenhæng skal der henvises til, at det ifølge Domstolens praksis i overensstemmelse med princippet om loyalt samarbejde, som er fastslået i artikel 4, stk. 3, TEU, påhviler den institution, der har udstedt E 101-attesten, på ny at overveje, om udstedelsen af denne attest er sket på et korrekt grundlag, og i givet fald at trække attesten tilbage, såfremt den kompetente institution i værtsmedlemsstaten udtrykker tvivl om rigtigheden af de faktiske omstændigheder, der er lagt til grund for attesten, og dermed tvivl om de deri indeholdte angivelser, navnlig fordi disse ikke er i overensstemmelse med kravene i den bestemmelse i forordning nr. 1408/71, i henhold til hvilken attesten er blevet udstedt (61). Efter min opfattelse gælder dette så meget desto mere i en situation, hvor en ret i værtsmedlemsstaten har fastslået, at E 101-attesten er opnået eller gøres gældende ved svig (62). Såfremt den institution, der har udstedt E 101-attesten, annullerer E 101-attesten eller trækker den tilbage, vil det imidlertid (på ny) være sikret, at kun én medlemsstats lovgivning om social sikring finder anvendelse.
66. Hvad angår retssikkerhedsprincippet, er det min opfattelse, at såfremt en ret i værtsmedlemsstaten har fastslået, at E 101-attesten er opnået eller gøres gældende ved svig, kan de personer, der har begået svigen, eller dem, der drager fordel af den, ikke påberåbe sig retssikkerhedsprincippet for at anfægte, at det nægtes dem at drage fordel af denne attest og af artikel 14, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1408/71 (63). I denne sammenhæng skal der henvises til, at en sådan nægtelse ifølge Domstolens praksis ikke indebærer, at den berørte borger ex nihilo pålægges en forpligtelse, men blot er en konsekvens af konstateringen af, at de objektive betingelser for, at den tilstræbte fordel kan opnås, faktisk ikke er opfyldt (64).
67. For det tredje og sidste har Altun m.fl., Irland, den ungarske og den polske regering samt Kommissionen påberåbt sig princippet om loyalt samarbejde, som er fastslået i artikel 4, stk. 3, TEU, samt den omstændighed, at der findes en særlig procedure med henblik på at afgøre tvister vedrørende bestemmelsen af, hvilken lovgivning der skal anvendes i et konkret tilfælde i medfør af bestemmelserne i afsnit II i forordning nr.1408/71 (65), idet de i det væsentlige har gjort gældende, at det er uforeneligt med overholdelsen af nævnte princip og nævnte procedure, at en ret i værtsmedlemsstaten i tilfælde af svig har mulighed for at undlade at anvende E 101-attesten.
68. Dette argument finder jeg ikke overbevisende.
69. Som jeg allerede har redegjort for, mener jeg, at en ret i værtsmedlemsstaten, såfremt den fastslår, at der foreligger svig, er forpligtet til i sin egenskab af retsinstans i Unionen at afvise, at de berørte personer kan drage fordel af E 101-attesten (66). I denne henseende kan denne rets beføjelse til at opfylde denne forpligtelse hverken afhænge af den udstedende institutions vilje til at annullere attesten eller trække den tilbage eller af afviklingen af en særlig procedure, der i øvrigt synes at være udformet med henblik på ganske andre situationer (67). Dette ville nemlig føre til uacceptable resultater (68).
70. I denne sammenhæng erindrer jeg om, at Domstolen endnu ikke har haft lejlighed til at tage stilling til spørgsmålet, om dens praksis vedrørende E 101-attestens bindende karakter finder anvendelse, eller spørgsmålet om, hvilken procedure der skal følges for at afgøre tvister vedrørende bestemmelsen af, hvilken lovgivning der skal anvendes i medfør af bestemmelserne i afsnit II i forordning nr. 1408/71, i en situation, hvor en ret i værtsmedlemsstaten har fastslået, at der foreligger svig (69). I denne henseende bør det efter min opfattelse lægges til grund, at princippet om loyalt samarbejde ikke er af absolut karakter, og at der kan gøres indskrænkninger i dette princip under helt særlige omstændigheder, og navnlig i tilfælde, hvor det er fastslået, at der foreligger svig (70). Det må således absolut undgås, at princippet om loyalt samarbejde mellem medlemsstaterne bliver til blind tillid, som er befordrende for svigagtig adfærd.
71. Jeg mener imidlertid, at princippet om loyalt samarbejde, som er fastslået i artikel 4, stk. 3, TEU, pålægger de sociale sikringsmyndigheder i værtsmedlemsstaten først at rette henvendelse til den institution, der har udstedt E 101-attesten, såfremt de råder over oplysninger, der giver belæg for, at der foreligger svig, hvilket vil gøre det muligt for denne institution på ny at overveje, om udstedelsen af E 101-attesten er sket på et korrekt grundlag, og afgøre, om attesten, henset til disse oplysninger, bør trækkes tilbage eller annulleres. En sådan henvendelse vil i praksis gøre det muligt at fjerne eventuel tvivl med hensyn til de faktiske omstændigheder i det omhandlede tilfælde (71). Såfremt den udstedende institution annullerer E 101-attesten eller trækker den tilbage efter denne henvendelse, vil det desuden i realiteten være overflødigt at indbringe sagen for domstolene i værtsmedlemsstaten (72). I denne henseende vil henvendelsen til den udstedende institution kunne tilgodese procesøkonomiske hensyn. Jeg vil imidlertid understrege, at en sådan henvendelse ikke kan have nogen betydning for den beføjelse, som en ret i værtsmedlemsstaten har til at undlade at anvende E 101-attesten, såfremt den råder over tilstrækkelige oplysninger til at fastslå, at attesten er opnået eller gøres gældende ved svig (73).
V. Forslag til afgørelse
72. Henset til det ovenfor anførte foreslår jeg Domstolen at besvare det af Hof van Cassatie (kassationsdomstol, Belgien) forelagte præjudicielle spørgsmål således:
»Artikel 11, stk. 1, i Rådets forordning (EØF) nr. 574/72 af 21. marts 1972 om regler til gennemførelse af Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, som ændret ved Rådets forordning (EØF) nr. 3795/81 af 8. december 1981, skal fortolkes således, at en ret i værtsmedlemsstaten kan undlade at anvende en E 101-attest, som er udstedt af den institution, der er udpeget af en medlemsstats kompetente myndighed, i medfør af artikel 14, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1408/71, som ændret ved Rådets forordning (EØF) nr. 1390/81 af 12. maj 1981, når denne ret har fastslået, at attesten er opnået eller gøres gældende ved svig.«