KOHTUJURISTI ETTEPANEK
MACIEJ SZPUNAR
esitatud 8. septembril 2016(1)
Kohtuasi C‑133/15
H. C. Chavez-Vilchez,
P. Pinas,
U. Nikolic,
X. V. García Pérez,
J. Uwituze,
I. O. Enowassam,
A. E. Guerrero Chavez,
Y. R. L. Wip
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Centrale Raad van Beroep (sotsiaalkindlustust ja avalikku teenistust puudutavaid vaidlusi lahendav apellatsioonikohus, Madalmaad))
Eelotsusetaotlus – Liidu kodakondsus – ELTL artikkel 20 – Liikmesriigi keeldumine elamisõiguse andmisest selle liikmesriigi kodanikust väikelast tegelikult hooldavale kolmanda riigi kodanikule – Selle liikmesriigi kodanikust teise lapsevanema viibimine riigi territooriumil – Kolmanda riigi kodaniku kohustus tõendada, et teine lapsevanem ei ole võimeline lapse eest hoolitsema, mistõttu peab laps oma kodakondsusjärgse riigi territooriumilt lahkuma, kui kolmanda riigi kodanikust lapsevanemale ei anta elamisõigust
Sisukord
I. Sissejuhatus
II. Õiguslik raamistik
A. Liidu õigus
1. Euroopa Liidu toimimise leping
2. Euroopa Liidu põhiõiguste harta
3. Direktiiv 2004/38/EÜ
B. Madalmaade õigus
III. Põhikohtuasjade taust, eelotsuse küsimused ja menetlus Euroopa Kohtus
IV. Analüüs
A. Sissejuhatavad kaalutlused
1. Lapse huvidest lähtumise põhimõte
2. Põhikohtuasjades kõnesolevate olukordade erinevus
3. Madalmaade haldusorganite praktika ja elamisloa taotluste menetlused
B. H. C. Chavez-Vilchezi ja Y. R. L. Wipi ning nende tütarde olukorra hindamine ELTL artikli 21 lõikest 1 ja direktiivist 2004/38 lähtudes
1. H. C. Chavez-Vilchezi tütre vaba liikumise õiguse kasutamise mõju
a) Lühiülevaade kohtupraktikast, mis käsitleb direktiivi 2004/38 kohaldatavust olukorras, kus liidu kodanik, kes on tegelikult ja eelnevalt kasutanud liikumisvabadust, siirdub oma kodakondsusjärgsesse liikmesriiki
b) Direktiivi 2004/38 artikli 5 kohaldatavus juhul, kui väikelapseeas liidu kodanik, kes on tegelikult ja eelnevalt kasutanud liikumisvabadust, siirdub oma kodakondsusjärgsesse liikmesriiki koos üleneja sugulasega, kes on kolmanda riigi kodanik ja kellel on lapse suhtes ainuhooldusõigus
2. Y. R. L. Wipi tütre vaba liikumise õiguse kasutamise mõju
C. ELTL artiklist 20 lähtudes selliste laste olukorra hindamine, kes on alati elanud oma kodakondsusjärgses liikmesriigis koos emaga, kes on nende tegelik hooldaja
1. Esimene ja teine eelotsuse küsimus
a) Liidu kodakondsus kui liidu kodanike põhistaatus
b) Põhikohtuasjades kõnesolevate olukordade eripära
c) Proportsionaalsuse põhimõtte järgimine ja liidu kodanikust lapse sõltuvuse aste vanemast, kes on kolmanda riigi kodanik
d) Vahekokkuvõte
2. Kolmas eelotsuse küsimus
V. Ettepanek
I. Sissejuhatus
1. Centrale Raad van Beroepi (sotsiaalkindlustust ja avalikku teenistust puudutavaid vaidlusi lahendav apellatsioonikohus, Madalmaad) esitatud küsimustega soovitakse sisuliselt vastust küsimusele, kas ELTL artikliga 20 on vastuolus, kui liikmesriik keeldub andmast elamisõigust selle liikmesriigi kodanikust ja alati seal elanud väikelapse vanemale, kes on kolmanda riigi kodanik ja hooldab last tegelikult, juhul kui ole kindlaks tehtud, kas lapse teine vanem, kes on selle liikmesriigi kodanik, saab hakata last tegelikult hooldama.
2. Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib, et Madalmaade halduspraktikast nähtuvalt tõlgendatakse kohtuotsust Ruiz Zambrano(2) kitsendavalt, asudes seisukohale, et selle kohuotsuse tähenduses ei jäta kolmanda riigi kodanikust lapsevanema lahkumine Euroopa Liidu territooriumilt liidu kodanikust last ilma võimalusest reaalselt kasutada põhilisi õigusi, mida liidu kodaniku staatus talle annab. Madalmaade pädevate asutuste arvates on see kohtupraktika kohaldatav üksnes juhul, kui isal ei ole võimalik lapse eest hoolitseda, sest ta on surnud, vangis, paigutatud psühhiaatriaasutusse, teovõimetu või teda ei ole võimalik leida või kui kohus on jätnud rahuldamata tema taotluse lapse hooldusõiguse saamiseks.
3. Kui Euroopa Kohus leidis selles kohtuotsuses, et liidu õigusega on vastuolus siseriiklikud meetmed, mille tagajärjel jäävad liidu kodanikud ilma reaalsest võimalusest kasutada põhilisi õigusi, mida liidu kodaniku staatus neile annab, võttis ta kahtlemata arvesse lapse huvidest lähtumise põhimõtet. Käesolevas eelotsuseasjas tuleb Euroopa Kohtul minu arvates käsitleda seda põhimõtet põhjalikumalt.
II. Õiguslik raamistik
A. Liidu õigus
1. Euroopa Liidu toimimise leping
4. ELTL artikli 20 lõikega 1 on kehtestatud liidu kodakondsus ja ette nähtud, et „[i]ga isik, kellel on mõne liikmesriigi kodakondsus, on liidu kodanik“. Vastavalt ELTL artikli 20 lõike 2 punktile a on liidu kodanikel „õigus vabalt liikuda ja elada liikmesriikide territooriumil“.
5. ELTL artikli 21 lõikes 1 on lisatud, et see õigus kehtib juhul, „kui aluslepingutega ja nende rakendamiseks võetud meetmetega kehtestatud piirangutest ja tingimustest ei tulene teisiti“.
2. Euroopa Liidu põhiõiguste harta
6. Euroopa Liidu põhiõiguste harta (edaspidi „harta“) artiklis 7 „Era- ja perekonnaelu austamine“ on sätestatud, et „[i]gaühel on õigus sellele, et austataks tema era- ja perekonnaelu, kodu ja edastatavate sõnumite saladust“.
3. Direktiiv 2004/38/EÜ(3)
7. Direktiivi 2004/38/EÜ artikli 5 lõigetes 1 ja 4 on sätestatud:
„1. Ilma et see piiraks siseriikliku piirikontrolli suhtes kohaldatavate, reisidokumente käsitlevate sätete kohaldamist, annavad liikmesriigid liidu kodanikele loa siseneda nende territooriumile kehtiva isikutunnistuse või passiga ning nende pereliikmetele, kes ei ole liikmesriigi kodanikud, loa siseneda nende territooriumile kehtiva passiga.
[…]
4. Kui liidu kodanikul või tema pereliikmel, kes ei ole liikmesriigi kodanik, ei ole vajalikke reisidokumente või, kui seda nõutakse, vajalikke viisasid, annavad asjaomased liikmesriigid enne nende tagasisaatmist neile kõik mõistlikud võimalused vajalike dokumentide hankimiseks või lasevad need endale mõistliku aja jooksul tuua või kinnitada või tõendada muul viisil, et nende isikute suhtes kehtib vaba liikumise ja elamise õigus.“
B. Madalmaade õigus
8. 2000. aasta välismaalaste seaduse (Vreemdelingenwet 2000) artikkel 1 sätestab:
„Käesolevas seaduses ja selle alusel vastu võetud sätetes kasutatakse järgmisi mõisteid:
[…]
e) ühenduse kodanikud:
1) Euroopa Liidu liikmesriikide kodanikud, kellel on Euroopa Ühenduse asutamislepingu alusel õigus teise liikmesriigi territooriumile siseneda ja seal elada;
2) punktis 1 nimetatud isikute pereliikmed, kes on kolmanda riigi kodanikud ja kellel on Euroopa Ühenduse asutamislepingu rakendamiseks antud aktide alusel õigus liikmesriigi territooriumile siseneda ja seal elada;
[…]“.
9. Seaduse artikkel 8 sätestab:
„Välismaalasel on õigus seaduslikult Madalmaades elada üksnes järgmistel juhtudel:
[…]
e) tegemist on ühenduse kodanikuga, kes elab Madalmaades Euroopa Ühenduse asutamislepingu või Euroopa Majanduspiirkonna lepingu alusel kehtestatud normide alusel;
f) kui ajal, mil menetletakse välismaalase elamisloa taotlust […], tuleb taotleja väljasaatmisest käesoleva seaduse alusel või käesolevast seadusest või kohtuotsusest tulenevalt hoiduda seni, kuni taotluse kohta on tehtud otsus;
g) kui ajal, mil menetletakse välismaalase elamisloa taotlust […] või elamisloa kehtivusaja pikendamise taotlust […] või elamisloa kehtivusaja muutmise taotlust, tuleb taotleja väljasaatmisest käesoleva seaduse alusel või käesolevast seadusest või kohtuotsusest tulenevalt hoiduda seni, kuni taotluse kohta on tehtud otsus;
h) kui ajal, mil menetletakse taotleja vaiet või kaebust, tuleb taotleja väljasaatmisest käesoleva seaduse alusel või käesolevast seadusest või kohtuotsusest tulenevalt hoiduda seni, kuni vaide või kaebuse kohta on tehtud otsus”.
10. Sama seaduse artikkel 10 sätestab:
„1. Välismaalane, kes ei ela riigis seaduslikult, ei saa taotleda rahaliste ja mitterahaliste toetuste ning teenuste määramist haldusasutuse otsusega. Esimene lause on analoogia alusel kohaldatav seadusega või määrusega ette nähtud vabastustele ja lubadele.
2. Lõikest 1 saab teha erandi, kui nõue puudutab välismaalase kutseõpet, ligipääsu vajalikule tervishoiuteenustele, rahvatervise rikkumise vältimist või välismaalasele õigusabi andmist.
3. Nõuete esitamise õiguse andmine ei anna õigust elada riigis seaduslikult.“
11. Eelotsusetaotluse esitanud kohus täpsustab, et välismaalaste seaduse täitmine kuulub Staatsecretaris van Veiligheid en Justitie (julgeoleku ja justiitsasjade riigisekretär, edaspidi „riigisekretär“) vastutusalasse. Immigratie-en Naturalisatiediensti (migratsiooni- ja naturalisatsiooniamet, edaspidi „IND“) ülesanne on muu hulgas tagada välismaalaste seaduse täitmine, mis tähendab, et IND vaatab läbi kõik elamisloa taotlused ja teeb nende kohta riigisekretäri nimel otsuse.(4)
12. Välismaalasi puudutav 2000. aasta ringkiri (Vreemdelingencirculaire 2000, edaspidi „välismaalaste ringkiri“) sisaldab riigisekretäri kehtestatud juhiseid. See ringkiri on kõigile kättesaadav ning juhistele võib tugineda igaüks. IND on kohustatud neid juhiseid järgima elamisloataotluste läbivaatamisel, mille puhul ta on määratud pädevaks siseriiklikuks asutuseks. Ta võib juhistest kõrvale kalduda vaid põhjendusi esitades ning üksnes erandjuhtudel, mida ei ole juhiste koostamisel käsitletud.
13. Põhikohtuasja vaidluste toimumise kuupäeva redaktsioonis sisaldab välismaalaste ringkirja B-osa jagu 2.2 järgmisi juhiseid:
„Välismaalane elab vastavalt [välismaalaste seadusele] riigis seaduslikult, kui on täidetud kõik järgmised tingimused:
– välismaalasel on alaealine laps, kes on Madalmaade kodanik,
– välismaalane peab seda last ülal ja elab temaga koos ning
– laps peab juhul, kui välismaalasele riigis elamise õigust ei anta, välismaalasega kaasa minema ja Euroopa Liidu territooriumilt lahkuma.
IND ei lähtu siiski sellest, et laps [kelle isa või ema on välismaalane] peab [välismaalasest vanemaga] kaasa minema ja Euroopa Liidu territooriumilt lahkuma, kui on olemas teine vanem, kes elab riigis vastavalt [välismaalaste seadusele] seaduslikult või on Madalmaade kodanik ja kui sellel vanemal on reaalne võimalus lapse eest hoolt kanda.
IND lähtub igal juhul sellest, et teisel vanemal on reaalne võimalus lapse eest hoolt kanda, kui
– teisel vanemal on lapse suhtes hooldusõigus või kui talle saab hooldusõiguse veel määrata ja
– teine vanem saab lapse eest hoolitsemiseks ja lapse kasvatamiseks kasutada abi ja toetust, mida annavad asutused või tsiviilõiguslikud organisatsioonid. Selle all mõistab IND ka rahalise toetuse andmist riiklikest vahenditest, mida on Madalmaade kodanikel Madalmaades põhimõtteliselt õigus saada.
IND lähtub sellest, et teisel vanemal ei ole reaalset võimalust lapse eest hoolt kanda, kui see vanem
– on vahi all või
– tõendab, et hooldusõigust ei saa talle määrata.“
14. Madalmaade õigusaktide kohaselt peab kolmanda riigi kodanikest lapsevanematel olema elamisõigus, et saada sotsiaaltoetuste seadusega või lapsetoetuste seadusega ette nähtud toetusi.
15. 1. juulil 1998 jõustus 26. märtsi 1998. aasta seadus, millega muudetakse välismaalaste seadust ja teatavaid teisi seadusi ning seotakse välismaalaste õigus saada asutustelt teenuseid, mitterahalisi ja rahalisi toetusi, vabastusi ja lube välismaalase seadusliku elamisega Madalmaades. Seda seadust nimetatakse ka „sidumisseaduseks“. Selle seadusega lisati sotsiaaltoetusi reguleerivatesse õigusaktidesse säte, mille kohaselt peab välismaalasel, kes ei ole liidu kodanik, olema pädeva asutuse väljastatud elamisluba, et teda saaks käsitada Madalmaade kodanikuga samaväärsena, ja lapsetoetuste seadusesse säte, mille kohaselt peab välismaalasel selleks, et teda saaks käsitada kindlustatud isikuna, olema elamisluba.
16. Elamisloa taotlus tuleb esitada IND-le. See asutus teeb riigisekretäri nimel otsuse elamisõiguse kohta.
17. Taotlused lapsetoetuse saamiseks lapsetoetuste seaduse alusel tuleb esitada Sociale verzekeringsbankile (Madalmaade sotsiaalkindlustuskassa, edaspidi „SvB“).
18. Sotsiaaltoetuste seaduse alusel toetuse saamise taotluse peab isik esitama oma elukohajärgse kohaliku omavalitsuse kolleegiumile.
19. Sotsiaaltoetuste seaduse artikkel 11 sätestab:
„1. Igal Madalmaades elaval Madalmaade kodanikul, kes on Madalmaades olukorras, kus tal ei ole võimalik tagada toimetulekut enda vahenditest, või keda ähvardab sellisesse olukorda sattumine, on õigus saada riigilt sotsiaaltoetust.
2. Välja arvatud direktiivi 2004/38/EÜ artikli 24 lõikes 2 nimetatud juhtudel, käsitatakse Madalmaades elavaid välismaalasi, kes elavad [välismaalaste seaduse] artikli 8 punktide a–e ja punkti l tähenduses riigis seaduslikult, lõikes 1 nimetatud Madalmaade kodanikega samaväärsetena.
[…]“.
20. Selle seaduse artikkel 16 sätestab järgmist:
„1. Isikule, kellel ei ole õigust saada sotsiaaltoetust, võib [kohaliku omavalitsuse kolleegium] konkreetse juhtumi kõiki asjaolusid arvestades määrata käesolevast lõikest erandit tehes sotsiaaltoetuse, kui seda nõuavad kiireloomulised kaalukad põhjused.
2. Lõige 1 ei ole kohaldatav muudele välismaalastele peale artikli 11 lõigetes 2 ja 3 nimetatud välismaalaste.“
21. Lapsetoetuste seaduse artikkel 6 sätestab:
„1. Käesoleva seaduse sätete alusel kindlustatuks loetakse isik, kes
a) on Madalmaade resident;
b) ei ole Madalmaade resident, kuid kellelt peetakse Madalmaades teenistus- või töösuhte raames töötamisest tulenevalt kinni tulumaks.
2. Kindlustatud ei ole välismaalased, kelle elamine Madalmaades ei ole [välismaalaste seaduse] artikli 8 punktide a–e ja punkti l tähenduses seaduslik.“
III. Põhikohtuasjade taust, eelotsuse küsimused ja menetlus Euroopa Kohtus
22. Kaheksa põhikohtuasja puudutavad kaebajate esitatud taotlusi sotsiaaltoetuse (bijstandsuitkering) saamiseks sotsiaaltoetuste seaduse alusel ja/või lapsetoetuse (kinderbijslag) saamiseks lapsetoetuste seaduse alusel.
23. Venezuela kodanik H. C. Chavez-Vilchez sisenes 2007/2008. aastal turistiviisaga Madalmaadesse, et külastada Madalmaade kodanikku Koopmani. Paaril sündis 30. märtsil 2009 tütar Angelina, kelle suhtes tunnistas Koopman oma isadust, millest tulenevalt sai Angelina Madalmaade kodakondsuse. Kõik kolm elasid 2011. aasta juunini Saksamaal. 2011. aasta juuni lõpus sundis Koopman H. C. Chavez-Vilchezi ja Angelina oma eluasemest lahkuma. H. C. Chavez-Vilchez lahkus koos oma tütrega Saksamaalt ning nad pöördusid seejärel Arnhemi omavalitsusüksuse (Madalmaad) turvakodusse, kus nad viibisid mõnda aega. Sellest ajast on tütar H. C. Chavez-Vilchezi hoole all ning ta on avaldanud, et Koopman ei aita last kasvatada ega ülal pidada.
24. Surinami kodanikul P. Pinasel oli alates 2004. aastast elamisluba, mis 2006. aastal tühistati. Ta elab Almeres (Madalmaad) ning tal on neli last. Suhtest Madalmaade kodaniku R. R. Mawnyga sündis 23. detsembril 2009 tütar Shine. R. R. Mawny tunnistas oma isadust, nii et Shine on Madalmaade kodanik. Nii P. Pinasel kui ka R. R. Mawnyl on lapse suhtes hooldusõigus, kuid nad elavad eraldi ja R. R. Mawny ei aita Shinet ülal pidada. R. R. Mawny ja Shine suhtlevad omavahel, kuid kokkulepet külastuste sageduse kohta ei ole tehtud.
25. U. Nikolic sisenes Madalmaadesse 2003. aastal endisest Jugoslaaviast. U. Nikolici kodakondsus ei ole isikut tõendavate dokumentide puudumise tõttu täielikult välja selgitatud. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnul võib ta olla Horvaatia kodanik. Tema elamisloataotlus jäeti 2009. aastal rahuldamata. Suhtest Madalmaade kodaniku F. van de Pluijmiga sündis 26. jaanuaril 2010 tütar Esther. F. van de Pluijm tunnistas oma isadust, nii et laps on Madalmaade kodanik. U. Nikolic elab Amsterdamis (Madalmaad) ja tal on hooldusõigus oma tütre suhtes. Mõlemad elavad kohaliku omavalitsuse turvakodus. U. Nikolic väitis, et ta ei saa elada koos oma tütre isaga seetõttu, et tütre isa on paigutatud hoolekandeasutusse.
26. Nicaragua kodanik X. V. García Pérez tuli 2001/2002. aastal Costa Ricast Madalmaadesse koos Madalmaade kodaniku Schwenckega. 9. aprillil 2008 sündis neil tütar Angely. Schwencke tunnistas oma isadust, millest tulenevalt on Angely Madalmaade kodanik. X. V. García Pérez elab Haarlemis (Madalmaad) ja tal on hooldusõigus oma tütre suhtes. Schwencke ei aita Angelyt ülal pidada ja tema praegune elukoht on teadmata. Rahvastikuregistrist nähtub, et Schwencke on 8. juulil 2009 asunud elama Costa Ricasse. X. V. García Pérezil on ka teine laps, kelle isa ei ole Schwencke. Perekond elab kohaliku omavalitsuse turvakodus.
27. Rwanda kodanikul J. Uwituzel sündis 12. detsembril 2011 tütar Habibatou. Madalmaade kodanik A. Fofana tunnistas oma isadust lapse suhtes, kellel on seetõttu isaga sama kodakondsus. A. Fofana ei osale oma tütre ülalpidamises ega kasvatamises. Ta avaldas, et ta ei saa ega taha lapse eest hoolt kanda. J. Uwituze elukoht on 's-Hertogenboschis (Madalmaad) ning ta elab koos oma tütrega kohaliku omavalitsuse turvakodus.
28. Surinami kodanikul Y. R. L. Wipil on kaks last – 25. novembril 2009 sündinud Shalomie ja 23. novembril 2012 sündinud Joe. Laste isal Pankal ja lastel on Madalmaade kodakondsus. Kuigi paarisuhe on lõppenud, kohtub Panka oma lastega mitu korda nädalas. Panka saab sotsiaaltoetust ja lapsetoetust. Lapsetoetuse kannab ta üle Y. R. L. Wipile, kuid muud abi ta laste ülalpidamiseks ei anna. Y. R. L. Wip elab Amsterdamis.
29. Kameruni kodanik I. O. Enowassam sisenes Madalmaadesse 1999. aastal. Suhtest Madalmaade kodaniku Arreyga sündis 2. mail 2008 tütar Philomena. Arrey tunnistas oma isadust, mistõttu on Philomena Madalmaade kodanik. I. O. Enowassamil ja Arreyl on tütre suhtes ühine hooldusõigus, kuid nad elavad eraldi. Philomena on registreeritud Arrey aadressil, elab aga tegelikult oma ema juures, kelle elukoht on Haagis (Madalmaad). Laps ja ema on majutatud Haagi omavalitsusüksuse turvakodusse. Sõlmitud on kokkulepe Arrey ja tema tütre suhtlusõiguse kohta. Tütar elab kolmel nädalavahetusel kuus ja mõnikord koolivaheajal oma isa juures. Arrey maksab igas kuus 200 eurot elatist. Peale selle saab ta lapsetoetust, mille ta kannab üle I. O. Enowassamile. Arrey töötab täistööajaga ja ei saa enda väitel sel põhjusel Philomena eest üksinda hoolt kanda.
30. Venezuela kodanik A. E. Guerrero Chavez sisenes Madalmaadesse 24. oktoobril 2007 ja pöördus 2. novembril 2009 tagasi Venezuelasse. 2011. aasta jaanuaris sisenes ta uuesti Madalmaadesse ning elab praegu Schiedamis (Madalmaad). Suhtest Madalmaade kodaniku Maasiga sündis 31. märtsil 2011 poeg Salamo. Maas tunnistas oma isadust, mistõttu on Salamo Madalmaade kodanik. Maasi ja A. E. Guerrero Chavezi suhe on lõppenud ja nad ei ela enam koos, kuid A. E. Guerrero Chavez ja Salamo elavad Maasi võõrasisa ja venna juures. Maas suhtleb oma pojaga peaaegu iga päev, kuid ei ole valmis vanemlikku hoolitsust üle võtma ning aitab ülalpidamiskulusid kanda vaid piiratud määral. Igapäevaselt hoolitseb poja eest A. E. Guerrero Chavez ja tal on poja suhtes hooldusõigus.
31. Kaebajate taotlused sotsiaaltoetuse ja/või lapsetoetuse saamiseks jäeti rahuldamata vaidlustatud otsustega, mille tegid asjaomased Madalmaade haldusorganid põhjendusel, et Madalmaade õigusaktide kohaselt puudus kaebajatel õigus sellistele toetustele nende elamisõigusliku staatuse tõttu. Madalmaade õigusaktide kohaselt ei ole vanem, kellel puudub õigus riigis seaduslikult elada, „õigustatud isik“ (rechthebbende) ega „kindlustatud isik“ (verzekerde) ja seetõttu ei ole tal õigust toetustele.
32. Ajavahemikel, mida puudutas eespool mainitud toetuste taotluste rahuldamata jätmine,(5) jäeti rahuldamata kaebajate elamisloa taotlused välismaalaste seaduse mõttes. Mõnel kaebajal oli kõnealusel ajal õigus elada riigis seaduslikult seni, kuni on tehtud otsus nende elamisloa taotluse kohta. Ülejäänud kaebajad viibisid asjaomasel ajavahemikul (või selle teataval perioodil) Madalmaades ebaseaduslikult ja nad olid kohustatud Madalmaadest omal algatusel lahkuma. Meetmeid riigist väljasaatmiseks ei võetud. Kaebajatel ei olnud luba töötamiseks.
33. Kaebajad esitasid Centrale Raad van Beroepile (sotsiaalkindlustust ja avalikku teenistust puudutavaid vaidlusi lahendav apellatsioonikohus) apellatsioonkaebuse otsuste peale, millega neile ei antud õigust taotletud toetustele.
34. Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib teada, kas kaebajatel, kes kõik on kolmanda riigi kodanikud, võib eespool kirjeldatud asjaoludel olla liidu kodanikest laste emana elamisõigus ELTL artikli 20 alusel. Nimetatud kohus leiab, et sellisel juhul võivad kaebajad viidata sotsiaaltoetuste seaduse ja lapsetoetuste seaduse sätetele, mis võrdsustavad nad Madalmaade kodanikega, et tugineda potentsiaalsele õigusele nende seadustega ette nähtud toetustele.
35. Seoses sellega järeldab eelotsusetaotluse esitanud kohus kohtuotsustest Ruiz Zambrano(6) ja Dereci jt(7), et kaebajatel on vahetult ELTL artiklil 20 põhinev elamisõigus, mis tuleneb nende laste elamisõigusest, kui lapsed on sellises olukorras, nagu on kirjeldatud nimetatud kohtuotsustes. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnul tuleb kindlaks teha, kas tegemist on olukorraga, kus laps on de facto sunnitud liidu territooriumilt lahkuma, kui emale keeldutakse elamisõigust andmast. Nimelt soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus põhikohtuasjades esinevate asjaolude puhul teada, millist tähtsust tuleb Euroopa Kohtu praktikat arvestades omistada faktile, et liidu kodanikust isa elab Madalmaades.
36. Neil asjaoludel otsustas Centrale Raad van Beroep (sotsiaalkindlustust ja avalikku teenistust puudutavaid vaidlusi lahendav apellatsioonikohus) 16. märtsi 2015. aasta otsusega, mis saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 18. märtsil 2015, menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1. Kas ELTL artiklit 20 tuleb tõlgendada nii, et see ei luba liikmesriigil jätta selles liikmesriigis elamise õigust andmata kolmanda riigi kodanikule, kes hoolitseb iga päev ja tegelikult oma alaealise lapse eest, kes on selle liikmesriigi kodanik?
2. Kas sellele küsimusele vastamisel on oluline, et see vanem ei hoolitse lapse eest õiguslikust, rahalisest ja emotsionaalsest aspektist üksinda, ja et ei ole välistatud, et teisel vanemal, kes on selle liikmesriigi kodanik, võib olla reaalne võimalus lapse eest hoolt kanda?
3. Kas sellisel juhul peab kolmanda riigi kodanikust vanem tõendama, et teine vanem ei saa vanemlikku hoolitsust üle võtta, mistõttu on laps sunnitud liidu territooriumilt lahkuma, kui kolmanda riigi kodanikust vanemale elamisõigust ei anta?“
37. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu taotlusel otsustas Euroopa Kohtu president, et käesolevat kohtuasja tuleb Euroopa Kohtu kodukorra artikli 53 lõike 3 alusel menetleda eelisjärjekorras.
38. Kirjalikud seisukohad esitasid H. C. Chavez-Vilchez ja Y. R. L. Wip, Madalmaade, Belgia, Taani, Leedu, Poola ja Ühendkuningriigi valitsus ning Euroopa Komisjon. Suulised seisukohad esitasid 10. mai 2016. aasta kohtuistungil H. C. Chavez-Vilchez ja Y. R. L. Wip, Taani, Prantsuse, Leedu, Madalmaade, Poola, Ühendkuningriigi ja Norra valitsus ning Euroopa Komisjon.
IV. Analüüs
39. Ma analüüsin kõigepealt eeldusi, millele eelotsusetaotluse esitanud kohus on oma otsuse rajanud, ning seejärel Euroopa Kohtule esitatud küsimuste olulisi aspekte.
A. Sissejuhatavad kaalutlused
40. Kõigepealt soovin meenutada, et ainult eelotsusetaotluse esitanud kohus on pädev tuvastama ja hindama talle lahendamiseks esitatud vaidluse faktilisi asjaolusid ning tõlgendama ja kohaldama siseriiklikku õigust.(8)
41. Esitan oma analüüsi kolmeosalisena. Esiteks käsitlen lapse huvidest lähtumise põhimõtet. Teiseks analüüsin põhikohtuasjades kõnesolevate olukordade paremaks mõistmiseks nende olukordade erinevust. Kolmandaks kirjeldan nende olukordade konteksti, tuues välja eelotsusetaotluse esitanud kohtu kaalutlused seoses Madalmaade õigusnormide ja halduspraktikaga ning põhikohtuasjade kaebajate elamisõiguse taotluste käekäiguga välismaalasi käsitlevate õigusnormide alusel algatatud menetlustes.
1. Lapse huvidest lähtumise põhimõte
42. Lapse huvidest lähtumise põhimõte on üks liidu õiguskorda mõjutanud põhimõtetest.(9)
43. Esiteks on kõik liikmesriigid ratifitseerinud ÜRO lapse õiguste konventsiooni, mis sõlmiti 20. novembril 1989 New Yorgis (edaspidi „lapse õiguste konventsioon“).(10) Konventsiooni artikli 3 lõige 1 näeb ette, et „[i]gasugustes lapsi puudutavates ettevõtmistes riiklike või erasotsiaalhoolekandeasutuste, kohtute, täidesaatvate või seadusandlike organite poolt tuleb esikohale seada lapse huvid“.(11) Euroopa Kohus on sedastanud, et lapse õiguste konventsioon on liikmesriikidevahelistes vaidlustes siduv ning kuulub nende inimõiguste kaitset käsitlevate rahvusvaheliste õigusaktide hulka, mida ta liidu õiguse üldpõhimõtete kohaldamisel arvesse võtab.(12)
44. Teiseks näeb ELL artikli 3 lõige 3, mille esimeses lõigus on sätestatud, et „[l]iit rajab siseturu“, teises lõigus ette, et liit „võitleb sotsiaalse tõrjutuse ja diskrimineerimise vastu ning edendab sotsiaalset õiglust ja kaitset, naiste ja meeste võrdõiguslikkust, põlvkondade solidaarsust ja lapse õiguste kaitset“. Lapse õigused on sätestatud ka hartas.(13) Harta artiklis 24 tunnistatakse, et lastel on sõltumatud ja autonoomsed õigused. Hartas seatakse kõikides lastega seotud toimingutes, mida teevad avalik-õiguslikud asutused või eraõiguslikud institutsioonid, esikohale lapse huvid.(14)
45. Euroopa Kohus on sellega seoses leidnud, et liidu õiguse sätteid tuleb tõlgendada lapse huvidest lähtumise põhimõtte kaudu.(15)
46. Konkreetsemalt liidu kodakondsusega ning ELTL artiklitega 20 ja 21 seoses on Euroopa Kohtu tõlgendus võimaldanud aluslepingu ja teisese õiguse sätete järjekindlat kohaldamist.(16) Pean muu hulgas oluliseks toonitada, et Euroopa Kohus on otsustanud, et „[liidu kodanikust laps] võib kasutada [liidu] õigusega tagatud liikumisvabadust ja elamisõigust. Asutamislepinguga ja teisese õigusega isikute liikumisvabaduse valdkonnas tagatud õiguste subjektsus liikmesriigi kodaniku puhul ei ole seatud sõltuvusse tingimusest, et asjaosaline oleks jõudnud ikka, mis on nõutav selleks, et tal oleks teovõime nimetatud õiguste iseseisvaks kasutamiseks“.(17)
47. See põhimõte on minu analüüsi lähtekohaks.
2. Põhikohtuasjades kõnesolevate olukordade erinevus
48. Olgu kohe alguses täpsustatud, et põhikohtuasjades esinevaid olukordi hinnates on ilmselge, et need ei ole omavahel sarnased.
49. On tõsi, et eelotsusetaotlusest nähtuvalt on kõik kaheksa põhikohtuasjade kaebajat kolmanda riigi kodanikud, neil puudub kehtiv elamisluba(18) ja neil on vähemalt üks (kolme- kuni seitsmeaastane) laps, kes on liidu kodanik ja elab oma kodakondsusjärgses riigis, milleks on antud juhul Madalmaade Kuningriik. Kõiki lapsi on tunnustanud nende isad, kes on Madalmaade kodanikud, kuid lapsed elavad koos oma emadega, kes nende eest iga päev ja tegelikult hoolitsevad. Kõikidele olukordadele on ühine, et ajavahemikul, mida puudutab toetusetaotluste rahuldamata jätmine, isa koos lapse ja emaga ühise perena ei elanud või enam ei elanud.
50. Peale nende analoogiate on põhikohtuasjades kõnesolevatel olukordadel rida erijooni.
51. Esiteks, mis puudutab Madalmaade kodanikust isade olukorda, osalemist lapse ülalpidamiskulude katmises ja lapse eest hoolitsemist, siis eelotsusetaotlusest nähtuvalt oli isa kokkupuude lapsega mõnel juhul tihedam(19), mõnel juhul hõredam või puudus üldse(20). Ühel juhul ei olnud isa võimalik leida(21) ja teisel juhul oli isa paigutatud hoolekandeasutusse(22). Kolmel juhul aitas isa last ülal pidada,(23) kuid ülejäänud juhtudel mitte.(24) Kahel juhul hoolitsesid lapse eest mõlemad vanemad,(25) teistel juhtudel hoolitses lapse eest iga päev ja tegelikult vaid ema.(26) Ühel juhul hoolitses lapse eest tegelikult ema ja nad mõlemad elasid isa võõrasisa ja venna juures.(27) Pooltel juhtudel elas laps koos oma emaga turvakodus.(28)
52. Põhikohtuasjade kaebajate olukorra kohta liidu territooriumil nähtub eelotsusetaotlusest, et P. Pinas sai 17. mail 2011 Madalmaades tähtajalise elamisloa. Kohtuistungil lisasid Y. R. L. Wipi ja H. C. Chavez-Vilchezi esindajad ning Madalmaade valitsus, et Y. R. L. Wip ja H. C. Chavez-Vilchez elavad praegu riigis seaduslikult. Nimelt sai Y. R. L. Wip hiljuti elamisloa Belgias, kus ta töötab ja koos oma tütrega elab.(29) H. C. Chavez-Vilchez sai elamisloa Madalmaades EIÕK artikli 8 alusel ning tal on töökoht Belgias.
53. H. C. Chavez-Vilchezi ja Y. R. L. Wipi tütarde erilise olukorra kohta olgu toonitatud, et mõlemad näivad olevat kasutanud vaba liikumise õigust.
54. Põhikohtuasjade nende aspektide mõju juurde pöördun ma hiljem tagasi.
3. Madalmaade haldusorganite praktika ja elamisloa taotluste menetlused
55. Esiteks, mis puudutab haldusorganite praktikat, siis märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus, et Madalmaades tõlgendavad haldusorganid kohtuotsuseid Ruiz Zambrano(30) ja Dereci jt(31) kitsendavalt ning nad leiavad, et see kohtupraktka on kohaldatav üksnes juhul, kui Madalmaade kodanikust isa ei ole objektiivsete kriteeriumide järgi suuteline hoolitsema Madalmaade kodanikust lapse eest, sest isa on näiteks vahi all, paigutatud hooldusasutusse või haiglasse või on surnud. Kui viidatud juhtudega ei ole tegemist, peab kolmanda riigi kodanikust vanem tõendama, et Madalmaade kodanikust isa ei ole võimeline – vajaduse korral kolmandate isikute abil – Madalmaade kodanikust lapse eest hoolitsema. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnul näeb välismaalaste ringkiri ette, et kolmanda riigis kodanikust lapsevanemal lasub koormis tõendada, et Madalmaade kodanikust lapsevanem ei saa Madalmaade kodanikust lapse eest hoolitseda.
56. Eelotsusetaotluse esitanud kohus lisab, et põhikohtuasjades olid toetuste maksmise eest vastutavad asutused, see tähendab kohalike omavalitsuste kolleegiumid ja SvB, kohustatud huvitatud isikute esitatud teabe alusel kooskõlastatult INDga põhjalikult kontrollima, kas Madalmaades elamise õigus võib tuleneda ELTL artiklist 20. Teatud juhtudel andis IND neile asutustele taotluse korral arvamuse. Mõnikord oli kaebaja algatatud elamisloa taotluse menetluses hinnang juba antud. Elamisõiguse hindamisel kohaldas IND välismaalaste ringkirjas sisalduvaid juhiseid.
57. Teiseks, mis puudutab elamisloa taotluse menetluses esitatud elamisloa taotlusi, siis selgitab eelotsusetaotluse esitanud kohus, et antud juhul ei pidanud kohalike omavalitsuste kolleegiumid, SvB ja IND asjassepuutuvaks fakti, et liidu kodanikust lapse eest ei hoolitsenud iga päev ja tegelikult mitte liidu kodanikust isa, vaid kolmanda riigi kodanikust ema. Nimelt ei pidanud nad asjakohaseks hinnata lapse ja isa vahelise suhte intensiivsust ega seda, mis laadi on isa panus lapse ülalpidamisse ja kasvatusse, ega ka seda, kas isa on valmis lapse eest hoolitsema. Samuti ei peetud asjassepuutuvaks seda, kas isal on lapse suhtes hooldusõigus, kuna ei olnud veenvalt tõendatud, et isale ei saaks hooldusõigust anda. Tõendamiskoormis seoses sellega, et Madalmaade kodanikust vanemal puudub reaalne võimalus lapse eest hoolt kanda, pannakse kolmanda riigi kodanikust vanemale, kellel on lapse suhtes hooldusõigus. Vaid siis, kui kolmanda riigi kodanikust ema tõendab, et esinevad objektiivsed asjaolud, mis takistavad isal lapse eest hoolt kandmast, eeldatakse, et laps on kolmanda riigi kodanikust emast sõltuv sellisel viisil, et ta on de facto sunnitud liidust lahkuma, kui emale ei anta elamisõigust.
58. Põhikohtuasjades kõnesolevate olukordade mitmekesisust ja eelotsusetaotluse esitanud kohtu selgitatud Madalmaade halduspraktika eripära arvesse võttes tuleb kontrollida, kas väikelapseeas liidu kodanikud ja nende kolmanda riigi kodanikust emad, kellel on laste suhtes ainuhooldusõigus, kuuluvad liidu õiguse kohaldamisalasse. Seoses sellega hindan ma esiteks ELTL artiklist 21 ja direktiivist 2004/38 lähtudes H. C. Chavez-Vilchezi ja Y. R. L. Wipi tütarde olukorda ning seejärel hindan ma ELTL artiklist 20 lähtudes selliste laste olukorda, kes on alati elanud koos oma emaga liikmesriigis, mille kodakondsus neil on.
B. H. C. Chavez-Vilchezi ja Y. R. L. Wipi ning nende tütarde olukorra hindamine ELTL artikli 21 lõikest 1 ja direktiivist 2004/38 lähtudes
59. Euroopa Kohus on korduvalt otsustanud, et isegi kui eelotsusetaotluse esitanud kohus on oma küsimustes formaalselt piirdunud ainult ELTL artikli 20 tõlgenduse küsimisega, ei takista see asjaolu Euroopa Kohtul esitada siseriiklikule kohtule kõiki liidu õiguse tõlgendamise aspekte, mis võivad olla tarvilikud siseriikliku kohtu menetluses oleva kohtuasja lahendamisel, olenemata sellest, kas siseriiklik kohus neile oma küsimustes viitas või mitte.(32)
60. Tuletan kõigepealt meelde, et direktiivi 2004/38 põhjenduse 3 kohaselt on direktiivi eesmärk lihtsustada ja tugevdada kõikide liidu kodanike vaba liikumise ja elamise õigust. Nagu ma käesoleva ettepaneku punktis 46 juba märkisin, puudutab see õigus ka väikelapseeas liidu kodanikku.(33)
1. H. C. Chavez-Vilchezi tütre vaba liikumise õiguse kasutamise mõju
61. H. C. Chavez-Vilchezi tütrega seoses olen ma – nii sellepärast, et ta on kasutanud oma vaba liikumise õigust, elades kuni 2011. aastani Saksamaal, kus töötab tema isa,(34) kui ka sellepärast, et eelotsusetaotluse esitanud kohus tõdes, et ta elab praegu koos oma emaga Belgias, kus emal on töökoht – arvamusel, et põhimõtteliselt on direktiiv 2004/38 kohaldatav H. C. Chavez-Vilchezile, kuna ta on temaga kaasas oleva liidu kodaniku pereliige direktiivi artikli 2 punkti 2 tähenduses.(35) H. C. Chavez-Vilchezi ja tema tütre suhtes direktiivi 2004/38 kohaldamise tagajärjed on aga sõltuvalt riigist lahkumise ajahetkest erinevad.
62. Kuna H. C. Chavez-Vilchez töötab praegu Belgias, mistõttu ei saa välistada, et ta elab selles liikmesriigis koos oma tütrega, siis tuleb rõhutada, et arvestades asjaolu, et H. C. Chavez-Vilchez sai hiljuti Madalmaades elamisloa EIÕK artikli 8 alusel, on võimaliku Belgias elamise mõju asjassepuutuv üksnes kahel juhul – kas võimaliku elamisloataotluse esitamisel selles liikmesriigis või hindamaks Euroopa Kohtu praktikas sõnastatud ELTL artikli 20 tõlgendamise kriteeriume, võttes arvesse tema seaduslikku elamist Madalmaades.(36)
63. H. C. Chavez-Vilchezi tütre vaba liikumise õiguse kohta nähtub eelotsusetaotlusest ning kirjalikest ja suulistest seisukohtadest, et ta on elanud koos oma vanematega Saksamaal – liikmesriigis, kus elab ja töötab tema isa – kuni 2011. aastani, enne kui ta isa sundis teda ja tema ema kodust lahkuma.(37) Seejärel naasis ta koos oma emaga Madalmaadesse, mille kodanik ta on.
64. Pean vajalikuks analüüsida H. C. Chavez-Vilchezi ja tema tütre Saksamaale minekut direktiivist 2004/38 lähtudes. Niisugune analüüs võib olla kasulik eelotsusetaotluse esitanud kohtule seoses mõjuga ajavahemikele, mida puudutavad põhikohtuasjas kõnesolevad toetusetaotlused.
a) Lühiülevaade kohtupraktikast, mis käsitleb direktiivi 2004/38 kohaldatavust olukorras, kus liidu kodanik, kes on tegelikult ja eelnevalt kasutanud liikumisvabadust, siirdub oma kodakondsusjärgsesse liikmesriiki
65. Olgu meenutatud, et seoses õigustega, mis on liidu kodaniku pereliikmel, kes ei ole liikmesriigi kodanik, rõhutatakse direktiivi 2004/38 põhjenduses 5, et selleks, et kõikide liidu kodanike õigust liikuda ja elada vabalt liikmesriikide territooriumil saaks kasutada vabaduse ja väärikuse objektiivseid tingimusi täites, tuleks see õigus anda ka nende pereliikmetele, sõltumata nende kodakondsusest.(38)
66. Euroopa Kohtu praktikast tuleneb, et õiguse võtta kaasa kolmanda riigi kodanikust pereliige saab liidu kodanik, olenemata sellest, kas ta on majanduslikult aktiivne(39) või mitte(40), kes pöördub tagasi kodakondsusjärgsesse liikmesriiki pärast seda, kui ta on kasutanud liikumisvabadust muus liikmesriigis, kus ta elas koos eespool nimetatud pereliikmega(41). Niisiis puudutab see kohtupraktika õigust perekonna taasühinemisele, mille kodanik saab liikumisvabaduse eelneva kasutamise tulemusena ja lähtuvalt piirangute keelust. Selles kohtupraktikas kohaldas Euroopa Kohus direktiivi 2004/38 analoogia alusel.(42) Tuleb asuda analüüsima kohtupraktikat, milles Euroopa Kohus on tõlgendanud seda direktiivi laiemalt, kohaldades seda mitte analoogia alusel, vaid otse.
b) Direktiivi 2004/38 artikli 5 kohaldatavus juhul, kui väikelapseeas liidu kodanik, kes on tegelikult ja eelnevalt kasutanud liikumisvabadust, siirdub oma kodakondsusjärgsesse liikmesriiki koos üleneja sugulasega, kes on kolmanda riigi kodanik ja kellel on lapse suhtes ainuhooldusõigus
67. Direktiivi 2004/38 artiklis 6 ette nähtud sisenemise ja lühiajalise elamise õigusega seoses kohaldas Euroopa Kohus kohtuotsuses McCarthy jt(43) direktiivi 2004/38 kolmanda riigi kodanikule, kes oli liidu kodaniku pereliige. Selles kohtuotsuses andis Euroopa Kohus direktiivile 2004/38 järjekindla tõlgenduse, pidades silmas liidu õiguse allikate süsteemi ja liidu kodakondsuse rolli. Euroopa Kohus tuletas kõigepealt meelde, et „direktiivi 2004/38 eesmärk [on] hõlbustada liidu kodanikele ELTL artikli 21 lõikega 1 otse antud individuaalse põhiõiguse vabalt liikuda ja elada liikmesriikide territooriumil kasutamist ning seda õigust tugevdada“.(44) Seejärel meenutas ta, et „[direktiivi] konteksti ja eesmärke arvestades ei saa [selle sätteid] tõlgendada kitsalt ega mingil juhul kaotada nende kasulikku mõju“.(45) Selles kontekstis leidis Euroopa Kohus, et „[direktiivi 2004/38 artiklist 5] ei tulene kuidagi, et sisenemisõigus, mida evib liidu kodaniku pereliige, kes ei ole liidu liikmesriigi kodanik, piirduks muude liikmesriikidega kui liidu kodaniku päritoluliikmesriik“.
68. Olen arvamusel, et direktiiv 2004/38 on kohaldatav kolmanda riigi kodaniku suhtes, kes on liidu kodaniku pereliige direktiivi artikli 2 punkti 2 tähenduses, kui liidu kodanik ja tema pereliige siirduvad liidu kodaniku kodakondsusjärgsesse liikmesriiki pärast seda, kui liidu kodanik on kasutanud vaba liikumise õigust ja tegelikult elanud muus liikmesriigis.
69. Antud juhul on üles kerkinud küsimus, kas asjaolu, et H. C. Chavez-Vilchezi tütar on kasutanud vaba liikumise õigust, elades koos oma vanematega Saksamaal, kus tema isa elab ja tegutseb füüsilisest isikust ettevõtjana, võimaldab tal saada direktiivi 2004/38 alusel kaitse nii tema enda kui ka oma ema jaoks, kui ta pöördub tagasi Madalmaadesse, mille kodanik ta on.
70. Minu arvates küll.
71. On tõsi, et erinevalt McCarthyst,(46) kes oli samuti kolmanda riigi kodanik ja liidu kodaniku pereliige ning kellel oli liikmesriigi ametiasutuste poolt direktiivi 2004/38 artikli 10 alusel välja antud kehtiv elamisluba, ei olnud eelotsusetaotlusest nähtuvalt H. C. Chavez-Vilchezil Madalmaade territooriumile sisenemise ajal reisidokumenti direktiivi artikli 5 tähenduses. Mulle näib aga, et direktiivi 2004/38 artikli 5 lõigete 1 ja 4 tõlgendamine nende koosmõjus oleks võimaldanud H. C. Chavez-Vilchezil saada õiguse Madalmaade Kuningriigi territooriumile siseneda ja seal lühiajaliselt elada. Nimelt sätestab direktiivi artikli 5 lõige 4, et „[k]ui liidu kodanikul või tema pereliikmel, kes ei ole liikmesriigi kodanik, ei ole vajalikke reisidokumente või, kui seda nõutakse, vajalikke viisasid, annavad asjaomased liikmesriigid enne nende tagasisaatmist neile kõik mõistlikud võimalused vajalike dokumentide hankimiseks või lasevad need endale mõistliku aja jooksul tuua või kinnitada või tõendada muul viisil, et nende isikute suhtes kehtib vaba liikumise ja elamise õigus“.
72. Seega oleks H. C. Chavez-Vilchezi tütrele kui väikelapseeas liidu kodanikule, kes on liidu piires liikunud(47) ning pöördub õnnetute asjaolude tõttu(48) tagasi liikmesriiki, mille kodanik ta on, pidanud kohalduma ELTL artikli 21 lõige 1 ning direktiivi 2004/38 artikli 5 lõiked 1 ja 4, ning seetõttu oleks tema emal pidanud olema õigus riiki siseneda ja seal lühikest aega elada, mis oleks võimaldanud last tegelikult hooldaval emal leida töö, nii et tal oleks olnud võimalik saada piisavalt vahendeid, et mitte koormata Madalmaade Kuningriigi sotsiaalabisüsteemi.(49)
73. Juhul kui ülenejal sugulasel, kes on kolmanda riigi kodanik, ei õnnestu direktiivi 2004/38 artiklis 6 ette nähtud kolmekuulise ajavahemiku jooksul leida piisavalt vahendeid, et saada direktiivi alusel kaitse, siis ei ole minu arvates ELTL artikliga 21 vastuolus, kui ülenejale sugulasele keeldutakse elamisõigust andmast, kuigi ta on temaga koos elava liidu kodanikust väikelapse tegelik hooldaja.
74. Liidu kodanikust lapse ja tema kolmanda riigi kodanikust üleneja sugulase olukorda tuleks sellisel juhul aga hinnata ELTL artikli 20 alusel. H. C. Chavez-Vilchez on aga hiljuti saanud elamisloa EIÕK artikli 8 alusel, nagu eespool juba märgitud. Seetõttu ei pea ma vajalikuks kontrollida, kas ELTL artiklit 20 silmas pidades peaks „elamisõiguse […] siiski erandkorras talle andma, kuna muidu kaotaks huvitatud isiku lastele kuuluv liidu kodakondsus oma kasuliku mõju, sest sellise elamisõiguse andmata jätmise tagajärjena on need lapsed tegelikult kohustatud lahkuma kogu liidu territooriumilt, mistõttu jäävad nad ilma võimalusest reaalselt kasutada põhilisi õigusi, mida nimetatud staatus neile annab“.(50)
2. Y. R. L. Wipi tütre vaba liikumise õiguse kasutamise mõju
75. Kohtuistungil kinnitasid Y. R. L. Wipi esindaja ja Madalmaade valitsus, et Y. R. L. Wip ja tema tütar elavad praegu Belgias, kus Y. R. L. Wip on saanud elamisloa ja töötab. Järelikult on selge, et tema tütar on kasutanud liidu kodanikuna vabadust liikuda muusse liikmesriiki kui see, mille kodanik ta on, ning seetõttu on Y. R. L. Wipi kui tema kaasas oleva pereliikme suhtes kohaldatav direktiivi 2004/38 artikli 3 lõige 1. Y. R. L. Wipi tütrel on Madalmaade kodanikuna ja seega liidu kodanikuna õigus tugineda ELTL artikli 21 lõikele 1. See aluslepingu artikkel ja direktiiv 2004/38 annavad talle põhimõtteliselt õiguse elada vastuvõtvas liikmesriigis, milleks on antud juhul Belgia Kuningriik.
76. Euroopa Kohtu praktikast nähtub selle kohta, et „kui liidu kodaniku vanemale, kes on liikmesriigi või kolmanda riigi kodanik ja alaealise tegelik hooldaja, ei anta luba elada koos kõnealuse kodanikuga vastuvõtvas liikmesriigis, muutub lapse elamisõiguse kasutamine võimatuks, kuna väike laps saab elamisõigust kasutada vaid eeldusel, et temaga võib kaasas olla teda hooldav isik, kellel peab olema järelikult õigus elada vastuvõtvas liikmesriigis koos lapsega kõnealuse elamisperioodi vältel“.(51) Liidu kodaniku õiguse suhtes elada teise liikmesriigi territooriumil kehtivad siiski aluslepingus ja selle kohaldamiseks vastu võetud sätetes ette nähtud piirangud ja tingimused.(52) Tuletan sellega seoses meelde, et kõnealuseid piiranguid ja tingimusi kohaldades tuleb järgida liidu õigusega kehtestatud piire ja liidu õiguse üldpõhimõtteid,(53) eelkõige (minu arvates) lapse huvidest lähtumise põhimõtet.
77. Kuid et Y. R. L. Wip on saanud Belgias elamisloa ja töötab seal – asjaolu, mida tuleb kontrollida eelotsusetaotluse esitanud kohtul –, siis ei saa tema tütar, kes on liidu kodanik, põhimõtteliselt olla kohustatud kogu liidu territooriumilt lahkuma, mis võtaks talt võimaluse põhilisi liidu kodakondsusest tulenevaid õigusi tegelikult kasutada. Sarnaselt H. C. Chavez-Vilchezi (kes sai elamisloa Madalmaades) ja tema tütre juhtumiga ei pea ma vajalikuks analüüsida seda olukorda ELTL artikli 20 alusel.
C. ELTL artiklist 20 lähtudes selliste laste olukorra hindamine, kes on alati elanud oma kodakondsusjärgses liikmesriigis koos emaga, kes on nende tegelik hooldaja
1. Esimene ja teine eelotsuse küsimus
78. Esimese ja teise eelotsuse küsimusega, mida tuleb analüüsida koos, palub eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt selgitada, kas ELTL artikliga 20 on vastuolus, kui liikmesriik keeldub andmast kolmanda riigi kodanikust lapsevanemale(54), kes tegelikult hooldab oma liidu kodanikust väikelast, elamisõigust lapse elukohariigis, mille kodanik see laps on, juhul kui ei ole tõendatud, et lapse teine vanem, kes on sama liikmesriigi kodanik, on võimeline üksinda last tegelikult hooldama.
79. Neile küsimustele vastamiseks on vaja kindlaks teha, kas selline olukord kuulub liidu õiguse kohaldamisalasse, pidades silmas ELTL artiklit 20 ja Euroopa Kohtu praktikat.
a) Liidu kodakondsus kui liidu kodanike põhistaatus
80. Liidu kodakondsus saab 1. novembril 2016 kahekümne kolme aastaseks.(55) Liidu kodakondsus sai alguse Maastrichti lepingu allkirjastamisega 1992. aastal ning selle eesmärk on kaasa aidata sellele, et liikmesriikide kodanikud saaksid ennast liiduga samastada.(56) Liidu kodakondsus kui liidu kodanike põhistaatus on eelkõige tulevaste põlvkondade jaoks võimalus ehitada üles Euroopa, kus kõigil kodanikel on võõrandamatu õigust liikuda teise liikmesriiki, seal elada, töötada, õppida, teenuseid osutada või kasutada asutamisõigust, edeneda, abielluda või valida muu kooseluvorm, rajada perekond, kui nad seda soovivad, ning elada rahus(57) ja turvaliselt.
81. Niisiis annab liidu kodakondsus Euroopa integratsiooniprotssessile legitiimsuse, tugevdades kodanikuosalust. Euroopa Kohus on seda legitimeerimist liidu kodakondsuse loomisest saadik kohtujuristide suu läbi väärtustanud. Näiteks märkis kohtujurist Lenz 1994. aastal, et „liidu kodakondsuse loomine tekitab ootuse, et vähemalt ühenduse õiguse ees on liidu kodanikud võrdsed“.(58)
82. Kaks aastat hiljem, 1996. aastal pöördus kohtujurist Léger sellise kodakondsuse tunnustamisele viidates Euroopa Kohtu poole järgmises sõnastuses: „[sellel kodakondsusel] on sügavalt sümboolne väärtus ning tõenäoliselt on see üks enim üldsuse tähelepanu pälvinud Euroopa ülesehituse edusamme. On tõsi, et see mõiste hõlmab tegelikult aspekte, mis on ühenduse õiguse arenedes enamasti juba välja kujunenud ning kujutab seetõttu endast ühenduse õiguse konsolideerimist. Ent selle mõiste kogu tähenduse avamine on teie teha. Kui teha kõik järeldused, mida sellest mõistest on võimalik tuletada, peavad kõigil liidu kodanikel olenemata nende kodakondsusest olema ühesugused õigused ja kohustused.“(59)
83. Kohtujurist Ruiz-Jarabo Colomer märkis aasta hiljem selle kohta, et „liidu kodakondsuse puhul, millega kaasneb õigus vabalt liikuda kõigi liikmesriikide territooriumil, on tegemist olulise kvalitatiivse progressiga, kuna see eraldab nimetatud vabaduse selle funktsionaalsetest ja instrumentaalsetest elementidest (kuna see ei ole enam seotud majandustegevuse või siseturu ülesehitamisega) ja muudab selle vabaduse iseseisvaks ja olemuslikuks õiguseks, mis kaasneb liidu kodanike poliitilise staatusega“.(60)
84. Praeguseks on Euroopa Kohus liidu kodakondsuse järk-järgult jõustanud tohutu tööga kohtupraktikas, mis on toimunud tihedas koostöös siseriiklike kohtutega eelotsusemenetlustes.(61) Eelotsusetaotluse esitanud kohtu esimene ja teine küsimus asetuvad sellesse kohtupraktikaliini. Sisuliselt puudutavad need küsimused ELTL artikli 20 tõlgendamist kohtuotsustest Ruiz Zambrano(62) ning Dereci jt(63) lähtuvalt sellistes olukordades nagu põhikohtuasjades, kus ei ole tuvastatud, kas lapsevanem, kes on selle liikmesriigi kodanik, mille kodakondsus on lapsel, kes on alati seal elanud, saab lapse eest hoolitseda juhul, kui riigist saadetakse välja lapse teine vanem, kes on kolmanda riigi kodanik.
b) Põhikohtuasjades kõnesolevate olukordade eripära
85. Et käesolevas kohtuasjas(64) ei ole P. Pinase(65), U. Nikolici, X. V. García Pérezi, J. Uwituze, I. O. Enowassami ja Gerrero Chavezi alaealised lapsed kasutanud kunagi oma õigust vabalt liikuda ning on alati elanud liikmesriigis, mille kodanikud nad on, siis tuleb tõdeda, et nad ei kuulu mõiste „soodustatud isik“ alla direktiivi 2004/38 artikli 3 lõike 1 tähenduses, mistõttu see direktiiv ei ole kohaldatav ei nende endi ega nende emade suhtes.
86. Kas võime aga asuda seisukohale, et põhikohtuasjades kõnesolevad olukorrad kuuluvad ELTL artikli 20 kohaldamisalasse?
87. Seoses sellega olgu meenutatud, et kohtuotsuses Ruiz Zambrano on Euroopa Kohus sedastanud, et ELTL artikliga 20 on vastuolus siseriiklikud meetmed, mille tagajärjel jäävad liidu kodanikud ilma võimalusest kasutada reaalselt põhilisi õigusi, mida nende staatus neile annab.(66) Kooskõlas selles kohtuotsuses selgitatud põhimõtetega on selline liidu õiguse kaitse põhikohtuasjades kohaldatav, kuna P. Pinase, U. Nikolici, X. V. García Pérezi, J. Uwituze, I. O. Enowassami ja Gerrero Chavezi lapsed võivad juhul, kui nende emadel, kes on nende ainuhooldajad, ei ole tuletatud elamisõigust, olla sellistel asjaoludel kohustatud nendega kaasa minema ja järelikult lahkuma „kogu“ liidu territooriumilt. Nende ema väljasaatmine jätab nad nimelt ilma võimalusest reaalselt kasutada põhilisi õigusi, mida liidu kodanikuks olemise staatus neile annab. Sellise ilmajäämise tõttu võib neile kuuluv liidu kodakondsus kaotada oma kasuliku mõju.
88. Euroopa Kohus on täpsustanud kohtuotsuse Ruiz Zambrano(67) ulatust, otsustades, et seda kohaldatakse „väga erilis[te] olukord[ade suhtes], kus vaatamata sellele, et kolmandate riikide kodanike elamisõigust käsitlev teisene õigus ei ole kohaldatav ja asjaomane liidu kodanik ei saa kasutada liikumisvabadust, ei saa erandkorras keelduda andmast elamisõigust kolmanda riigi kodanikule, kes on liikmesriigi kodaniku pereliige, kuna muidu kaotaks sellele liikmesriigi kodanikule kuuluv liidu kodakondsus oma kasuliku mõju, sest sellise keeldumise tagajärjena on see kodanik tegelikult kohustatud lahkuma kogu liidu territooriumilt, mille tagajärjel jääb liidu kodanik ilma võimalusest reaalselt kasutada põhilisi õigusi, mida kodanikuks olemise staatus talle annab“.(68)
89. Selles kontekstis on vaja ELTL artiklit 20 silmas pidades hinnata, kas niisugused olukorrad nagu põhikohtuasjades on eespool viidatud kohtupraktika tähenduses erilised olukorrad.
90. Minu silmis ei ole mingit kahtlust, et asjaolu, et kõigil neil lastel on liikmesriigi, see tähendab Madalmaade kodakondsus, mille saamise tingimused kuuluvad ilmselgelt Madalmaade Kuningriigi pädevusse,(69) tähendab, et neil on liidu kodaniku staatus.(70) Järelikult on neil lastel liidu kodanikena õigus vabalt liikuda ja elada liidu territooriumil ning igasugune selle õiguse piirang kuulub liidu õiguse kohaldamise valdkonda.(71)
91. Seetõttu tundub mulle, et Euroopa Kohtu käsutuses olevast teabest nähtuvalt on põhikohtuasjades kõnesolevad olukorrad erilised olukorrad kohtuotsusest Ruiz Zambrano(72) lähtuva kohtupraktika tähenduses. Need olukorrad võivad nimelt jätta asjassepuutuvad lapsed ilma võimalusest reaalselt kasutada põhilisi õigusi, mida liidu kodanikuks olemise staatus neile annab. Seetõttu leian, et need olukorrad kuuluvad liidu õiguse kohaldamisalasse.
92. Neil asjaoludel on vaja järelikult kindlaks teha, kas põhikohtuasjades kõnesolevad siseriiklikud otsused riivavad elamisõigust, mis on asjassepuutuvatel lastel, ning kas see riive võib olla põhjendatud.
93. Minu jaoks on selge, et tegemist võib olla liidu kodanikest laste õiguste võimaliku riivega, kui need lapsed on seetõttu, et nende emale ei ole antud elamisluba, sunnitud tegelikult lahkuma kogu liidu territooriumilt. Kuid kas see riive on kõnesolevate olukordade erilisi asjaolusid arvestades lubatav või mitte?
c) Proportsionaalsuse põhimõtte järgimine ja liidu kodanikust lapse sõltuvuse aste vanemast, kes on kolmanda riigi kodanik
94. Kõigepealt kerkib üles küsimus, kas ainuüksi Madalmaade kodanikust isa viibimine Madalmaades(73) takistab süstemaatiliselt lapsel, kes on liidu kodanik, saada kaitset ELTL artikli 20 (Euroopa Kohtu praktikas sellele antud tõlgenduses) alusel.
95. Minu hinnangul ei saa ainuüksi Madalmaade kodanikust isa Madalmaades viibimine iseenesest õigustada põhikohtuasjades tehtud siseriiklikke otsuseid ega seada kahtluse alla „liidu kodaniku staatusega kaasnevate põhiliste õiguste reaalse kasutamise võimalusest ilmajätmise“ kriteeriumi, ilma et eelotsusetaotluse esitanud kohus kontrolliks, kas kõnesolevad siseriiklikud otsused on kooskõlas proportsionaalsuse põhimõttega, eelkõige mis puudutab tagajärgi põhikohtuasjade kaebajate liidu kodanikest laste olukorrale liidu õiguse seisukohast.(74)
96. Proportsionaalsuse põhimõtte järgimisel tulevad mängu erinevad huvid: riigi huvid sisserände valdkonnas,(75) liidu kodanike õigused, lapse huvid ja riigi perekonnaõiguse valdkonda kuuluvad õigused, millega on tegemist eelkõige hooldusõiguse puhul.
97. Selleks et kontrollida, kas kõnesolevate siseriiklike otsustega järgitakse proportsionaalsuse põhimõtet, tuleb arvesse võta mitut asjaolu, millest kõige olulisem on minu arvates liidu kodanikust lapse sõltuvuse aste vanemast, kes on kolmanda riigi kodanik.
98. Seejuures on kõige tähtsam teada, kes tagab „õiguslikust, majanduslikust või emotsionaalsest aspektist hoolitsuse“(76). Euroopa Kohtu sõnul „võib sõltuvussuhe väikelapseeas liidu kodaniku ja kolmanda riigi kodaniku vahel, kellele keelduti andmast elamisluba, kahjustada liidu kodakondsuse kasulikku mõju, kui selle sõltuvuse tõttu on see liidu kodanik kõnealuse keelduva otsuse tõttu sunnitud lahkuma mitte ainuüksi selle liikmesriigi territooriumilt, mille kodanik ta on, vaid ka kogu liidu territooriumilt“.(77)
99. Euroopa Kohtu käsutuses oleva toimiku põhjal näib selline sõltuvussuhe olevat kõigi kõnealuste lapseealiste liidu kodanike ja nende kolmanda riigi kodanikust ema vahel, kui eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesandeks oleva kontrollimise tulemusel ei ilmne teisiti.(78)
100. Lisaks tuleb eelotsusetaotluse esitanud kohtul võtta asjassepuutuvate huvide kaalumisel ning juhul, kui põhikohtuasjades kõnesolevad olukorrad kuuluvad liidu õiguse kohaldamisalasse, arvesse ka põhiõigusi, mille järgimise tagab Euroopa Kohus, eelkõige õigust perekonnaelu austamisele, nagu see on ette nähtud harta artiklis 7, mida tuleb tõlgendada koostoimes harta artikli 24 lõikes 2 sätestatud kohustusega seada esikohale lapse huvid.(79)
101. Selles kontekstis tundub mulle asjakohane püstitada küsimus, kas liidu õigusega on kooskõlas, kui piiratakse lapseeas liidu kodaniku õigust vabalt elada liidu territooriumil üksnes selliste kaalutluste alusel nagu asjaolu, et ei ole tuvastatud, et isal ei ole võimalik lapse hooldamist täielikult enda peale võtta, kuigi selline kaalutlus võrdub kinnitusega, et ei ole ka tuvastatud, et isal oleks võimalik lapse hooldamine enda peale võtta! Pean oluliseks siinkohal märkida, et eelotsusetaotluse esitanud kohus on selgitanud, et antud juhul ei ole sedastatud, et hooldusõiguse määramist oleks veel võimalik muuta.(80)
102. Niisiis tuleb mul järeldada, et sellistes olukordades nagu põhikohtuasjades oleks ebaproportsionaalne automaatselt ja pelgalt liidu kodaniku isa asjaomases liikmesriigis viibimise tõttu keelduda andmast tuletatud elamisõigust lapseeas liidu kodanike emadele, kes on kolmanda riigi kodanikud. Olgu meenutatud, et igasugust liidu kodanike elamisõigusest tehtava erandi põhjendust „tuleb tõlgendada kitsalt ja nii, et erandi ulatust ei saaks liikmesriigid määrata ühepoolselt, ilma liidu institutsioonide kontrollita“.(81)
d) Vahekokkuvõte
103. ELTL artiklit 20 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus, kui liikmesriik keeldub juhul, kui ei ole tõendatud, et lapse teine vanem, kes on sama liikmesriigi kodanik, on võimeline üksinda last tegelikult hooldama, andmast kolmanda riigi kodanikust lapsevanemale, kes tegelikult hooldab oma liidu kodanikust väikelast, elamisõigust liikmesriigis, kus on lapse elukoht ja mille kodanik laps on, kui niisugused otsused jätaksid kõnesoleva lapse ilma reaalsest võimalusest kasutada põhilisi liidu kodaniku staatusega seotud õigusi. Seejuures ei piisa tõendamisest, et ei ole välistatud, et sellel teisel vanemal võib olla reaalne võimalus lapse eest hoolt kanda.
2. Kolmas eelotsuse küsimus
104. Kolmas eelotsuse küsimus puudutab tõendamiskoormist seoses liidu kodanikust lapse tegeliku sõltuvusega vanemast, kes on kolmanda riigi kodanik.
105. Eelotsusetaotlusest nähtuvalt on välismaalaste ringkirjas, mida võtavad arvesse toetuste maksmise eest vastutavad Madalmaade asutused, ette nähtud, et koormis tõendada, et Madalmaade kodanikust lapsevanem ei saa lapse eest hoolitseda, lasub kolmanda riigis kodanikust lapsevanemal. Kolmanda riigi kodanikust lapsevanemal tuleb tõendada, et objektiivsed asjaolud takistavad liidu kodanikust vanemal lapse eest hoolitsemist, selleks et tunnistataks, et laps on kolmanda riigi kodanikust vanemast sedavõrd sõltuv, et ta peaks lahkuma liidu territooriumilt, kui sellele vanemale keeldutakse elamisõigust andmast.
106. Seoses sellega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas välismaalaste ringkirja see säte ei tulene kohtuotsuse Ruiz Zambrano(82) liiga kitsast tõlgendusest.
107. Madalmaade valitsus rõhutas oma kirjalikes seisukohtades, et tõendamiskoormis lasub elamisloa taotlejatel vastavalt üldreeglile, et igaüks, kes tugineb teatud õigustele või neist tulenevatele tagajärgedele, peab tõendama, et need õigused on tema olukorras kohaldatavad.
108. Olen seisukohal, et kui üks pool väidab, et tema olukord kuulub ELTL artikli 20 kohaldamisalasse, on liikmesriigi pädevate ametiasutuste ülesanne omal algatusel kindlaks teha, kas selle artikli kohaldamise tingimused on täidetud või mitte.
109. Kui pädevad siseriiklikud asutused hindavad, kas on täidetud tingimused, selleks et kolmanda riigi kodanik, kes on liidu kodanikust lapse vanem, võiks saada elamisloa, siis on selge, et neil ametiasutustel tuleb leida vastus esiteks küsimustele, mis on otseselt seotud lapse staatusega liidu kodanikuna, ja teiseks küsimustele, mis kuuluvad vaid siseriikliku perekonnaõiguse kohaldamisalasse.
110. Seoses küsimustega, mis puudutavad lapse liidu kodaniku staatust, ei tohi tõendamiskoormise jagunemise küsimus võtta liidu õigusega antud õigustelt nende kasulikku mõju. Mulle tundub, et tõendamiskoormist käsitlevate siseriiklike õigusnormide range kohaldamine võib ELTL artikli 20 kasulikku mõju kahandada.
111. Siseriikliku perekonnaõiguse aspektide hindamisel – kui olukorrad nagu põhikohtuasjades kuuluvad liidu õiguse kohaldamisalasse – peavad pädevad siseriiklikud asutused proportsionaalsuse põhimõtet ja lapse huvidest lähtumise põhimõtet arvesse võttes tõstatama omal algatusel esmalt küsimuse, kas last võib hooldada teine vanem, kes on sama liikmesriigi kodanik nagu laps ja järelikult liidu kodanik.
112. Lisaks tundub mulle olevat vastuolus ELTL artikli 20 kasuliku mõjuga ja õiguse üldpõhimõtetega, eeskätt proportsionaalsuse põhimõttega, kui kohustada kolmanda riigi kodanikust lapsevanemat, kes last tegelikult hooldab ja kelleks on antud juhul ema, esitama hagi, mis läheks vastuollu tema enda huvidega ja võib-olla ka lapse huvidega! Nimelt on vaja toonitada, et sellise hagi eesmärk oleks taotleda hoolduse üleandmist teisele vanemale, et tõendada, et Madalmaade kodanikust isa ei ole võimeline konkreetselt lapse eest hoolitsema ning et selle tagajärjel tõdetaks, et laps on oma emast sedavõrd sõltuv, et ta oleks sunnitud liidu territooriumilt lahkuma, kui emale elamisõigust ei anta.(83)
113. Neid kaalutlusi arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata kolmandale küsimusele, et liikmesriigi pädevate asutuste ülesanne on omal algatusel tõstatada ja tuvastada asjaolu, et teine vanem on võimeline last tegelikult hooldama. Neil ametiasutustel tuleb arvesse võtta kõiki antud juhtumi asjaolusid, järgides proportsionaalsuse põhimõtet ja lapse huvidest lähtumise põhimõtet.
V. Ettepanek
114. Eeltoodud kaalutlusi arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Centrale Raad van Beroepi (sotsiaalkindlustust ja avalikku teenistust puudutavaid vaidlusi lahendav apellatsioonikohus, Madalmaad) esitatud eelotsuse küsimustele järgmiselt:
1 ELTL artiklit 20 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus, kui liikmesriik keeldub juhul, kui ei ole tõendatud, et lapse teine vanem, kes on sama liikmesriigi kodanik, on võimeline üksinda last tegelikult hooldama, andmast kolmanda riigi kodanikust lapsevanemale, kes tegelikult hooldab oma liidu kodanikust väikelast, elamisõigust liikmesriigis, kus on lapse elukoht ja mille kodanik laps on, kui niisugused otsused jätaksid kõnesoleva lapse ilma reaalsest võimalusest kasutada põhilisi liidu kodaniku staatusega seotud õigusi. Seejuures ei piisa tõendamisest, et ei ole välistatud, et sellel teisel vanemal võib olla reaalne võimalus lapse eest hoolt kanda.
2. Liikmesriigi pädevate asutuste ülesanne on omal algatusel tõstatada ja tuvastada asjaolu, et teine vanem on võimeline last tegelikult hooldama. Neil ametiasutustel tuleb arvesse võtta kõiki antud juhtumi asjaolusid, järgides proportsionaalsuse põhimõtet ja lapse huvidest lähtumise põhimõtet.