KOHTUJURISTI ETTEPANEK
MELCHIOR WATHELET
esitatud 7. juunil 2018(1)
Kohtuasi C‑300/17
Hochtief AG
versus
Budapest Főváros Önkormányzata
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Kúria (Ungari kõrgeim kohus))
Eelotsusetaotlus – Direktiiv 89/665/EMÜ – Asjade ja ehitustööde riigihankelepingute sõlmimine – Vaidlustusmenetlus – Artikli 2 lõige 6 – Kahju hüvitamise hagi – Hankija otsuse õigusvastasuse eelnev kohustuslik tuvastamine – Vaidlustuskomisjonile esitamata jäetud väidete välistamine – Euroopa Liidu põhiõiguste harta artikkel 47 – Õigus tõhusale kohtulikule kaitsele – Tõhususe ja võrdväärsuse põhimõtted
I. Sissejuhatus
1. Käesolev eelotsusetaotlus käsitleb küsimust, kuidas tõlgendada nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivi 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta(2), mida on muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiiviga 2014/23/EL kontsessioonilepingute sõlmimise kohta(3).
2. Taotlus on esitatud kahju hüvitamise hagi puudutavas vaidluses, mille pooled on Hochtief AG ja Budapest Főváros Önkormányzata (Budapesti kohalik omavalitsus, Ungari, edaspidi „BFÖ“), seoses riigihankealaste õigusnormide rikkumisega.
3. Oma eelotsusetaotluses palub Kúria (Ungari kõrgeim kohus) selgitada, millist mõju võib omada liikmesriigi menetlusnormide ja õiguse tõhusale õiguskaitsevahendile koostoime, kui need õigusnormid ei tekita üksikuna võttes tingimata probleemi.
II. Õiguslik raamistik
A. Liidu õigus
4. Direktiivi 89/665 artikli 1 lõike 1 neljandas lõigus on sätestatud:
„Liikmesriigid võtavad seoses direktiivi 2014/24/EL või direktiivi 2014/23/EL kohaldamisalasse jäävate lepingutega vajalikud meetmed tagamaks, et avaliku sektori hankijate tehtud otsuseid saaks läbi vaadata tõhusalt ja eelkõige võimalikult kiiresti kooskõlas selle direktiivi artiklitega 2–2f, kui põhjenduseks on kõnealuste otsuste vastuolu riigihankeid reguleeriva liidu õigusega või seda õigust üle võtvate siseriiklike eeskirjadega.“
5. Direktiivi 89/665 artikli 2 lõigete 1, 2, 6 ja 9 kohaselt:
„1. Liikmesriigid tagavad, et seoses artiklis 1 kindlaksmääratud läbivaatamise korraga võetavad meetmed sisaldavad järgmisi volitusi:
[…]
b) jätta kõrvale ebaseaduslikud otsused või tagada nende kõrvalejätmine ning kõrvaldada pakkumiskutsest, lepingudokumentidest ning teistest kõnesolevat pakkumismenetlust käsitlevatest dokumentidest diskrimineerivad tehnilised, majanduslikud või finantsnäitajad;
c) maksta kahjutasu isikutele, kellele on rikkumisega kahju tekitatud.
2. Lõikes 1 ja artiklites 2d ja 2e määratud volitusi võib anda mitmele erinevale asutusele, kes vastutavad läbivaatamise korra eri aspektide eest.
[…]
6. Liikmesriigid võivad sätestada, et kui kahjutasu taotlemist põhjendatakse ebaseaduslikult tehtud otsusega, peab vajalike volitustega asutus vaidlustatud otsuse kõigepealt kõrvale jätma.
[…]
9. Kui läbivaatamise korra eest vastutavad asutused ei ole kohtuasutused, peavad nad oma otsuseid alati kirjalikult põhjendama. Lisaks tuleb sellisel juhul ette näha kord, mille kohaselt tagatakse, et kõik järelevalveasutuse võetud väidetavalt ebaseaduslikud meetmed või talle antud volituste väidetava väärkasutamise võib saata kohtulikule läbivaatusele või läbivaatamiseks mõnele teisele asutusele, mis [ELTL] artikli [267] tähenduses on kohus ning mis on sõltumatu nii tellijast kui järelevalveasutusest.“
B. Ungari õigus
1. Riigihankeid käsitlev 2003. aasta CXXIX seadus
6. Põhikohtuasjas vaidluse all olevad asjaolud leidsid aset 2005. aastal. Neile kohaldati riigihankeid käsitlevat 2003. aasta CXXIX seadust (közbeszerzésekről szóló 2003 évi CXXIX. törvény, edaspidi „riigihangete seadus“).
7. Riigihangete seaduse § 108 lõike 3 kohaselt võib „[h]ankemenetluses osalemisest huvitatud isik [...] kuni hankemenetluses osalemise taotluse esitamise tähtaja lõpuni muuta oma hankemenetluses osalemise taotlust.“
8. Riigihangete seaduse §-s 350 on sätestatud:
„Riigihankelepingute ja riigihankemenetluste suhtes kohaldatavate õigusnormide rikkumisele tugineva mis tahes tsiviilõigusliku nõude tulemuslikkuse tingimus on, et riigihangete vaidlustuskomisjon või vaidlustuskomisjoni otsuse kohtuliku kontrolli käigus kohus tuvastab õiguslikult siduva otsusega õigusrikkumise.“
9. Nimetatud seaduse § 351 kohaselt siiski:
„Kui pakkuja nõuab hankijalt hüvitisena ainult seoses pakkumuse ettevalmistamise ja riigihankemenetluses osalemisega tekkinud kulude hüvitamist, siis piisab selle nõude rahuldamiseks sellest, et ta tõendab, et
a) hankija on rikkunud riigihankelepinguid või riigihankemenetlust käsitlevate õigusnormide mõnd sätet;
b) tal oli tegelik võimalus, et temaga leping sõlmitakse, ning
c) õigusrikkumine mõjutas negatiivselt tema võimalust riigihankelepingu sõlmimiseks.“
2. Tsiviilkohtumenetlust käsitlev 1952. aasta III seadus
10. Tsiviilkohtumenetlust käsitleva 1952. aasta III seaduse (polgári perrendtartásról szóló 1952. évi III. törvény) (edaspidi „tsiviilkohtumenetlust käsitlev seadus“) §-s 339/A on sätestatud:
„Kohus kontrollib haldusotsust selle tegemisel kohaldatavate õigusnormide ja faktiliste asjaolude alusel, kui seaduses ei ole sätestatud teisiti.“
III. Põhikohtuasja asjaolud
11. BFÖ avaldas 5. veebruaril 2005 liidu õiguses sätestatud piirmäära ületava maksumusega ehitustööde riigihankemenetluse teate vastavalt väljakuulutamisega läbirääkimistega hankemenetluse korrale. Ettenähtud tähtaja jooksul saabus viis taotlust, millest ühe oli esitanud Hochtiefi juhitav kontsern HOLI (edaspidi „kontsern“).
12. BFÖ teatas 19. juulil 2005 kontsernile, et tema taotlus on huvide konflikti tõttu kehtetu ja et ta kõrvaldatakse menetlusest. Ta põhjendas seda sellega, et kontsern oli määranud projektijuhiks spetsialisti, kes oli osa võtnud hankemenetluse ettevalmistamisest hankija poolel.
13. Kontsern esitas selle otsuse peale Közbeszerzési Döntőbizottságile (riigihangete vaidlustuskomisjon, Ungari, edaspidi „vaidlustuskomisjon“) kaebuse. Vaidlustuskomisjon jättis kaebuse 12. septembri 2005. aasta otsusega rahuldamata. Ta leidis, et riigihankemenetluses osalemiseks esitatud taotluses spetsialisti nimetamist ei saanud lugeda haldusveaks, nagu väitis Hochtief, sest asjaomase isiku arvesse võtmata jätmine oleks tähendanud riigihankemenetluses osalemiseks esitatud taotluse muutmist, mis on riigihangete seaduse § 108 lõike 3 alusel välistatud. Ta viitas ka sellele, et hankija ei tegutsenud õigusvastaselt, kui ta jätkas menetlust üksnes kahe taotlejaga, sest riigihangete seaduse § 130 lõikes 7 on ette nähtud, et kui sobiva osalemistaotluse esitanud taotlejate arv vastab piirmäärale, siis tuleb taotlejatel paluda esitada pakkumus.
14. Kontsern kaebas vaidlustuskomisjoni otsuse edasi. Fővárosi Bíróság (Pealinna Budapesti kohus, Ungari) jättis kaebuse oma 28. aprilli 2006. aasta otsusega rahuldamata. Kaebaja esitas apellatsioonkaebuse Fővárosi Ítélőtáblale (Pealinna Budapesti apellatsioonikohus, Ungari), kes peatas menetluse ja esitas eelotsusetaotluse, mille suhtes tehti 15. oktoobri 2009. aasta kohtuotsus Hochtief ja Linde-Kca-Dresden (C‑138/08, EU:C:2009:627).
15. Selle kohtuotsuse järel kinnitas Fővárosi Ítélőtábla (Pealinna Budapesti apellatsioonikohus, Ungari) oma 20. jaanuari 2010. aasta otsusega 28. aprilli 2006. aasta kohtuotsuse.
16. Selles kohtus väitis kaebaja nimelt, tuginedes 3. märtsi 2005. aasta kohtuotsusele Fabricom (C‑21/03 ja C‑34/03, EU:C:2005:127), et talle ei antud võimalust esitada põhikohtuasja asjaolude kohta oma märkusi või tõendada, et spetsialisti abi ei saanud kahjustada ausat ja läbipaistvat konkurentsi.
17. See kohtuotsus, mis on varasem kui BFÖ otsus, oli järelikult olemas juba siis, kui Hochtief esitas oma kaebuse vaidlustuskomisjonile. Kuid see tehti ungari keeles kättesaadavaks alles pärast seda(4). Fővárosi Ítélőtábla (Pealinna Budapesti apellatsioonikohus, Ungari) märkis siiski oma otsuses, et ta ei analüüsinud seda väidet, kuna seda ei olnud ära toodud esimese astme kohtule esitatud kaebuses. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnul ei olnud kaebuses esitatud küsimust, kas hankija rikkus õigusnormi, kui ta väitis, et tegemist on huvide konfliktiga, kuna ta ei võimaldanud põhikohtuasja kaebajal ennast kaitsta. Ta lisab, et asjaomane pool väitis alles teise astme menetluses esimest korda, et temale kohaldatud keeld piirab ebaproportsionaalselt tema taotluse ja pakkumuse esitamise õigust ning on vastupidi EÜ artiklile 220 vastuolus direktiivi 93/37/EMÜ(5) artikliga 6 ja Euroopa Kohtu praktikaga.
18. Legfelsőbb Bíróság (Kúria (Ungari kõrgeim kohus) endine nimetus) kinnitas oma 7. veebruari 2011. aasta otsusega Fővárosi Ítélőtábla (Pealinna Budapesti apellatsioonikohus, Ungari) 20. jaanuari 2010. aasta otsuse.
19. Nende menetlustega samal ajal auditeeris 2008. aasta jooksul vaidlusalust hankemenetlust Euroopa Komisjoni regionaalpoliitika eest vastutav peadirektoraat. Ta leidis, et hankija on rikkunud riigihankealaseid õigusnorme ühelt poolt, kui ta kuulutas välja läbirääkimistega menetluse, ja teiselt poolt sellega, et eelvalikuetapis jättis ta ühe osaleja hankemenetlusest kõrvale, ilma et ta oleks talle andnud võimaluse Euroopa Kohtu 3. märtsi 2005. aasta otsuses Fabricom (C‑21/03 ja C‑34/03, EU:C:2005:127) esitatud seisukohtade kohaselt vastupidise tõendamiseks ehk selle tõendamiseks, et juhtivaks arhitektiks määratud spetsialisti abi ei kahjusta konkurentsi.
20. Tuginedes komisjoni järeldustele, esitas Hochtief 11. augustil 2011 taotluse vaadata Fővárosi Ítélőtábla (Pealinna Budapesti apellatsioonikohus, Ungari) otsus uuesti läbi. Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (Pealinna Budapesti haldus- ja töökohus, Ungari) jättis läbivaatamise taotluse oma 6. juuni 2013. aasta otsusega rahuldamata, mida kinnitas viimase astmena asja lahendava kohtu Fővárosi Törvényszéki (Pealinna Budapesti kohus, Ungari) otsus.
21. Toetudes komisjoni järeldustele, esitas Hochtief uue kaebuse, milles palus mõista hankijalt välja talle tekitatud kahju tema tehtud kulutuste eest seoses hankemenetluses osalemisega.
22. Esimese astme kohus jättis kaebuse rahuldamata ja Hochtief esitas eelotsusetaotluse esitanud kohtule apellatsioonkaebuse, väites nimelt, et rikutud on direktiivi 89/665 artikli 2 lõiget 1.
23. Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib sisuliselt, et direktiivi 89/665 kohaselt võib kahju hüvitamise nõude esitamisele seada tingimuse, et mõni haldusorgan või kohus peab vaidlustatud otsuse kõigepealt tühistama (26. novembri 2015. aasta kohtuotsus MedEval, C‑166/14, EU:C:2015:779, punkt 35), mistõttu ei tundu, et direktiivi artikliga 2 oleks põhimõtteliselt vastuolus sellised liikmesriigi õigusnormid nagu riigihangete seaduse § 350. Siiski võib selle sätte kohaldamine koostoimes riigihangete seaduse ja tsiviilkohtumenetluse seadustiku muude sätetega tekitada sellise tulemuse, et läbirääkimistega hankemenetlusest kõrvaldatud taotlejal, nagu on põhikohtuasja kaebaja, ei ole võimalik esitada kahju hüvitamise nõuet, kuna ta ei saa tugineda otsusele, milles tuvastatakse jõustunud kohtuotsusega riigihankealaste eeskirjade rikkumine. Seetõttu võib nendel asjaoludel osutuda põhjendatuks, et tekitatakse muid võimalusi rikkumise tõendamiseks või jäetakse tõhususe põhimõtet arvesse võttes liikmesriigi õigusnorm kohaldamata või tõlgendatakse seda liidu õigust arvesse võttes.
24. Kúria (Ungari kõrgeim kohus) otsustas seetõttu menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule eelotsusetaotluse.
IV. Eelotsusetaotlus ja menetlus Euroopa Kohtus
25. Kúria (Ungari kõrgeim kohus) otsustas seega 11. mai 2017. aasta otsusega, mis saabus Euroopa Kohtusse 24. mail 2017, esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1. Kas liidu õigusega on vastuolus sellised liikmesriigi menetlusnormid, milles kehtestatakse riigihankealaste õigusnormide rikkumise eest mis tahes tsiviilõigusliku nõudeõiguse kasutamise tingimuseks, et riigihangete vaidlustuskomisjon ise või tema otsuse kohtuliku läbivaatamise käigus kohus peab õiguslikult siduvana tuvastama, et on toime pandud õigusrikkumine?
2. Kas sellised liikmesriigi õigusnormid, milles kahju hüvitamise tingimus on, et riigihangete vaidlustuskomisjon ise – või tema otsuse kohtuliku läbivaatamise käigus kohus – peab õiguslikult siduvana tuvastama, et on toime pandud õigusrikkumine, on asendatavad liidu õigust silmas pidades, st kas on võimalik, et kahju kannatanud isik võiks õigusrikkumist tõendada muul moel?
3. Kas kahju hüvitamise vaidluses võib olla vastuolus liidu õigusega, eelkõige tõhususe ja võrdväärsuse põhimõtetega, või võib tekitada sellise tagajärje selline liikmesriigi õigusnorm, mis võimaldab otsust kohtulikult vaidlustada ainult riigihangete vaidlustuskomisjoni menetluses esitatud õiguslike argumentide põhjal ka siis, kui kahju kannatanud isik võiks tugineda tema poolt väidetava õigusrikkumise põhjenduseks Euroopa Kohtu tõlgenduspraktika alusel sellele, et tema hankemenetlusest kõrvaldamine huvide konflikti tõttu on õigusvastane, mis läbirääkimistega riigihankemenetluse erilisi menetluseeskirju silmas pidades tooks muul põhjusel kaasa tema hankemenetlusest kõrvaldamise, kuna ta peab oma taotlust muutma?“
26. Kirjalikud seisukohad esitasid põhikohtuasja kaebaja, Ungari, Kreeka, Austria ja Poola valitsus ning komisjon. Peale selle esitasid põhikohtuasja kaebaja, Ungari valitsus ja komisjon suulised seisukohad kohtuistungil, mis toimus 30. aprillil 2018.
V. Analüüs
A. Sissejuhatavad metoodilised märkused
27. Kúria (Ungari kõrgeim kohus) poolt põhikohtuasjas esitatud eelotsusetaotlus tekitab kõigepealt kaks metoodilist probleemi: ühelt poolt, kuidas läheneda eelotsusetaotluse esitanud kohtu küsimustele, ja teiselt poolt, millisest õigusnormist lähtuvalt tuleb neid probleeme analüüsida.
1. Kuidas tuleks eelotsuse küsimusi käsitleda
28. Eelotsusetaotlus sisaldab kolme eraldiseisvat küsimust. Siiski ilmneb ruttu, et iga küsimuse eraldi analüüsimine ei pruugi tingimata tekitada raskusi seoses õigusega tõusale õiguskaitsevahendile. Vastupidi, asjaomaste menetlusnormide suhestatus tekitab rohkem küsimusi.
29. Seega leian, et on sobiv, isegi vajalik, käsitleda neid kolme küsimust koos, ehkki neile on võimalik anda erinevad vastused.
30. Täpsustan ka kohe alguses, et kolmanda eelotsuse küsimuse teises pooles toodud täpsustus ei ole minu arvates asjakohane. Asjaolu, et kahju kannatanud pool saaks tugineda üksnes õigusvastasusel põhinevale väitele, mis tooks igal juhul kaasa tema hankemenetlusest kõrvale jätmise, ei mõjuta kuidagi õiguslikku arutluskäiku, mida tuleb järgida kolmandale küsimusele vastamiseks. Küsimus, millist mõju avaldab kõrvalejätmise põhjus põhikohtuasjas kõne all oleva vaidluse tulemusele, võib tekkida alles teises etapis, ja sellele vastamine on üksnes eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne(6). Seetõttu ei käsitle ma seda.
31. Minu analüüs koosneb kolmest etapist. Kõigepealt uurin küsimust, kas on lubatud seada kahju hüvitamise menetluse eeltingimuseks väidetavalt õigusvastase otsuse eelnev tühistamine (ja seega a fortiori selle õigusvastasuse tuvastamine). Seejärel käsitlen õiguspärasuse kontrolli piiramist õiguslike ja faktiliste asjaoludega, mille kaebaja on esitanud menetluse algatusdokumendis. Viimaks analüüsin, kuidas mõjutab tõhusa kohtuliku kaitse tagamist nende kahe tühistamishagi menetluspiirangu kohaldamine kahju hüvitamise hagi puhul.
2. Kontrollõigusnorm
32. Oluline on ka kindlaks määrata õigusnorm, millest lähtuvalt küsimusi analüüsida. Oma kolmandas eelotsuse küsimuses mainis eelotsusetaotluse esitanud kohus tõhususe ja võrdväärsuse põhimõtteid, mis reguleerivad traditsiooniliselt liikmesriikide menetlusautonoomiat. Siiski on ta oma eelotsusetaotluse põhjendavas osas tuginenud Euroopa Liidu põhiõiguste harta (edaspidi „harta“) artiklile 47, millega on Euroopa Liidu õiguskorras tagatud õigus tõhusale kohtulikule kaitsele ja õiglasele kohtulikule arutamisele(7).
33. Minu arvates tuleb eelistada seda teist lähenemist. On selge, et ühelt poolt liikmesriikidele ELL artikli 19 lõikega 1 kehtestatud kohustus näha ette tulemusliku õiguskaitse tagamiseks vajalik kaebeõigus liidu õigusega hõlmatud valdkondades vastab harta artiklile 47(8) ning et teiselt poolt järeldub sellest, et kui liikmesriigid määravad kindlaks kohtusse pöördumist reguleerivad menetluseeskirjad, mille eesmärk on tagada liidu õigusnormiga, näiteks direktiiviga 89/665 antud õigused, siis peavad nad tagama, et järgitaks õigust tõhusale õiguskaitsevahendile ja õiglasele kohtulikule arutamisele, nagu need on sätestatud harta artiklis 47. Kaebevõimaluse, nagu on sätestatud direktiivi 89/665 artikli 1 lõikes 1, tunnusjooned tuleb seega kindlaks määrata vastavalt harta artiklile 47(9).
34. Seda lähenemist on Euroopa Kohus juba ennegi direktiivi 89/665 tõlgendamisel järginud, olles korduvalt leidnud, et selle artikli 1 „tõlgendamisel [tuleb] tingimata lähtuda hartas sätestatud põhiõigustest, eelkõige harta artiklis 47 sätestatud õigusest tõhusale õiguskaitsevahendile kohtus“(10). Otsesõnu tähendab see seda, et kui liikmesriigid määravad kindlaks kohtuasjade menetlemise korra, mille eesmärk on tagada direktiivist 89/665 tulenevate õiguste kaitse taotlejatele ja pakkujatele, keda hankija otsused on kahjustanud, peavad nad tagama, et austatakse harta artiklis 47 sätestatud õigust tõhusale õiguskaitsevahendile ja õiglasele kohtulikule arutamisele(11).
35. Seega lähtun eelotsusetaotluse esitanud kohtu eelotsuse küsimuse analüüsimisel harta artiklist 47.
B. Võimalus seada kahju hüvitamise menetluse eeltingimuseks väidetavalt õigusvastase otsuse eelnev tühistamine
36. Direktiivi 89/665 artikli 1 lõike 1 neljanda lõiguga kohustatakse liikmesriike võtma vajalikke meetmeid tagamaks, et seoses direktiivi 2014/24/EL(12) või direktiivi 2014/23 kohaldamisalasse jäävate riigihangetega võib hankija tehtud otsuseid läbi vaadata tõhusalt ja eelkõige võimalikult kiiresti.
37. Direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 1 kohaselt võib läbivaatamiste raames võtta kolme liiki meetmeid: esiteks ajutisi meetmeid väidetava rikkumise heastamiseks või asjaomaste huvide kahjustamise vältimiseks; teiseks jätta kõrvale ebaseaduslikud otsused ning kolmandaks maksta kahjutasu isikutele, kellele on rikkumisega kahju tekitatud.
38. Mis puudutab seda viimast meedet, siis on direktiivi 89/665 artikli 2 lõikes 6 täpsustatud, et liikmesriigid võivad kahjuhüvitisnõude esitamisele seada tingimuse, et väidetavalt õigusvastane otsus peab olema kõigepealt tühistatud. Siiski ei täpsusta see säte selliste õiguskaitsevahendite vastuvõetavuse tingimusi. Euroopa Kohus on sellest järeldanud, et „[p]õhimõtteliselt [ei ole] direktiivi 89/665 artikli 2 lõige 6 [...] vastuolus sellise siseriikliku õigusnormiga [...], mille kohaselt on selles nimetatud riigihankeid reguleerivate sätete rikkumise tuvastamine seatud eeltingimuseks kahjuhüvitisnõude esitamisele“(13). Ma nimetan seda põhimõtteks, et õiguspärasust puudutav menetlus on kahju hüvitamise menetluse suhtes esimuslik.
39. Kuna tegemist on lihtsalt võimalusega – direktiivi 89/665 artikli 2 lõikes 6 kasutatakse tegusõna „võima“ ja mitte „pidama“ –, on seda valikut kasutavatel liikmesriikidel vabadus seda kohandada(14). Nad võivad ka ette näha, et eelneva tühistamise puudumine ei ole kahjuhüvitisnõude vastuvõetamatuse põhjus(15).
40. Igal ei juhul ei saa põhimõtte, et õiguspärasust puudutav menetlus on kahju hüvitamise menetluse suhtes esimuslik, rakendamine viia selleni, et koostoimes mõne teise menetlusnormiga jätab ta kahju kannatanud isiku ilma mitte üksnes võimalusest lasta hankija otsus tühistada, vaid ka võimalusest saada muid direktiivi 89/665 artikli 2 lõikes 1 ette nähtud hüvitisi. Selline kord oleks vastuolus tõhususe põhimõttega(16). See põhimõte on käsitletav kui üks „[nõuetest], mis väljendavad liikmesriikide üldist kohustust tagada isikutele [liidu] õigusest tulenevate õiguste kohtulik kaitse“(17), mis on sätestatud harta artiklis 47.
41. Antud juhul võib harta artikliga 47 vastuolus olla riigihangete seaduse § 350 kohaldamine koostoimes tsiviilkohtumenetlust käsitleva seaduse §-ga 339/A.
C. Õiguspärasuse kontrolli piiramine kaebaja esitatud õiguslike ja faktiliste asjaoludega
42. Tsiviilkohtumenetlust käsitleva seaduse §-s 339/A on sätestatud, et kohus võib haldusotsust kontrollida üksnes selle tegemisel kohaldatavate õigusnormide ja faktiliste asjaolude alusel.
43. Konkreetselt tähendab see riigihankeid käsitlevate otsustega seotud vaidluste puhul, et vaidlustuskomisjoni otsuseid kontrollivatel siseriiklikel kohtutel ei ole õigust analüüsida mis tahes uusi väiteid, mida vaidlustuskomisjonile ei ole esitatud.
44. Direktiivi 89/665 artikli 1 lõikega 1 kohustatakse liikmesriike võtma vajalikke meetmeid tagamaks, et hankijate tehtud otsuseid, mis on vastuolus liidu õigusega, saaks läbi vaadata tõhusalt ja eelkõige võimalikult kiiresti.
45. Selleks lubatakse direktiivi 89/665 artikli 2 lõikes 2 liikmesriikidel anda otsuse kõrvale jätmise ja kahju hüvitamise volitusi erinevatele asutustele, kes ei pruugi tingimata olla kohtud(18). Lisaks ei sisalda direktiiv 89/665 sätteid, mis konkreetselt reguleeriksid tingimusi, mille kohaselt neid õiguskaitsevahendeid saab kasutada(19). Direktiiv 89/665 jätab järelikult liikmesriikidele kaalutlusõiguse seal sätestatud menetlustagatiste valiku ja nendega seonduvate formaalsuste kohaldamisel(20).
46. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on igal liikmesriigil vastavalt menetlusautonoomia põhimõttele kohustus kehtestada haldus‑ ja kohtumenetlusnormid, mille eesmärk on tagada isikutele liidu õigusest tulenevate õiguste kaitse. Siiski ei tohi need menetlusnormid ohustada direktiivi 89/665 kasulikku mõju(21).
47. Sellega seoses ei tundu tsiviilkohtumenetlust käsitleva seaduse §-s 339/A sätestatud reegel iseenesest liidu õigusega vastuolus olevat, kui seda kohaldatakse vaidlustuskomisjoni ja seejärel kohtu teostatava õiguspärasuse kontrolli raames.
48. Direktiivi 89/665 põhjendusest 3 nähtub, et üks selle esmatähtis eesmärk on sätestada „tõhusad ja kiired abinõud“(22).Selle viimase omaduse tähtsust on rõhutanud seadusandja ise, kes pani direktiivi artikli 1 lõike 1 neljandas lõigus liikmesriikidele sõnaselge kohustuse võtta „vajalikud meetmed, tagamaks, et tellijate otsuseid saaks läbi vaadata tõhusalt ning eelkõige võimalikult kiiresti“(23).
49. Õiguspärasuse kontrolli piiramine vaidlustuskomisjonile esitatud väidetega otsuse tegemisel kohaldatavate õigusnormide ja faktiliste asjaolude alusel aitab saavutada kiire menetlemise eesmärki, kahjustamata samas tõhusa õiguskaitsevahendi õiguse olemust(24).
50. Ühelt poolt aitab see reegel vältida menetluse venitamist, takistades asja läbi vaatavas kohtus uue arutelu algatamist, mis on tingimata võistlev ja mis tuleb põhjendatud otsusega lahendada. Nõnda aitab see reegel tagada õigussubjektidele õiglase kohtumõistmise(25) ja tugevdab õiguskindlust, mis peab olema esmatähtis lepingu kehtivust puudutavate nõuete puhul(26). Teiselt poolt ei jäta see õigussubjekte ilma juurdepääsust õigusemõistmisele. See näeb selle ette piirides, mille õigussubjekt on ise üksnes omal vastutusel seadnud.
51. Selle kohta on Euroopa Kohus leidnud, kui tal paluti selgitada sellise menetlusnormi mõju, mis piirab kohtu tegevust osapoolte esitatud argumentidega, et tõhususe põhimõttest ei tulene liikmesriigi kohtutele kohustust tõstatada omal algatusel liidu sättel põhinevat uut väidet, sõltumata selle sätte tähtsusest liidu õiguskorras, juhul kui pooltel on olnud tegelikult võimalus tõstatada siseriiklikus kohtus liidu õigusele tuginev väide(27).
52. Nendel asjaoludel, ehkki on õige, et menetlusnorm, mis piirab vaidlust üksnes vaidlustuskomisjonile esitatud väidetega, piirab õigust tõhusale õiguskaitsevahendile kohtus harta artikli 47 tähenduses, on see põhjendatud harta artikli 52 lõike 1 tähenduses, kui see on sätestatud seadusega, arvestab tõhusa õiguskaitsevahendi õiguse olemust ja direktiivis 89/665 sätestatud menetluse kiiruse eesmärki, mis aitab tagada õiglast kohtumõistmist ja õiguskindlust.
D. Menetluspiirangute ülevõtmine õiguspärasust puudutavast menetlusest kahju hüvitamise menetlusse
53. Eeltoodud kaalutlustest tuleneb, et õigusega tõhusale õiguskaitsevahendile ei ole vastuolus õigusnorm, mis kehtestab õiguspärasust puudutava menetluse ülimuslikkuse kahju hüvitamise menetluse suhtes, ega ka õigusnorm, mis keelab esitada pärast vaidluse algust uusi väiteid, kuna neid õigusnorme mõistetakse eraldi.
54. Sellegipoolest ilmneb riigihangete seaduse § 350 ja tsiviilkohtumenetlust käsitleva seaduse § 339/A koostoimes tõlgendamisest, et kahjuhüvitisnõue ei ole vastuvõetav, kui eelnevalt ei ole tuvastatud asjaomase lepingu õigusvastasust, olenemata sellest, kas hüvitise taotlejal oli tegelikult võimalus õiguspärasust puudutavas menetluses õigusvastasuse väidet esitada.
55. Leian, et selline tulemus oleks vastuolus harta artikliga 47, kuna see kahjustaks selle sättega tagatud õigust tõhusale õiguskaitsevahendile, muutes kahjuhüvitisnõude esitamise tegelikkuses võimatuks, ilma et see oleks põhjendatud üldist huvi pakkuva eesmärgiga vastupidi sellele, mida nõutakse harta artikli 52 lõikes 1.
1. Tõhusa õiguskaitsevahendi õiguse rikkumine
56. Kohtuliku kaitse nõue tähendab võimalust nõuda liidu õiguse rikkumise korral tekkinud kahju hüvitamist. Nimelt, kui õigusakti, mille kehtivus on kahtluse alla seatud, on rakendatud, ei pruugi selle tühistamine alati kahju täielikult hüvitada(28). Kui õigusakti kohaldamata jätmine peatab kohtule esitatud asjaoludel selle mõju, siis kahju hüvitamine kompenseerib sellest tekkida võivat kahju. Õigussubjektide täielikuks kaitseks on seetõttu vaja neid mõlemat(29).
57. Olukorras, kus direktiivi 89/665 artikli 2 lõikega 6 lubatav põhimõte, mille kohaselt õiguspärasust puudutav menetlus on kahju hüvitamise menetluse suhtes esimuslik, on selgitatav ja põhjendatav menetlustõhususe ja viimaks õiguskindlusega seotud eesmärkidega(30), tuleb selle reegli kohaldamisest loobuda, kui on tõendatud, et vaidlusaluse otsuse õigusvastasust ei ole olnud võimalik tuvastada mõjuval põhjusel, mis ei ole seotud kaebaja käitumisega.
58. Üldjuhul, kui õigussubjekt jääb ilma igasugusest kohtulikust kaitsest, on kahjuhüvitisnõue nendel konkreetsetel asjaoludel „isikute viimane kaitsemeede, kui [...] muud õiguskaitsevahendid [ei ole] talle pakkunud tõhusat kaitset“(31).
59. See kahju hüvitamise menetluse eriline omadus toidab kogu Euroopa Kohtu praktikat, mis on seotud õiguskaitsevahendite suhestatusega ja nende mõjuga tõhusale kohtulikule kaitsele, kas siis selleks, et reageerida liidu õigusaktide õiguspärasust puudutavas vaidluses tühistamishagi vastuvõetavuse tingimuste rangusele,(32) et leevendada direktiivi horisontaalse vahetu õigusmõju puudumist,(33) või siis, kui liidu õigusest tulenevate õiguste rikkumist jõustunud kohtulahendiga ei saa enam heastada.
60. Viimasel juhul, kui liidu õigus ei nõua, et kohus, kelle lahend on omandanud seadusjõu, peaks seda lahendit muutma, et võtta arvesse asjasse puutuvale õigusnormile Euroopa Kohtu poolt hiljem antud tõlgendust, „ei või eraõiguslikelt isikutelt võtta võimalust tugineda riigivastutusele, et saavutada sel viisil oma õiguste kohtulik kaitse“(34).
61. Seda loogikat rakendatakse liidu õiguse rikkumise korral viimase astme kohtu vastutuse tunnistamisel. „Arvestades sellega seoses eelkõige keskset rolli, mis on kohtutel üksikisikutele [liidu] õigusnormidest tulenevate õiguste kaitsmisel, siis muutuks nende õigusnormide täielik toime küsitavaks ja nendega antud õiguste kaitse nõrgeneks, kui oleks välistatud, et üksikisikud võivad teatud tingimustel saada hüvitist, kui nende õigusi on kahjustatud viimase astmena asja lahendava siseriikliku kohtu lahendi tõttu, millega on rikutud [liidu] õigust“(35).
62. Liidu õiguse tõhusus ja selle raames tunnustatud õiguste kaitse, millel need kohtuotsused põhinevad, näevad samuti ette selle lahenduse järgimise, kui menetlusnormide koostoime võtab hankijalt kogu vastutuse hoolimata sellest, et ta on rikkunud liidu õigust. Sellist tõlgendust kinnitab liidu õiguslooja soov tagada vastava korra olemasolu, et võimaldada kahju hüvitamist riigihankeid käsitlevate õigusnormide rikkumise tõttu kahju kannatanud isikutele(36).
63. Kuna see aitab ka tagada liidu õiguse ülimuslikkust, on Euroopa Kohus leidnud, et kui ilmneb, et liikmesriigi kohtu antud hinnangud ei ole kooskõlas liidu õigusega, peab liikmesriigi muu kohus siseriikliku õiguse kohaselt ja olles esimese kohtu poolse liidu õiguse tõlgendusega tingimata seotud, jätma omal algatusel kohaldamata siseriikliku õigusnormi, mis kohustab teda järgima nimetatud esimese kohtu poolset liidu õiguse tõlgendust(37).
64. Käesoleva menetlusnormide suhestatusega seotud probleemi puhul selgub, et kui kahjuhüvitist taotleval isikul ei ole olnud tegelikku võimalust esitada õiguspärasust puudutava menetluse raames väidet, millele ta soovib oma kahjuhüvitishagis toetuda, ei saa liidu õiguse väärkohaldamist parandada. Selleks et tagada liidu õiguse ülimuslikkus, peab liikmesriigi kohus oma pädevuse raames võtma kõik selleks vajalikud meetmed(38). Eespool esitatust järeldub, et kui on tõendatud, et ei olnud võimalik nõuda hankija otsuse õigusvastaseks tunnistamist põhjusel, mis ei ole seotud kaebaja käitumisega, peab liikmesriigi pädev kohus jätma kohaldamata reegli, mille kohaselt rakendatakse põhimõtet, et õiguspärasust puudutav menetlus on kahju hüvitamise menetluse suhtes esimuslik.
2. Põhjenduse puudumine
65. Kui analüüsisin, kas liidu õigusega on kooskõlas reegel, mis ei luba tugineda väitele, mida ei olnud esitatud menetluse algatusdokumendis, hindasin, et direktiivi 89/665 kohane kiire menetlemise eesmärk põhjendas selle reegli kohaldatavust riigihankealaste otsuste õiguspärasuse kontrolli menetluse raames, kuna see aitab tagada õiglast kohtumõistmist ja tugevdada õiguskindlust, mis peab olema esmatähtis lepingu kehtivust puudutavate nõuete puhul.
66. Sealjuures, nagu Euroopa Kohus on rõhutanud, „[ei ole] õiguskaitsevahendi vastuvõetavusega seotud õiguskindluse tase sama, mis kahju hüvitamise või lepingu kehtivuse piiramist puudutavate nõuete puhul. Nimelt tähendab see, kui hankemenetluse tulemusena sõlmitud leping kaotab hiljem kehtivuse, et leping ja selle võimalik täitmine lõpeb, mis kujutab endast haldus‑ või kohtuasutuse poolt eraõiguslike isikute ja riigiorganite vaheliste suhete olulist riivamist. Selline otsus võib niisiis kujutada endast märkimisväärset riivet ja põhjustada majanduslikku kahju mitte üksnes asjaomases riigihankemenetluses osaleva pakkuja jaoks, vaid ka hankijale ja seega avalikkusele, kes on ehitustööde või riigihanke esemeks olevate teenuste puhul lõplik kasusaaja. Nagu ilmneb direktiivi [2007/66/EL](39) põhjendustest 25 ja 27, on liidu seadusandja omistanud suurema tähtsuse õiguskindlusele lepingute kehtivust puudutavate nõuete puhul kui kahjuhüvitisnõuete puhul“(40).
67. Peale selle ei lükka põhikohtuasjas kõne all olev menetluste suhestatus tõenäoliselt edasi hankemenetluse lõpule viimist ega kahjusta õiguskindlust. Nimelt jõustus kõrvalejätmise otsus, mille õigusvastasus on põhjustanud väidetava kahju, vaidlustuskomisjoni otsuse peale esitatud kaebuse ja Fővárosi Ítélőtábla (Pealinna Budapesti apellatsioonikohus, Ungari) otsuse läbivaatamise taotluse lõpliku rahuldamata jätmisega, mis kuulutati välja selle sama menetluse raames.
68. Järelikult, kui lubada kahju hüvitamise asja läbivaataval kohtul tuvastada väidetavalt kahju tekitava otsuse õigusvastasus, tuginedes väitele, mida ei ole hinnatud tühistamismenetluses, ei võiks see muuta olematuks vaidlusaluse õigusakti mõju.
69. Samas ei saa sellist võimalust samastada jõustunud kohtuotsuse kahtluse alla seadmisega kahju hüvitamise asja läbivaatava kohtu poolt, kuna kahjuhüvitishagi eesmärk ei ole sama kui tühistamishagil ning tühistamishagi ei käsitle sama õiguslikku küsimust. Seevastu on samalaadsetel asjaoludel Euroopa Kohus juba leidnud, et õiguskindluse põhimõte ei saa põhjendada sellist siseriiklikku õigusnormi, mis takistab liikmesriigi kohtul teha aluslepingu sätte rikkumisest kõiki järeldusi liikmesriigi kohtu seadusjõu omandanud otsuse tõttu(41).
3. Kohaldamine käesoleval juhul
70. Riigihankealaste eeskirjade rikkumise tõttu kahju kannatanud isikule kahjutasu maksmine kujutab endast üht liidu õigusega tagatud hüvitist(42). Ehk kui sõnastada ümber Euroopa Kohtu 26. novembri 2015. aasta otsuse MedEval (C‑166/14, EU:C:2015:779) punktis 43 kasutatud lause, siis põhikohtuasjas kohaldatavate menetlusnormide suhestatus võib kaasa tuua selle, et kahju kannatanud isik jääb ilma mitte üksnes võimalusest lasta hankija otsus tühistada, vaid ka kõikidest direktiivi 89/665 artikli 2 lõikes 1 ette nähtud hüvitistest.
71. Järelikult tuleb käesolevas asjas jõuda samasugusele järeldusele. Harta artiklis 47 sätestatud õigus tõhusale õiguskaitsevahendile on vastuolus sellise korraga, nagu on kõne all põhikohtuasjas, mis piirab nimetatud õigust, muutes võimatuks kahjuhüvitisnõude esitamise, kuna see ei luba arvesse võtta õiguslikku väidet, mida õigussubjekt ei ole ilma tema süü või hooletuseta teatavaks teinud enne tühistamishagi esitamist, või kui tsiteerida 7. juuni 2007. aasta kohtuotsust van der Weerd jt (C‑222/05–C‑225/05, EU:C:2007:318), siis ei olnud tal tegelikult võimalust väidet siseriiklikus kohtus tõstatada.
72. Käesolevas asjas põhines liidu õiguse rikkumine, millele Hochtief tugines esimest korda Fővárosi Ítélőtáblas (Pealinna Budapesti apellatsioonikohus, Ungari), 3. märtsi 2005. aasta kohtuotsusel Fabricom (C‑21/03 ja C‑34/03, EU:C:2005:127), mis tehti ungari keeles kättesaadavaks alles pärast hagi esitamist vaidlustuskomisjonile(43).
73. Jääb veel vaadata, kas sellisel ettevõttel nagu Hochtief, mis on Saksamaal registreeritud äriühing ja mille registrijärgne asukoht on Saksamaal, ei olnud tegelikult võimalik teada saada Euroopa Kohtu otsusest enne selle tõlkimist ungari keelde. See, et teavet 3. märtsi 2005. aasta kohtuotsuse Fabricom (C‑21/03 ja C‑34/03, EU:C:2005:127) kättesaadavuse kohta ungari keeles andis kohtukantselei saksa keeles Hochtiefi Saksamaal asuvast kontorist saadetud saksakeelsele päringule vastates, on tingimata asjaolu, mida tuleks arvesse võtta. Siiski, kuna tegemist on faktiküsimusega, on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesandeks tuvastada, kas Hochtiefil oli tegelikult võimalus esitada seda väidet vaidlustuskomisjonile (või apellatsioonikohtule, kui vaidlustuskomisjon ei kujutanud endast ELTL artikli 267 kohaselt kohut(44)). Kui tal seda võimalust ei olnud, tuleks tema kahjuhüvitisnõue rahuldada, hoolimata sellest, et hankija otsust ei ole tühistatud.
VI. Ettepanek
74. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Kúria (Ungari kõrgeim kohus) esitatud eelotsuse küsimustele järgmiselt:
1. Liidu õigusega ei ole vastuolus sellised liikmesriigi menetlusnormid, mis seavad kahju hüvitamise nõude esitamise tingimuseks selle, et vajalike volitustega asutus nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivi 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta artikli 2 lõike 6 tähenduses on eelnevalt ja lõplikult tuvastanud hankija otsuse õigusvastasuse.
2. Direktiivi 89/665 artikli 2 lõikega 6 ei ole vastuolus see, kui liikmesriigid näevad ette, et hankija otsuse eelnevalt tühistamata jätmine ei ole selle otsuse õigusvastasusele tugineva kahjuhüvitisnõude vastuvõetamatuse põhjus.
3. Euroopa Liidu põhiõiguste harta artikliga 47 on vastuolus liikmesriigi õigusnormid, mis seavad riigihankealaste eeskirjade rikkumisel põhineva kahju hüvitamise nõude esitamise tingimuseks eelnevalt asjaomase hankemenetluse õigusvastasuse tuvastamise, kui kahju hüvitamist nõudval isikul ei olnud tegelikult võimalust tõstatada liikmesriigi kohtus väidet, millele ta soovib tugineda oma kahjuhüvitisnõude puhul.