CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
DÁMASO RUIZ‑JARABO COLOMER
apresentadas em 12 de Março de 2009 1(1)
Processos apensos C‑22/08 e C‑23/08
Athanasios Vatsouras
contra
Arbeitsgemeinschaft (ARGE) Nürnberg 900
e
Josif Koupatantze
contra
Arbeitsgemeinschaft (ARGE) Nürnberg 900
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Sozialgericht Nürnberg (Alemanha)]
«Cidadania europeia – Livre circulação de pessoas – Conceito de trabalhador – Validade do artigo 24.°, n.° 2, da Directiva 2004/38/CE – Residentes de outros Estados‑Membros em situação de desemprego que tenham exercido anteriormente uma actividade profissional de curta duração – Direito a prestações de assistência social»
I – Introdução
1. O Sozialgericht Nürnberg (tribunal com competência em matéria social) submeteu ao Tribunal de Justiça, ao abrigo do artigo 234.° CE, três questões prejudiciais relativas à interpretação dos artigos 12.° CE e 39.° CE, e à validade do artigo 24.° da Directiva 2004/38/CE, relativa ao direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no território dos Estados‑Membros, que altera o Regulamento (CEE) n.° 1612/68 e que revoga as Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE (2). Pretende esclarecer se um nacional grego com domicílio na Alemanha, onde exerceu anteriormente uma actividade profissional de curta duração, pode requerer prestações de assistência social depois de decorrerem os três primeiros meses de estadia, enquanto procura activamente um emprego.
2. A questão baseia‑se no acórdão do Tribunal de Justiça no processo Collins (3), que instituiu a exigência de que os que procuram emprego e beneficiam da livre circulação possuam uma «conexão» com o Estado de acolhimento para terem acesso a auxílios sociais, sabendo perfeitamente que a Directiva 2004/38, demarcando‑se dessa jurisprudência, proíbe a concessão de auxílios a quem tenha exercido a livre circulação e pretenda trabalhar num Estado‑Membro. Ao limitar temporalmente este direito, sem qualquer limitação, permite‑se que sejam recusados subsídios a pessoas que, mesmo procurando emprego, possuem já essa conexão com o país de acolhimento.
II – Os factos
A – O recurso de A. Vatsouras (processo C‑22/08)
3. Segundo o despacho de reenvio, Athanasios Vatsouras, de nacionalidade helénica, deslocou‑se para a República Federal da Alemanha em Março de 2006, tendo aí iniciado uma actividade assalariada pouco remunerada. Em 10 de Julho de 2006, a sua situação levou‑o a requerer ao Arbeitsgemeinschaft (entidade de serviço social, a seguir «ARGE») uma prestação de subsistência prevista no Sozialgesetzbuch Zweites Buch (Código da Segurança Social alemão, Livro II), que lhe foi concedida a 27 de Julho de 2006, no montante de 169 euros por mês, até 30 de Novembro do mesmo ano.
4. Em Janeiro de 2007, A. Vatsouras perdeu o emprego. A prestação, que se tinha prolongado até 31 de Maio desse ano, foi anulada com efeitos a partir de 30 de Abril. Apresentou uma reclamação desta decisão, a qual foi indeferida a 4 de Julho. A. Vatsouras interpôs recurso contencioso administrativo do indeferimento, no qual foi suscitada uma das questões prejudiciais aqui analisadas.
5. Note‑se que, em 4 de Junho de 2007, o recorrente no processo principal encontrou um novo emprego na Alemanha.
B – O recurso de J. Koupatantze (processo C‑23/08)
6. No recurso interposto por J. Koupatantze, também é impugnada uma decisão do ARGE. O demandante, de nacionalidade helénica, entrou em território alemão em Outubro de 2006. Em 1 de Novembro, começou a trabalhar até ter sido despedido em 21 de Dezembro, devido às dificuldades económicas do seu empregador. No primeiro dia em que esteve desempregado, requereu um subsídio de desemprego ao Sozialgesetzbuch Zweites Buch, que, em 15 de Janeiro de 2007, lho atribuiu, no montante de 670 euros por mês, até 31 de Maio desse ano.
7. Por razões não explicitadas na decisão de reenvio, o ARGE anulou o auxílio social de J. Koupatantze em 18 de Abril de 2007, retroagindo os seus efeitos a 28 de Fevereiro. Em 4 de Maio, interpôs recurso gracioso dessa decisão, ao qual foi negado provimento uma semana depois. Ao abrigo da legislação processual alemã, em 16 de Maio de 2007, J. Koupatantze interpôs recurso contencioso administrativo, em cuja tramitação surgiu uma questão prejudicial idêntica à do processo C‑22/08.
8. A partir de 1 de Junho de 2007, J. Koupatantze assumiu outra actividade profissional na Alemanha.
III – Quadro jurídico
A – O direito comunitário
9. O direito primário acolhe o estatuto dos cidadãos europeus que beneficiam da livre circulação, distinguindo‑os consoante desempenhem ou não uma actividade económica. A este respeito, são relevantes os artigos 12.° CE, 18.° CE e 39.° CE:
«Artigo 12.° CE
No âmbito de aplicação do presente Tratado, e sem prejuízo das suas disposições especiais, é proibida toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade.
O Conselho, deliberando nos termos do artigo 251.°, pode adoptar normas destinadas a proibir essa discriminação.
Artigo 18.° CE
1. Qualquer cidadão da União goza do direito de circular e permanecer livremente no território dos Estados‑Membros, sem prejuízo das limitações e condições previstas no presente Tratado e nas disposições adoptadas em sua aplicação.
2. Se, para atingir esse objectivo, se revelar necessária uma acção da Comunidade sem que o presente Tratado tenha previsto poderes de acção para o efeito, o Conselho pode adoptar disposições destinadas a facilitar o exercício dos direitos a que se refere o n.° 1. O Conselho delibera nos termos do artigo 251.°
3. O n.° 2 não se aplica às disposições relativas aos passaportes, aos bilhetes de identidade, às autorizações de residência ou a qualquer outro documento equiparado, nem às disposições respeitantes à segurança social ou à protecção social.
Artigo 39.° CE
1. A livre circulação dos trabalhadores fica assegurada na Comunidade.
2. A livre circulação dos trabalhadores implica a abolição de toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade, entre os trabalhadores dos Estados‑Membros, no que diz respeito ao emprego, à remuneração e demais condições de trabalho.
3. A livre circulação dos trabalhadores compreende, sem prejuízo das limitações justificadas por razões de ordem pública, segurança pública e saúde pública, o direito de:
a) Responder a ofertas de emprego efectivamente feitas;
b) Deslocar‑se livremente, para o efeito, no território dos Estados‑Membros;
c) Residir num dos Estados‑Membros a fim de nele exercer uma actividade laboral, em conformidade com as disposições legislativas, regulamentares e administrativas que regem o emprego dos trabalhadores nacionais;
d) Permanecer no território de um Estado‑Membro depois de nele ter exercido uma actividade laboral, nas condições que serão objecto de regulamentos de execução a estabelecer pela Comissão.
4. O disposto no presente artigo não é aplicável aos empregos na administração pública.»
10. A Directiva 2004/38, relativa ao direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias, delimita, no artigo 7.°, as condições do direito de residência num Estado‑Membro por um período superior a três meses.
«Artigo 7.°
Direito de residência por mais de três meses
1. Qualquer cidadão da União tem o direito de residir no território de outro Estado‑Membro por período superior a três meses, desde que:
a) Exerça uma actividade assalariada ou não assalariada no Estado‑Membro de acolhimento; ou
b) Disponha de recursos suficientes para si próprio e para os membros da sua família, a fim de não se tornar uma sobrecarga para o regime de segurança social do Estado‑Membro de acolhimento durante o período de residência, e de uma cobertura extensa do seguro de doença no Estado‑Membro de acolhimento; ou
[…]
3. Para os efeitos da alínea a) do n.° 1, o cidadão da União que tiver deixado de exercer uma actividade assalariada ou não assalariada mantém o estatuto de trabalhador assalariado ou não assalariado nos seguintes casos:
[…]
c) Quando estiver em situação de desemprego involuntário devidamente registado no termo de um contrato de trabalho de duração determinada inferior a um ano ou ficar em situação de desemprego involuntário durante os primeiros 12 meses, e estiver inscrito no serviço de emprego como candidato a um emprego. Neste caso, mantém o estatuto de trabalhador assalariado durante um período não inferior a seis meses;
[…]»
11. No domínio da assistência social, a Directiva 2004/38 introduz várias limitações ao princípio da não discriminação em razão da nacionalidade para os residentes noutro Estado‑Membro. Enquanto a declaração de princípio aparece no n.° 1 do artigo 24.°, o número seguinte estabelece as excepções.
«Artigo 24.°
Igualdade de tratamento
1. Sob reserva das disposições específicas previstas expressamente no Tratado e no direito secundário, todos os cidadãos da União que, nos termos da presente directiva, residam no território do Estado‑Membro de acolhimento beneficiam de igualdade de tratamento em relação aos nacionais desse Estado‑Membro, na âmbito de aplicação do Tratado. O benefício desse direito é extensível aos membros da família que não tenham a nacionalidade de um Estado‑Membro e tenham direito de residência ou direito de residência permanente.
2. Em derrogação do n.° 1, o Estado‑Membro de acolhimento pode não conceder o direito a prestações de assistência social durante os primeiros três meses de residência ou, quando pertinente, o período mais prolongado previsto na alínea b) do n.° 4 do artigo 14.°, assim como, antes de adquirido o direito de residência permanente, pode não conceder ajuda de subsistência, incluindo a formação profissional, constituída por bolsas de estudo ou empréstimos estudantis, a pessoas que não sejam trabalhadores assalariados ou trabalhadores não assalariados, que não conservem esse estatuto ou que não sejam membros das famílias dos mesmos.»
12. O período prolongado a que se refere o artigo 14.° da directiva reporta‑se aos «cidadãos da União [que] entraram no território do Estado‑Membro de acolhimento para procurar emprego». Estas pessoas não podem ser expulsas enquanto comprovarem que procuram emprego e que têm hipóteses genuínas de serem contratadas.
B – O direito nacional
13. Dispõe o § 7, n.° 1, do Livro II da Sozialgesetzbuch alemã:
«Podem obter prestações nos termos do presente código as pessoas que:
1. sejam maiores de 15 anos e ainda não tenham completado 65 anos,
2. tenham capacidade para o trabalho,
3. necessitem de assistência, e
4. tenham residência habitual na República Federal da Alemanha.
Excluem‑se os estrangeiros cujo direito de residência esteja ligado unicamente à procura de trabalho, os membros da sua família e as pessoas que tenham direito às prestações nos termos do § 1 da Lei relativa às prestações aos requerentes de asilo […]»
14. O § 23, n.° 3, do Livro XII da mesma lei reitera, para as prestações de assistência social, que os estrangeiros que tenham entrado no território alemão a fim de obterem assistência social ou emprego não têm direito às prestações referidas no mesmo texto.
IV – As questões prejudiciais
15. Com estes antecedentes, em 22 de Janeiro de 2008, o Sozialgericht Nürnberg remeteu ao Tribunal de Justiça dois pedidos prejudiciais sobre validade e interpretação, ao abrigo do artigo 234.° CE, reproduzindo em ambos as seguintes questões:
«1) O artigo 24.°, n.° 2, da Directiva 2004/38 […] é compatível com o artigo 12.° CE, conjugado com o artigo 39.° CE?
2) Em caso de resposta negativa à primeira questão, o artigo 12.° CE, conjugado com o artigo 39.° CE, opõe‑se a uma disposição nacional que exclui os cidadãos da União da obtenção de prestações de assistência social quando tenham ultrapassado a duração máxima de residência permitida pelo artigo 6.° da Directiva 2004/38 […] e também não tenham direito de residência ao abrigo de outras disposições?
3) Em caso de resposta afirmativa à primeira questão, o artigo 12.° CE opõe‑se a uma disposição nacional que exclui os nacionais de um Estado‑Membro da UE inclusivamente da obtenção de prestações de assistência social que são concedidas a imigrantes ilegais?»
16. O presidente do Tribunal de Justiça, por despacho de 7 de Abril de 2008, apensou os dois processos, atenta a conexão objectiva existente entre eles.
17. Apresentaram observações escritas os Governos dinamarquês, alemão, neerlandês e do Reino Unido, o Conselho, o Parlamento Europeu e a Comissão Europeia.
18. Na audiência, que teve lugar no dia 4 de Fevereiro de 2009, compareceram para alegações os agentes do Reino Unido, do Conselho, do Parlamento Europeu e da Comissão Europeia.
V – Uma consideração prévia: a condição de trabalhadores de A. Vatsouras e de J. Koupatantze
19. A decisão do Socialgericht Nürnberg sugere que os recorrentes no processo principal não reúnem a condição de trabalhadores na acepção do artigo 39.° CE. Pela actividade que desempenharam, breve e pouco remunerada, A. Vatsouras e J. Koupatantze não estariam abrangidos pela livre circulação de trabalhadores, mas apenas pela cláusula de não discriminação do artigo 12.° CE. Não obstante, essa impressão deve ser matizada e as suas implicações cuidadosamente estudadas.
20. Os Governos e as instituições que participaram neste processo prejudicial não estão de acordo a este respeito, pois, enquanto o Conselho e a República Federal da Alemanha defendem que os recorrentes cumprem as condições necessárias para serem trabalhadores, a Dinamarca sustenta o contrário; por sua vez, a Comissão e os Países Baixos alegam que não há elementos suficientes para que se estabeleça uma solução convincente e propõem delegar essa tarefa no órgão jurisdicional nacional. Se se acrescentar a ambiguidade do órgão de reenvio (4), parece‑me indispensável delimitar o debate antes de abordar as questões submetidas.
21. O Tribunal de Justiça sempre tentou evitar uma atomização em cada Estado‑Membro do âmbito de aplicação das liberdades de circulação e dos direitos dos assalariados. Depois do acórdão Unger (5), estabeleceu uma definição exclusivamente comunitária do conceito de «trabalhador» na acepção do artigo 39.° CE, qualificando como relação de trabalho a caracterizada pela «circunstância de uma pessoa realizar, durante um certo tempo, em favor de outra e sob direcção desta, prestações em contrapartida das quais recebe uma remuneração» (6). Depois confirmou que esta definição deve ser interpretada em termos amplos, englobando actividades de natureza muito diversa (7).
22. No presente caso, A. Vatsouras e J. Koupatantze exerceram funções que se integram nessa ideia jurisprudencial da relação de trabalho. Porém, há dois aspectos que dificultam a sua classificação nessa categoria: por um lado, a brevidade e a reduzida remuneração das suas funções; por outro, o termo do seu trabalho e a sua inactividade económica. Cumpre examinar detalhadamente ambos os aspectos, antes de descobrir a natureza de «trabalhadores» dos recorrentes.
A – A brevidade e a reduzida remuneração da relação de trabalho
23. Quando uma relação por conta de outrem é exígua ou tão insignificante que não merece uma retribuição suficiente para a subsistência, a jurisprudência estabeleceu alguns critérios para a aplicação do artigo 39.° CE. Segundo o acórdão Levin (8), o montante da retribuição não é um elemento crucial com incidência sobre a qualificação de quem presta um serviço por conta de outrem. Para determinar se um trabalhador cai no âmbito do artigo 39.° CE, «deve exercer actividades reais e efectivas, com exclusão de actividades de tal maneira reduzidas que se apresentem como puramente marginais e acessórias» (9). Tratava‑se de uma nacional britânica que requeria uma autorização de residência nos Países Baixos, invocando o seu estatuto de trabalhadora a tempo parcial. Deduzia‑se da decisão de reenvio que M. Levin recebia, a título de salário, um montante que não garantia a sua subsistência, o que não impediu o Tribunal de Justiça de declarar que, sempre que exerça uma actividade laboral real, não se podem restringir as liberdades fundamentais de um cidadão, sendo indiferente para o direito comunitário a motivação que apoia a procura de emprego; decisivo, na acepção do artigo 39.° CE, é a natureza objectiva da actividade, não o montante recebido pelo trabalhador como salário.
24. Embora o acórdão Levin tenha delegado no órgão de reenvio a decisão do caso concreto, a jurisprudência posterior demonstrou que as «actividades reais e efectivas» assumem grande variedade. Só em ocasiões excepcionais se verificou que eram «puramente marginais e acessórias». No processo Lawrie‑Blum (10), discutia‑se se o regime de trabalho remunerado num colégio, com duração parcial e retribuição reduzida, constituía uma actividade real e efectiva. O acórdão reiterou que os estudantes que trabalhavam eram trabalhadores na acepção do artigo 39.° CE, independentemente de a actividade fazer parte de um processo formativo (11). Situação similar ocorreu no acórdão Kranemann (12), ao tratar o estatuto dos funcionários temporários que cumpriam o estágio de formação jurídica. O acórdão rejeitou que o facto de o subsídio pago aos estagiários constituir unicamente um auxílio que lhes permite fazer face às suas necessidades impeça que lhes seja aplicável o artigo 39.° CE. Depois, excluiu que o valor reduzido da remuneração ou a origem dos respectivos fundos tenham quaisquer consequências quanto ao reconhecimento da qualidade de trabalhador na acepção do direito comunitário (13).
25. A duração da relação de trabalho também não é determinante para que esta seja considerada real e efectiva. No processo Levin, já referido, anunciou‑se que os contratos a tempo parcial não estavam excluídos do âmbito do artigo 39.° CE. O acórdão Ninni‑Orasche (14) considerou que uma actividade laboral exercida durante dois meses e meio convertia o operário em trabalhador comunitário. O órgão de reenvio tinha manifestado dúvidas sobre a boa fé do requerente, invocando uma série de factores que apontavam para um eventual comportamento abusivo, mas o acórdão entendeu que esses elementos «não são pertinentes» (15), considerando apenas a natureza real e efectiva da actividade laboral.
26. Em contrapartida, não há muitas regras para interpretar o conceito de «actividades […] marginais e acessórias». Apenas no processo Raulin (16) se estabelecem os limites do artigo 39.° CE, ao referir que se deve ter conta o carácter irregular e a duração reduzida das prestações efectivamente realizadas no âmbito de um contrato de trabalho ocasional (17). Do mesmo modo, o facto de ter trabalhado um número reduzido de horas constitui um indício de que as actividades são marginais e acessórias (18). Não obstante, o acórdão Raulin versava sobre um contrato de trabalho ocasional, que não dava qualquer garantia quanto às horas de trabalho. Era uma relação laboral atípica, que criava expectativas de emprego. Parece normal que, se um contrato deste tipo tivesse criado uma ocupação mínima, não estivesse preenchido o requisito das actividades «reais e efectivas».
27. Como corolário, deduz‑se da jurisprudência uma tendência para interpretar de modo amplo o conceito de «trabalhador» do artigo 39.° CE, abarcando relações de trabalho reais e efectivas num grande leque de regimes. Não tem qualquer relevância o facto de o assalariado ter abusado da lei para alcançar os seus objectivos, pois só são ponderados os elementos objectivos da relação de trabalho, excluindo as situações manifestamente residuais, difíceis de enquadrar na noção de actividade por conta de outrem (19).
28. Assim, A. Vatsouras e J. Koupatantze são trabalhadores que exerceram «actividades reais e efectivas». A. Vatsouras encontrou trabalho quando entrou no território alemão (20) e conservou‑o durante menos de um ano. Recebeu 169 euros mensais para garantir a sua subsistência. Se esse montante cobria a diferença entre a sua remuneração e o salário médio de subsistência na Alemanha, deduz‑se que os honorários cobrados eram ligeiramente inferiores ao salário mínimo. O acórdão Lawrie‑Blum hesitou sobre se uma actividade temporária com um vencimento inferior ao salário mínimo era uma actividade real e efectiva. Mas uma interpretação conjunta deste acórdão e do acórdão Ninni‑Orasche, no qual se aplicou o artigo 39.° CE a uma actividade com uma duração total de dois meses e meio, reforça a ideia apresentada. Uma retribuição muito inferior a um salário de subsistência pode qualificar um trabalho como não pertinente, mas, se for ligeiramente inferior e, além disso, decorrer ao longo de um ano, só há uma solução: o reconhecimento de que A. Vatsouras reúne a condição de «trabalhador», estando protegido pelo direito comunitário.
29. Algo semelhante ocorre com J. Koupatantze. Aqui não se discute o montante mas a duração do trabalho. Reafirmo que o acórdão Ninni‑Orasche considerou válida uma relação de trabalho de dois meses e meio. Tendo um verdadeiro emprego, ainda que breve ou mal pago, o Tribunal de Justiça não tem inconveniente em aplicar o artigo 39.° CE. J. Koupatantze trabalhou apenas dois meses. Não ficou desempregado por vontade própria ou por ter acabado o seu contrato mas devido às dificuldades económicas do seu empregador. Além disso, não requereu, em momento algum, auxílios de subsistência. Ao não existirem indícios de que a relação de trabalho por conta de outrem de J. Koupatantze foi manifestamente residual, deve ser considerado um trabalhador na acepção do artigo 39.° CE.
B – O termo da relação de trabalho e a aplicação no tempo da alínea d) do n.° 3 do artigo 39.° CE
30. Resta esclarecer se o facto de ambos os recorrentes terem perdido o seu emprego pode modificar a posição que defendo. A alínea d) do n.° 3 do artigo 39.° CE prevê a possibilidade de o trabalhador permanecer no território do Estado‑Membro de acolhimento depois de nele ter exercido uma actividade laboral, mas subordina esta faculdade ao cumprimento de condições indeterminadas (21). Portanto, às pessoas que procuram uma actividade laboral não é aplicável o regime jurídico do artigo 39.° CE nem as normas de direito derivado, apesar de beneficiarem da jurisprudência nesta matéria, a qual atribui um regime híbrido aos que perderam um trabalho mas procuram outro de maneira efectiva (22).
31. O acórdão Collins (23) aceitou que quem teve uma conexão com o Estado de acolhimento invoque plenamente o artigo 39.° CE. Nesse processo, decorreram 17 anos desde que o recorrente, um nacional irlandês, trabalhou no Reino Unido até que apresentou um pedido de subsídio no mesmo país. O acórdão, apoiando‑se na jurisprudência anterior, desenvolve a teoria da «conexão» entre o que beneficia da livre circulação e o Estado de acolhimento (24) dado que, se alguém foi trabalhador no Estado de acolhimento, deve continuar a beneficiar do regime do artigo 39.° CE mesmo que formalmente já não seja trabalhador.
32. Com este pressuposto, apesar de incumbir ao órgão jurisdicional de reenvio esclarecer os elementos de facto, é notório que A. Vatsouras e J. Koupatantze exerceram uma actividade laboral que lhes conferia a condição de trabalhadores na acepção do artigo 39.° CE. As suas actividades não eram marginais nem acessórias; além disso, demonstrou‑se que procuraram um emprego imediatamente depois de terem ficado desempregados, pelo que a conexão surge automaticamente e, durante o tempo em que procurarem activamente um emprego, podem invocar perante o Estado de acolhimento a livre circulação dos trabalhadores.
VI – Análise das questões prejudiciais na linha da interpretação anterior
33. Em face do exposto, proponho ao Tribunal de Justiça que reconheça que, tal como defenderam o Conselho e a República Federal da Alemanha, os recorrentes no processo principal são trabalhadores na acepção do artigo 39.° CE.
34. O despacho do Socialgericht Nürnberg deixa antever uma opinião contrária a esse reconhecimento e, nessa perspectiva, formula uma questão prejudicial sobre a validade do artigo 24.°, n.° 2, da Directiva 2004/38 (25). Esta disposição só é aplicável a três grupos não abrangidos pela protecção do artigo 39.° CE e das disposições dele derivadas: os que exercem a livre circulação durante os primeiros três meses de residência, os que procuram emprego e os estudantes. Para o segundo destes grupos, o artigo 39.° CE aplica‑se conjuntamente com o artigo 12.° CE, criando um regime híbrido nos termos do acórdão Collins.
35. Por conseguinte, o presente processo não constitui um litígio adequado para invocar o artigo 24.°, n.° 2, já referido, nem para impugnar a sua validade.
36. Não obstante, a segunda questão prejudicial é relativa à compatibilidade da regulamentação alemã com o artigo 12.° CE, conjugado com o artigo 39.° CE. Com esta questão, o Sozialgericht antevê a pertinência de invocar as disposições relativas à livre circulação dos trabalhadores. Assim, apesar de se excluir o artigo 12.° CE quando se trata de um trabalhador, convido o Tribunal de Justiça a responder a esta questão limitando a análise à conjugação entre o direito germânico e o artigo 39.° CE.
37. Se o Tribunal de Justiça não estiver de acordo com esta proposta e considerar que os recorrentes não são trabalhadores, para que a resposta não fique incompleta, a título subsidiário, faço uma análise da validade do artigo 24.°, n.° 2, da Directiva 2004/38.
VII – A segunda questão prejudicial
38. O Sozialgericht orienta as suas reflexões no sentido da anulação de um auxílio social, com o fundamento de que foi excedido o tempo máximo de residência previsto na Directiva 2004/38. Por outras palavras, tem dúvidas sobre a licitude de uma medida que exclui radicalmente a aplicação das disposições comunitárias, quando uma pessoa que esteve em livre circulação perde as condições que lhe permitiram dispor desse direito. No vertente caso, A. Vatsouras e J. Koupatantze tiveram o estatuto de trabalhador definido no artigo 39.° CE, mas, ao ficarem desempregados, as suas prerrogativas, incluindo o direito a receber prestações sociais, extinguiram‑se.
39. Para resolver este ponto, a Comissão, nas suas observações escritas, apoia‑se no artigo 7.°, n.° 3, alínea c), da Directiva 2004/38, que abrange claramente a situação dos recorrentes nos processos principais. Quando o trabalhador que se encontrou em livre circulação durante um período inferior a um ano estiver em situação de desemprego involuntário, a Directiva 2004/38 assegura‑lhe o estatuto de trabalhador e, consequentemente, o direito a residir no Estado de acolhimento, sempre que «estiver inscrito no serviço de emprego». Se estiverem reunidas estas condições, o trabalhador mantém os direitos que lhe são conferidos pelo ordenamento comunitário durante um período não inferior a seis meses.
40. Esta disposição ratifica a plena aplicação do artigo 39.° CE ao caso em litígio. Ainda que os recorrentes, tendo trabalhado e residido durante menos de um ano, carecessem da conexão exigida pela jurisprudência para que a livre circulação de pessoas adquira a sua verdadeira dimensão, a Directiva 2004/38 ultrapassou essa exigência, submetendo‑a a alguns requisitos para evitar abusos e salvaguardar a estabilidade financeira do erário público dos Estados‑Membros de acolhimento (26).
41. A decisão do Sozialgericht explica que tanto A. Vatsouras como J. Koupatantze perderam involuntariamente os seus postos de trabalho, antes de se ter completado um ano. Não refere que se tenham inscrito no serviço de emprego, mas, nesse caso, aplicar‑se‑ia o artigo 7.° da Directiva 2004/38. Cabe ao órgão de reenvio investigar este aspecto.
42. Cumpridos os requisitos atrás indicados, a administração do trabalho alemã violou o direito comunitário ao privar os recorrentes do auxílio social que recebiam. Se o fundamento de anulação (que, para J. Koupatantze, não é indicado no despacho de reenvio) é a perda do direito de residência como consequência do seu desemprego, o Estado alemão restringiu a livre circulação de trabalhadores, violando o artigo 39.° CE, bem como o artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1612/68 (27). Sendo trabalhadores, os recorrentes devem receber um tratamento igual ao de qualquer outro operário alemão, incluindo nas medidas sociais associadas à realização de uma actividade laboral. A. Vatsouras reclama um subsídio para cobrir a diferença entre o seu salário e o salário mínimo de subsistência. Em contrapartida, J. Koupatantze pede um subsídio de desemprego no termo da sua relação de trabalho. Embora sejam prestações distintas, estão associadas ao estatuto de trabalhador de que ambos gozavam.
43. Por isso, uma regulamentação que exclua os trabalhadores da União do acesso a prestações sociais, quando estão desempregados e inscritos num serviço de emprego, tendo trabalhado durante menos de um ano, é contrária ao artigo 39.° CE.
VIII – A primeira questão prejudicial
44. Caso o Tribunal de Justiça não partilhe a tese defendida nos n.os 23 a 32 das presentes conclusões, dever‑se‑ão examinar as questões prejudiciais noutra perspectiva. Na hipótese de A. Vatsouras e J. Koupatantze não serem «trabalhadores» na acepção do artigo 39.° CE, a questão relativa à validade do artigo 24.°, n.° 2, da Directiva 2004/38 readquire todo o sentido, dado que a disposição se opõe à interpretação jurisprudencial do artigo 12.° CE, conjugado com o artigo 39.° CE, aplicado aos que procuram um emprego ao abrigo da livre circulação.
45. As dúvidas do Sozialgericht aproximam‑se do núcleo essencial da Directiva 2004/38. Como referi, o artigo 24.°, n.° 2, já referido, abrange duas situações jurídicas distintas. Por um lado, a de quem requer apoios, como bolsas ou empréstimos para estudos, ou seja, os estudantes em livre circulação. Por outro lado, a de quem se instala no território de um Estado‑Membro durante três meses ou durante o período de que necessite para procurar activamente um emprego. Os primeiros só podem pedir auxílios dessa natureza quando adquirem o direito de residência permanente, que a Directiva 2004/38 confere após o decurso de cinco anos. Aos segundos é concedida «assistência social» quando conseguem um emprego.
46. O acórdão Forster (28) declarou compatível com os artigos 12.° CE e 18.° CE a limitação imposta pela Directiva 2004/38 aos estudantes, sem se pronunciar sobre a validade do seu artigo 24.°, n.° 2, embora o tenha feito sobre a validade da legislação neerlandesa que se antecipava à disposição comunitária. Por conseguinte, o Tribunal de Justiça decidiu indirectamente da licitude da restrição aos estudantes, mas fica por estabelecer se a Directiva 2004/38 é compatível com o Tratado CE ao regular a situação dos que procuram emprego sem receberem auxílios sociais.
47. Todos os Estados‑Membros e as instituições que apresentaram observações neste processo prejudicial defenderam a validade do artigo 24.°, n.° 2, da Directiva 2004/38, utilizando argumentos, no essencial, coincidentes. Entre os fundamentos invocados, há um que, em minha opinião, invoca a base do acórdão Collins e o seu reflexo na Directiva 2004/38.
A – O artigo 24.°, n.° 2, da Directiva 2004/38 e o seu enquadramento na jurisprudência do Tribunal de Justiça
48. B. F. Collins apresentou um pedido de subsídio para candidatos a emprego (jobseeker’s allowance) no Reino Unido. Com passaporte dos Estados Unidos, concluídos os estudos no seu país, trabalhou durante um período no Reino Unido e obteve a nacionalidade irlandesa. Durante 17 anos, residiu nos Estados Unidos e na África do Sul, até que regressou ao Reino Unido à procura de emprego, onde pediu o subsídio em causa.
49. Nas conclusões do referido processo, defendi uma interpretação moderada da jurisprudência em matéria de cidadania para conciliar a disposição contra a discriminação do artigo 12.° CE, conjugado com o artigo 39.° CE, com os riscos do chamado «turismo social» (29). Em conformidade, propus a improcedência do pedido de B. F. Collins pelas suas frágeis ligações ao Estado‑Membro no qual pedia o subsídio (30). Todavia, aceitei a protecção daqueles que demonstraram alguma ligação com o Estado‑Membro de acolhimento, algo que o acórdão plasmou, depois de analisar, no n.° 72, a incidência de um requisito de residência prévia para demonstrar uma conexão, acrescentando que esse período «não deve ultrapassar o necessário para que as autoridades nacionais possam assegurar‑se de que o interessado procura realmente emprego no mercado de trabalho do Estado‑Membro de acolhimento». Em suma, incumbe ao país de acolhimento justificar o carácter proporcionado do período de residência, para garantir a compatibilidade da legislação nacional com o direito comunitário (31).
50. Diversamente do que ocorre com os estudantes, aos quais o artigo 24.°, n.° 2, da Directiva 2004/38 impõe um período mínimo de residência de cinco anos, há maior ambiguidade para quem procura emprego. Ao determinar um período que sirva como conexão, a disposição remete para a alínea b) do n.° 4 do artigo 14.°, nos termos da qual os Estados‑Membros não podem tomar uma medida de afastamento contra cidadãos da União ou membros das suas famílias se estes «entraram no território do Estado‑Membro de acolhimento para procurar emprego». Neste caso, não se admite qualquer restrição enquanto os interessados comprovarem «que continuam a procurar emprego e que têm hipóteses genuínas de serem contratados».
51. Em face deste enquadramento normativo, o órgão jurisdicional de reenvio identifica duas interpretações da disposição impugnada.
52. Em primeiro lugar, poder‑se‑ia pensar que o artigo 24.°, n.° 2, da Directiva 2004/38 permite uma restrição ilimitada no tempo, desde que o cidadão procure emprego. Se o artigo 14.° proíbe a expulsão enquanto procurar emprego, esse período, conjugado com a letra do artigo 24.°, n.° 2, já referido, afasta‑se do acórdão Collins, na medida em que isso garantiria uma interdição de acesso aos auxílios sociais independentemente da ligação ao Estado de acolhimento.
53. Em segundo lugar, deveria acrescentar‑se que o referido artigo 24.°, n.° 2, remete tacitamente para o prazo indispensável para a obtenção da residência permanente, tal como sucede com os estudantes. Assim, após o decurso de cinco anos a contar da entrada em território do Estado‑Membro, quem tiver persistido na procura de emprego pode aceder aos auxílios em questão.
54. Nenhuma das duas interpretações parece convincente. A primeira, pela sua notória contradição com o acórdão Collins (32), pois um prazo que se prolonga sine die não oferece segurança jurídica nem é compatível com os objectivos da Directiva 2004/38, que visa estabilizar um sector do ordenamento jurídico muito próximo dos direitos fundamentais dos nacionais da União. A segunda, porque não faria sentido que a directiva distinguisse entre estudantes e quem procura emprego, atribuindo‑lhes depois consequências jurídicas idênticas; se existisse essa diferença entre os respectivos estatutos, seria redundante pensar que a disposição atribui efeitos miméticos a ambos os grupos; esta interpretação não seria congruente com a vontade de quem aprovou o diploma e não resistiria a uma exegese sistemática da referida disposição.
55. Pelo contrário, a Directiva 2004/38 não se pronuncia sobre o assunto, precisamente porque considera que quem quis trabalhar goza de um regime especial que, decorridos os três primeiros meses de estadia, não está sujeito aos cinco anos de residência que os estudantes devem ter e que também não os coloca num limbo normativo enquanto procuram emprego. Concordo com o Conselho que a disposição impugnada não estabelece um critério rígido para verificar a existência da conexão exigida pelo acórdão Collins. Consciente de que quem procura emprego está a meio caminho entre a actividade económica e a não económica, a Directiva 2004/38 deixa a cada legislador nacional liberdade para encontrar o equilíbrio respectivo (33). Eventualmente, incumbe ao Tribunal de Justiça decidir se as soluções nacionais são compatíveis com os Tratados e com a Directiva 2004/38, o que não só confirma a validade do artigo 24.°, n.° 2 da directiva mas, por sua vez, também permite entender as suas disposições na acepção da jurisprudência do Tribunal de Justiça.
56. Segundo alega o Reino Unido, esta conclusão não é afectada pelo facto de os auxílios em causa constituírem prestações especificamente dirigidas à integração do beneficiário no mercado de trabalho. Basta que o subsídio facilite a entrada no mundo do trabalho, desde que o requerente comprove, nos termos do acórdão Collins, uma ligação com o Estado de acolhimento (34). De facto, na audiência, o agente britânico reconheceu que os auxílios em questão, após uma análise mais exaustiva, podiam ser qualificados como instrumentos para a promoção da inserção no mercado de trabalho.
57. Assim, o objectivo do auxílio deve ser analisado segundo os seus resultados e não segundo a estrutura formal da prestação. Caso contrário, seria simples evitar a jurisprudência Collins, dado que bastava que as normas que regulam a prestação eliminassem qualquer referência ao intuito reabilitador do auxílio, recusando‑o a nacionais comunitários que invoquem a livre circulação para procurarem emprego. Esta perspectiva leva‑me a defender, apesar do que a Comissão alegou, que pode haver medidas de «assistência social» previstas no artigo 24.°, n.° 2, da Directiva 2004/38 que favorecem a integração no mercado de trabalho. Neste contexto, o acórdão Collins exige que seja aplicado o artigo 39.° CE e proporcionada protecção social a quem procura emprego no território da União.
58. No vertente caso, refere‑se que as funções do ARGE visam a reinserção profissional, dado que foi instituído com os objectivos próprios do Sozialgesetzbuches II (SGB II); o nome completo desta entidade (Die Arbeitsgemeinschaft zur Arbeitsmarktintegration Nürnberg) reflecte as funções de integração que desempenha (35).
59. Finalmente, compete ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar se a assistência requerida cumpre esse objectivo.
B – O artigo 24.°, n.° 2, da Directiva 2004/38 e a sua aplicação ao caso concreto
60. Se o Tribunal de Justiça partilhar a opinião aqui expressa, as respostas ao Sozialgericht devem fundar‑se mais na jurisprudência do que na disposição cuja validade se discute. Se o direito interno pode estabelecer requisitos para demonstrar uma ligação entre o Estado de acolhimento e quem procura emprego, o órgão jurisdicional de reenvio tem que apreciar se esses requisitos se adequam aos critérios expostos no n.° 72 do acórdão Collins.
61. Deduz‑se do despacho de reenvio que a República Federal da Alemanha proíbe os auxílios a quem entra no seu território para obter emprego (36). A regulamentação nacional assume a orientação mais restritiva do artigo 24.°, n.° 2, da directiva, que já critiquei. As disposições nacionais não permitem qualquer possibilidade de A. Vatsouras e J. Koupatantze alegarem uma ligação ao território alemão, pelo que há apenas que declarar a incompatibilidade entre as normas federais e o Tratado CE, tal como interpretado pelo Tribunal de Justiça no acórdão Collins.
62. A este respeito, considero importante realçar uma diferença entre o presente processo e o de B. F. Collins, cidadão que se ausentou durante 17 anos e perdeu a sua ligação com o Estado de acolhimento, enquanto os recorrentes no processo principal se deslocaram para a Alemanha, onde rapidamente encontraram emprego. Não obstante, o Tribunal de Justiça poderia considerar que a actividade era «marginal e acessória», mas uma actividade por conta de outrem, por modesta que seja, demonstra já a capacidade dos que a exercem para estabelecer uma relação de trabalho. Acresce que A. Vatsouras exerceu a sua actividade durante, pelo menos, um ano, facto que impede que a sua deslocação para a Alemanha seja qualificada de turismo social. Quanto a J. Koupatantze, embora não se conheça o seu emprego ou o seu salário, nada indica que a sua actividade fosse fictícia, dado que terminou por razões estranhas à sua vontade. Além disso, ambos voltaram a trabalhar, posteriormente à anulação dos auxílios, o que representa um indício de que ambos procuraram real e eficazmente, durante um período razoável, um emprego.
63. Estes elementos demonstram que os recorrentes estavam em melhores condições para manter um posto de trabalho por terem exercido anteriormente uma actividade económica. Quem procura integrar‑se no mercado de trabalho tem melhores credenciais se tiver assumido anteriormente responsabilidades que denotem uma componente económica. Do mesmo modo, se houve um intercâmbio de prestações, por ínfimo que fosse, isso justifica mais fortemente a aplicação do Tratado CE. Por conseguinte, num caso como o de A. Vatsouras e J. Koupatantze, em que foi desempenhada uma função económica nos primeiros meses da sua chegada ao território alemão, dificilmente se pode considerá‑los como normalmente a «procurar emprego» se, posteriormente, ficam desempregados.
64. Tudo o que precede me leva a manter que existe uma conexão, na acepção do acórdão Collins, quando quem procura emprego exerceu anteriormente uma actividade económica que aumenta as suas possibilidades de encontrar um novo posto de trabalho. Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio averiguar se os recorrentes nos processos principais tinham criado uma conexão desta natureza.
IX – As restantes questões prejudiciais
65. Se o Tribunal de Justiça não partilhar a ideia de que A. Vatsouras e J. Koupatantze são trabalhadores, a interpretação que proponho para o artigo 24.°, n.° 2, da Directiva 2004/38 responderia tanto à primeira como à segunda questão do Sozialgericht.
66. No que respeita à terceira questão, o direito comunitário não fornece critérios que resolvam a questão da diferença de tratamento entre os nacionais comunitários e os de países terceiros submetidos ao direito do Estado‑Membro de acolhimento. O artigo 12.° CE pretende eliminar a discriminação entre os nacionais comunitários e os do Estado‑Membro de acolhimento, sem estabelecer regras para a supressão da diferença de tratamento que o órgão jurisdicional de reenvio denuncia. Por conseguinte, não há que responder à terceira questão.
X – Conclusão
67. Tendo em conta as explicações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda às questões prejudiciais apresentadas pelo Socialgericht Nürnberg declarando que:
1) O artigo 39.° CE, conjugado com o artigo 7.°, n.° 3, alínea c), da Directiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril de 2004, é incompatível com medidas nacionais que excluam os trabalhadores da União do acesso a prestações sociais, quando estiverem desempregados e inscritos num serviço de emprego, tendo trabalhado durante menos de um ano.
2) A análise da questão apresentada não revelou qualquer elemento que possa afectar a validade do artigo 24.°, n.° 2, da Directiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril de 2004.
3) Existe uma conexão entre quem procura um emprego e o Estado de acolhimento, quando tiver sido exercida anteriormente uma actividade económica que aumente as possibilidades de encontrar um novo posto de trabalho. Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio averiguar se os recorrentes nos processos principais criaram uma conexão desta natureza.