Pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Competition Appeal Tribunal, London (Reino Unido) em 7 de maio de 2018 – Generics (UK) Ltd, GlaxoSmithKline plc, Xellia Pharmaceuticals ApS, Alpharma, LLC, formerly Zoetis Products LLC, Actavis UK Ltd and Merck KGaA / Competition and Markets Authority

(Processo C-307/18)

Língua do processo: inglês

Órgão jurisdicional de reenvio

Competition Appeal Tribunal, London

Partes no processo principal

Recorrentes: Generics (UK) Ltd, GlaxoSmithKline plc, Xellia Pharmaceuticals ApS, Alpharma, LLC, formerly Zoetis Products LLC, Actavis UK Ltd and Merck KGaA

Recorrida: Competition and Markets Authority

Questões prejudiciais

Concorrência potencial

Para efeitos do artigo 101.°, n.° 1, [TFUE], devem o titular de uma patente de um fármaco e uma empresa de medicamentos genéricos que pretende introduzir no mercado uma versão genérica do mesmo ser considerados potenciais concorrentes quando sejam partes de boa-fé num litígio destinado a determinar se a patente é válida e/ou se o produto genérico viola a patente?

A resposta à questão 1 será diferente no caso:

a)    de estar pendente entre as partes um processo judicial que envolve esse litígio; e/ou

b)    de o titular da patente ter obtido uma providência cautelar que impede a empresa de medicamentos genéricos de lançar no mercado o seu produto genérico até à prolação da sentença no referido processo; e/ou

c)    de o titular da patente considerar a empresa de medicamentos genéricos uma potencial concorrente?

Restrição da concorrência «por objetivo»

Quando estiver pendente um processo judicial relativo à validade da patente de um fármaco e à questão de saber se um produto genérico viola essa patente, e não for possível determinar a probabilidade de qualquer das partes obter ganho de causa nesse processo, existe restrição da concorrência «por objetivo» na aceção do artigo 101.°, n.° 1, quando as partes chegam a um acordo para resolver o litígio, nos termos do qual:

A empresa de medicamentos genéricos se compromete a não introduzir no mercado o seu produto genérico e a abster-se de contestar a validade da patente pelo período de vigência do acordo (não sendo este superior ao período de validade remanescente da patente), e

O titular da patente se compromete a efetuar uma transferência de valor a favor da empresa de medicamentos genéricos de montante substancialmente superior aos custos da via contenciosa que evitou (incluindo em tempo de gestão e restantes perturbações), e que não constitui pagamento de quaisquer bens ou serviços fornecidos ou prestados ao titular da patente?

A resposta à questão 3 será diferente no caso:

de o âmbito da restrição imposta à empresa de medicamentos genéricos não extravasar o âmbito da patente controvertida; e/ou

de o montante da transferência de valor para a empresa de medicamentos genéricos ser eventualmente inferior ao lucro que ela poderia auferir se, em vez disso, obtivesse ganho de causa na ação relativa à patente e lançasse no mercado um produto genérico independente?

As respostas às questões 3 e 4 serão diferentes no caso de o acordo prever o fornecimento, pelo titular da patente à empresa de medicamentos genéricos, de volumes significativos, mas limitados, do produto genérico autorizado, e de o acordo:

não gerar uma pressão concorrencial significativa sobre os preços praticados pelo titular da patente; mas

proporcionar aos consumidores alguns benefícios que não teriam ocorrido caso o titular da patente tivesse obtido ganho de causa no litígio, mas que são significativamente menos importantes do que os benefícios de uma concorrência plena que adviriam da introdução independente no mercado do genérico que teriam ocorrido se a empresa de medicamentos genéricos tivesse obtido ganho de causa no litígio, ou estas circunstâncias apenas são relevantes em sede de apreciação à luz do artigo 101.°, n.° 3?

Restrição por efeito

Nas circunstâncias descritas nas questões 3 a 5, existe uma restrição da concorrência «por efeito» na aceção do artigo 101.°, n.° 1, ou para tal é necessário o tribunal concluir, na falta desse acordo, o seguinte:

A empresa de medicamentos genéricos provavelmente obteria ganho de causa no processo relativo à patente (ou seja, que a probabilidade de a patente ser válida e ter sido violada era inferior a 50%); ou, em alternativa,

As partes provavelmente teriam celebrado um acordo menos restritivo (ou seja, que a probabilidade de um acordo menos restritivo era superior a 50%)?

Definição do mercado

Quando, no plano terapêutico, um fármaco patenteado puder ser substituído por uma série de outros fármacos da mesma classe e a pretensa prática abusiva para efeitos do artigo 102.° consistir numa conduta do titular da patente que efetivamente exclua do mercado as versões genéricas desse fármaco, devem os referidos produtos genéricos ser tidos em conta para efeitos da definição do mercado de produtos relevante, não obstante não poderem ser legalmente introduzidos no mercado antes do termo da vigência da patente, na eventualidade (que é incerta) de esta ser válida e ter sido violada por esses produtos genéricos?

Abuso

Nas circunstâncias descritas supra, nas questões 3 a 5, se o titular da patente dispuser de uma posição dominante, o seu comportamento ao celebrar um acordo dessa natureza constitui um abuso na aceção do artigo 102.°?

A resposta à questão 8 será diferente no caso de o titular da patente celebrar um acordo desse tipo, não para a resolução de um litígio já pendente, mas para evitar a propositura de uma ação?

A resposta às questões 8 ou 9 será diferente no caso:

de o titular da patente prosseguir uma estratégia de celebração de vários acordos desta natureza para prevenir o risco de introdução ilimitada de genéricos no mercado; e

de o primeiro desses acordos ter como consequência, por força da fórmula em vigor de reembolso pelas autoridades públicas de saúde dos custos de aquisição de medicamentos das farmácias, uma redução do nível de reembolso do fármaco em causa, ocasionando poupanças substanciais às autoridades públicas de saúde (ainda que significativamente menos importantes do que as que resultariam da introdução no mercado de genéricos independentes, na sequência de um eventual desfecho do litígio relativo à patente favorável à empresa de medicamentos genéricos); e

de essas poupanças não terem sido intenção das partes ao celebrarem os acordos?

____________