WYROK TRYBUNAŁU (druga izba)
z dnia 25 lipca 2018 r. (*)
Odwołanie – Konkurencja – Artykuł 102 TFUE – Nadużycie pozycji dominującej – Polskie hurtowe rynki świadczenia usług stacjonarnego szerokopasmowego dostępu do Internetu – Odmowa udzielenia dostępu do sieci oraz do produktów hurtowych – Rozporządzenie (WE) nr 1/2003 – Artykuł 7 ust. 1 – Artykuł 23 ust. 2 lit. a) – Uzasadniony interes w stwierdzeniu zakończonego naruszenia – Ustalenie wysokości grzywny – Wytyczne z 2006 r. w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 1/2003 – Waga naruszenia – Okoliczności łagodzące – Inwestycje dokonane przez przedsiębiorstwo będące sprawcą naruszenia – Kontrola zgodności z prawem – Nieograniczone prawo orzekania – Zastąpienie uzasadnienia innym uzasadnieniem
W sprawie C‑123/16 P
mającej za przedmiot odwołanie w trybie art. 56 statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wniesione w dniu 27 lutego 2016 r.,
Orange Polska S.A., z siedzibą w Warszawie (Polska), reprezentowana przez, S. Hautbourga, avocat, P. Paśnika i M. Modzelewską de Raad, adwokatów, a także przez A. Howard, barrister, i D. Bearda, QC,
wnosząca odwołanie,
w której pozostałymi uczestnikami postępowania są:
Komisja Europejska, reprezentowana przez J. Szczodrowskiego, L. Malferrariego i E. Gippiniego Fourniera, działających w charakterze pełnomocników,
strona pozwana w pierwszej instancji,
Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji, z siedzibą w Warszawie, reprezentowana przez P. Litwińskiego, adwokata,
European Competitive Telecommunications Association AISBL (ECTA), dawniej European Competitive Telecommunications Association, z siedzibą w Brukseli (Belgia), reprezentowana przez G.I. Moira i J. MacKenziego, solicitors,
interwenienci w pierwszej instancji,
TRYBUNAŁ (druga izba),
w składzie: M. Ilešič, prezes izby, A. Rosas, C. Toader, A. Prechal i E. Jarašiūnas (sprawozdawca), sędziowie,
rzecznik generalny: M. Wathelet,
sekretarz: L. Carrasco Marco, administrator,
uwzględniając pisemny etap postępowania i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 22 listopada 2017 r.,
po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2018 r.,
wydaje następujący
Wyrok
1 W rozpatrywanym odwołaniu Orange Polska S.A. (zwana dalej „spółką Orange”) wnosi, tytułem żądania głównego, o uchylenie wyroku Sądu Unii Europejskiej z dnia 17 grudnia 2015 r., Orange Polska/Komisja (T‑486/11, zwanego dalej „zaskarżonym wyrokiem”, EU:T:2015:1002), w którym Sąd oddalił jej skargę zmierzającą, tytułem żądania głównego, do stwierdzenia nieważności decyzji Komisji C(2011) 4378 wersja ostateczna z dnia 22 czerwca 2011 r. dotyczącej postępowania przewidzianego w art. 102 TFUE (sprawa COMP/39.525 – Telekomunikacja Polska) (zwanej dalej „sporną decyzją”) oraz o stwierdzenie nieważności tej decyzji.
Ramy prawne
Rozporządzenie nr 1/2003
2 Motyw 11 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. [101 i 102 TFUE] (Dz.U. 2003, L 1, s. 1 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 8, t. 2, s. 205) stanowi:
„W celu zapewnienia, że postanowienia traktatu są stosowane, Komisja powinna mieć możliwość wydawania decyzji skierowanych do przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw w celu doprowadzenia do zaprzestania naruszeń art. [101 i 102 TFUE]. Jeżeli istnieje uzasadniony interes, Komisja powinna mieć możliwość wydania decyzji stwierdzającej naruszenie przepisów w przeszłości, nawet bez nakładania grzywny. […]”.
3 Artykuł 4 tego rozporządzenia, zawarty w jego rozdziale II, zatytułowanym „Uprawnienia”, stanowi, że „[d]o celów stosowania art. [101 i 102 TFUE] Komisja ma uprawnienia przewidziane niniejszym rozporządzeniem”.
4 W rozdziale III tego rozporządzenia, dotyczącym „[d]ecyzj[i] Komisji”, znajduje się art. 7, zatytułowany „Stwierdzenie i zaprzestanie naruszenia”, który stanowi w ust. 1:
„Jeżeli Komisja, działając z urzędu lub na wniosek, stwierdzi naruszenie art. [101 lub 102 TFUE], może w drodze decyzji nakazać przedsiębiorstwom lub związkom przedsiębiorstw, których sprawa dotyczy, by zaprzestały takiego naruszenia. W tym celu Komisja może użyć wobec przedsiębiorstw środków zaradczych o charakterze behawioralnym lub strukturalnym […]. Jeżeli Komisja posiada uzasadniony interes, może stwierdzić, że naruszenie zostało popełnione w przeszłości”.
5 Artykuł 16 wspomnianego rozporządzenia, który jest zawarty w jego rozdziale IV, dotyczącym współpracy, stanowi w szczególności w ust. 1, że „[j]eżeli krajowe sądy orzekają w sprawie […] praktyk na mocy art. [101 lub 102 TFUE], które są już przedmiotem decyzji Komisji, nie mogą wydawać decyzji sprzecznych z decyzją wydaną przez Komisję”.
6 Rozdział VI rozporządzenia nr 1/2003 jest poświęcony karom. W tym rozdziale art. 23, zatytułowany „Grzywny”, stanowi:
„[…]
2. Komisja może, w drodze decyzji, nałożyć grzywny na przedsiębiorstwa lub związki przedsiębiorstw, jeżeli umyślnie lub w wyniku zaniedbania:
a) naruszają art. [101 lub 102 TFUE] […]
[…]”.
7 W rozdziale VII tego rozporządzenia, zatytułowanym „Terminy przedawnienia”, znajduje się art. 25, dotyczący „[t]ermin[ów] przedawnienia dla nakładania kar”. Ów art. 25 stanowi w ust. 1 i 2:
„1. Uprawnienia przyznane Komisji na mocy art. 23 i 24 podlegają następującym terminom przedawnienia:
a) trzy lata w przypadku naruszeń przepisów dotyczących żądanych informacji lub przeprowadzania kontroli;
b) pięć lat w przypadku wszystkich innych naruszeń.
2. Bieg przedawnienia rozpoczyna się od dnia, w którym popełniono naruszenie. Jednakże w przypadku ciągłych lub powtarzających się naruszeń bieg przedawnienia rozpoczyna się od dnia zaniechania naruszenia”.
8 Artykuł 31, zawarty w przepisach ogólnych rozporządzenia nr 1/2003, stanowi:
„Trybunał Sprawiedliwości ma nieograniczoną jurysdykcję do rozpatrywania odwołań od decyzji, w których Komisja nałożyła grzywnę lub okresową karę pieniężną. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej może uchylić, obniżyć lub podwyższyć nałożoną grzywnę lub okresową karę pieniężną”.
Dyrektywa 2014/104
9 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/104/UE z dnia 26 listopada 2014 r. w sprawie niektórych przepisów regulujących dochodzenie roszczeń odszkodowawczych z tytułu naruszenia prawa konkurencji państw członkowskich i Unii Europejskiej, objęte przepisami prawa krajowego (Dz.U. 2014, L 349, s. 1) w art. 10 stanowi:
„1. Państwa członkowskie ustanawiają, zgodnie z niniejszym artykułem, przepisy mające zastosowanie do terminów przedawnienia dla roszczenia o odszkodowanie. […]
[…]
4. Państwa członkowskie zapewniają, aby termin przedawnienia ulegał zawieszeniu lub – zależnie od prawa krajowego – przerwaniu, w przypadku gdy organ ochrony konkurencji podejmie działania do celów dochodzenia lub jego postępowania w odniesieniu do naruszenia prawa konkurencji, którego dotyczy powództwo o odszkodowanie. Zawieszenie ustaje nie wcześniej niż jeden rok po nabraniu przez rozstrzygnięcie stwierdzające naruszenie charakteru ostatecznego lub po zakończeniu postępowania w inny sposób”.
10 Artykuł 18 ust. 3 tej dyrektywy stanowi:
„Organ ochrony konkurencji może uznać odszkodowanie wypłacone w wyniku ugody, a przed wydaniem przez niego decyzji nakładającej karę pieniężną za czynnik łagodzący”.
Wytyczne w sprawie metody ustalania grzywien
11 Wytyczne w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia 1/2003 (Dz.U. 2006, C 210, s. 2, zwane dalej „wytycznymi z 2006 r.”) w części dotyczącej ustalenia kwoty podstawowej grzywny wyjaśniają:
„19. W celu ustalenia podstawowej kwoty grzywny pewna część wartości sprzedaży, której wielkość uzależniona jest od wagi naruszenia, zostanie pomnożona przez liczbę lat, w ciągu których dokonywano naruszenia.
20. Ocena wagi naruszenia będzie dokonywana osobno dla każdego przypadku, dla każdego rodzaju naruszenia przepisów, z uwzględnieniem wszelkich okoliczności istotnych dla danego przypadku.
21. Ogólną zasadą jest, że część uwzględnianej wartości sprzedaży będzie ustalana na poziomie do 30% wartości sprzedaży.
22. W celu podjęcia decyzji w kwestii, czy wartość sprzedaży, która ma zostać uwzględniona w danym przypadku, znajdować się będzie w niższej, czy wyższej części tej trzydziestoprocentowej skali, Komisja rozważy takie czynniki jak: charakter naruszenia, wielkość skumulowanej części rynku, jaką dysponują dane przedsiębiorstwa, zakres geograficzny naruszenia oraz fakt, czy naruszenie zostało wprowadzone w życie, czy też nie.
[…]”.
12 Punkt 29 tych wytycznych, który dotyczy okoliczności łagodzących, wskazuje, że „[k]wota podstawowa grzywny może zostać obniżona, jeżeli Komisja stwierdzi występowanie okoliczności łagodzących”, i zawiera ich przykładowy wykaz.
Okoliczności powstania sporu i sporna decyzja
13 Okoliczności powstania sporu, które zostały przedstawione w pkt 1–34 zaskarżonego wyroku, mogą zostać streszczone w następujący sposób.
14 Spółka Orange jest następcą prawnym Telekomunikacji Polskiej S.A. (zwana dalej „spółką Orange”), przedsiębiorstwa telekomunikacyjnego utworzonego w Polsce w 1991 r. po prywatyzacji dawnego monopolisty państwowego.
15 W następstwie kontroli przeprowadzonej w dniach 23–26 września 2008 r. Komisja wydała w dniu 26 lutego 2010 r. pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, na które spółka Orange odpowiedziała w dniu 2 czerwca 2010 r.
16 W spornej decyzji Komisja określiła trzy właściwe rynki produktowe: hurtowy rynek usług szerokopasmowego dostępu do Internetu, zwany również „hurtowym rynkiem BSA [bit-stream access (dostęp do strumienia bitów)]”, hurtowy rynek usług dostępu fizycznego do infrastruktury sieciowej w stałej lokalizacji, zwany również „hurtowym rynkiem LLU [local-loop unbundling (dostęp do pętli lokalnej)]” i detaliczny rynek masowy, czyli rynek standardowych produktów dostępu szerokopasmowego oferowanych w stałej lokalizacji przez operatorów telekomunikacyjnych ich własnym użytkownikom końcowym. Właściwy rynek geograficzny został określony jako całe terytorium Polski.
17 Ponadto Komisja wskazała, po pierwsze, że w czasie zaistnienia rozpatrywanych okoliczności faktycznych operator wyznaczony przez krajowy organ regulacyjny (KOR) jako operator o znaczącej pozycji na rynku stacjonarnych publicznych sieci telefonicznych, w tym przypadku spółka Orange, był zobowiązany do udzielania nowym podmiotom na rynku – tak zwanym operatorom alternatywnym – uwolnionego dostępu do swojej pętli lokalnej i do powiązanych zasobów na warunkach przejrzystych, uczciwych, niedyskryminacyjnych i co najmniej równie korzystnych jak warunki określone w ofercie ramowej zaproponowanej przez wyznaczonego operatora i przyjętej przez KOR w wyniku toczącego się przed nim postępowania. Komisja wyjaśniła także, że od 2005 r. polski KOR wielokrotnie interweniował w celu zaradzenia uchybieniom przez spółkę Orange ciążącym na niej obowiązkom regulacyjnym, w tym poprzez nałożenie na nią kar.
18 Po drugie, Komisja wskazała, że w dniu 22 października 2009 r. spółka Orange podpisała z Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej (Prezesem UKE), obecnie urzędującym polskim KOR, porozumienie, na podstawie którego dobrowolnie zobowiązała się, w szczególności, do przestrzegania swoich obowiązków regulacyjnych, do zawierania z operatorami alternatywnymi umów dotyczących dostępu na warunkach zgodnych z właściwymi ofertami ramowymi oraz do inwestowania w modernizację swojej sieci szerokopasmowej (zwane dalej „porozumieniem z Prezesem UKE”).
19 Co się tyczy rozpatrywanego naruszenia, Komisja stwierdziła, że spółka Orange zajmuje pozycję dominującą na rynkach produktów wskazanych w pkt 16 niniejszego wyroku.
20 Komisja uznała, że spółka Orange nadużyła swojej pozycji dominującej na tych dwóch rynkach hurtowych w celu ochrony swojej pozycji na tym rynku detalicznym poprzez opracowanie strategii służącej ograniczeniu konkurencji na wszystkich etapach procesu udzielania dostępu do swojej sieci. Strategia ta polegała na proponowaniu operatorom alternatywnym nieracjonalnych warunków w umowach dotyczących dostępu szerokopasmowego i uwolnionego dostępu do pętli lokalnej, na opóźnianiu procesu negocjowania umów dotyczących dostępu do tychże produktów, na ograniczaniu dostępu do swojej sieci i do łączy abonenckich, a także na odmowie dostarczania operatorom alternatywnym informacji niezbędnych do podjęcia decyzji w kwestii dostępu.
21 W art. 1 spornej decyzji Komisja stwierdziła, że spółka Orange, odmawiając przyznania operatorom alternatywnym dostępu do swoich produktów hurtowego dostępu szerokopasmowego, dopuściła się jednolitego i ciągłego naruszenia art. 102 TFUE, rozpoczętego w dniu 3 sierpnia 2005 r., kiedy to rozpoczęły się pierwsze negocjacje między spółką Orange i operatorem alternatywnym w sprawie dostępu do sieci spółki Orange na podstawie oferty ramowej dotyczącej uwolnionego dostępu do pętli lokalnej, i trwającego co najmniej do dnia 22 października 2009 r., kiedy to zostało podpisane porozumienie z Prezesem UKE.
22 Komisja ukarała spółkę Orange, nakładając na nią w art. 2 spornej decyzji grzywnę w wysokości 127 554 194 EUR, ustaloną zgodnie z wytycznymi z 2006 r. Dokonując tego ustalenia, Komisja określiła kwotę podstawową grzywny, przyjmując liczbę stanowiącą 10% średniej wartości sprzedaży zrealizowanej przez Orange na odpowiednich rynkach i mnożąc ją, w celu odzwierciedlenia czasu trwania naruszenia, przez współczynnik wynoszący 4,16. Choć postanowiła nie dostosowywać tej kwoty stosownie do okoliczności obciążających lub łagodzących, to jednak odliczyła od niej kary nałożone przez Prezesa UKE na spółkę Orange za naruszenie obowiązków regulacyjnych.
Postępowanie przed Sądem i zaskarżony wyrok
23 Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 2 września 2011 r. spółka Orange wniosła skargę zmierzającą, tytułem żądania głównego, do stwierdzenia nieważności spornej decyzji oraz, tytułem żądania ewentualnego, do uchylenia lub obniżenia grzywny nałożonej na nią w tej decyzji.
24 Postanowieniem z dnia 7 listopada 2012 r. prezes pierwszej izby Sądu uwzględnił wniosek Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji (PIIT) o dopuszczenie do postępowania w charakterze interwenienta popierającego żądania spółki Orange.
25 Postanowieniem z dnia 3 września 2013 r. prezes pierwszej izby Sądu uwzględnił wniosek European Competitive Telecommunications Association (ECTA), która następnie stała się międzynarodowym stowarzyszeniem o charakterze niezarobkowym, o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w charakterze interwenienta popierającego żądania Komisji.
26 Na poparcie swojej skargi spółka Orange podniosła pięć zarzutów. Zarzut pierwszy został podniesiony na poparcie żądania stwierdzenia nieważności spornej decyzji w całości, zarzuty drugi i trzeci – na poparcie żądania stwierdzenia nieważności art. 2 spornej decyzji, zaś zarzuty czwarty i piąty – na poparcie żądania zmierzającego do uzyskania zmiany grzywny nałożonej w owym art. 2. Uznając, że dwa ostatnie zarzuty zmierzały do wyciągnięcia konsekwencji z obrazy normy prawa i mogły, jeśli ich zasadność zostałaby wykazana, skutkować stwierdzeniem nieważności części spornej decyzji, Sąd zmienił ich kwalifikację i uznał, że wchodzą one w zakres kontroli zgodności z prawem dokonywanej przez sądy Unii, nie zaś w zakres ich nieograniczonego prawa orzekania. Oddaliwszy, w ramach kontroli zgodności spornej decyzji z prawem, wszystkie pięć zarzutów jako bezzasadne, a ponadto stwierdziwszy, że nie ma żadnych innych podstaw do zmiany kwoty grzywny, Sąd oddalił tę skargę w całości.
Żądania stron i postępowanie przed Trybunałem
27 Spółka Orange wnosi do Trybunału o:
– uchylenie zaskarżonego wyroku,
– stwierdzenie nieważności spornej decyzji w całości lub
– tytułem żądania ewentualnego – stwierdzenie nieważności art. 2 spornej decyzji w całości, lub
– tytułem dalszego żądania ewentualnego – obniżenie grzywny nałożonej w spornej decyzji, w zakresie uznanym przez Trybunał za właściwy, lub
– tytułem jeszcze dalszego żądania ewentualnego – przekazanie Komisji decyzji w sprawie grzywny oraz
– obciążenie Komisji kosztami postępowania.
28 Komisja wnosi do Trybunału o oddalenie odwołania i obciążenie spółki Orange kosztami postępowania.
29 PIIT wnosi do Trybunału o:
– uchylenie zaskarżonego wyroku,
– stwierdzenie nieważności art. 2 zaskarżonej decyzji lub
– tytułem żądania ewentualnego – obniżenie kwoty grzywny nałożonej w spornej decyzji, w zakresie uznanym przez Trybunał za właściwy, lub
– tytułem dalszego żądania ewentualnego – przekazanie do Komisji decyzji w sprawie grzywny oraz
– obciążenie Komisji kosztami postępowania, w tym kosztami postępowania poniesionymi przez PIIT.
30 ECTA wnosi, w istocie, o oddalenie odwołania i obciążenie spółki Orange kosztami postępowania poniesionymi przez Komisję i ECTA.
31 Postanowieniem prezesa Trybunału z dnia 2 marca 2017 r. postępowanie w niniejszej sprawie zostało zawieszone na podstawie art. 55 § 1 lit. b) regulaminu postępowania przed Trybunałem do czasu ogłoszenia wyroku z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja (C‑413/14 P, EU:C:2017:632).
W przedmiocie odwołania
32 Na poparcie swojego odwołania spółka Orange podnosi trzy zarzuty.
W przedmiocie zarzutu pierwszego, dotyczącego naruszenia prawa w odniesieniu do obowiązku wykazania przez Komisję istnienia uzasadnionego interesu w wydaniu decyzji stwierdzającej naruszenie popełnione w przeszłości
Argumentacja stron
33 Spółka Orange wskazuje, że rozpatrywane naruszenie ustało na ponad sześć miesięcy przed doręczeniem pisma w sprawie przedstawienia zarzutów i osiemnaście miesięcy przed wydaniem spornej decyzji. Zdaniem tej spółki chodzi więc o naruszenie popełnione w przeszłości, a zatem Komisja była zobowiązana wykazać uzasadniony interes w jego stwierdzeniu, zgodnie z art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003, czego jednak nie uczyniła.
34 W tym względzie w pkt 76 zaskarżonego wyroku Sąd uznał, że na podstawie tego przepisu Komisja ma obowiązek wykazać istnienie uzasadnionego interesu w wydaniu decyzji stwierdzającej naruszenie, jeżeli naruszenie to ustało i jednocześnie Komisja nie nakłada grzywny. Niemniej jednak w pkt 77 owego wyroku Sąd ograniczył zakres tego obowiązku wyłącznie do przypadku, w którym uprawnienie Komisji do nakładania grzywien uległo przedawnieniu. Spółka Orange podnosi, że postępując w ten sposób, Sąd naruszył prawo przy wykładni i stosowaniu tego przepisu.
35 Przede wszystkim jej zdaniem wykładnia ta nie może zostać wywiedziona z jednoznacznego brzmienia art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003. Zarówno motyw 11 rozporządzenia nr 1/2003, jak i prace przygotowawcze do tego rozporządzenia oraz praktyka administracyjna Komisji potwierdzają, że ma ona obowiązek wykazania istnienia uzasadnionego interesu w stwierdzeniu naruszenia popełnionego w przeszłości niezależnie od nałożenia grzywny. Ponadto wyłącznie ów art. 7 ust. 1 przyznaje Komisji uprawnienie do stwierdzenia naruszenia art. 101 lub 102 TFUE.
36 Ponadto według spółki Orange nic nie uzasadnia uzależnienia przepisów art. 7 rozporządzenia nr 1/2003 od uprawnienia Komisji do nakładania grzywien. Jej zdaniem art. 23 ust. 2 tego rozporządzenia odnosi się do naruszeń, które muszą już być stwierdzone, i przepis ten pozostaje bez wpływu na okoliczności, w których naruszenie może być stwierdzone na podstawie wspomnianego art. 7. Taka wykładnia jest poparta okolicznością, że uprawnienie Komisji do stwierdzenia naruszenia nie jest ograniczone terminem przedawnienia i że zostało jej przyznane w innej części rozporządzenia nr 1/2003 niż uprawnienie do nakładania grzywien. Według spółki Orange z orzecznictwa nie wynika, że niemożność nałożenia grzywny stanowi warunek wstępny wymogu wykazania uzasadnionego interesu.
37 Wreszcie spółka Orange podnosi, że – po pierwsze – na podstawie art. 16 rozporządzenia nr 1/2003 stwierdzenie przez Komisję naruszenia popełnionego w przeszłości określa, w ramach powództw odszkodowawczych, odpowiedzialność danego przedsiębiorstwa. Po drugie, zdaniem spółki Orange takie stwierdzenie, nawet w braku nałożenia grzywny, może zaszkodzić temu przedsiębiorstwu z powodu swojego skutku zawieszającego bieg terminów przedawnienia roszczeń odszkodowawczych, przewidzianego w art. 10 ust. 4 dyrektywy 2014/104. Według spółki Orange okoliczności te uzasadniają zobowiązanie Komisji do przedstawienia w decyzji stwierdzającej naruszenie popełnione w przeszłości, które przedsiębiorstwo dobrowolnie zakończyło, motywów wykazujących jej uzasadniony interes w prowadzeniu postępowania w sprawie takiego naruszenia.
38 Ponadto spółka Orange twierdzi, że ponieważ zarzut pierwszy odwołania dotyczy w istocie pkt 74–80 zaskarżonego wyroku, nie zaś wyłącznie pkt 77 owego wyroku, zarzut ten nie jest pozbawiony znaczenia dla sprawy, jak niesłusznie utrzymuje Komisja.
39 Komisja podnosi, że ten zarzut jest bezzasadny. Według niej jest on w każdym razie pozbawiony znaczenia dla sprawy, ponieważ dotyczy wyłącznie pkt 77 zaskarżonego wyroku, podczas gdy uzasadnienie przedstawione w pkt 76 owego wyroku wystarczy, aby uzasadnić wnioski zawarte w jego pkt 78 i 79. Argument podniesiony przez spółkę Orange w replice, zgodnie z którym zarzut ten dotyczy w rzeczywistości pkt 74–80 zaskarżonego wyroku lub, co najmniej, jego pkt 74–76 i 80, jest zdaniem Komisji niedopuszczalny na podstawie art. 169 § 2 regulaminu postępowania, ponieważ punkty te nie zostały wskazane w odwołaniu.
40 ECTA podnosi, że wspomniany zarzut jest bezzasadny, ponieważ uprawnienie Komisji do nakładania grzywien – niezależnie od tego, czy naruszenie ustało, czy też nie – wynika z art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003. Według niej przepis ten, oprócz wymogu udowodnienia zamiaru lub zaniedbania, nie uzależnia tego uprawnienia od żadnych dodatkowych warunków. W związku z tym zdaniem ECTA spółka Orange niesłusznie powołała się na art. 7 ust. 1 tego rozporządzenia.
Ocena Trybunału
41 Tytułem wstępu, jako że Komisja kwestionuje znaczenie dla sprawy zarzutu pierwszego odwołania ze względu na to, że jest on skierowany wyłącznie przeciwko pkt 77 zaskarżonego wyroku, należy stwierdzić, że wyłącznie pkt 76 i 77 zaskarżonego wyroku są wyraźnie wskazane w odwołaniu oraz że niewątpliwie jedynie pkt 77 wydaje się wyraźnie poddany krytyce.
42 Jednakże z argumentacji przedstawionej przez spółkę Orange w odwołaniu wynika jasno, że przedsiębiorstwo to nie zgadza się z dokonaną przez Sąd wykładnią art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003, zgodnie z którą przepis ten nie zobowiązuje Komisji do wykazania w spornej decyzji istnienia uzasadnionego interesu w stwierdzeniu rozpatrywanego naruszenia, nawet gdyby było ono już zakończone, kiedy została wydana owa decyzja, o ile uprawnienie Komisji do nakładania grzywien nie uległo przedawnieniu. Oczywiste zaś jest, że taka wykładnia wynika jedynie z łącznej lektury owych pkt 76 i 77, wobec czego odwołanie dotyczy wyraźnie obu tych punktów.
43 Co więcej, wspomniane punkty mają zasadnicze znaczenie dla uzasadnienia wniosków zawartych przez Sąd w pkt 78–80 zaskarżonego wyroku, ponieważ pkt 74 i 75 owego wyroku – jedyne inne jego punkty zawierające rozumowanie Sądu dotyczące podniesionego przed nim zarzutu pierwszego – ograniczają się do przypomnienia brzmienia, odpowiednio, art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003 i fragmentu uzasadnienia wniosku dotyczącego rozporządzenia Rady w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 [WE] i zmieniającego rozporządzenia (EWG) nr 1017/68, (EWG) nr 2988/74, (EWG) nr 4056/86 i (EWG) nr 3975/87 [COM(2000) 582 wersja ostateczna] („rozporządzenia wprowadzającego w życie art. 81 i 82 [WE]”) (Dz.U. 2000, C 365 E, s. 284, zwanego dalej „wnioskiem leżącym u źródeł wydania rozporządzenia nr 1/2003”). W związku z tym nie było potrzeby, do celów zarzutu pierwszego odwołania, wyraźnie wskazywać owych pkt 74 i 75, ponieważ prawidłowość zawartych w nich cytatów nie jest kwestionowana.
44 W tej sytuacji zakwestionowanie pkt 76 i 77 zaskarżonego wyroku musi dotyczyć wniosków zawartych w jego pkt 78–80. W konsekwencji owego zarzutu pierwszego nie można od razu oddalić jako pozbawionego znaczenia dla sprawy ze względu na to, że dotyczy wyłącznie pkt 77 owego wyroku.
45 Jako że Komisja kwestionuje również dopuszczalność argumentacji przedstawionej przez spółkę Orange w replice, ponieważ spółka ta za późno wskazała, że zarzut pierwszy odwołania dotyczy całego rozumowania Sądu, które doprowadziło do oddalenia podniesionego przed nim zarzutu pierwszego, należy wskazać, że jak zostało stwierdzone w pkt 42–44 niniejszego wyroku, odwołanie wskazuje z wymaganą dokładnością punkty uzasadnienia zaskarżonego wyroku, które są kwestionowane w ramach owego zarzutu pierwszego. Zarzut dotyczący niedopuszczalności nie znajduje więc poparcia w okolicznościach faktycznych i w związku z tym należy go oddalić.
46 Co do meritum, należy przypomnieć, że zdanie pierwsze art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003 stanowi, iż jeżeli Komisja, działając z urzędu lub na wniosek, stwierdzi naruszenie art. 101 lub 102 TFUE, może w drodze decyzji nakazać przedsiębiorstwom lub związkom przedsiębiorstw, których sprawa dotyczy, by zaprzestały takiego naruszenia. Ostatnie zdanie tego samego przepisu przewiduje ponadto, że jeżeli Komisja posiada uzasadniony interes, może także stwierdzić, że naruszenie zostało popełnione w przeszłości.
47 Jak wynika z uzasadnienia wniosku leżącego u źródeł wydania rozporządzenia nr 1/2003, którego właściwy fragment został przytoczony przez Sąd w pkt 75 zaskarżonego wyroku, ostatnie zdanie art. 7 ust. 1, które odpowiada zdaniu użytemu w owym wniosku, odzwierciedla wnioski płynące z wyroku z dnia 2 marca 1983 r., GVL/Komisja (7/82, EU:C:1983:52).
48 W wyroku tym Trybunał wypowiedział się w przedmiocie znaczenia przepisów rozporządzenia Rady nr 17 z dnia 6 lutego 1962 r., pierwszego rozporządzenia wprowadzającego w życie art. [81 i 82 WE] (Dz.U. 1962, 13, s. 204 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 8, t. 1, s. 3), w szczególności jego art. 3, który w ust. 1 – którego brzmienie zostało w istocie przejęte w art. 7 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia nr 1/2003 – przewidywał jedynie, że „[j]eżeli Komisja stwierdzi, na wniosek lub z urzędu, naruszenia art. [81 lub 82 WE], może w drodze decyzji nakazać przedsiębiorstwom lub związkom przedsiębiorstw, których sprawa dotyczy, by zaprzestały takiego naruszenia”. Jak wynika z pkt 18 wspomnianego wyroku, skarżąca w sprawie zakończonej jego wydaniem, w której Komisja nie nałożyła grzywny, podniosła w szczególności, że ów art. 3 nie przyznaje Komisji uprawnienia do wydania decyzji służącej jedynie stwierdzeniu naruszenia popełnionego w przeszłości.
49 W tym względzie Trybunał wskazał, że przepisy rozporządzenia nr 17 należało interpretować w kontekście reguł konkurencji ustanowionych w traktacie EWG, i że celem owego rozporządzenia było zapewnienie przestrzegania tych reguł przez przedsiębiorstwa i upoważnienie w tym celu Komisji do zobowiązania przedsiębiorstw do zaniechania stwierdzonego naruszenia, jak również do nakładania grzywien i okresowych kar pieniężnych w przypadku naruszenia. Orzekł on, że uprawnienie do wydawania w tym celu decyzji wymaga uprawnienia do stwierdzenia przedmiotowego naruszenia (zob. podobnie wyrok z dnia 2 marca 1983 r., GVL/Komisja, 7/82, EU:C:1983:52, pkt 18, 22, 23).
50 Trybunał stwierdził zatem, że w rzeczywistości kwestią istotną w rozpatrywanej przezeń sprawie nie było ustalenie, czy Komisja była uprawniona, aby stwierdzić w drodze decyzji naruszenie reguł konkurencji, lecz to, czy Komisja miała w owej sprawie, choć nie została w niej nałożona żadna grzywna, uzasadniony interes w wydaniu decyzji stwierdzającej naruszenie, którego dane przedsiębiorstwo już zaprzestało (wyrok z dnia 2 marca 1983 r., GVL/Komisja, 7/82, EU:C:1983:52, pkt 24). We wspomnianej sprawie Trybunał stwierdził, że Komisja w sposób wystarczający wykazała ten interes w rozpatrywanej decyzji (zob. podobnie wyrok z dnia 2 marca 1983 r., GVL/Komisja, 7/82, EU:C:1983:52, pkt 25–28).
51 W związku z powyższym sąd nie naruszył prawa w pkt 76 zaskarżonego wyroku, wywodząc po pierwsze z brzmienia art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003, a po drugie z uzasadnienia wniosku leżącego u źródeł wydania rozporządzenia nr 1/2003, „że Komisja powinna wykazać istnienie uzasadnionego interesu w stwierdzeniu naruszenia, jeżeli naruszenie to ustało i jednocześnie Komisja nie nakłada grzywny”.
52 Następnie, w pkt 77 zaskarżonego wyroku Sąd orzekł, że wniosek, który przedstawił w pkt 76, jest „zgodny z orzecznictwem Sądu […], które w istocie potwierdza istnienie związku pomiędzy z jednej strony nałożonym na Komisję obowiązkiem wykazania uzasadnionego interesu w stwierdzeniu naruszenia i z drugiej strony przedawnieniem uprawnienia Komisji do nakładania grzywien”, przypominając w tym kontekście, iż „orzekł […], że przedawnienie uprawnienia Komisji do nakładania grzywien nie może mieć wpływu na dorozumiane uprawnienie tej instytucji do stwierdzenia naruszenia”, ale że „[j]ednakże skorzystanie z tego dorozumianego uprawnienia do wydania decyzji stwierdzającej naruszenie po upływie okresu przedawnienia zależy od tego, czy Komisja wykaże istnienie uzasadnionego interesu w dokonaniu takiego stwierdzenia”, odsyłając w tym względzie do swoich wcześniejszych wyroków.
53 Sąd wywiódł z tego, po pierwsze, w pkt 78 zaskarżonego wyroku, że „broniona przez [spółkę Orange] wykładnia art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003, zgodnie z którą Komisja powinna wykazać istnienie uzasadnionego interesu w stwierdzeniu naruszenia popełnionego w przeszłości, bez względu na fakt, że Komisja nałożyła grzywnę z powodu popełnienia tego naruszenia, jest błędna”, i w związku z tym oddalił przedstawiony przed nim argument pierwszy, oparty na naruszeniu przez Komisję ciążącego na niej rzekomo obowiązku uzasadnienia w odniesieniu do istnienia takiego uzasadnionego interesu.
54 Po drugie, w pkt 79 zaskarżonego wyroku Sąd wywiódł z tego, iż „jako że w niniejszej sprawie bezsporne jest, iż uprawnienie Komisji do nakładania grzywien nie uległo przedawnieniu i Komisja postanowiła nałożyć grzywnę na [spółkę Orange], [spółka Orange] błędnie zarzuca Komisji naruszenie prawa ze względu na to, że instytucja ta nie wykazała w zaskarżonej decyzji istnienia uzasadnionego interesu w stwierdzeniu naruszenia popełnionego w przeszłości”. W związku z tym Sąd oddalił również przedstawiony przed nim argument drugi, a także, w pkt 80 owego wyroku, zarzut pierwszy w całości oraz żądanie spółki Orange dotyczące stwierdzenia nieważności spornej decyzji w całości.
55 W zarzucie pierwszym odwołania spółka Orange podnosi zasadniczo, iż w pkt 77 zaskarżonego wyroku Sąd wprowadził ograniczenie – zresztą błędne – ustalenia poczynionego w pkt 76 owego wyroku, w ten sposób, iż z owego pkt 77 miałoby wynikać, że jedynie w przypadku, gdy warunki określone w pkt 76 są spełnione łącznie, Komisja ma obowiązek wykazać istnienie uzasadnionego interesu w stwierdzeniu naruszenia, mimo że taka interpretacja nie może zostać wywiedziona z brzmienia art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003. Ponadto uwagi przedstawione przez Sąd w pkt 77 zaskarżonego wyroku nie są zdaniem spółki Orange wystarczające, by uzasadnić oddalenie zarzutu, w którym przedsiębiorstwo to podniosło, że z art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003 wynika, iż w przypadku gdy Komisja wydaje decyzję stwierdzającą istnienie naruszenia popełnionego w przeszłości, powinna wykazać istnienie uzasadnionego interesu, niezależnie od tego, czy w decyzji tej Komisja nakłada grzywnę, czy też nie.
56 To zastrzeżenie do zaskarżonego wyroku musi zostać oddalone. W uwagach, które Sąd przedstawił w pkt 77 owego wyroku, nie ograniczył on bowiem znaczenia wniosku, do którego doszedł w jego pkt 76, ponieważ już z samego pkt 76 jasno wynika, że zastosowanie art. 7 ust. 1 zdanie ostatnie rozporządzenia nr 1/2003 zakłada, że obie kumulatywne przesłanki wymienione w rzeczonym pkt 76 są spełnione, lecz jedynie wyjaśnił i doprecyzował, że ten wniosek jest ponadto zgodny z jego własnym orzecznictwem dotyczącym obowiązku wykazania przez Komisję istnienia uzasadnionego interesu w stwierdzeniu naruszenia, kiedy upłynął termin przedawnienia w odniesieniu do nałożenia grzywny.
57 Uwagi te w zakresie, w jakim odwołują się w istocie do dorozumianego uprawnienia Komisji do stwierdzenia naruszenia, wynikającego z wyraźnego uprawnienia do nakładania grzywien, były ponadto wystarczające dla oddalenia zarzutu podniesionego przed Sądem. Zgodnie bowiem z art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 1/2003 Komisja może, w drodze decyzji, nałożyć grzywny na przedsiębiorstwa lub związki przedsiębiorstw, jeżeli umyślnie lub w wyniku niedbalstwa naruszają art. 101 lub 102 TFUE. Jak zostało zaś przypomniane w pkt 49 niniejszego wyroku, Trybunał orzekł już, że uprawnienie Komisji do nakładania grzywien w przypadku naruszenia i do wydawania w tym celu decyzji wymaga uprawnienia do stwierdzenia przedmiotowego naruszenia (zob. podobnie wyrok z dnia 2 marca 1983 r., GVL/Komisja, 7/82, EU:C:1983:52, pkt 23). Ponadto orzekł on również, że na uprawnienie Komisji do nakładania kar na podstawie art. 15 rozporządzenia nr 17, który odpowiada w istocie art. 23 rozporządzenia nr 1/2003, w żaden sposób nie wpływa fakt, iż zachowanie stanowiące naruszenie ustało (wyrok z dnia 15 lipca 1970 r., ACF Chemiefarma/Komisja, 41/69, EU:C:1970:71, pkt 175).
58 Z powyższego wynika, że wykonywanie przez Komisję przysługującego jej uprawnienia do nałożenia grzywny daje jej dorozumiane uprawnienie do stwierdzenia naruszenia bez obowiązku wykazania uzasadnionego interesu w dokonaniu takiego stwierdzenia, w tym w odniesieniu do naruszenia popełnionego w przeszłości.
59 Należy również wskazać, że zgodnie z art. 7 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia nr 1/2003, jeżeli Komisja stwierdzi istnienie naruszenia art. 101 lub 102 TFUE, może w drodze decyzji zobowiązać odnośne przedsiębiorstwa i związki przedsiębiorstw do zaniechania naruszenia. Wykonanie przez Komisję zgodnie z tym przepisem uprawnienia do nakazania zaniechania naruszenia – które to uprawnienie Komisja wykonała zresztą w art. 3 spornej decyzji, o ile zaniechanie to jeszcze nie nastąpiło, czego spółka Orange nie podważa – wymaga uprawnienia do stwierdzenia tego naruszenia, a zatem również nie nakłada na Komisję obowiązku wykazania, że ma w tym uzasadniony interes (zob. podobnie wyrok z dnia 2 marca 1983 r., GVL/Komisja, 7/82, EU:C:1983:52, pkt 22–24).
60 W związku z tym, ponieważ w niniejszej sprawie Komisja nałożyła na spółkę Orange grzywnę za naruszenie art. 102 TFUE, ponieważ jest bezsporne, że uprawnienie to nie uległo przedawnieniu i ponieważ Komisja nakazała w art. 3 spornej decyzji zaniechanie naruszenia, chyba że zaniechanie to już nastąpiło, Komisja była uprawniona, jak stwierdził w istocie Sąd w pkt 79 i 80 zaskarżonego wyroku, zarówno na podstawie art. 7 ust. 1, jak i na podstawie art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003, których to dwóch przepisów dotyczy sporna decyzja, do stwierdzenia rozpatrywanego naruszenia bez konieczności szczegółowego uzasadnienia w spornej decyzji istnienia uzasadnionego interesu w stwierdzeniu tego naruszenia.
61 Argumentacja spółki Orange przedstawiona w pkt 34–36 niniejszego wyroku nie może zatem zostać uwzględniona.
62 Wreszcie, w zakresie, w jakim w argumentacji przedstawionej w pkt 37 niniejszego wyroku spółka Orange podnosi, że biorąc pod uwagę skutki, jakie wiązałyby się z decyzją Komisji stwierdzającą naruszenie art. 101 lub 102 TFUE, należy w każdym przypadku zobowiązać tę instytucję, aby w takiej decyzji wykazała istnienie uzasadnionego interesu w dokonaniu takiego stwierdzenia, należy wskazać, że tego rodzaju ogólne twierdzenia nie mogą wystarczyć do wykazania błędnego charakteru ustaleń dokonanych przez Sąd w pkt 76–80 zaskarżonego wyroku.
63 Uwzględniając wszystkie powyższe uwagi, zarzut pierwszy odwołania należy oddalić w całości.
W przedmiocie zarzutu drugiego, opartego na naruszeniu prawa i błędzie w ocenie w analizie skutków naruszenia dokonanej przez Komisję w celu ustalenia grzywny
Argumentacja stron
64 Spółka Orange utrzymuje, że Sąd przeinaczył sporną decyzję poprzez uznanie, że przy ocenie wagi naruszenia w celu ustalenia kwoty podstawowej grzywny Komisja nie wzięła pod uwagę ani rzeczywistych ani prawdopodobnych skutków naruszenia, i poprzez – w konsekwencji – odmowę zbadania jej argumentacji, zgodnie z którą Komisja nie przedstawiła konkretnych, wiarygodnych i wystarczających wskazówek świadczących o tych rzeczywistych lub prawdopodobnych skutkach.
65 I tak, zdaniem spółki Orange, pierwszy błąd Sądu polega na owym przeinaczeniu. Po pierwsze, według niej z ostatniego zdania motywu 902 spornej decyzji wynika, że Komisja oparła się na rzeczywistych skutkach w celu ustalenia grzywny, co Komisja sama potwierdziła zdaniem spółki Orange przed Sądem, przyznając, że brzmienie tego motywu w zakresie, w jakim dotyczy on rzeczywistych skutków naruszenia, stanowi „błąd pisarski”. Tymczasem – zdaniem spółki Orange – w pkt 169 zaskarżonego wyroku Sąd stwierdził, że wspomniany motyw nie może być interpretowany jako odnoszący się w sposób ogólny i abstrakcyjny do charakteru naruszenia, wbrew wyraźnemu znaczeniu terminów użytych w tym motywie, który dotyczy w sposób szczególny skutków dla konkurencji powstałych w wyniku konkretnego zachowania spółki Orange na rynku, co potwierdzać ma użycie czasownika w czasie przeszłym. Ponadto spółka Orange wskazuje, że w pkt 182 zaskarżonego wyroku Sąd odnosi się do wydarzeń, które rzeczywiście nastąpiły, odsyłając w szczególności do wspomnianego motywu 902.
66 Po drugie, zdaniem spółki Orange Sąd w każdym razie przeinaczył sporną decyzję, uznając, że Komisja nie uwzględniła prawdopodobnych skutków naruszenia. W motywie 902 spornej decyzji Komisja bowiem co najmniej uwzględniła jego prawdopodobne skutki w celu ustalenia grzywny, co przyznała zresztą w swoich pismach procesowych przed Sądem. Zdaniem spółki Orange Sąd błędnie uznał jednak, że uwzględnienie charakteru naruszenia nie było tożsame z wzięciem pod uwagę jego prawdopodobnych skutków. Tymczasem prawdopodobne skutki zachowania, podobnie jak jego skutki rzeczywiste, są kluczowymi wskaźnikami charakteru naruszenia, a zatem jego wagi, która nie może być oceniana w sposób abstrakcyjny. Według spółki Orange Sąd powinien był zatem zbadać, czy stwierdzenie tych prawdopodobnych skutków było uzasadnione.
67 Niezbadanie przez Sąd w sposób prawidłowy spornej decyzji zdaniem spółki Orange odbiło się negatywnie na dokonanej przezeń analizie proporcjonalności grzywny. Grzywny nie można bowiem uznać za proporcjonalną, jeżeli czynniki określające jej wysokość, opisane w rozpatrywanej decyzji, nie zostały należycie zbadane.
68 Drugi błąd Sądu polega według spółki Orange na naruszeniu prawa i zasady skutecznej ochrony sądowej z uwagi na niedokonanie oceny, czy skutki naruszenia uwzględnione w celu ustalenia grzywny zostały prawidłowo wykazane przez Komisję. Zdaniem spółki Orange, po pierwsze, ponieważ Komisja – wbrew temu, co stwierdził Sąd, przeinaczając sporną decyzję – w celu ustalenia grzywny oparła się na rzeczywistych skutkach naruszenia, Sąd powinien był sprawdzić, czy sporna decyzja zawierała świadczące o nich konkretne, wiarygodne i wystarczające wskazówki, nie zaś oddalić, w pkt 171–173 zaskarżonego wyroku, argumentację przedstawioną w tym względzie przez to przedsiębiorstwo jako w istocie pozbawioną znaczenia dla sprawy.
69 Po drugie, w opinii spółki Orange Sąd w każdym razie niesłusznie zaniechał przeprowadzenia spoczywającej na nim kontroli sądowej w zakresie dowodu prawdopodobnych skutków naruszenia uwzględnionych w celu ustalenia grzywny. Spółka Orange twierdzi, że w tym względzie przedstawiła przed Sądem informacje wskazujące, że podejście Komisji w sprawie istnienia związku przyczynowego między zachowaniem spółki Orange i zarzucanymi prawdopodobnymi skutkami na rynku było błędne. Informacje te, dotyczące rozpowszechnienia usług szerokopasmowych w Polsce, oparcia się przez Komisję na błędnych domniemaniach i metodach, wpływu telefonów komórkowych na rozpowszechnienie usług szerokopasmowych w Polsce, opóźnionego przedstawienia oferty ramowej przez polski KOR i tempa rozwoju usług szerokopasmowych, nie zostały przez Sąd uwzględnione.
70 Spółka Orange utrzymuje ponadto, iż z wyroku z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) wynika, że jeżeli w decyzji stwierdzającej istnienie nadużycia pozycji dominującej Komisja przeprowadza analizę zdolności wykluczającej rozpatrywanego zachowania lub jego zdolności do wyrządzenia szkody konkurencji i konsumentom, Sąd jest zobowiązany zbadać wszystkie argumenty i dowody strony skarżącej mające na celu zakwestionowanie zasadności tej analizy. Ten wniosek, dotyczący oceny zdolności danego zachowania do ograniczenia konkurencji, zdaniem spółki Orange należy stosować przez analogię do oceny charakteru i wagi naruszenia w celu ustalenia grzywny, ponieważ charakter i waga naruszenia zależą w dużej mierze od zdolności wykluczającej rozpatrywanego zachowania.
71 Komisja podnosi, że zarzut drugi odwołania należy oddalić w całości. Jest on jej zdaniem niedopuszczalny, ponieważ spółka Orange dąży do uzyskania od Trybunału nowej oceny okoliczności faktycznych, ponadto zarzut ten nie odpowiada ustalonym przez orzecznictwo kryteriom dotyczącym przeinaczenia, a w każdym razie jest bezzasadny oraz pozbawiony znaczenia. Wyrok z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), nie ma według Komisji znaczenia dla niniejszej sprawy.
72 PIIT twierdzi, podobnie jak spółka Orange, że ze spornej decyzji wynika, iż Komisja oparła się na rzeczywistych skutkach zachowania tego przedsiębiorstwa, i że instytucja ta, co najmniej, faktycznie przeprowadziła analizę jego skutków prawdopodobnych. Ponadto zdaniem PIIT rozważania dotyczące skutków przedstawionych w spornej decyzji, w szczególności na temat istnienia znaczących skutków wykluczenia i istotnej szkody dla polskich konsumentów usług szerokopasmowych w odniesieniu do presji konkurencyjnej ze strony dostawców usług dostępu szerokopasmowego i jeśli chodzi o analizę polskiego rynku dostępu szerokopasmowego, są błędne lub wewnętrznie sprzeczne, jak ma to wynikać z dowodów przedstawionych przed Sądem. PIIT twierdzi, że błędy te zniekształciły analizę wagi naruszenia dokonaną przez Komisję.
73 ECTA, podobnie jak Komisja, podnosi, że Sąd, stwierdzając brak uwzględnienia rzeczywistych lub prawdopodobnych skutków naruszenia na potrzeby ustalenia kwoty podstawowej grzywny nałożonej na Orange, nie przeinaczył spornej decyzji. Według niej nie ma zatem potrzeby zajmować się zagadnieniem, czy Sąd niesłusznie nie dokonał oceny, czy sporna decyzja zawierała konkretne, wiarygodne i wystarczające wskazówki świadczące o istnieniu takich skutków. Wyrok z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), nie zawiera jej zdaniem informacji istotnych dla analizy zarzutu drugiego odwołania.
Ocena Trybunału
74 Należy stwierdzić, że w części pierwszej zarzutu drugiego spółka Orange stara się wykazać przesłankę, na której opiera się część druga tego zarzutu, zgodnie z którą to na podstawie przeinaczenia ostatniego zdania w motywie 902 spornej decyzji, dokonanego w pkt 169 zaskarżonego wyroku, Sąd mógł stwierdzić, iż Komisja nie uwzględniła – w ramach oceny wagi rozpatrywanego naruszenia w celu ustalenia grzywny – ani rzeczywistych, ani prawdopodobnych skutków tej decyzji.
75 Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału przeinaczenie powinno wynikać w sposób oczywisty z akt sprawy, bez konieczności przeprowadzania nowej oceny okoliczności faktycznych i dowodów (wyroki: z dnia 6 kwietnia 2006 r., General Motors/Komisja, C‑551/03 P, EU:C:2006:229, pkt 54; z dnia 19 kwietnia 2012 r., Tomra Systems i in./Komisja, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, pkt 27).
76 W niniejszym przypadku w pkt 169 zaskarżonego wyroku Sąd wskazał, że „[u]zasadnienie przedstawione przez Komisję w motywach 899–906 [spornej] decyzji nie pozostawia żadnych wątpliwości co do elementów, na których Komisja oparła swoją ocenę wagi naruszenia, a mianowicie: charakter naruszenia, jego zakres geograficzny, udziały [spółki Orange] w omawianych rynkach oraz wprowadzenie naruszenia w życie przez [spółkę Orange]”, że „[w]brew temu, co wskazują [spółka Orange] i PIIT, Komisja nie stwierdziła w motywie 902 [spornej] decyzji – i nie może to w żadnym stopniu zostać wywiedzione z tego motywu rozpatrywanego w świetle całości uzasadnienia dotyczącego wagi naruszenia – że uwzględniła rzeczywiste skutki naruszenia dla rynku i dla konsumentów, ustalając w zależności od tej wagi naruszenia część wartości sprzedaży, która ma zostać uwzględniona przy ustalaniu podstawowej kwoty grzywny” i że „[w] szczególności zdania, do którego nawiązuje [spółka Orange], nie można rozumieć jako odnoszącego się w sposób ogólny i abstrakcyjny do charakteru naruszenia i do okoliczności, że naruszenie to, jako że było umyślne i miało na celu wyeliminowanie konkurencji z rynku detalicznego albo opóźnienie wejścia na rynek nowych graczy lub opóźnienie rozwoju tego rynku, mogło wpłynąć negatywnie na konkurencję i konsumentów”.
77 W tym względzie Sąd stwierdził ponadto w pkt 170 zaskarżonego wyroku, że w odróżnieniu od ustaleń dokonanych w zdaniach pierwszym i drugim motywu 902, jego ostatnie zdanie „nie zawiera żadnego odesłania do [części] [spornej] decyzji […], w [której] Komisja przedstawiła swoje uwagi odnośnie do prawdopodobnych skutków naruszenia”. Wywnioskował na tej podstawie w pkt 171 owego wyroku, że „przy ocenie wagi naruszenia Komisja nie uwzględniła rzeczywistych skutków naruszenia popełnionego przez [spółkę Orange] dla omawianych rynków, ani nawet prawdopodobnych skutków tego naruszenia”.
78 Sąd oparł taką lekturę spornej decyzji na stwierdzeniach, których dokonał w pkt 166–168 zaskarżonego wyroku, dotyczących innych stosownych motywów tej decyzji. I tak, w pkt 166 zaskarżonego wyroku, Sąd zauważył w pierwszej kolejności, „że ocena wagi naruszenia dokonana przez Komisję w motywach 899–908 [spornej] decyzji jest podzielona na cztery części, przy czym trzy pierwsze z niech odnoszą się do charakteru naruszenia, do udziałów w rynku oraz do zakresu geograficznego naruszenia, natomiast część czwartą stanowi streszczenie”, oraz że w tym streszczeniu, w motywie 906 tej decyzji, „Komisja wskazała, że przy ustalaniu części wartości sprzedaży, która ma zostać uwzględniona w celu ustalenia podstawowej kwoty grzywny, instytucja ta wzięła pod uwagę w szczególności charakter naruszenia, jego zakres geograficzny, udziały w rynku oraz fakt, iż naruszenie zostało wprowadzone w życie”.
79 W pkt 167 zaskarżonego wyroku Sąd wskazał następnie, że „[k]westionowany przez [spółkę Orange] fragment znajduje się w motywie 902 [spornej] decyzji, który to motyw zawarty jest w części poświęconej ocenie charakteru naruszenia”, że w tej części owej decyzji „Komisja wskazała […], że zarzucane [spółce Orange] nadużycie pozycji dominującej w formie odmowy świadczenia usługi zostało potępione wielokrotnie zarówno przez Komisję, jak i przez sądy Unii”, odsyłając w tym względzie do motywu 899 tej decyzji, że „[Komisja] wskazała, że sporne rynki produktowe to rynki o znaczącej wadze ekonomicznej, które odgrywają kluczową rolę w budowie społeczeństwa informacyjnego, a połączenia szerokopasmowe są czynnikiem warunkującym świadczenie różnorodnych usług cyfrowych odbiorcom końcowym”, odsyłając w tym względzie do motywu 900 wspomnianej decyzji, i że „Komisja również uwzględniła okoliczność, że [spółka Orange] jest jedynym posiadaczem ogólnokrajowej sieci telekomunikacyjnej, a zatem [operatorzy alternatywni], którzy chcą dostarczać usługi internetowe na bazie technologii DSL, są całkowicie zależni od tej spółki”, odsyłając w tym względzie do motywu 901 decyzji.
80 Wreszcie w pkt 168 zaskarżonego wyroku Sąd wskazał że „w motywie 902 [spornej decyzji] Komisja stwierdziła, [że] »[r]ównież, jak opisano to w sekcji VIII.1, zachowania [spółki Orange] zaliczają się do zachowań o znamionach nadużycia mających na celu wyeliminowanie konkurencji z rynku detalicznego lub przynajmniej opóźnienia wejścia lub rozwoju na tym rynku«, że »[r]ównież, jak zostało wskazane w pkt (892) [spornej decyzji], [spółka Orange] była świadoma, że jej zachowanie narusza prawo« i że »[m]a to negatywny wpływ na konkurencję i konsumentów, którzy doświadczają wysokich cen, mają mniejszy wybór i ograniczoną ilość innowacyjnych produktów«”.
81 Tak więc w oparciu o lekturę ogółu motywów spornej decyzji poświęconych charakterowi naruszenia Sąd przedstawił w pkt 169 zaskarżonego wyroku swoje stwierdzenie – które spółka Orange podważa w ramach części pierwszej zarzutu drugiego odwołania, twierdząc, że przeinacza ono sporną decyzję – zgodnie z którym ostatnie zdanie w motywie 902 spornej decyzji „można rozumieć tylko jako odnoszące się w sposób ogólny i abstrakcyjny do charakteru naruszenia i do okoliczności, że naruszenie to, jako że było umyślne i miało na celu wyeliminowanie konkurencji z rynku detalicznego albo opóźnienie wejścia na rynek nowych graczy lub opóźnienie rozwoju tego rynku, mogło wpłynąć negatywnie na konkurencję i konsumentów”, i w konsekwencji doszedł do wniosku przedstawionego w pkt 171 owego wyroku, zgodnie z którym nie chodziło tu o odniesienia ani do rzeczywistych skutków naruszenia na omawianych rynkach, ani do jego prawdopodobnych skutków.
82 Tymczasem, po pierwsze, w pkt 168 zaskarżonego wyroku Sąd wiernie zacytował motyw 902 spornej decyzji. Po drugie, spółka Orange nie twierdzi, że Sąd przeinaczył motywy 899–901 lub motyw 906 owej decyzji. Po trzecie, informacje wskazane w tych motywach mogą niewątpliwie uzasadniać lekturę wspomnianego ostatniego zdania dokonaną w pkt 169, tym bardziej, że oprócz tego jest bezsporne, jak wynika w szczególności z pkt 124–136 i 146 zaskarżonego wyroku, że rozpatrywane naruszenie zostało wprowadzone w życie przez spółkę Orange, że – zgodnie z pkt 22 wytycznych z 2006 r. – wprowadzenie w życie tego naruszenia było, podobnie jak jego charakter, jak udział w rynku zainteresowanych stron i jak jego zakres geograficzny, istotnym elementem dla dokonania oceny wagi naruszenia oraz że, jak wskazał Sąd w pkt 166 zaskarżonego wyroku, Komisja wyraźnie wskazała w motywie 906 spornej decyzji, że w tym przypadku w celu określenia wagi naruszenia wzięła pod uwagę okoliczność, iż zostało ono wprowadzone w życie, czego zresztą spółka Orange nie kwestionuje.
83 W tych okolicznościach Sąd, bez przeinaczenia spornej decyzji, na podstawie lektury ogółu stosownych motywów tej decyzji mógł uznać, w istocie, w pkt 169 zaskarżonego wyroku, że ostatnie zdanie motywu 902 tej decyzji stanowi jedynie ogólne odniesienie do charakteru naruszenia popełnionego w niniejszym przypadku przez spółkę Orange, polegającego na zachowaniu, którego nieuczciwy charakter był już jasno wykazany i które zostało w sposób zamierzony wprowadzone w życie przez to państwo z pełną świadomością jego bezprawności.
84 W tym względzie spółka Orange nie może wywodzić żadnego użytecznego argumentu z faktu, że druga część tego zdania jest redagowana w czasie przeszłym, co według niej świadczy o tym, że Komisja nawiązała do skutków, które rzeczywiście nastąpiły. Wystarczy wskazać w tym względzie, że jedynie wersja decyzji w języku polskim jest autentyczna i że owa wersja jest zredagowana w czasie teraźniejszym.
85 Użyteczny argument nie może też zostać wywiedziony z faktu, że Komisja w swoich pismach złożonych przed Sądem uznała, iż zdanie to odnosi się do rzeczywistych lub prawdopodobnych skutków naruszenia, przyznając jednocześnie, że chodziło o błąd pisarski. W istocie, nawet przy założeniu, że pisma te mają treść, którą przypisuje im spółka Orange, wystarczy przypomnieć, po pierwsze, że z samego brzmienia art. 263 TFUE wynika, iż kontrola legalności przewidziana w tym przepisie nie może dotyczyć treści pism procesowych złożonych przez stronę pozwaną przed sądem Unii, a po drugie, iż odwołanie dotyczy jedynie zaskarżonego wyroku (wyrok z dnia 2 października 2003 r., Ensidesa/Komisja, C‑198/99 P, EU:C:2003:530, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo).
86 Również pkt 182 zaskarżonego wyroku nie może zostać podniesiony na poparcie stanowiska bronionego przez spółkę Orange. W istocie w punkcie tym Sąd stwierdził, iż „z motywów 899–902, 904 i 905 [spornej] decyzji wynika, że Komisja uwzględniła te aspekty przy ocenie wagi naruszenia”, które to „aspekty” zostały określone w pkt 178–181 zaskarżonego wyroku jako polegające, odpowiednio, na okoliczności, że „[spółka Orange] zajmowała pozycję dominującą, która wywodziła się z dawnego monopolu ustawowego, zarówno na hurtowym rynku usług dostępu szerokopasmowego typu LLU i BSA, gdzie była jedynym podmiotem świadczącym usługi, jak i na rynku detalicznym”, okoliczności, że „naruszenie popełnione przez [spółkę Orange], którego istnienie jako takie nie jest kwestionowane, polegało na licznych rażących, trwałych i umyślnych naruszeniach ram regulacyjnych”, okoliczności, że „bezsporne jest, że [spółka Orange] była świadoma, iż jej zachowanie miało charakter niezgodny z prawem zarówno z regulacyjnego punktu widzenia […], jak i na gruncie prawa konkurencji, z punktu widzenia którego praktyki [spółki Orange] miały na celu powstrzymanie albo opóźnienie wejścia nowych graczy na omawiane rynki produktowe” oraz okoliczność, że „rynki produktowe dotknięte praktykami [spółki Orange] stanowiącymi nadużycie […] obejmują całe terytorium jednego z największych państw członkowskich Unii, są rynkami o dużym znaczeniu zarówno z perspektywy gospodarczej, jak i z perspektywy społecznej, ponieważ dostęp do Internetu szerokopasmowego stanowi kluczowy element rozwoju społeczeństwa informacyjnego”.
87 Ponadto Sąd przypomniał, w tym samym pkt 182, treść motywów 899–902 spornej decyzji, która została już wskazana w pkt 167 i 168 owego wyroku, w brzmieniu niemal identycznym z brzmieniem przyjętym w tych punktach, a także treść motywów 904 i 905 spornej decyzji, dotyczących pozycji dominującej zajmowanej przez spółkę Orange i rozmiaru właściwego rynku geograficznego, przy czym te dwa ustalenia nie były przedmiotem, ze strony spółki Orange, żadnego zarzutu w ramach rozpatrywanego odwołania.
88 Tak więc, wbrew twierdzeniom podnoszonym przez spółkę Orange na podstawie błędnej lektury pkt 182 zaskarżonego wyroku, z punktu tego w żadnym wypadku nie wynika, że Sąd przyznał ostatniemu zdaniu w motywie 902 spornej decyzji znaczenie inne niż to, które przyznał mu już w pkt 169 owego wyroku.
89 Jak wynika z powyższych informacji, nie opierając się na przeinaczeniu spornej decyzji, Sąd mógł stwierdzić w pkt 171 zaskarżonego wyroku, że przy ocenie wagi naruszenia w celu ustalenia grzywny Komisja nie uwzględniła rzeczywistych skutków naruszenia popełnionego przez spółkę Orange dla omawianych rynków, ani nawet prawdopodobnych skutków tego naruszenia. W konsekwencji Sąd słusznie, z jednej strony, w tym samym punkcie orzekł, że ponieważ Komisja nie uwzględniła rzeczywistych skutków naruszenia przy ocenie wagi tego naruszenia, nie musiała wykazywać istnienia tych skutków, a następnie w pkt 172 oddalił jako bezzasadną argumentację półki Orange dotyczącą braku uzasadnienia spornej decyzji, jeśli chodzi o wykazanie rzeczywistych skutków naruszenia. Równie słusznie Sąd, z drugiej strony, w pkt 173 i 174 zaskarżonego wyroku oddalił jako chybione argumenty spółki Orange i PIIT zmierzające do wykazania błędów, jakich dopuściła się Komisja przy ocenie prawdopodobnych skutków naruszenia, ponieważ Komisja nie wzięła pod uwagę tych ostatnich w ocenie wagi tego naruszenia.
90 Pierwszą część zarzutu drugiego odwołania, zmierzającą do wykazania, że Sąd przeinaczył ostatnie zdanie motywu 902 spornej decyzji, należy w konsekwencji oddalić w całości jako bezzasadną.
91 Co się tyczy części drugiej tego zarzutu, należy stwierdzić, że opiera się ona w całości na przesłance, zgodnie z którą przeinaczenie podniesione w ramach części pierwszej rzeczonego zarzutu jest wykazane. Tymczasem, jak zostało to stwierdzone w pkt 76–90 niniejszego wyroku, nie jest to prawdą. Ową część drugą zarzutu, opartą na błędnej przesłance, należy zatem również oddalić w całości jako bezzasadną, podobnie jak – zakładając, że jest ona dopuszczalna – argumentację PIIT przedstawioną w pkt 72 niniejszego wyroku.
92 W świetle powyższych rozważań zarzut drugi odwołania należy oddalić w całości.
W przedmiocie zarzutu trzeciego, dotyczącego naruszeń prawa i błędów w ocenie w zakresie nieuwzględnienia, jako okoliczności łagodzącej, inwestycji podejmowanych przez spółkę Orange
Argumentacja stron
93 Spółka Orange podnosi, że oddalając jej argumentację, zgodnie z którą Komisja powinna była uznać za okoliczność łagodzącą inwestycje, które spółka ta podjęła w następstwie zawarcia porozumienia z Prezesem UKE w celu poprawienia stałej sieci szerokopasmowej w Polsce (zwane dalej „przedmiotowymi inwestycjami”), Sąd przeinaczył dowody zawarte w aktach sprawy i dopuścił się wielu naruszeń prawa lub popełnił oczywiste błędy w ocenie, zaś każde z tych naruszeń prawa bądź każdy z tych błędów powinny prowadzić do obniżenia kwoty grzywny.
94 Po pierwsze, w pkt 195 zaskarżonego wyroku Sąd uznał, że elementy obojętne dla charakteru naruszenia można uznać za okoliczności łagodzące, a w pkt 208 tego wyroku uznał, iż dla ustalenia, czy pewne okoliczności mogły zostać uznane za okoliczności łagodzące w rozumieniu pkt 29 wytycznych z 2006 r., nie ma znaczenia, czy zmieniły one charakter naruszenia. Spółka Orange podnosi, że tym samym Sąd odrzucił uzasadnienie przedstawione przez Komisję w motywie 915 spornej decyzji. Tymczasem w pkt 192–209 wspomnianego wyroku Sąd nie zgodził się z uzasadnieniem przyjętym w tej decyzji w celu nieuznania tych inwestycji za okoliczność łagodzącą, i zastąpił je swym własnym rozumowaniem, mimo iż wskazał, że ogranicza się do skontrolowania zgodności z prawem spornej decyzji i nie zamierza wykonać swojego nieograniczonego prawa orzekania. Czyniąc to, naruszył zasadę przewidującą, że w ramach kontroli zgodności z prawem, o której mowa w art. 263 TFUE, Sąd nie może zastąpić własnym uzasadnieniem uzasadnienia przedstawionego przez autora zaskarżonego aktu.
95 Po drugie, zdaniem spółki Orange Sąd dopuścił się naruszenia prawa lub popełnił oczywisty błąd w ocenie, stwierdzając, że przedmiotowe inwestycje nie mogły zostać uznane za działanie naprawcze. Z jednej strony – wbrew temu, co zostało orzeczone w pkt 199–201 zaskarżonego wyroku – z wyroku z dnia 30 kwietnia 2009 r., Nintendo i Nintendo of Europe/Komisja (T‑13/03, EU:T:2009:131), jak również z decyzji krajowych organów ochrony konkurencji można wywieść, że pojęcie odszkodowania może odnosić się raczej do korzyści w naturze niż finansowych, nawet jeśli są one pośrednie. Zdaniem spółki Orange art. 18 ust. 3 dyrektywy 2014/104 potwierdza to, a nawet zachęca do uwzględnienia takich działań przy ustalaniu grzywien. Z drugiej strony według spółki Orange w niniejszym przypadku niemożliwe byłoby określenie wysokości i przyznanie bezpośredniego odszkodowania w dokładny i skuteczny sposób. Zatem, gdyby spółka Orange nie podjęła jednostronnie przedmiotowych inwestycji, których znaczenie i pozytywne skutki zostały uznane przez Prezesa UKE oraz operatorów alternatywnych, niewiele osób otrzymałoby odszkodowanie. W tym względzie w pkt 204–206 zaskarżonego wyroku Sąd zdaniem spółki Orange błędnie uznał, że wspomniane tam pozytywne skutki wynikały z porozumienia z Prezesem UKE, nie zaś z owych inwestycji.
96 Po trzecie, według spółki Orange Sąd dopuścił się naruszenia prawa i przeinaczył dowody zawarte w aktach sprawy, stwierdzając w pkt 202 zaskarżonego wyroku, że przedmiotowe inwestycje były uzasadnione chęcią Orange, aby uniknąć podziału funkcjonalnego planowanego przez Prezesa UKE. Zdaniem spółki Orange w pismach procesowych ani w spornej decyzji nie pojawia się żaden argument dotyczący powodów, które skłoniły ją do zawarcia porozumienia z Prezesem UKE, i Sąd nie miał podstaw – w ramach kontroli zgodności spornej decyzji z prawem – do zastąpienia swoim własnym rozumowaniem rozumowania Komisji, chyba że dokonałby niezgodnego z prawem zastąpienia uzasadnienia i naruszył zasadę słuszności i prawo do obrony. Ponadto inwestycje te były dobrowolne, jak Komisja sama przyznała w pkt 140 spornej decyzji i jak wynika to z dokumentów przedstawionych przed Sądem.
97 Po czwarte, Sąd błędnie uznał w pkt 203 zaskarżonego wyroku, że przedmiotowe inwestycje stanowiły tylko „normalny element w obrocie handlowym”. Twierdzenie to przeczy stwierdzeniu dokonanemu w pkt 202 owego wyroku, ponieważ te same inwestycje nie mogą być jednocześnie wynikiem groźby interwencji regulacyjnej i elementem normalnej działalności gospodarczej. W pkt 204 owego wyroku zdaniem spółki Orange przeinaczono również dowody, gdyż położenie nacisku na wydarzenia, które miały miejsce w czasie trwania naruszenia, pozwala myśleć, że skoro działania regulacyjne nie przyniosły spodziewanych rezultatów, żadne pozytywne skutki nie wynikły z późniejszych inwestycji. W każdym razie inwestycje te nie zostały podjęte z zamiarem osiągnięcia zysku, jako że niektóre z nich nie były ekonomicznie opłacalne, ale w celu naprawienia szkód poniesionych przez ofiary zachowania noszącego znamiona naruszenia.
98 Ponadto według spółki Orange okoliczności łagodzące nie stanowią kategorii zamkniętej. Również brak precedensu w orzecznictwie nie stanowi jej zdaniem przeszkody dla uznania istnienia takiej okoliczności. Uważa ona, że w niniejszym przypadku wyjątkowe okoliczności uzasadniały uznanie przedmiotowych inwestycji za okoliczność łagodzącą, w szczególności czasu, gdy zostały one podjęte, i ich skali.
99 Spółka Orange wskazuje, że zarzut trzeci odwołania nie stanowi wniosku o ponowne rozpatrzenie zarzutu podniesionego w pierwszej instancji, lecz podważa dokonaną przez Sąd analizę, która pozwoliła uzasadnić ex post odmowę Komisji, poprzez zastąpienie uzasadnienia spornej decyzji nowym uzasadnieniem, które nie zostało przedstawione w owej decyzji i które ponadto jest błędne.
100 Komisja twierdzi, że zarzut ten jest bezskuteczny, ponieważ kwestionowane rozumowanie Sądu zostało zawarte w zaskarżonym wyroku tytułem uzupełnienia, w odpowiedzi na przedstawioną mu argumentację. Wszystkie dowody zbadane przez Sąd, a także wszystkie motywy podane na uzasadnienie nieuznania przedmiotowych inwestycji za okoliczność łagodzącą, wynikały z przedłożonych mu pism procesowych oraz ze spornej decyzji. Ponadto, postanawiając nie zmieniać grzywny, Sąd skorzystał z przysługującego mu nieograniczonego prawa orzekania, o co wnosiła do niego spółka Orange.
101 W każdym razie zdaniem Komisji wspomniany zarzut jest niedopuszczalny, ponieważ spółka Orange zwraca się do Trybunału o przeprowadzenie ponownej oceny okoliczności faktycznych, chociaż nie wykazała, że na mocy mających zastosowanie ram prawnych Sąd był zobowiązany uznać przedmiotowe inwestycje za środek naprawczy.
102 PIIT, podobnie jak spółka Orange, podnosi, że przedmiotowe inwestycje mają charakter zaradczy, jak wynika z okoliczności faktycznych przedstawionych w uwagach przedłożonych przez PIIT przed Sądem. W konsekwencji Sąd naruszył prawo, nie uwzględniając ich jako okoliczności łagodzącej. Ponadto zdaniem PIIT Sąd popełnił błąd w ocenie przedstawionych przez nią dowodów i przeinaczył ich treść, w szczególności stwierdzając w pkt 204 zaskarżonego wyroku, że argumenty podnoszone przez PIIT w uwagach interwenienta są sprzeczne z załączonymi do nich dokumentami. Ponadto Sąd niesłusznie uznał w pkt 206 zaskarżonego wyroku, że pozytywne skutki dla operatorów alternatywnych i użytkowników końcowych należy przypisać wyłącznie porozumieniu z Prezesem UKE, a nie wspomnianym inwestycjom.
103 ECTA twierdzi, podobnie jak Komisja, że zarzut trzeci odwołania należy oddalić. Dodaje ona, że Sąd nie dokonał takiego zastąpienia uzasadnienia.
Ocena Trybunału
104 W pierwszej kolejności, ponieważ w ramach tego zarzutu trzeciego spółka Orange podnosi, że Sąd naruszył prawo, zastępując swoim uzasadnieniem uzasadnienie przedstawione przez Komisję w spornej decyzji w celu odrzucenia uznania przedmiotowych inwestycji za okoliczność łagodzącą w rozumieniu pkt 29 wytycznych z 2006 r., z naruszeniem granic sprawowanej przezeń kontroli zgodności z prawem, należy przypomnieć, że w ramach systemu kontroli sądowej decyzji Komisji dotyczących postępowań prowadzonych w zastosowaniu art. 101 i 102 TFUE przeprowadzana jest przewidziana w art. 263 TFUE kontrola zgodności z prawem wydanych przez instytucje aktów, która w zastosowaniu art. 261 TFUE i na żądanie skarżących może zostać uzupełniona wykonaniem przez Sąd nieograniczonego prawa orzekania w odniesieniu do kar nałożonych w tej dziedzinie przez Komisję (wyrok z dnia 21 stycznia 2016 r., Galp Energía España i in./Komisja, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, pkt 71 i przytoczone tam orzecznictwo).
105 Zakresem przewidzianej w art. 263 TFUE kontroli zgodności z prawem jest objęta całość elementów wydanych przez Komisję decyzji dotyczących postępowań prowadzonych w zastosowaniu art. 101 i 102 TFUE, których pogłębioną pod względem prawnym i faktycznym kontrolę w świetle przedstawionych przez stronę skarżącą w pierwszej instancji zarzutów i przy uwzględnieniu wszystkich podniesionych przez nią elementów zapewnia Sąd. Jednakże w ramach tej kontroli sądy Unii nie mogą w żadnym wypadku zastąpić własnym uzasadnieniem uzasadnienia sporządzonego przez autora rozpatrywanego aktu (zob. podobnie wyroki: z dnia 10 kwietnia 2014 r., Areva i in./Komisja, C‑247/11 P i C‑253/11 P, EU:C:2014:257, pkt 56; a także z dnia 21 stycznia 2016 r., Galp Energía España i in./Komisja, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, pkt 72, 73 i przytoczone tam orzecznictwo).
106 Natomiast w przypadku gdy sądy Unii wykonują nieograniczone prawo orzekania przewidziane w art. 261 TFUE i w art. 31 rozporządzenia nr 1/2003, mają prawo, poza przeprowadzaniem zwykłej kontroli zgodności kary z prawem, zastąpić własną oceną – w celu określenia wysokości tej kary – ocenę Komisji, autora aktu, w którym wysokość ta została pierwotnie ustalona. W związku z tym sądy Unii mogą dokonać zmiany zaskarżonego aktu, nawet bez stwierdzenia jego nieważności, w celu uchylenia, zmniejszenia lub podwyższenia nałożonej grzywny, gdyż uprawnienie to jest wykonywane przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności faktycznych (zob. podobnie wyroki: z dnia 15 października 2002 r., Limburgse Vinyl Maatschappij i in./Komisja, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, od C‑250/99 P do C‑252/99 P i C‑254/99 P, EU:C:2002:582, pkt 692; z dnia 8 lutego 2007 r., Groupe Danone/Komisja, C‑3/06 P, EU:C:2007:88, pkt 61; a także z dnia 3 września 2009 r., Prym i Prym Consumer/Komisja, C‑534/07 P, EU:C:2009:505, pkt 86).
107 W tym przypadku należy od razu odrzucić wszystkie argumenty, które spółka Orange usiłuje wywieść z pkt 195 zaskarżonego wyroku, ponieważ – jak wynika z samego jego brzmienia – punkt ten ogranicza się do przedstawienia argumentacji podniesionej przez spółkę Orange przed Sądem, zgodnie z którą Komisja dopuściła się naruszenia prawa, gdy odmówiła uznania przedmiotowych inwestycji za okoliczność łagodzącą ze względu na to, że nie zmieniają one charakteru naruszenia.
108 Niemniej jednak należy stwierdzić, że prawdą jest, iż w pkt 208 wspomnianego wyroku Sąd, jak podnosi spółka Orange, uznał, że nie ma znaczenia, czy można uznać za okoliczności łagodzące jedynie elementy, które zmieniają charakter naruszenia, czy także elementy, które nie mają takiego charakteru, jednocześnie orzekając w owym pkt 208, a także w pkt 209 tego samego wyroku, że odmowy umożliwienia spółce Orange skorzystania z okoliczności łagodzącej z tytułu inwestycji podjętych na podstawie porozumienia z Prezesem UKE nie można uznać za naruszenie pkt 29 wytycznych z 2006 r. ani za naruszenie zasady proporcjonalności. W tym względzie Sąd oparł się na rozważaniach, które przedstawił w pkt 196–207 wspomnianego wyroku.
109 W tych punktach Sąd przytoczył pewne fragmenty porozumienia z Prezesem UKE, i na ich podstawie wywiódł, że inwestycje podjęte przez spółkę Orange nie mogły zostać uznane za działania naprawcze porównywalne z działaniami, które zostały uznane przez Komisję w sprawie, która doprowadziła do wydania wyroku Sądu z dnia 30 kwietnia 2009 r., Nintendo i Nintendo of Europe/Komisja (T‑13/03, EU:T:2009:131), ani też z działaniami, które zostały pozytywnie ocenione przez organ ds. konkurencji Zjednoczonego Królestwa. Sąd wskazał też, że zobowiązania określone w porozumieniu z Prezesem UKE zostały uzasadnione chęcią uniknięcia przez spółkę Orange podziału funkcjonalnego, i uznał, że inwestycje te stanowią normalny element w obrocie handlowym, ponieważ przyniosły one korzyści przede wszystkim samej spółce Orange. Sąd oddalił ponadto argumenty przedstawione przez PIIT, wskazując, że przedłożone mu przez nią dokumenty wykazują, że nieliczne pozytywne skutki dla operatorów alternatywnych i konsumentów końcowych wynikające z porozumienia z Prezesem UKE i przewidzianych w nim inwestycji należy przypisać temu porozumieniu samemu w sobie, nie zaś w szczególności przedmiotowym inwestycjom, i zauważył, że Komisja uwzględniła poprawę sytuacji na rynku właściwym wynikającą ze zmiany zachowania Orange, która nastąpiła po podpisaniu tego porozumienia, ponieważ Komisja przyjęła datę tego podpisania jako datę zakończenia naruszenia.
110 Należy jednak stwierdzić, że zastrzeżenia sformułowane przez spółkę Orange przed Sądem, przedstawione w pkt 192–194 zaskarżonego wyroku i oddalone przez Sąd w pkt 196–207, nie dotyczyły żadnego z wywodów w spornej decyzji odnoszącego się do odmowy uwzględnienia przez Komisję okoliczności łagodzących, lecz zmierzały do tego, aby Sąd skorzystał z nieograniczonego prawa orzekania i obniżył grzywnę nałożoną przez Komisję, zgodnie z orzecznictwem przypomnianym w pkt 106 niniejszego wyroku, tak aby uwzględniała ona środek wyrównawczy, jaki stanowią przedmiotowe inwestycje, jak wynika to wyraźnie z pkt 63 i 64 zaskarżonego wyroku, a także ze skargi w pierwszej instancji.
111 Tak więc, chociaż Sąd niesłusznie orzekł – jak wynika zasadniczo z pkt 63–68 i ze struktury zaskarżonego wyroku – że dokonuje oceny w ramach kontroli zgodności spornej decyzji z prawem, to jednak należy stwierdzić, że w uzasadnieniu przedstawionym w pkt 196–207 zaskarżonego wyroku Sąd faktycznie odpowiedział na streszczoną w pkt 192–194 zaskarżonego wyroku argumentację przedstawioną mu przez spółkę Orange w celu uzyskania zmiany kwoty grzywny nałożonej w art. 2 zaskarżonej decyzji.
112 Ponieważ spółka Orange przedstawiła tę argumentację specjalnie po to, aby uzyskać taką zmianę, zaś odnośne rozważania dotyczyły jedynie oceny wysokości grzywny nałożonej przez Komisję, stosownie do ograniczeń obowiązujących Sąd przy wykonywaniu przysługującego mu nieograniczonego prawa orzekania (zob. podobnie wyrok z dnia 21 stycznia 2016 r., Galp Energía España i in./Komisja, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, pkt 76, 77), Sąd miał w tym przypadku podstawy, aby przedstawić uzasadnienie zawarte w pkt 196–207 zaskarżonego wyroku w ramach nieograniczonego prawa orzekania.
113 Zatem zgodnie z orzecznictwem przypomnianym w pkt 106 niniejszego wyroku, Sąd był w związku z tym upoważniony do zastąpienia własnym uzasadnieniem uzasadnienia Komisji.
114 W konsekwencji zarzut trzeci odwołania w zakresie, w jakim spółka Orange podnosi w nim, że Sąd przekroczył granice kontroli zgodności z prawem, musi zostać oddalony, ponieważ błąd wskazany w pkt 111 niniejszego wyroku nie może prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku (zob. analogicznie wyrok z dnia 12 listopada 1996 r., Ojha/Komisja, C‑294/95 P, EU:C:1996:434, pkt 52).
115 W drugiej kolejności, w zakresie, w jakim za pomocą argumentacji przedstawionej w pkt 95–98 i 102 niniejszego wyroku spółka Orange i PIIT podważają zasadność ocen dokonanych przez Sąd w pkt 196–207 zaskarżonego wyroku, należy przypomnieć, że nie jest zadaniem Trybunału, kiedy wypowiada się w kwestiach prawnych w ramach odwołania, zastępowanie, ze względów słuszności, własną oceną oceny dokonanej przez Sąd orzekający w ramach nieograniczonego prawa orzekania w przedmiocie kwoty grzywien nałożonych na przedsiębiorstwa z powodu naruszenia przez nie prawa Unii i że jedynie wówczas, gdyby Trybunał uznał, że poziom sankcji jest nie tylko niewłaściwy, ale również nadmierny, a w efekcie nieproporcjonalny, należałoby stwierdzić, że doszło do naruszenia prawa przez Sąd ze względu na niewłaściwy charakter kwoty grzywny (wyroki: z dnia 22 listopada 2012 r., E.ON Energie/Komisja, C‑89/11 P, EU:C:2012:738, pkt 125, 126 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 27 kwietnia 2017 r., FSL i in./Komisja, C‑469/15 P, EU:C:2017:308, pkt 77, 78 i przytoczone tam orzecznictwo). W niniejszym przypadku należy jednak stwierdzić, że taka sytuacja nie ma miejsca. Argumentację tę należy więc odrzucić jako niedopuszczalną.
116 Wobec powyższego zarzut trzeci należy w całości oddalić.
117 Ponadto w zakresie, w jakim w swoich żądaniach ewentualnych spółka Orange i PIIT wnoszą do Trybunału o obniżenie kwoty grzywny nałożonej w spornej decyzji w zakresie, jaki Trybunał uzna za właściwy, wystarczy zauważyć, że żądania te opierają się na takich samych zarzutach jak żądania główne i powinny w związku z tym również zostać oddalone z powodów przedstawionych w niniejszym wyroku (zob. analogicznie wyrok z dnia 1 czerwca 1978 r., Mulcahy/Komisja, 110/77, EU:C:1978:118, pkt 30).
118 Wreszcie w zakresie, w jakim w swoich dalszych żądaniach ewentualnych spółka Orange i PIIT wnoszą do Trybunału o przekazanie do Komisji decyzji w sprawie grzywny, przez co rozumieją, że Trybunał nakaże Komisji wydanie nowej decyzji w sprawie grzywny, wystarczy przypomnieć, że w ramach odwołania Trybunał nie jest uprawniony do wydawania nakazów (zob. podobnie wyroki: z dnia 8 lipca 1999 r., DSM/Komisja, C‑5/93 P, EU:C:1999:364, pkt 34–37; z dnia 22 stycznia 2004 r., Mattila/Rada i Komisja, C‑353/01 P, EU:C:2004:42, pkt 15, 16), w związku z czym te żądania należy odrzucić jako niedopuszczalne.
119 Z całości powyższych rozważań wynika, że odwołanie należy w części oddalić jako bezzasadne, a w części odrzucić jako niedopuszczalne.
W przedmiocie kosztów
120 Zgodnie z art. 184 § 2 regulaminu postępowania, jeżeli odwołanie jest bezzasadne lub jest zasadne i Trybunał wydaje orzeczenie kończące postępowanie w sprawie, rozstrzyga on również o kosztach.
121 Zgodnie z art. 138 § 1 tego regulaminu, mającym zastosowanie do postępowania odwoławczego na podstawie art. 184 § 1 tego regulaminu, kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę.
122 Ponieważ spółka Orange przegrała sprawę, a Komisja wniosła o obciążenie jej kosztami postępowania, należy obciążyć spółkę Orange jej własnymi kosztami oraz kosztami poniesionymi przez Komisję.
123 Na mocy art. 184 § 4 regulaminu postępowania interwenient w pierwszej instancji, który nie wniósł odwołania, nie może zostać obciążony kosztami w postępowaniu odwoławczym, chyba że brał udział w postępowaniu przed Trybunałem na etapie pisemnym lub ustnym. Jeżeli interwenient taki brał udział w postępowaniu, Trybunał może zdecydować, że pokrywa on własne koszty.
124 Ponieważ PIIT uczestniczyła w postępowaniu przed Trybunałem na etapie pisemnym, zaś ECTA uczestniczyła w postępowaniu przed Trybunałem na etapie pisemnym i ustnym, należy w okolicznościach niniejszej sprawy orzec, że każdy z tych interwenientów w pierwszej instancji pokrywa własne koszty.
Z powyższych względów Trybunał (druga izba) orzeka, co następuje:
1) Odwołanie zostaje oddalone.
2) Orange Polska S.A. zostaje obciążona, poza własnymi kosztami, kosztami poniesionymi przez Komisję Europejską.
3) Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji i European Competitive Telecommunications Association AISBL (ECTA) pokrywają własne koszty.
Podpisy