ARREST VAN HET GERECHT (Vijfde kamer)
13 maart 2018 (*)
„Uniemerk – Oppositieprocedure – Internationale inschrijving waarin de Europese Unie wordt aangewezen – Beeldmerk K – Ouder Benelux-beeldmerk K – Relatieve weigeringsgrond – Verwarringsgevaar – Artikel 8, lid 1, onder b), van verordening (EG) nr. 207/2009 [thans artikel 8, lid 1, onder b), van verordening (EU) 2017/1001]”
In zaak T‑824/16,
Kiosked Oy Ab, gevestigd te Espoo (Finland), vertegenwoordigd door L. Laaksonen, advocaat,
verzoekster,
tegen
Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO), vertegenwoordigd door M. Fischer als gemachtigde,
verweerder,
andere partij in de procedure voor de kamer van beroep van het EUIPO, interveniënte voor het Gerecht:
De Vlaamse Radio- en Televisieomroeporganisatie (VRT), gevestigd te Brussel (België), vertegenwoordigd door P.‑Y. Thoumsin en E. Van Melkebeke, advocaten,
betreffende een beroep tegen de beslissing van de vierde kamer van beroep van het EUIPO van 19 september 2016 (zaak R 279/2016‑4) inzake een oppositieprocedure tussen VRT en Kiosked,
wijst
HET GERECHT (Vijfde kamer),
samengesteld als volgt: D. Gratsias, president, A. Dittrich (rapporteur) en P. G. Xuereb, rechters,
griffier: E. Coulon,
gezien het op 21 november 2016 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschrift,
gezien de op 16 februari 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord van het EUIPO,
gezien de op 10 februari 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord van interveniënte,
gelet op het feit dat de partijen geen verzoek tot vaststelling van een terechtzitting hebben ingediend binnen de termijn van drie weken nadat de sluiting van de schriftelijke behandeling is betekend en na te hebben besloten op grond van artikel 106, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht uitspraak te doen zonder mondelinge behandeling,
het navolgende
Arrest
Voorgeschiedenis van het geding
1 Op 27 februari 2012 heeft verzoekster, Kiosked Oy Ab, bij het Internationaal Bureau van de Wereldorganisatie voor de Intellectuele Eigendom (WIPO) internationale merkinschrijving nr. 1112969, met aanwijzing van de Europese Unie, verkregen.
2 Internationale inschrijving nr. 1112969, met aanwijzing van de Europese Unie, werd verkregen voor het volgende beeldteken:
3 De waren en diensten waarvoor de inschrijving werd verkregen, behoren tot de klassen 9, 35 en 42 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd, en zijn, voor elk van deze klassen, als volgt omschreven:
– klasse 9: „Wetenschappelijke, zeevaartkundige, landmeetkundige, fotografische, cinematografische, optische, weeg-, meet-, sein-, controle-, hulpverlenings- [reddings-] en onderwijstoestellen en -instrumenten; apparaten en instrumenten voor de geleiding, de verdeling, de omzetting, de opslag, het regelen en het sturen van elektrische stroom; apparaten voor het opnemen, het overbrengen en/of het weergeven van geluid en/of beeld; magnetische gegevensdragers, schijfvormige geluidsdragers; compactdiscs, dvd en andere digitale opnamemedia; mechanismen met muntinworp; kasregisters, rekenmachines, gegevensverwerkende apparatuur en computers; software; brandblusapparaten”;
– klasse 35: „Reclame; beheer van commerciële zaken; zakelijke administratie; administratieve diensten”;
– klasse 42: „Wetenschappelijke en technologische diensten, alsmede bijbehorende onderzoeks- en ontwerpdiensten; dienstverlening op het gebied van industriële analyse en industrieel onderzoek; ontwerpen en ontwikkelen van computers en van software”.
4 Op 3 mei 2012 is van internationale inschrijving nr. 1112969, met aanwijzing van de Europese Unie, kennisgegeven aan het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) krachtens verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (PB 2009, L 78, blz. 1), zoals gewijzigd [vervangen door verordening (EU) 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad en van verordening van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk (PB 2017, L 154, blz. 1)]. Zij is gepubliceerd in het Blad van gemeenschapsmerken nr. 2012/085 van 7 mei 2012. Op 7 februari 2013 heeft interveniënte, de Vlaamse Radio- en Televisieomroeporganisatie (VRT), krachtens artikel 41 van verordening nr. 207/2009 (thans artikel 46 van verordening 2017/1001) oppositie ingesteld tegen de inschrijving van het aangevraagde merk voor alle voor dit merk opgegeven waren en diensten.
5 De oppositie was gebaseerd op vier oudere merken, waaronder het op 10 augustus 2010 bij het Benelux-Bureau voor de intellectuele eigendom (BBIE) ingeschreven beeldmerk nr. 0882400, dat hierna is afgebeeld:
6 Het oudere Benelux-merk nr. 0882400 was ingeschreven voor de waren en diensten die behoren tot de klassen 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38 en 41 tot en met 43, en met name voor de volgende waren en diensten:
– klasse 9: „Fotografische, cinematografische, optische en seintoestellen en -instrumenten; apparaten voor het opnemen, het overbrengen en het weergeven van geluid of beeld; magnetische gegevensdragers; schijfvormige geluids- en beelddragers; videobanden, cd’s, cd-i’s, cd-rom’s en dvd’s; magnetische of gecodeerde club- en lidmaatschapskaarten; video-, audio- en computerapparatuur; speelapparaten, uitsluitend in samenhang met een Tv-apparaat te gebruiken”;
– klasse 35: „Reclame; beheer van commerciële zaken; zakelijke administratie; administratieve diensten”;
– klasse 41: „Opvoeding, onderwijs, opleiding en cursussen”;
– klasse 42: „Computerprogrammering; het ontwerpen en ontwikkelen van websites, al dan niet met bewegende beelden; ontwerpen en ontwikkelen van software voor multimediatoepassingen”.
7 De drie andere oudere merken waarop de oppositie was gebaseerd, zijn de volgende:
– het beeldmerk dat op 10 augustus 2010 bij het BBIE is ingeschreven onder nr. 0882402 voor waren en diensten van de klassen 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38 en 41 tot en met 43 en dat hierna is afgebeeld:
– het beeldmerk dat op 7 juni 2006 bij het BBIE is ingeschreven onder nr. 0796522 voor waren en diensten van de klassen 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38 en 41 tot en met 43 en dat hierna is afgebeeld:
– het beeldmerk dat op 7 juni 2006 bij het BBIE is ingeschreven onder nr. 0796523 voor waren en diensten van de klassen 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38 en 41 tot en met 43 en dat hierna is afgebeeld:
8 Tot staving van de oppositie werd artikel 8, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 [thans artikel 8, lid 1, onder b), van verordening 2017/1001] aangevoerd. De oppositie had betrekking op alle door het aangevraagde merk opgegeven waren en diensten en was gebaseerd op alle door de oudere merken aangeduide waren en diensten.
9 Bij beslissing van 10 december 2015 heeft de oppositieafdeling de oppositie deels toegewezen op grond van artikel 8, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009, met name voor de volgende diensten:
– klasse 35: „Reclame; beheer van commerciële zaken; zakelijke administratie; administratieve diensten”;
– klasse 42: „Ontwerpen en ontwikkelen van software”.
10 Op 9 februari 2016 heeft verzoekster overeenkomstig de artikelen 58 tot en met 64 van verordening nr. 207/2009 (thans artikelen 66 tot en met 71 van verordening 2017/1001) bij het EUIPO beroep ingesteld tegen de beslissing van de oppositieafdeling.
11 Bij beslissing van 19 september 2016 (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de kamer van beroep van het EUIPO het beroep verworpen wat de in punt 9 supra genoemde diensten betreft.
12 Rekening houdend met een minder dan gemiddelde mate van visuele overeenstemming, met de onmogelijkheid om de merken op fonetisch vlak te vergelijken en met de „neutrale” aard van de begripsmatige vergelijking, alsmede gelet op de omstandigheid dat het intrinsiek onderscheidend vermogen van het oudere Benelux-merk nr. 0882400 „normaal” of zelfs „hoogstens gemiddeld” is, heeft de kamer van beroep in wezen vastgesteld dat er gevaar voor verwarring in de zin van artikel 8, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 bestond tussen het aangevraagde merk en het oudere Benelux-merk nr. 0882400 wat betreft de diensten van de klassen 35 en 42 die volgens haar dezelfde zijn.
13 Bovendien heeft de kamer van beroep geoordeeld dat er ook verwarringsgevaar bestond met betrekking tot de door het aangevraagde merk en door het oudere Benelux-merk nr. 0882400 aangeduide waren van klasse 9 die als dezelfde waren kunnen worden beschouwd.
Conclusies van partijen
14 Verzoekster verzoekt het Gerecht:
– de bestreden beslissing te vernietigen voor zover de kamer van beroep haar beroep heeft verworpen wat betreft de diensten „reclame; beheer van commerciële zaken; zakelijke administratie; administratieve diensten” van klasse 35 en „ontwerpen en ontwikkelen van software” van klasse 42;
– de inschrijving van het aangevraagde merk toe te staan voor die diensten;
– interveniënte te verwijzen in verzoeksters kosten van de oppositieprocedure, met inbegrip van de kosten voor vertegenwoordiging in rechte, overeenkomstig de gedetailleerde beschrijving van de kosten die verzoekster moet indienen binnen de termijn als bedoeld in artikel 85 van verordening nr. 207/2009 (thans artikel 109 van verordening 2017/1001) en, mocht geen dergelijke gedetailleerde beschrijving worden ingediend, overeenkomstig de toepasselijke wetgeving;
– interveniënte te verwijzen in verzoeksters kosten van de onderhavige procedure overeenkomstig artikel 85 van verordening nr. 207/2009.
15 Het EUIPO verzoekt het Gerecht:
– het beroep te verwerpen;
– verzoekster te verwijzen in de kosten.
16 Interveniënte verzoekt het Gerecht:
– het beroep te verwerpen;
– verzoekster te verwijzen in interveniëntes kosten van de oppositieprocedure en van de onderhavige procedure, met inbegrip van de kosten voor vertegenwoordiging in rechte, overeenkomstig de gedetailleerde beschrijving van de kosten die zij zal indienen binnen de termijn als bedoeld in artikel 85 van verordening nr. 207/2009 en, mocht geen dergelijke gedetailleerde beschrijving worden ingediend, overeenkomstig de relevante wetgeving.
17 Punt 37, tweede alinea, van de memorie van antwoord van interveniënte luidt als volgt:
„Om deze redenen moet het beroep worden verworpen en dient de door interveniënte ingestelde oppositie in haar geheel te worden toegewezen. Bovendien dient verzoekster te worden verwezen in de kosten die interveniënte in de loop van deze procedure heeft gemaakt, overeenkomstig artikel 85 van verordening nr. 207/2009.”
In rechte
Vorderingen van interveniënte
18 Interveniënte vordert verwerping van het beroep en verwijzing van verzoekster in bepaalde kosten.
19 Het is echter niet onmiddellijk duidelijk of het in punt 17 supra vermelde zinsdeel „dient de door interveniënte ingestelde oppositie in haar geheel te worden toegewezen” als een vordering moet worden beschouwd. Indien dit zinsdeel als een vordering moet worden beschouwd, zou deze vordering in elk geval niet-ontvankelijk zijn.
20 Dit zinsdeel zou immers een vordering zijn waarbij interveniënte het Gerecht verzoekt om haar oppositie – zoals deze oorspronkelijk voor de oppositieafdeling werd ingesteld – toe te wijzen of minstens om de beslissing van de oppositieafdeling opnieuw te bevestigen. Evenwel volgt uit de rechtspraak dat een dergelijke vordering, voor zover zij strekt tot vernietiging van de bestreden beslissing op een niet in het verzoekschrift opgeworpen punt, als een incidenteel beroep moet worden gekwalificeerd [zie in die zin arrest van 6 oktober 2017, NRJ Group/EUIPO – Sky International (SKY ENERGY), T‑184/16, niet gepubliceerd, EU:T:2017:703, punt 31].
21 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat uit artikel 182, leden 1 en 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht volgt dat een incidenteel beroep binnen dezelfde termijn moet worden ingesteld als die welke voor de indiening van een memorie van antwoord is bepaald en dat dit bij afzonderlijke akte moet worden ingesteld. Gesteld dat het voornoemde zinsdeel een vordering is, werd deze vordering evenwel niet opgeworpen bij afzonderlijke akte en beantwoordt zij dus niet aan de vereisten van artikel 182, leden 1 en 2, van het Reglement voor de procesvoering. Bijgevolg dient een dergelijke vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard (zie in die zin arrest van 6 oktober 2017, SKY ENERGY, T‑184/16, niet gepubliceerd, EU:C:2017:703, punt 32).
Voorwerp van het geding
22 Gelet op het feit dat de dicta van de beslissingen van de oppositieafdeling en van de kamer van beroep van elkaar verschillen en interveniënte in haar memorie van antwoord verwijst naar het geheel van waren en diensten waarop de oppositie was gebaseerd, terwijl verzoekster in haar vorderingen slechts een deel van de door het aangevraagde merk aangeduide diensten vermeldt, dient om te beginnen duidelijkheid te worden verschaft over de waren en diensten die het voorwerp uitmaken van het onderhavige geding.
23 Zoals blijkt uit de eerste vordering van verzoekster en uit de preciseringen die zij in het verzoekschrift heeft aangebracht, vordert zij vernietiging van de bestreden beslissing slechts ten aanzien van de volgende diensten:
– klasse 35: „Reclame; beheer van commerciële zaken; zakelijke administratie; administratieve diensten”;
– klasse 42: „Ontwerpen en ontwikkelen van software”.
24 Gelet op de in verzoeksters vorderingen aangebrachte beperking, kan haar enige middel slechts worden onderzocht met betrekking tot de in punt 23 supra vermelde diensten.
25 Aangezien het eventuele incidentele beroep van interveniënte niet-ontvankelijk is (zie punten 18‑21 supra), hoeven interveniëntes argumenten over de andere dan de in punt 23 supra vermelde waren en diensten, die niet het voorwerp uitmaken van het beroep in de onderhavige zaak, daarentegen niet te worden onderzocht.
Enig middel van verzoekster: schending van artikel 8, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009
26 Verzoekster voert in wezen aan dat de kamer van beroep artikel 8, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 heeft geschonden voor zover zij ten onrechte heeft geoordeeld dat er gevaar voor verwarring tussen het aangevraagde merk en het oudere Benelux-merk nr. 0882400 bestaat voor de betrokken diensten. Zij komt in het bijzonder op tegen de beoordeling van de kamer van beroep over de samenstelling en het aandachtsniveau van het relevante publiek, over de mate van visuele overeenstemming van de merken en over het intrinsiek onderscheidend vermogen van het oudere Benelux-merk nr. 0882400. Zo bestaat er, volgens verzoekster, in wezen geen gevaar voor verwarring tussen de conflicterende merken wat de betrokken diensten aangaat.
27 Interveniënte betoogt in hoofdzaak dat de kamer van beroep had moeten besluiten tot het bestaan van gevaar voor verwarring tussen de conflicterende tekens voor alle door het aangevraagde merk aangeduide diensten. De betrokken diensten richten zich immers tot het grote publiek – dat een gemiddeld aandachtsniveau heeft –, en de conflicterende merken zijn gelijk of stemmen minstens in grote mate overeen. Bovendien heeft het oudere Benelux-merk nr. 0882400 een gemiddeld onderscheidend vermogen.
28 Het EUIPO meent in hoofdzaak dat de kamer van beroep terecht heeft geconcludeerd tot het bestaan van verwarringsgevaar.
29 Om te beginnen dient te worden opgemerkt dat volgens artikel 151, lid 1, van verordening nr. 207/2009 (thans artikel 189, lid 1, van verordening 2017/1001), een internationale inschrijving met aanwijzing van de Europese Unie vanaf de datum van de inschrijving overeenkomstig artikel 3, lid 4, van het Protocol bij de Schikking van Madrid betreffende de internationale inschrijving van merken, aangenomen te Madrid op 27 juni 1989 (PB 2003, L 296, blz. 22), dezelfde rechtsgevolgen heeft als een Uniemerkaanvraag. Artikel 156, lid 1, van verordening nr. 207/2009 (thans artikel 196, lid 1, van verordening 2017/1001) bepaalt dat tegen internationale inschrijvingen waarin de Europese Unie wordt aangewezen, op dezelfde wijze oppositie kan worden ingesteld als tegen gepubliceerde Uniemerkaanvragen.
30 Artikel 8, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 bepaalt dat na oppositie door de houder van een ouder merk inschrijving van het aangevraagde merk wordt geweigerd wanneer het gelijk is aan of overeenstemt met het oudere merk en betrekking heeft op dezelfde of soortgelijke waren of diensten, indien daardoor verwarring bij het publiek kan ontstaan op het grondgebied waarop het oudere merk wordt beschermd. Verwarring omvat het gevaar van associatie met het oudere merk.
31 Volgens vaste rechtspraak is er sprake van verwarringsgevaar wanneer het publiek kan menen dat de betrokken waren of diensten van dezelfde onderneming of van economisch verbonden ondernemingen afkomstig zijn. Volgens die rechtspraak dient het verwarringsgevaar globaal te worden beoordeeld, met inachtneming van de wijze waarop het relevante publiek de betrokken tekens en waren of diensten opvat, en van alle relevante omstandigheden van het concrete geval, in het bijzonder de onderlinge samenhang tussen de overeenstemming van de tekens en de soortgelijkheid van de waren of diensten waarop zij betrekking hebben [zie arrest van 9 juli 2003, Laboratorios RTB/BHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, punten 30‑33 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
32 Voor de toepassing van artikel 8, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 is slechts sprake van verwarringsgevaar indien de conflicterende merken gelijk zijn of overeenstemmen en de waren of diensten waarop zij betrekking hebben, dezelfde of soortgelijk zijn. Het gaat daarbij om cumulatieve voorwaarden [zie arrest van 22 januari 2009, Commercy/BHIM – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, EU:T:2009:14, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
Relevant publiek en aandachtsniveau van dit publiek
33 Volgens de rechtspraak dient in het kader van de globale beoordeling van het verwarringsgevaar te worden uitgegaan van de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument van de betrokken warencategorie. Ook dient ermee rekening te worden gehouden dat het aandachtsniveau van de gemiddelde consument kan variëren naargelang van de soort waren of diensten waarom het gaat [zie arrest van 13 februari 2007, Mundipharma/BHIM – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
34 Uit punt 15 van de bestreden beslissing kan in wezen worden afgeleid dat volgens de kamer van beroep het relevante grondgebied voor de beoordeling van het verwarringsgevaar in casu het grondgebied van België, Luxemburg en Nederland is, gelet op het feit dat het oudere Benelux-merk nr. 0882400 een door het BBIE in de Benelux ingeschreven merk is. Deze beoordeling is niet onjuist en kan dus worden bevestigd.
35 Aangaande het relevante publiek heeft de kamer van beroep in punt 44 van de bestreden beslissing geoordeeld dat „[e]en deel van de conflicterende waren en diensten zich richt[te] tot het grote publiek en een ander deel tot beroepsbeoefenaren”.
36 Volgens verzoekster zijn de betrokken diensten bestemd voor beroepsbeoefenaren. Dat geldt in het bijzonder voor reclamediensten, aangezien deze bedoeld zijn om reclame te maken voor een waar of andere dienst. Geen enkele consument heeft behoefte aan reclamediensten.
37 Zoals in punt 27 supra reeds is vermeld, meent interveniënte dat de betrokken diensten zich tot het grote publiek richten.
38 Volgens de rechtspraak bestaat het relevante publiek uit personen die zowel de door het oudere merk als de door het aangevraagde merk aangeduide diensten kunnen gebruiken [zie in die zin arresten van 1 juli 2008, Apple Computer/BHIM – TKS-Teknosoft (QUARTZ), T‑328/05, niet gepubliceerd, EU:T:2008:238, punt 23, en 30 september 2010, PVS/BHIM – MeDiTA Medizinische Kurierdienst (medidata), T‑270/09, niet gepubliceerd, EU:T:2010:419, punt 28].
39 Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de betrokken diensten door een groot aantal beroepsbeoefenaren worden gebruikt en niet door het grote publiek – wat het EUIPO overigens zelf toegeeft in zijn memorie van antwoord. Dat is inzonderheid het geval voor de „reclame”diensten van klasse 35, die door verzoekster zijn vermeld (zie punt 36 supra).
40 In punt 44 van de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep ook erop gewezen dat het aandachtsniveau van het relevante publiek van gemiddeld tot hoog varieerde.
41 Volgens verzoekster is in casu het aandachtsniveau van het relevante publiek, dat bestaat uit beroepsbeoefenaren, hoog.
42 Volgens interveniënte gaat het om een gemiddeld aandachtsniveau.
43 Gelet op het feit dat het relevante publiek voor de betrokken diensten bestaat uit beroepsbeoefenaren, zoals in punt 39 supra is opgemerkt, dient in casu te worden uitgegaan van een hoog aandachtsniveau.
Vergelijking van de diensten
44 In punt 39 van de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep de vaststelling van de oppositieafdeling overgenomen dat de in punt 23 supra bedoelde diensten dezelfde zijn als bepaalde door de oudere merken aangeduide diensten.
45 Volgens verzoekster hebben het aangevraagde merk en het oudere Benelux-merk nr. 0882400 betrekking op waren of diensten die in zekere mate soortgelijk zijn, maar ziet laatstgenoemd merk niet op alle door het aangevraagde merk aangeduide waren en diensten. Zo moeten de „litigieuze diensten” als „soortgelijk worden beschouwd”.
46 Interveniënte is van mening dat de meeste door de oudere merken aangeduide diensten dezelfde zijn als, of minstens in hoge mate soortgelijk zijn aan, de door het aangevraagde merk aangeduide diensten.
47 Dienaangaande moet worden vastgesteld dat de diensten van klasse 35 die door verzoekster tot staving van het opgeworpen middel worden aangevoerd, zijn vermeld in zowel de door het aangevraagde merk als de door het oudere Benelux-merk nr. 0882400 opgegeven lijst van diensten. De beschrijvingen ervan zijn in dezelfde bewoordingen opgesteld.
48 Wat de diensten van klasse 42 aangaat, moet worden gepreciseerd dat de door het aangevraagde merk aangeduide diensten bestaande in het „ontwerpen en ontwikkelen van software” inbegrepen zijn in de ruimere categorie van diensten bestaande in „computerprogrammering”, die door het oudere Benelux-merk nr. 0882400 worden aangeduid. Bijgevolg dient te worden geoordeeld dat deze diensten van klasse 42 dezelfde zijn.
49 In deze omstandigheden dient de beoordeling van de kamer van beroep, dat de door het aangevraagde merk en door het oudere Benelux-merk nr. 0882400 aangeduide diensten dezelfde zijn (zie punt 44 supra), te worden bevestigd.
Vergelijking van de tekens
50 De globale beoordeling van het verwarringsgevaar dient, wat de visuele, fonetische of begripsmatige overeenstemming van de conflicterende tekens betreft, te berusten op de totaalindruk die door deze tekens wordt opgeroepen, waarbij in het bijzonder rekening dient te worden gehouden met de onderscheidende en dominerende elementen ervan. De perceptie van de merken die de gemiddelde consument van de betrokken waren of diensten heeft, speelt een beslissende rol bij de globale beoordeling van dit gevaar. In dit verband neemt de gemiddelde consument een merk gewoonlijk waar als een geheel en let hij niet op de verschillende details ervan (zie arrest van 12 juni 2007, BHIM/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
– Visuele overeenstemming
51 De kamer van beroep heeft het aangevraagde merk vanuit visueel oogpunt vergeleken met het oudere Benelux-merk nr. 0882400.
52 Dienaangaande heeft de kamer van beroep in punt 20 van de bestreden beslissing geoordeeld dat de conflicterende tekens, die beide „zuivere beeldmerken” zijn (zie de punten 18, 19 en 21 van de bestreden beslissing), een mate van overeenstemming hebben die lager is dan het gemiddelde. In het bijzonder hebben deze tekens een wit beeldelement op een zwarte achtergrond gemeen en zijn zij beide samengesteld uit een verticaal deel met een andere vorm, met aan de rechterkant een element met een andere vorm, waarbij dit element met het verticale element verbonden is in het aangevraagde merk en daarvan losstaat in het oudere Benelux-merk nr. 0882400.
53 Subsidiair heeft de kamer van beroep in punt 23 van de bestreden beslissing geoordeeld dat het relevante publiek, na een zorgvuldig onderzoek en met een beetje verbeelding, in de twee merken een vorm kan herkennen die eruit kan zien als de hoofdletter „K”.
54 Verzoekster betoogt dat er geen sprake is van enige visuele overeenstemming tussen het aangevraagde merk en het oudere Benelux-merk nr. 0882400, maar erkent dat de grafische voorstelling van deze tekens verwijst naar de hoofdletter „K”.
55 Ervan uitgaande dat de betrokken tekens bestaan uit de in zwart-wit afgebeelde hoofdletter „K”, betoogt interveniënte dat het aangevraagde merk en het oudere Benelux-merk nr. 0882400 op visueel vlak als gelijk moeten worden beschouwd. Indien de tussen deze merken bestaande verschillen niet als eenvoudige „onbeduidende” verschillen kunnen worden beschouwd, dient in ieder geval minstens te worden geoordeeld dat zij in grote mate overeenstemmen.
56 Voor de beantwoording van deze argumenten dient te worden herinnerd aan de rechtspraak, volgens welke twee merken overeenstemmen wanneer zij uit het oogpunt van het relevante publiek ten minste voor een deel gelijk zijn wat één of meer relevante aspecten betreft [arrest van 11 mei 2010, Wessang/BHIM – Greinwald (star foods), T‑492/08, niet gepubliceerd, EU:T:2010:186, punt 41].
57 In tegenstelling tot het begrip overeenstemming houdt het begrip gelijkheid in beginsel in dat de twee vergeleken bestanddelen in elk opzicht dezelfde zijn. Aangezien de waarneming van gelijkheid uit het oogpunt van de normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument moet worden beoordeeld en voorts de waarneming van gelijkheid niet berust op een rechtstreekse vergelijking van alle kenmerken van de vergeleken bestanddelen, sluit het bestaan van onbeduidende verschillen die aan de aandacht van de gemiddelde consument kunnen ontsnappen, het bestaan van gelijkheid tussen de te vergelijken tekens niet uit. Zo is volgens de rechtspraak een teken gelijk aan een merk wanneer het zonder wijziging of toevoeging alle bestanddelen van dit merk afbeeldt, of wanneer het in zijn geheel beschouwd verschillen vertoont die dermate onbeduidend zijn dat zij aan de aandacht van de gemiddelde consument kunnen ontsnappen (zie naar analogie en in die zin arrest van 20 maart 2003, LTJ Diffusion, C‑291/00, EU:C:2003:169, punten 50‑54).
58 In het onderhavige geval bestaat het aangevraagde merk uit een element dat kan worden opgevat als een witte, vetgedrukte hoofdletter „K” waarvan de uiteinden deels afgerond zijn. Deze letter is in het midden geplaatst van een zwart, breder rechthoekig beeldelement, waarvan de twee bovenste hoeken en de rechteronderhoek ook afgerond zijn. Het oudere Benelux-merk nr. 0882400 kan worden opgevat als een witte hoofdletter „K” waarvan alle samenstellende lijnen – te weten de verticale en de diagonale, convergerende lijnen aan de rechterkant van de verticale lijn – afgerond zijn. Deze letter is geplaatst op een zwarte achtergrond die de contouren ervan overneemt, zonder echter een geometrische vorm te zijn die precies kan worden omschreven.
59 Voor zover zij als de hoofdletter „K” kunnen worden opgevat, bevatten de twee conflicterende tekens zeker een gelijk element. Bovendien hebben beide tekens dezelfde kleuren, wit en zwart. Daarentegen is de grafische voorstelling van de hoofdletter „K” niet dezelfde in de twee merken. In het aangevraagde merk zijn de verticale lijn en de twee naar rechts openende diagonale lijnen, die kenmerkend zijn voor de hoofdletter „K”, immers nauw met elkaar verbonden. In het oudere Benelux-merk nr. 0882400 is de verticale lijn die de linkerkant van de hoofdletter „K” vormt, licht afgescheiden van de diagonale lijnen aan de rechterkant van deze letter. De afgeronde vormen van de lijnen die de hoofdletter „K” vormen, zijn verschillend. De uiteinden van de in het aangevraagde merk afgebeelde hoofdletter „K” zijn deels afgerond, terwijl de uiteinden van de hoofdletter „K” in het oudere Benelux-merk nr. 0882400 helemaal afgerond zijn. Zoals al blijkt uit de in punt 58 supra vermelde overwegingen, is de vorm van de zwarte achtergrond in de twee merken ook verschillend. De achtergrond van het aangevraagde merk lijkt immers een beetje op een tekstballon waarbij de hoofdletter „K” in het midden ervan is geplaatst, terwijl de achtergrond van het oudere Benelux-merk nr. 0882400 geen precieze geometrische vorm heeft.
60 Deze verschillen zijn niet zo onbeduidend dat zij onopgemerkt kunnen blijven voor beroepsbeoefenaren met een hoog aandachtsniveau.
61 In deze omstandigheden kan, gelet op de totaalindruk die door het aangevraagde merk en door het oudere Benelux-merk nr. 0882400 wordt opgeroepen, niet worden geoordeeld dat deze twee merken gelijk zijn.
62 Gelet op het voorgaande is er, anders dan de kamer van beroep in de punten 20 en 23 van de bestreden beslissing heeft gesteld, evenmin grond om te oordelen dat de mate van visuele overeenstemming onder het gemiddelde ligt. In werkelijkheid moet de mate van visuele overeenstemming minstens als gemiddeld worden aangemerkt.
– Fonetische overeenstemming
63 In punt 21 van de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep gesteld dat een fonetische vergelijking tussen het aangevraagde merk en het oudere Benelux-merk nr. 0882400 onmogelijk was. Dienaangaande is de kamer van beroep uitgegaan van de premisse dat deze merken zuivere beeldmerken zijn. Op dit punt betoogt verzoekster dat deze merken alle twee kunnen worden uitgesproken als de letter „k”. Volgens interveniënte zijn de merken uit fonetisch oogpunt gelijk.
64 Voor zover het relevante publiek de letter „k” kan onderscheiden in het aangevraagde merk en in het oudere Benelux-merk nr. 0882400, dient in casu erop te worden gewezen dat deze twee merken op dezelfde manier kunnen worden uitgesproken. Anders dan de kamer van beroep ter zake heeft gesteld, dient derhalve te worden geoordeeld dat de conflicterende merken uit fonetisch oogpunt gelijk zijn.
– Begripsmatige overeenstemming
65 De kamer van beroep heeft in punt 22 van de bestreden beslissing geoordeeld dat noch het aangevraagde merk noch het oudere Benelux-merk nr. 0882400 een begrip overbrengt. Bijgevolg is de vergelijking tussen deze twee merken op begripsmatig vlak „neutraal”. Volgens verzoekster hebben deze merken geen begripsmatige betekenis. Interveniënte voert aan dat deze tekens door de verwijzing naar de letter „k” uit begripsmatig oogpunt gelijk zijn.
66 Wat de begripsmatige vergelijking van twee merken bestaande uit één en dezelfde letter betreft, moet worden vastgesteld dat de grafische voorstelling van een letter bij het relevante publiek een duidelijk onderscheiden entiteit kan oproepen, te weten een bepaald foneem. In die zin verwijst een letter naar een begrip.
67 Hieruit volgt dat er sprake kan zijn van begripsmatige gelijkheid tussen tekens wanneer zij naar dezelfde letter van het alfabet verwijzen [zie in die zin arresten van 10 mei 2011, Emram/BHIM – Guccio Gucci (G), T‑187/10, niet gepubliceerd, EU:T:2011:202, punten 60 en 61; 10 november 2011, Esprit International/BHIM – Marc O’Polo International (Afbeelding van letter op broekzak), T‑22/10, niet gepubliceerd, EU:T:2011:651, punt 99, en 8 mei 2012, Mizuno/BHIM – Golfino (G), T‑101/11, niet gepubliceerd, EU:T:2012:223, punt 56].
68 Aangezien de letter „k” zowel in het aangevraagde merk als in het oudere Benelux-merk nr. 0882400 aanwezig is, dient in casu te worden geoordeeld dat sprake is van begripsmatige gelijkheid tussen de tekens.
Globale beoordeling van het verwarringsgevaar
69 Er zij aan herinnerd dat bij de globale beoordeling van het verwarringsgevaar rekening moet worden gehouden met een zekere onderlinge samenhang tussen de in aanmerking te nemen factoren, met name tussen de overeenstemming van de merken en de soortgelijkheid van de waren of diensten waarop zij betrekking hebben. Zo kan een geringe mate van soortgelijkheid van de betrokken waren of diensten worden gecompenseerd door een hoge mate van overeenstemming tussen de merken, en omgekeerd [arrest van 28 september 2016, The Art Company B & S/EUIPO – G-Star Raw (THE ART OF RAW), T‑593/15, niet gepubliceerd, EU:T:2016:572, punt 37].
70 Uit de hierboven vermelde overwegingen volgt dat de totaalindruk die door het aangevraagde merk en het oudere Benelux-merk nr. 0882400 wordt opgeroepen, die is van twee merken die uit visueel oogpunt gemiddeld overeenstemmen (zie punt 62 supra), maar die uit fonetisch en begripsmatig oogpunt gelijk zijn (zie punten 64 en 68 supra).
71 Gelet op deze elementen en aangezien de betrokken diensten dezelfde zijn (zie punten 47 en 48 supra), dient te worden geoordeeld dat bij het relevante publiek – zijnde beroepsbeoefenaren – gevaar voor verwarring van de twee conflicterende merken bestaat, ondanks het hoge aandachtsniveau waarvan beroepsbeoefenaren blijk geven.
72 Dienaangaande is het aandachtsniveau van het betrokken publiek weliswaar een element waarmee rekening dient te worden gehouden bij de beoordeling van het verwarringsgevaar in de zin van artikel 8, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009, maar niet aanvaard kan worden dat er gevallen bestaan waarin wegens het aandachtsniveau van het betrokken publiek elk verwarringsgevaar, en dus elke mogelijkheid tot toepassing van deze bepaling, a priori kan worden uitgesloten [arrest van 21 november 2013, Equinix Germany/BHIM – Acotel (ancotel.), T‑443/12, niet gepubliceerd, EU:T:2013:605, punten 52 en 53].
73 Ook dient te worden gepreciseerd dat het gaat om het aandachtsniveau van het relevante publiek bij het onderzoek van de commerciële herkomst van de betrokken waren of diensten. Het feit dat het betrokken publiek meer aandacht besteedt aan de identiteit van de producent of de leverancier van de waar of dienst die hij wenst aan te schaffen, impliceert echter niet dat hij het merk waarmee hij wordt geconfronteerd, tot in het kleinste detail zal onderzoeken of dat hij dat merk zorgvuldig zal vergelijken met een ander merk. Zelfs voor een publiek met een hoog aandachtsniveau geldt immers dat de leden van het relevante publiek slechts zelden de mogelijkheid hebben verschillende merken rechtstreeks met elkaar te vergelijken, maar moeten aanhaken bij het onvolmaakte beeld dat hun is bijgebleven (zie in die zin arrest van 21 november 2013, ancotel., T‑443/12, niet gepubliceerd, EU:T:2013:605, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
74 In casu zijn het aangevraagde merk en het oudere Benelux-merk nr. 0882400 enkel op visueel vlak niet gelijk. Er bestaan immers verschillen tussen de beeldelementen van deze merken. Dienaangaande kan evenwel niet worden uitgesloten dat een beduidend aantal leden van het relevante publiek slechts een onvolmaakt beeld van het oudere merk zal bijblijven. Gelet op de fonetische en begripsmatige gelijkheid van de tekens is het in die omstandigheden mogelijk dat het relevante publiek bij het zien van het aangevraagde merk dit merk zal opvatten als een geactualiseerde en gemoderniseerde versie van dat oudere merk, en niet als een afzonderlijk merk met een andere commerciële herkomst. Hieruit volgt dat de visuele verschillen tussen de beeldelementen van de twee conflicterende merken niet volstaan om verwarringsgevaar uit te sluiten.
75 De overige argumenten van verzoekster laten de conclusie in punt 71 supra onverlet.
76 Verzoekster betoogt dat het oudere Benelux-merk nr. 0882400 slechts een gering intrinsiek onderscheidend vermogen bezit en bijgevolg slechts een zeer beperkte beschermingsomvang kan hebben. Dit zou volgen uit het feit dat dit merk bestaat uit een zeer banaal en courant teken, te weten de hoofdletter „K” of een vorm die kan worden opgevat als de hoofdletter „K” louter omgeven door een zwarte rand. In de regel is een op zichzelf staande letter van het alfabet een bestanddeel met een gering onderscheidend vermogen, aangezien dit bestanddeel niet de aandacht van de consument trekt en niet als inventief kan worden beschouwd. Verzoekster voert aan dat volgens de rechtspraak merken bestaande uit één letter moeten worden geacht een gering onderscheidend vermogen te hebben dat niet wordt versterkt door het feit dat deze letter in een bepaalde sector doorgaans geen betekenis heeft. Volgens haar kan het weinig inventieve ontwerp van het oudere merk niet bijdragen tot een groter onderscheidend vermogen. Bovendien is het gebruik van zwarte contouren voor letters in beeldmerken vrij courant.
77 In punt 45 van de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep geoordeeld dat het intrinsiek onderscheidend vermogen van het oudere Benelux-merk nr. 0882400 voor de litigieuze diensten van de klassen 35 en 42 van een „normaal” niveau is, omdat het merk ten opzichte van deze diensten geen betekenis heeft. Uit punt 47 van de bestreden beslissing volgt in wezen dat het woord „normaal” volgens de kamer van beroep in deze context dezelfde betekenis heeft als de termen „hoogstens gemiddeld”.
78 Volgens interveniënte dient te worden vastgesteld dat het oudere Benelux-merk nr. 0882400 een gemiddeld intrinsiek onderscheidend vermogen heeft.
79 Bij de relevante factoren waarmee rekening kan worden gehouden in het kader van de globale beoordeling van het verwarringsgevaar hoort ook het onderscheidend vermogen van het oudere merk (arrest van 28 september 2016, THE ART OF RAW, T‑593/15, niet gepubliceerd, EU:T:2016:572, punt 39). Zelfs al bezit een ouder merk een intrinsiek onderscheidend vermogen dat lager is dan het gemiddelde, dan verhindert dit eventueel gering onderscheidend vermogen evenwel als zodanig niet dat verwarringsgevaar wordt vastgesteld (zie in die zin beschikking van 27 april 2006, L’Oréal/BHIM, C‑235/05 P, niet gepubliceerd, EU:C:2006:271, punten 42‑45).
80 Bovendien zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak, om het onderscheidend vermogen van een merk of van een bestanddeel van een merk te beoordelen, moet worden nagegaan in hoeverre dit merk of bestanddeel geschikt is om de waren of diensten waarvoor het merk is ingeschreven, als afkomstig van een bepaalde onderneming te identificeren en dus om deze waren of diensten van die van andere ondernemingen te onderscheiden. Bij deze beoordeling dient met name rekening te worden gehouden met de intrinsieke eigenschappen van het betrokken merk of bestanddeel voor het beantwoorden van de vraag of zij al dan niet beschrijvend zijn voor de waren of diensten waarvoor het merk is ingeschreven [zie in die zin arrest van 22 september 2016, Sun Cali/EUIPO – Abercrombie & Fitch Europe (SUN CALI), T‑512/15, EU:T:2016:527, punt 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
81 Zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de vraag of en in welke omstandigheden een letter van het alfabet in het algemeen moet worden geacht intrinsiek onderscheidend vermogen te hebben, volstaat het in casu het volgende op te merken.
82 De afgeronde uiteinden van de witte lijnen van de hoofdletter „K” zijn elementen die niet als banaal of courant kunnen worden beschouwd. Daarenboven zijn de verticale witte lijn en het element dat lijkt op een chevron, van elkaar gescheiden. Doorgaans is dit niet het geval bij de gebruikelijke grafische voorstelling van de hoofdletter „K”. Bovendien, zelfs indien wordt aangenomen dat het gebruik van zwarte contouren voor letters in beeldmerken vrij courant is, zij herinnerd aan de vorm van de zwarte achtergrond die in het oudere Benelux-merk nr. 0882400 wordt gebruikt. Het betreft hier immers geen courant geometrisch element, maar een ongebruikelijke grafische voorstelling. Ten slotte, zoals interveniënte heeft betoogd met betrekking tot de visuele overeenstemming van de tekens, geeft het oudere Benelux-merk nr. 0882400 een dynamische en speelse indruk. Deze elementen pleiten voor het bestaan van een gemiddeld intrinsiek onderscheidend vermogen van dit merk.
83 In die omstandigheden komt de in de punten 45 en 47 van de bestreden beslissing verrichte beoordeling van de kamer van beroep over het onderscheidend vermogen van het oudere Benelux-merk nr. 0882400 (zie punt 77 supra) gegrond voor en moeten alle in punt 76 supra vermelde argumenten van verzoekster worden afgewezen.
84 In ieder geval, zelfs in het geval van een ouder merk met een zwak onderscheidend vermogen, kan er sprake zijn van verwarringsgevaar, in het bijzonder wegens overeenstemming van de tekens en soortgelijkheid van de waren of diensten [arresten van 16 maart 2005, L’Oréal/BHIM – Revlon (FLEXI AIR), T‑112/03, EU:T:2005:102, punt 61, en 13 december 2007, Xentral/BHIM – Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T‑134/06, EU:T:2007:387, punt 70].
85 Uit een en ander volgt dat verzoeksters enige middel tot staving van haar beroep ongegrond is, zodat het beroep in zijn geheel moet worden verworpen, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de ontvankelijkheid van de tweede vordering, die ertoe strekt dat het Gerecht de inschrijving van het aangevraagde merk voor de in punt 23 supra bedoelde diensten toestaat.
Kosten
86 Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd.
87 In casu hebben het EUIPO en interveniënte geconcludeerd tot verwijzing van verzoekster in de kosten van de onderhavige procedure.
88 Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vorderingen van het EUIPO en van interveniënte te worden verwezen in hun kosten van de onderhavige procedure.
89 Bovendien heeft interveniënte geconcludeerd tot verwijzing van verzoekster in de kosten die zij in de oppositieprocedure voor het EUIPO heeft gemaakt.
90 Dienaangaande volstaat de opmerking dat punt 3 van het dictum van de bestreden beslissing de proceskosten van de oppositieprocedure blijft bepalen, aangezien het onderhavige arrest het beroep tegen de bestreden beslissing verwerpt.
HET GERECHT (Vijfde kamer),
rechtdoende, verklaart:
1) Het beroep wordt verworpen.
2) Kiosked Oy Ab draagt, behalve haar eigen kosten, de kosten van het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) en van de Vlaamse Radio- en Televisieomroeporganisatie (VRT).
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 13 maart 2018.
ondertekeningen