ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
POIARES MADURO
της 12ης Σεπτεμβρίου 2007 1(1)
Υπόθεση C-380/05
Centro Europa 7 Srl
κατά
Ministero delle Comunicazioni e Autorità per le garanzie nelle comunicazioni
και
Direzione generale per le concessioni e le autorizzazioni Ministero delle Comunicazioni
[αίτηση του Consiglio di Stato (Ιταλία) για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
1. Με την υπό κρίση αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας) (Ιταλία) υποβάλλει στο Δικαστήριο ένα ευρύ φάσμα προδικαστικών ερωτημάτων σχετικά με τον θεμιτό ανταγωνισμό, την ελευθερία παροχής υπηρεσιών, την ελευθερία έκφρασης καθώς και την αρχή της πολυφωνίας στα μέσα ενημέρωσης. Η κύρια δίκη αφορά μια τηλεοπτική εταιρία στην οποία, αρκετά χρόνια αφότου αυτή έχει λάβει με δημόσιο διαγωνισμό τα δικαιώματα εθνικής τηλεοπτικής μετάδοσης, δεν έχουν παραχωρηθεί ακόμη οι αναγκαίες ραδιοσυχνότητες για την άσκηση των δικαιωμάτων αυτών. Εν τω μεταξύ, η εθνική νομοθεσία επιτρέπει την εκ μέρους κατεστημένων επιχειρήσεων συνέχιση των δραστηριοτήτων τηλεοπτικής μετάδοσης και χρήση ραδιοσυχνοτήτων, παρατείνοντας ουσιαστικά, κατ’ αυτόν τον τρόπο, μια κατάσταση που δεν συνάδει με το αποτέλεσμα του δημόσιου διαγωνισμού. Θα ασχοληθώ με τα εν λόγω ζητήματα που έθεσε το αιτούν δικαστήριο κυρίως υπό το φως των κανόνων για την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών.
I – Πραγματικά περιστατικά, εθνικό νομικό πλαίσιο και αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως
2. Το σχετικό εθνικό νομικό πλαίσιο είναι ένα σύνθετο αμάλγαμα νόμων και νομοθετικών διαταγμάτων, αλλά τον ακρογωνιαίο λίθο των κανόνων που διέπουν τις εθνικές τηλεοπτικές μεταδόσεις αποτελούν τρία διαδοχικά νομοθετήματα: ο νόμος 223/1990 («νόμος Mammì») (2), ο νόμος 249/1997 («νόμος Maccanico») (3) και ο νόμος 112/2004 («νόμος Gasparri») (4).
3. Ο νόμος Maccanico εκδόθηκε τον Ιούλιο του 1997, μετά από την απόφαση του Corte Costituzionale (Συνταγματικού Δικαστηρίου) (Ιταλία) του Δεκεμβρίου 1994 (5), με την οποία κρίθηκε ότι οι αντιμονοπωλιακές διατάξεις του νόμου Mammì ήταν ανεπαρκείς για την αποτροπή της δημιουργίας δεσποζουσών θέσεων που θα μπορούσαν να απειλήσουν την πολυφωνία στα μέσα ενημέρωσης. Ο νόμος Maccanico πρόβλεψε τη σύσταση της Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (ρυθμιστικής αρχής για τις επικοινωνίες, η οποία στο εξής θα αναφέρεται και ως «AGCom») και εισήγαγε νέους περιορισμούς στις συγκεντρώσεις στον τομέα των εθνικών τηλεοπτικών μεταδόσεων, με σκοπό τη διασφάλιση του ανταγωνισμού και τον σεβασμό της αρχής της πολυφωνίας. Ο νόμος Maccanico απαγόρευσε από την 30ή Απριλίου 1998 την εκμετάλλευση από το ίδιο πρόσωπο περισσότερων από το 20 % των εθνικών τηλεοπτικών δικτύων.
4. Ο νόμος Maccanico περιείχε επίσης μεταβατικές διατάξεις για κατεστημένους φορείς εκμετάλλευσης υφιστάμενων δικτύων που υπερέβαιναν το όριο του 20 %. Σύμφωνα με τις μεταβατικές διατάξεις, οι εν λόγω φορείς θα μπορούσαν να συνεχίσουν προσωρινά τις τηλεοπτικές μεταδόσεις τους μετά από την 30η Απριλίου 1998, εφόσον εξέπεμπαν σε επίγειες συχνότητες και, ταυτόχρονα, μέσω καλωδίου ή δορυφόρου. Ο νόμος προέβλεπε ότι τα κανάλια που υπερέβαιναν το όριο αυτό θα έπρεπε να παύσουν τελικά την επίγεια τηλεοπτική μετάδοση, μετά από την κατάρτιση του εθνικού προγράμματος κατανομής συχνοτήτων.
5. Με βάση τους σκοπούς του νόμου Maccanico, τον Μάρτιο του 1999 κινήθηκε διαδικασία δημόσιου διαγωνισμού για τα δικαιώματα εθνικής τηλεοπτικής μετάδοσης σε επίγειες συχνότητες. Λόγω των τεχνικών περιορισμών, ο αριθμός επίγειων καναλιών δεν μπορούσε να υπερβεί τα έντεκα. Τρία κανάλια τέθηκαν στη διάθεση της δημόσιας τηλεόρασης, ενώ σε ιδιώτες θα διετίθεντο έως οκτώ κανάλια.
6. Η Centro Europa 7 Srl (στο εξής: Europa 7), έχοντας συμμετάσχει επιτυχώς στο διαγωνισμό, έλαβε δικαιώματα εθνικής τηλεοπτικής μετάδοσης. Η χορήγηση της σχετικής άδειας προβλέφθηκε με υπουργική απόφαση της 28ης Ιουλίου 1999 και υλοποιήθηκε στις 28 Οκτωβρίου του ιδίου έτους. Όσον αφορά τις συγκεκριμένες συχνότητες, η απόφαση παρέπεμπε στο εθνικό πρόγραμμα κατανομής συχνοτήτων, το οποίο δεν είχε ακόμη καταρτιστεί. Σύμφωνα με την απόφαση αυτή, η AGCom και το Υπουργείο Επικοινωνιών θα υλοποιούσαν το εθνικό πρόγραμμα κατανομής συχνοτήτων εντός 24 μηνών από την κοινοποίηση της απόφασης. Σε περίπτωση «αντικειμενικών εμποδίων», η προθεσμία αυτή θα μπορούσε να παραταθεί για άλλους 12 μήνες.
7. Το εθνικό πρόγραμμα κατανομής συχνοτήτων δεν υλοποιήθηκε τελικά. Ως εκ τούτου, στην Europa 7 δεν παραχωρήθηκε καμία συχνότητα και, παρόλο που της είχαν χορηγηθεί τα δικαιώματα τηλεοπτικών μεταδόσεων, δεν μπορούσε να αρχίσει πράγματι τις μεταδόσεις. Εν τω μεταξύ, με διαδοχικούς νόμους και δικαστικές αποφάσεις, δόθηκε στους κατεστημένους φορείς, συμπεριλαμβανομένων των αποτυχόντων στο διαγωνισμό, η άδεια συνέχισης των τηλεοπτικών μεταδόσεών τους.
8. Για παράδειγμα, με τον νόμο 66/2001 (6), ο οποίος διέπει τη μετάβαση από την αναλογική στην ψηφιακή τηλεόραση, δόθηκε στους εν λόγω φορείς η άδεια να συνεχίσουν τις τηλεοπτικές μεταδόσεις με επίγειες συχνότητες μέχρι την εφαρμογή ενός εθνικού προγράμματος κατανομής συχνοτήτων για την ψηφιακή τηλεόραση. Το πρόγραμμα αυτό επρόκειτο να τεθεί σε ισχύ το αργότερο έως τις 31 Δεκεμβρίου 2002. Η εν λόγω προθεσμία παρήλθε, αλλά δεν καταρτίστηκε κανένα πρόγραμμα.
9. Με απόφαση της 20ής Νοεμβρίου 2002, το Corte Costituzionale αποφάνθηκε ότι η μεταβίβαση δικτύων που υπερέβαινε το όριο συγκεντρώσεων του 20 % από την επίγεια τηλεόραση στην καλωδιακή ή δορυφορική τηλεόραση έπρεπε να λάβει χώρα το αργότερο έως 31 Δεκεμβρίου 2003, ανεξαρτήτως των εξελίξεων στην ψηφιακή τηλεόραση (7). Εντούτοις, παρά την απόφαση αυτή, η δυνατότητα συνέχισης της χρήσης των επίγειων συχνοτήτων από κατεστημένους φορείς εκμετάλλευσης δικτύων που υπερέβαιναν το όριο συγκεντρώσεων παρατάθηκε και πάλι με το νομοθετικό διάταγμα 352/2003 (8) (το οποίο ακολούθως μετατράπηκε στον νόμο 43/2004 (9)) και με τον νόμο Gasparri.
10. Ο νόμος Gasparri ουσιαστικά επέτρεψε στους κατεστημένους φορείς τη χρήση συχνοτήτων σε δίκτυα που υπερέβαιναν το όριο συγκεντρώσεων, εμποδίζοντας, κατ’ αυτόν τον τρόπο, την ελευθέρωση των εν λόγω συχνοτήτων για νέους φορείς εκμετάλλευσης, όπως η Europa 7, μέχρι την εφαρμογή του εθνικού προγράμματος κατανομής συχνοτήτων για την ψηφιακή τηλεόραση. Επιπλέον, βάσει του νόμου Gasparri, μόνον ενεργοί φορείς θα μπορούσαν να ζητήσουν το δικαίωμα χρήσης συχνοτήτων για ψηφιακή τηλεόραση. Τέλος, ο νόμος Gasparri επαναπροσδιόρισε το όριο του 20 % που είχε εισαγάγει ο νόμος Maccanico.
11. Επομένως, κατά τον κρίσιμο χρόνο, ορισμένοι φορείς της εθνικής τηλεόρασης δεν είχαν λάβει δικαιώματα τηλεοπτικής μετάδοσης, αλλά είχαν, εντούτοις, την άδεια να συνεχίσουν τις τηλεοπτικές μεταδόσεις τους, παρόλο που υπερέβαιναν το όριο συγκεντρώσεων. Η Europa 7, παρόλο που είχε λάβει δικαιώματα τηλεοπτικής μετάδοσης, δεν μπορούσε να αρχίσει τη λειτουργία της, επειδή δεν της είχαν παραχωρηθεί οι αναγκαίες συχνότητες. Επιπλέον, η Europa 7 δεν μπορούσε να λάβει δικαιώματα τηλεοπτικής μετάδοσης για ψηφιακή τηλεόραση, καθόσον δεν ήταν ενεργός φορέας.
12. Μετά την παρέλευση των 24 μηνών από την κοινοποίηση της άδειάς της τηλεοπτικών μεταδόσεων, η Europa 7 άσκησε προσφυγή ενώπιον του Tribunale Amministrativo Regionale Lazio (Περιφερειακό Διοικητικό Δικαστήριο του Λατίου), με την οποία ζήτησε να υποχρεωθούν οι αρμόδιες διοικητικές αρχές να της παραχωρήσουν τις αναγκαίες συχνότητες και να της καταβάλουν αποζημίωση για τις έως τότε προκληθείσες ζημίες. Επικουρικά, σε περίπτωση που αποδεικνυόταν αδύνατη η παραχώρηση των συχνοτήτων, η Europa 7 ζητούσε την αποκατάσταση της ζημίας της. Το Tribunale Amministrativo Regionale Lazio έκρινε ότι η Europa 7 δεν είχε αγώγιμη αξίωση («diritto soggettivo») να λάβει συγκεκριμένες συχνότητες και απέρριψε την προσφυγή στο σύνολό της. Η Europa 7 προσέβαλε κατόπιν αυτού την εν λόγω απόφαση ενώπιον του Consiglio di Stato.
13. Κατά τη διαδικασία ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων, οι ιταλικές αρχές επικαλέστηκαν το νομοθετικό διάταγμα 352/2003 και τον νόμο Gasparri. Στο πλαίσιο αυτό, το Consiglio di Stato υπέβαλε στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1) Εγγυάται το άρθρο 10 της ΕΣΔΑ [Ευρωπαϊκής Σύμβασης περί προασπίσεως των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών], όπως κατοχυρώνεται με το άρθρο 6 της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση, την πολυφωνία στην πληροφόρηση στον ραδιοτηλεοπτικό τομέα, με συνέπεια να υποχρεώνει τα κράτη μέλη να διασφαλίζουν πραγματική πολυφωνία και αποτελεσματικό ανταγωνισμό στον τομέα αυτό, που να βασίζεται σε ένα σύστημα ελέγχου των συγκεντρώσεων το οποίο να διασφαλίζει, σε σχέση με την τεχνολογική ανάπτυξη, την πρόσβαση στα δίκτυα και την ύπαρξη πλειόνων φορέων, χωρίς να υπάρχει καμία δυνατότητα να θεωρηθούν νόμιμες οποιεσδήποτε δυοπωλικές διευθετήσεις της αγοράς;
2) Επιβάλλουν οι διατάξεις της Συνθήκης ΕΚ που εγγυώνται την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών και τον ανταγωνισμό, όπως έχουν ερμηνευθεί από την Επιτροπή με την ερμηνευτική ανακοίνωση της 29ης Απριλίου 2000 σχετικά με τις συμβάσεις παραχώρησης στο κοινοτικό δίκαιο, να διέπονται οι συμβάσεις αυτές από αρχές που να διασφαλίζουν τη μη ύπαρξη διακρίσεων, την ίση μεταχείριση, τη διαφάνεια, την αναλογικότητα και τον σεβασμό των δικαιωμάτων των ιδιωτών; Αντίκεινται στις διατάξεις και στις αρχές αυτές της Συνθήκης οι διατάξεις του ιταλικού δικαίου που περιλαμβάνονται στο άρθρο 3, παράγραφος 7, του νόμου 249/1997 και στο άρθρο 1 του νομοθετικού διατάγματος 352, της 24ης Δεκεμβρίου 2003, που μετατράπηκε στον νόμο 112/2004 (τον «νόμο Gasparri») [(10)], καθόσον οι διατάξεις αυτές επέτρεψαν στους εκμεταλλευόμενους ραδιοτηλεοπτικά δίκτυα που «υπερβαίνουν» τα όρια που θέτει η αντιμονοπωλιακή νομοθεσία να εξακολουθήσουν να ασκούν αδιαλείπτως τη δραστηριότητά τους, με αποτέλεσμα να αποκλείονται οι επιχειρηματίες που, όπως η εφεσείουσα, κατέχουν μεν τη σχετική άδεια, η οποία τους χορηγήθηκε κατόπιν κανονικής διαδικασίας βασιζόμενης στον ανταγωνισμό, αλλά δεν έχουν μπορέσει να ασκήσουν τη δραστηριότητα που αφορά η άδεια, λόγω μη παραχώρησης συχνοτήτων, εξαιτίας της ανεπάρκειας ή της έλλειψης συχνοτήτων που οφείλεται στην προαναφερθείσα συνέχιση της εκμετάλλευσης των “υπερβαινόντων το όριο” δικτύων από τους δικαιούχους των δικτύων αυτών;
3) Επιβάλλει το άρθρο 17 της οδηγίας 2002/20/ΕΚ [του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 7ης Μαρτίου 2002, για την αδειοδότηση δικτύων και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών (οδηγίας για την αδειοδότηση)] την απευθείας εφαρμογή της οδηγίας αυτής στην εθνική έννομη τάξη και επιβάλλει στο κράτος μέλος που έχει χορηγήσει άδειες ραδιοτηλεοπτικής μετάδοσης (περιλαμβανομένου του δικαιώματος εγκατάστασης δικτύων ή παροχής υπηρεσιών ηλεκτρονικής επικοινωνίας ή του δικαιώματος χρήσης συχνοτήτων) την υποχρέωση προσαρμογής των αδειών αυτών στην κοινοτική ρύθμιση; Συνεπάγεται η υποχρέωση αυτή ότι είναι αναγκαίο να παραχωρούνται πράγματι οι συχνότητες που είναι απαραίτητες για την άσκηση της δραστηριότητας αυτής;
4) Αντίκειται στο άρθρο 9 της οδηγίας 2002/21/ΕΚ [του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 7ης Μαρτίου 2002, σχετικά με κοινό κανονιστικό πλαίσιο για δίκτυα και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών (οδηγίας-πλαίσιο)] και στο άρθρο 5 της οδηγίας για την αδειοδότηση, τα οποία προβλέπουν δημόσιες, διαφανείς και αμερόληπτες διαδικασίες (άρθρο 5), οι οποίες να διεξάγονται με βάση αντικειμενικά, διαφανή, αμερόληπτα και αναλογικά κριτήρια (άρθρο 9), το σύστημα γενικής έγκρισης που προβλέπει το εθνικό δίκαιο (άρθρο 23, παράγραφος 5, του νόμου 112/2004) και το οποίο, επιτρέποντας τη συνέχιση της εκμετάλλευσης των “υπερβαινόντων το όριο δικτύων”, τα οποία δεν επελέγησαν με διαγωνισμό, καταλήγει να βλάπτει τα δικαιώματα που έχουν άλλες επιχειρήσεις βάσει της κοινοτικής νομοθεσίας (του άρθρου 17, παράγραφος 2, της οδηγίας 2002/20 […], από τις οποίες αφαιρείται, μολονότι οι επιχειρήσεις αυτές έχουν επιλεγεί κατόπιν διαδικασιών με βάση τον ανταγωνισμό, κάθε δυνατότητα να ασκήσουν τη δραστηριότητά τους;
5) Επιβάλλουν στα κράτη μέλη το άρθρο 9 της οδηγίας 2002/21 […], τα άρθρα 5, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, και 7, παράγραφος 3, της οδηγίας 2002/20 […] και το άρθρο 4 της [οδηγίας 2002/77/ΕΚ της Επιτροπής, της 16ης Σεπτεμβρίου 2002, σχετικά με τον ανταγωνισμό στις αγορές δικτύων και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών], την υποχρέωση να μεριμνήσουν ώστε να παύσει, τουλάχιστον από τις 25 Ιουλίου 2003 (βλ. άρθρο 17 οδηγίας για την αδειοδότηση), η κατάσταση που χαρακτηρίζεται από την de facto κατάληψη των συχνοτήτων (τη λειτουργία εγκαταστάσεων χωρίς τη χορήγηση γενικής ή ειδικής άδειας κατόπιν σύγκρισης των υποψηφίων) που αφορούν τη δραστηριότητα ραδιοτηλεοπτικών εκπομπών, όπως η κρίσιμη εν προκειμένω, έτσι ώστε να μην αναπτύσσεται η δραστηριότητα αυτή, πέρα από κάθε ορθό προγραμματισμό των εναέριων συχνοτήτων και πέρα από οποιαδήποτε λογική για την ενίσχυση της πολυφωνίας, αλλά και κατά παράβαση των αδειών που έχει χορηγήσει το ίδιο το κράτος μέλος μετά από δημόσιο διαγωνισμό;
6) Μήπως το κράτος μέλος μπορούσε και μπορεί να επικαλείται την παρέκκλιση που προβλέπουν το άρθρο 5, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 2002/20 […] και το άρθρο 4 της οδηγίας 2002/77 […] με μόνο σκοπό την προστασία της πολυφωνίας στην πληροφόρηση και τη διασφάλιση της προστασίας της πολιτιστικής και γλωσσικής πολυμορφίας και όχι υπέρ των εκμεταλλευόμενων δίκτυα που “υπερβαίνουν” τα όρια που προβλέπει ήδη η εθνική αντιμονοπωλιακή νομοθεσία;
7) Πρέπει το κράτος μέλος, προκειμένου να επικαλεστεί την παρέκκλιση που προβλέπει το άρθρο 5 της οδηγίας 2002/20 […], να εκθέσει τους σκοπούς που επιδιώκει στην πραγματικότητα η εθνική ρύθμιση που προβλέπει την παρέκκλιση;
8) Μπορεί η παρέκκλιση αυτή να εφαρμόζεται πέρα από την περίπτωση του φορέα της ραδιοτηλεοπτικής δημόσιας υπηρεσίας (στην Ιταλία, της RAI) ακόμη και υπέρ ιδιωτικών φορέων που δεν έχουν ανακηρυχθεί πλειοδότες ή μειοδότες σε διαγωνισμό, άρα σε βάρος επιχειρήσεων στις οποίες, αντίθετα, έχει χορηγηθεί νομότυπα άδεια κατόπιν διαγωνισμού;
9) Μήπως το κανονιστικό πλαίσιο που προκύπτει από το πρωτογενές και το παράγωγο κοινοτικό δίκαιο, σκοπός του οποίου είναι η διασφάλιση αποτελεσματικού ανταγωνισμού και στον τομέα της ραδιοτηλεοπτικής αγοράς, έπρεπε να επιβάλει στον εθνικό νομοθέτη να αποφύγει να συνδυάσει την παράταση της ισχύος του παλαιού μεταβατικού αναλογικού συστήματος με την έναρξη της εφαρμογής της λεγόμενης επίγειας ψηφιακής ραδιοτηλεόρασης, καθόσον μόνο στην περίπτωση του λεγόμενου switch-off των αναλογικών εκπομπών (με τη συνακόλουθη γενικευμένη μετάβαση από τις αναλογικές στις ψηφιακές εκπομπές) θα ήταν δυνατή η ελευθέρωση συχνοτήτων και η ανακατανομή τους για διάφορες χρήσεις, ενώ στην περίπτωση της έναρξης απλώς της διαδικασίας μετάβασης στην επίγεια ψηφιακή ραδιοτηλεόραση υπάρχει ο κίνδυνος να επιταθεί ακόμη περισσότερο η έλλειψη διαθέσιμων συχνοτήτων, η οποία οφείλεται στην παράλληλη αναλογική και ψηφιακή εκπομπή (simulcast);
10) Τέλος, διασφαλίζει την απαιτούμενη κατά το κοινοτικό δίκαιο προστασία της πολυφωνίας των πηγών πληροφόρησης και του ανταγωνισμού στον ραδιοτηλεοπτικό τομέα η εθνική ρύθμιση –όπως ο ιταλικός νόμος 112/2004– που προβλέπει ένα νέο όριο, ίσο με το 20 % των πόρων, συνδυαζόμενο με ένα νέο και ευρύτατο σύνολο υπηρεσιών (το λεγόμενο “ολοκληρωμένο σύστημα επικοινωνιών” του άρθρου 2, στοιχείο g, και του άρθρου 15 του νόμου 112/2004), το οποίο περιλαμβάνει επίσης δραστηριότητες που δεν επηρεάζουν την πολυφωνία των πηγών πληροφόρησης, ενώ η “σχετική αγορά” στην αντιμονοπωλιακή νομοθεσία προσδιορίζεται κανονικά με βάση μια διαφοροποίηση των αγορών του ραδιοτηλεοπτικού τομέα, αφού γίνεται διάκριση ακόμη και μεταξύ συνδρομητικής τηλεόρασης (pay-tv) και μη συνδρομητικών τηλεοράσεων που εκπέμπουν στην ατμόσφαιρα [βλ., μεταξύ άλλων, την απόφαση της Επιτροπής της 21ης Μαρτίου 2000, με την οποία αναγνωρίστηκε το συμβατό ορισμένης συγχώνευσης με την κοινή αγορά (υπόθεση COMP/JV.37 – BSkyB/Kirch Pay TV) με βάση τον κανονισμό (ΕΟΚ) 4064/89 του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων, και την απόφαση της Επιτροπής της 2ας Απριλίου 2003, με την οποία αναγνωρίστηκε το συμβατό ορισμένης συγχώνευσης με την κοινή αγορά και τη Συμφωνία για τον ΕΟΧ (υπόθεση COMP/M. 2876 – Newscorp/Telepiù) με βάση τον κανονισμό 4064/89];»
II – Προκαταρκτικές παρατηρήσεις επί της αρμοδιότητας του Δικαστηρίου για τον έλεγχο της συμβατότητας των εθνικών πράξεων με τα θεμελιώδη δικαιώματα
14. Με το πρώτο του ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί την ερμηνεία του άρθρου 10 της ΕΣΔΑ και ζητεί από το Δικαστήριο να διευκρινίσει τις υποχρεώσεις που έχουν τα κράτη μέλη ενόψει του δικαιώματος της ελευθερίας της έκφρασης και της συνακόλουθης έννοιας της πολυφωνίας στα μέσα ενημέρωσης.
15. Ο σεβασμός της ελευθερίας της έκφρασης συνιστά θεμελιώδη αρχή της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Ωστόσο, αυτό δεν σημαίνει απαραιτήτως ότι το Δικαστήριο είναι αρμόδιο να εξετάζει εάν κάποιο κράτος μέλος έχει προσβάλει το δικαίωμα της ελευθερίας της έκφρασης. Όπως έχει αποφανθεί το Δικαστήριο σε πολλές περιπτώσεις, έχει μόνον την αρμοδιότητα να εξετάζει τη συμβατότητα με τα θεμελιώδη δικαιώματα των εθνικών κανόνων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου (11).
16. Στο παρελθόν έχουν διατυπωθεί επιχειρήματα υπέρ της επέκτασης του ρόλου του Δικαστηρίου κατά τον έλεγχο των μέτρων των κρατών μελών προκειμένου να εκτιμηθεί η συμβατότητά τους με τα θεμελιώδη δικαιώματα. Με τις προτάσεις του στην υπόθεση Κωνσταντινίδης, ο γενικός εισαγγελέας Jacobs εξέφρασε την άποψη ότι κάθε υπήκοος κράτους μέλους ο οποίος ασκεί ορισμένη οικονομική δραστηριότητα σε άλλο κράτος μέλος μπορεί, στο πλαίσιο του κοινοτικού δικαίου, να επικαλείται την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων του:
«Κατά τη γνώμη μου, ο κοινοτικός υπήκοος, ο οποίος μεταβαίνει σε άλλο κράτος μέλος ως μισθωτός ή μη μισθωτός εργαζόμενος […] δεν έχει μόνο το δικαίωμα να ασχολείται με την επιχείρηση ή το επάγγελμά του και να απολαμβάνει τις ίδιες συνθήκες ζωής και εργασίας με τους υπηκόους του κράτους υποδοχής· δικαιούται, επιπλέον, να θεωρεί ως δεδομένο, ότι, οπουδήποτε και αν πάει προκειμένου να κερδίσει τα προς το ζην εντός της Κοινότητας, θα αντιμετωπιστεί σύμφωνα με έναν κοινό κώδικα θεμελιωδών αξιών, ειδικότερα αυτών που έχουν διατυπωθεί στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου. Κατ’ άλλη διατύπωση, δικαιούται να λέει «civis europeus sum» και να επικαλείται τη νομική αυτή κατάσταση προκειμένου να διαμαρτυρηθεί ενάντια σε κάθε προσβολή των θεμελιωδών δικαιωμάτων του» (12).
17. Ωστόσο, το Δικαστήριο δεν ακολούθησε την πρόταση αυτή. Με άλλα λόγια, το Δικαστήριο δεν υιοθέτησε την άποψη ότι οποιαδήποτε προσβολή, εκ μέρους του κράτους υποδοχής, ενός θεμελιώδους δικαιώματος υπηκόου άλλου κράτους μέλους μπορεί να δυσχεράνει την άσκηση του δικαιώματος της ελεύθερης κυκλοφορίας. Αν και δεν επιθυμώ να προτείνω την ανατροπή της πάγιας νομολογίας του Δικαστηρίου επί του θέματος αυτού, πιστεύω ότι έχουν ωριμάσει οι συνθήκες για κάποιες διαφοροποιήσεις στο πλαίσιο της νομολογίας αυτής.
18. Κατόπιν της θέσπισης της Συνθήκης του Άμστερνταμ, ο σεβασμός των θεμελιωδών δικαιωμάτων αποτελεί επίσημη νομική προϋπόθεση για να καταστεί ένα κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης (13). Το άρθρο 6 ΕΕ, όπως έχει τροποποιηθεί με τη Συνθήκη αυτή, ορίζει πλέον ρητά ότι η Ένωση βασίζεται στις αρχές της ελευθερίας, της δημοκρατίας, του σεβασμού των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών και του κράτους δικαίου, οι οποίες είναι κοινές στα κράτη μέλη. Το άρθρο 7 ΕΕ προβλέπει έναν μηχανισμό επιβολής κυρώσεων στα κράτη μέλη, όταν υπάρχει σαφής κίνδυνος σοβαρής παραβίασης των αρχών αυτών, επιβεβαιώνοντας κατ’ αυτόν τον τρόπο ότι ο σεβασμός των θεμελιωδών δικαιωμάτων είναι ουσιώδης προϋπόθεση της συμμετοχής στην ΕΕ.
19. Ασφαλώς, οι εν λόγω διατάξεις δεν αποσκοπούν στη διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής των θεμελιωδών δικαιωμάτων, στο πλαίσιο του κοινοτικού δικαίου, ώστε να καλύπτεται κάθε μέτρο των κρατών μελών. Ωστόσο δεν μπορεί να μην γίνει δεκτό ότι συνιστούν έκφραση της βαθιάς πεποίθησης ότι ο σεβασμός των θεμελιωδών δικαιωμάτων είναι εγγενές στοιχείο της κοινοτικής έννομης τάξης και ότι, χωρίς το στοιχείο αυτό, οι κοινές δράσεις από και για τους λαούς της Ευρώπης δεν θα είχαν καμία αξία και θα ήταν ανέφικτες. Υπό την έννοια αυτή, η ίδια η ύπαρξη της Ευρωπαϊκής Ένωσης βασίζεται στον σεβασμό των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Η προστασία του «κοινού κώδικα» θεμελιωδών δικαιωμάτων συνιστά, ως εκ τούτου, θεμελιώδη προϋπόθεση για την ύπαρξη της κοινοτικής έννομης τάξης.
20. Στο πλαίσιο αυτό, το Δικαστήριο εκπληρώνει τον ρόλο της διασφάλισης της εκ μέρους των κρατών μελών τήρησης των θεμελιωδών δικαιωμάτων ως γενικών αρχών του δικαίου (14). Στο σημείο αυτό είναι αναγκαία η διάκριση μεταξύ, αφενός, της αρμοδιότητας ελέγχου κάθε εθνικού μέτρου υπό το φως των θεμελιωδών δικαιωμάτων και, αφετέρου, της αρμοδιότητας του Δικαστηρίου να εξετάζει εάν τα κράτη μέλη παρέχουν το αναγκαίο επίπεδο προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων προκειμένου να μπορούν να εκπληρώνουν επαρκώς τις λοιπές υποχρεώσεις τους ως μέλη της Ένωσης. Το πρώτο είδος ελέγχου δεν υφίσταται ακόμη και δεν εμπίπτει στις αρμοδιότητες που έχουν απονεμηθεί μέχρι σήμερα στην Ένωση. Όμως το δεύτερο είδος ελέγχου απορρέει λογικά από τη φύση της διαδικασίας της ευρωπαϊκής ολοκλήρωσης. Εξυπηρετεί την εγγύηση της συνδρομής των βασικών προϋποθέσεων για τη δέουσα λειτουργία της κοινοτικής έννομης τάξης και για την αποτελεσματική άσκηση πολλών από τα δικαιώματα που παρέχονται στους Ευρωπαίους πολίτες. Αν και ο βαθμός προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων σε εθνικό επίπεδο δεν απαιτείται να είναι ακριβώς ο ίδιος με τον βαθμό προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων στο επίπεδο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, πρέπει να υπάρχει κάποιου είδους αντιστοιχία για τη διασφάλιση της αποτελεσματικής λειτουργίας του κοινοτικού δικαίου εντός της εθνικής έννομης τάξης.
21. Η περίπτωση αυτή ίσως φαίνεται απίθανη εκ πρώτης όψεως αλλά δεν προεξοφλώ εκ του προχείρου το ενδεχόμενο σοβαρής και διαρκούς προσβολής των θεμελιωδών δικαιωμάτων σε ορισμένο κράτος μέλος, η οποία να καθιστά αδύνατη τη συμμόρφωση του κράτους αυτού με πολλές από τις κοινοτικές υποχρεώσεις του και να περιορίζει ουσιαστικά τη δυνατότητα των ατόμων να επωφεληθούν πλήρως από τα δικαιώματα που τους παρέχονται από το κοινοτικό δίκαιο. Για παράδειγμα, θα ήταν δύσκολο να ασκούν οι πολίτες της Ένωσης τα δικαιώματά τους για ελεύθερη κυκλοφορία σε κράτος μέλος στο οποίο το σύστημα προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων είναι ελλιπές. Αυτές οι συστημικές ελλείψεις ισοδυναμούν ουσιαστικά με παραβίαση των κανόνων της ελεύθερης κυκλοφορίας.
22. Η πρότασή μου δεν είναι ότι κάθε προσβολή των θεμελιωδών δικαιωμάτων, κατά την έννοια του άρθρου 6, παράγραφος 2, ΕΕ, συνιστά αυτή καθαυτή παραβίαση των κανόνων της ελεύθερης κυκλοφορίας. Μόνο οι σοβαρές και επαναλαμβανόμενες προσβολές που δείχνουν την ύπαρξη ενός συστημικού προβλήματος ως προς την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων στο οικείο κράτος μέλος θα μπορούσαν, κατά την άποψή μου, να συνιστούν παραβιάσεις των κανόνων της ελεύθερης κυκλοφορίας, λόγω του ότι συνιστούν άμεση απειλή για τη διακρατική διάσταση της ευρωπαϊκής ιθαγένειας και την ακεραιότητα της κοινοτικής έννομης τάξης. Ωστόσο, εφόσον η προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων σε ορισμένο κράτος μέλος δεν είναι άκρως ανεπαρκής υπό την έννοια αυτή, φρονώ ότι το Δικαστήριο πρέπει να εξετάζει τη συμβατότητα των εθνικών μέτρων με τα θεμελιώδη δικαιώματα μόνον όταν τα μέτρα αυτά εμπίπτουν στο πεδίο της αρμοδιότητας του Δικαστηρίου όπως αυτή ορίζεται στη μέχρι σήμερα νομολογία του (15) .
23. Στην υπό κρίση υπόθεση, προτείνω στο Δικαστήριο να εμμείνει στην πάγια θέση του. Αυτό δεν σημαίνει ότι είναι αλυσιτελές το πρώτο ερώτημα που υπέβαλε το αιτούν δικαστήριο όσον αφορά το δικαίωμα της ελευθερίας της έκφρασης. Εντούτοις, όπως θα δούμε, η λυσιτέλειά του εξαρτάται από το ζήτημα εάν υπάρχει περιορισμός της ελεύθερης κυκλοφορίας.
III – Αναδιατύπωση των υποβληθέντων προδικαστικών ερωτημάτων
24. Έρχομαι τώρα στα άλλα προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε το εθνικό δικαστήριο. Δυστυχώς, ο τρόπος διατύπωσης των εν λόγω ερωτημάτων είναι προβληματικός από πολλές απόψεις. Καταρχάς, το αιτούν δικαστήριο ζητεί ουσιαστικά από το Δικαστήριο να αποφανθεί σχετικά με τη συμβατότητα της εθνικής νομοθεσίας με το κοινοτικό δίκαιο. Ωστόσο, στη διαδικασία για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως το Δικαστήριο δεν οφείλει να κάνει κάτι τέτοιο. Ο ρόλος του περιορίζεται στην ερμηνεία των κρίσιμων διατάξεων του κοινοτικού δικαίου. Το εθνικό δικαστήριο είναι αυτό που θα κρίνει εάν το εθνικό δίκαιο είναι συμβατό με τις εν λόγω διατάξεις (16).
25. Επιπλέον, είναι αναγκαίο να περιοριστεί η έκταση της αίτησης του αιτούντος δικαστηρίου για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως. Τα ερωτήματα του Consiglio di Stato άπτονται διαφόρων πτυχών της ιταλικής νομοθεσίας. Εντούτοις, δεν θα ήταν δέον για το Δικαστήριο να επιληφθεί ερωτημάτων του κοινοτικού δικαίου που δεν είναι αναγκαία για την επίλυση της διαφοράς της κύριας δίκης. Το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι τέτοιου είδους ερωτήματα είναι απαράδεκτα (17). Σύμφωνα με τη νομολογία αυτή, δεν θα ασχοληθώ με τα ερωτήματα του αιτούντος δικαστηρίου που αφορούν τα κριτήρια επιλεξιμότητας για την απόκτηση δικαιωμάτων ψηφιακής τηλεόρασης και τον νέο ορισμό, βάσει του νόμου Gasparri, της σχετικής τηλεοπτικής αγοράς.
26. Είναι επίσης απαράδεκτο, για διαφορετικό λόγο, και ένα άλλο μέρος της αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως. Στο πλαίσιο της διαδικασίας για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως, είναι σημαντικό το αιτούν δικαστήριο να ορίζει τα πραγματικά περιστατικά που σχετίζονται με τα ερωτήματα που υποβάλλει, έτσι ώστε το Δικαστήριο να μπορεί να προβεί σε χρήσιμη ερμηνεία των σχετικών διατάξεων του κοινοτικού δικαίου (18). Όπως αποφάνθηκε το Δικαστήριο με την απόφαση Telemarsicabruzzo, αυτό ισχύει «όλως ιδιαιτέρως στον τομέα του ανταγωνισμού, ο οποίος χαρακτηρίζεται από περίπλοκες πραγματικές και νομικές καταστάσεις» (19).
27. Όταν το αιτούν δικαστήριο ζητεί, με το δεύτερο ερώτημά του, την ερμηνεία των κανόνων της Συνθήκης περί ανταγωνισμού, έχει προφανώς κατά νου κυρίως το άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ. Σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου, ένα κράτος μέλος παραβιάζει τις επιβαλλόμενες από αυτές τις δύο διατάξεις απαγορεύσεις, όταν η σχετική επιχείρηση οδηγείται, «απλώς και μόνο με την άσκηση των ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων που της έχουν χορηγηθεί, σε καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσεώς της ή όταν τα δικαιώματα αυτά είναι ικανά να δημιουργήσουν μια κατάσταση εντός της οποίας η επιχείρηση αυτή οδηγείται σε τέτοια καταχρηστική συμπεριφορά» (20). Ωστόσο, η αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως δεν περιέχει καμία ένδειξη σχετικά, ιδίως, με τον ορισμό της σχετικής αγοράς, τον υπολογισμό των μεριδίων της αγοράς που κατέχουν οι διάφορες επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται στην αγορά αυτή και την υποτιθέμενη κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης. Υπό τις εν λόγω περιστάσεις, το ερώτημα του αιτούντος δικαστηρίου σχετικά με τους κανόνες της Συνθήκης περί ανταγωνισμού πρέπει να γίνει δεκτό ότι είναι απαράδεκτο (21).
28. Στο μέτρο που η αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως είναι παραδεκτή, τίθεται κατ’ ουσία το ακόλουθο γενικότερο ζήτημα: «Απαγορεύει το κοινοτικό δίκαιο την εθνική νομοθεσία που παρέχει στους κατεστημένους παρόχους υπηρεσιών εθνικών τηλεοπτικών μεταδόσεων τη δυνατότητα συνέχισης των εκπομπών τους με ραδιοσυχνότητες, εμποδίζοντας, κατ’ αυτόν τον τρόπο, την ελευθέρωση συχνοτήτων για νεοεισερχόμενους στην αγορά επιχειρηματίες στους οποίους έχει χορηγηθεί δικαίωμα παροχής των ίδιων υπηρεσιών;» Θα απαντήσω στο ερώτημα αυτό με αναφορά στο άρθρο 49 ΕΚ (22) και στο κοινό κανονιστικό πλαίσιο για τα δίκτυα και τις υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών (23).
29. Θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι, ακόμη και μετά την αναδιατύπωση αυτή, η αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως προσκρούει στον σκόπελο του απαραδέκτου, όσον αφορά το άρθρο 49 ΕΚ, επειδή τα επίμαχα πραγματικά περιστατικά της κύριας δίκης δεν φαίνεται να έχουν επιπτώσεις διασυνοριακού χαρακτήρα. Εντούτοις, το επιχείρημα αυτό δεν είναι πειστικό.
30. Με τις αποφάσεις Guimont (24) και Anomar κλ.π. (25), το Δικαστήριο δέχθηκε να απαντήσει στα προδικαστικά ερωτήματα που είχε υποβάλει το αιτούν δικαστήριο σχετικά με τους κανόνες της Συνθήκης για την ελεύθερη κυκλοφορία, παρόλο που τα ερωτήματα αυτά είχαν ανακύψει σε υποθέσεις χωρίς διασυνοριακό χαρακτήρα. Ομοίως, με την απόφαση Cipolla κλ.π., όπου τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης περιορίζονταν εντός της Ιταλίας, το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι, «παρ’ όλ’ αυτά, η σχετική απάντηση θα μπορούσε να είναι χρήσιμη στο αιτούν δικαστήριο, ιδίως στην περίπτωση όπου το εθνικό δίκαιο θα επέβαλλε, στο πλαίσιο μιας διαδικασίας όπως η προκείμενη, να απολαύει ο Ιταλός υπήκοος των ιδίων δικαιωμάτων με αυτά που υπήκοος άλλου κράτους μέλους θα αντλούσε από το κοινοτικό δίκαιο στο πλαίσιο της ιδίας καταστάσεως» (26). Κατά τη γνώμη μου, η θέση αυτή δικαιολογείται από το πνεύμα συνεργασίας μεταξύ των εθνικών δικαστηρίων και του Δικαστηρίου και την ανάγκη αποφυγής του ενδεχομένου να έχει ως αποτέλεσμα η εφαρμογή του εθνικού δικαίου ενός κράτους μέλους, σε συνδυασμό με την εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου, τη δυσμενή μεταχείριση των υπηκόων του κράτους μέλους αυτού (27). Επομένως, το Δικαστήριο πρέπει και στην υπό κρίση υπόθεση να ερμηνεύσει το άρθρο 49 ΕΚ.
IV – Εκτίμηση
31. Τα κράτη μέλη δεν υποχρεούνται βάσει της Συνθήκης να ιδιωτικοποιήσουν συγκεκριμένους τομείς της αγοράς. Η Συνθήκη επιτρέπει καταρχήν τη διατήρηση των κρατικών μονοπωλίων ή της κρατικής ιδιοκτησίας ορισμένων εταιριών (28). Ωστόσο, δεν παρέχει στα κράτη μέλη το δικαίωμα να περιορίζουν επιλεκτικά την πρόσβαση των επιχειρηματιών σε ορισμένους τομείς της οικονομίας, εφόσον οι τομείς αυτοί έχουν ιδιωτικοποιηθεί (29).
32. Συνεπώς, το κοινοτικό δίκαιο δεν παρέχει συνήθως στους επιχειρηματίες το δικαίωμα να δραστηριοποιούνται σε συγκεκριμένο τομέα. Εντούτοις, η Συνθήκη αποκλείει κάθε περιορισμό που καθιστά δυσχερέστερη τη διείσδυση στην εθνική αγορά των επιχειρηματιών από άλλα κράτη μέλη από ό,τι των ημεδαπών (30). Βάσει των κανόνων περί ελεύθερης κυκλοφορίας, τα μέτρα των κρατών μελών που έχουν ή θα μπορούσαν να έχουν αυτό το αποτέλεσμα, είναι αποδεκτά μόνον εάν είναι πρόσφορα και αναγκαία για την εξυπηρέτηση ενός θεμιτού δημοσίου συμφέροντος και εάν οι διαφορετικές συνέπειες αφενός για τους ημεδαπούς επιχειρηματίες και αφετέρου για τους επιχειρηματίες από άλλα κράτη μέλη τελούν σε αναλογία προς τις αντικειμενικές διαφορές μεταξύ των εν λόγω επιχειρηματιών (31).
33. Τα εθνικά μέτρα που περιορίζουν τον αριθμό των επιχειρηματιών σε ορισμένο τομέα της αγοράς μπορούν να περιορίζουν την ελεύθερη κυκλοφορία, καθόσον τα μέτρα αυτά ενέχουν τον κίνδυνο παγίωσης των δομών της ημεδαπής αγοράς και προστασίας των επιχειρηματιών που διαθέτουν ισχυρή παρουσία στον οικείο τομέα. Επιπλέον, οι επιχειρηματίες αυτοί είναι πιθανό να είναι ημεδαποί. Ως εκ τούτου, κάθε περιορισμός του αριθμού των επιχειρηματιών σε έναν τομέα της εθνικής αγοράς πρέπει να είναι δικαιολογημένος.
34. Όπως επισημαίνεται με την απόφαση Placanica, ένα σύστημα παραχώρησης αδειών που περιορίζει τον συνολικό αριθμό των επιχειρηματιών στην ημεδαπή μπορεί να δικαιολογείται για λόγους δημοσίου συμφέροντος (32). Επομένως, θα μπορούσε, καταρχήν, να θεωρηθεί επιτρεπτό, κατά το άρθρο 49 ΕΚ, ένα εθνικό όριο για τον συνολικό αριθμό των επιχειρηματιών ορισμένου τομέα της αγοράς υπηρεσιών. Ωστόσο, γι’ αυτό θα απαιτούνταν όχι μόνο ένας εύλογος λόγος για τον περιορισμό του αριθμού των επιχειρηματιών αλλά και μια διαδικασία επιλογής που να αποκλείει κάθε αυθαίρετη διάκριση, παρέχοντας επαρκή εχέγγυα για τη χορήγηση του δικαιώματος λειτουργίας βάσει αντικειμενικών κριτηρίων. Συνεπώς, όταν ένα κράτος μέλος παρέχει τέτοια δικαιώματα, πρέπει να ενεργεί με διαφανείς διαδικασίες και χωρίς διακρίσεις. Σκοπός της εν λόγω απαίτησης είναι η διασφάλιση για όλους τους επιχειρηματίες, σε ολόκληρη την Κοινότητα, ίσων ευκαιριών διείσδυσης σε οποιοδήποτε τμήμα της εσωτερικής αγοράς.
35. Στο ίδιο σκεπτικό βασίζονται οι κοινοτικοί κανόνες που διέπουν τις διαδικασίες σύναψης δημόσιων συμβάσεων και συμβάσεων παραχώρησης. Οι διαδικασίες αυτές διέπονται από τις αρχές της απαγόρευσης των διακρίσεων και της διαφάνειας. Σε ορισμένους τομείς, η παράγωγη νομοθεσία υλοποιεί τις αρχές αυτές και θέτει συγκεκριμένους κανόνες για τις δημόσιες συμβάσεις (33). Ωστόσο, ακόμη και στην περίπτωση συμβάσεων που δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των εν λόγω εναρμονισμένων κανόνων, το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι τα κράτη μέλη οφείλουν να σέβονται τις αρχές της απαγόρευσης των διακρίσεων και της διαφάνειας δυνάμει του πρωτογενούς κοινοτικού δικαίου (34).
36. Το ίδιο ισχύει και στην περίπτωση που ένα κράτος μέλος χορηγεί σε περιορισμένο αριθμό ιδιωτικών επιχειρήσεων το δικαίωμα παροχής υπηρεσιών εθνικών τηλεοπτικών μεταδόσεων με ραδιοσυχνότητες. Τα κράτη μέλη ενδέχεται να θέλουν να περιορίσουν την πρόσβαση στην εν λόγω αγορά, εμποδίζοντας, κατ’ αυτόν τον τρόπο, την ελευθερία παροχής υπηρεσιών. Ο περιορισμός αυτός μπορεί να δικαιολογείται για λόγους δημόσιας τάξης, εάν είναι πρόσφορος και αναγκαίος για τη μείωση του κινδύνου ραδιοφωνικών παρεμβολών, εκτός εάν ο περιορισμός συνεπάγεται αυθαίρετη διάκριση. Συνεπώς, η διαδικασία του διαγωνισμού για τη χορήγηση δικαιωμάτων παροχής υπηρεσιών εθνικής τηλεοπτικής μετάδοσης πρέπει, σύμφωνα με το άρθρο 49 ΕΚ, να συνάδει με την αρχή της απαγόρευσης των διακρίσεων και την επακόλουθη υποχρέωση διαφάνειας.
37. Οι αρχές αυτές κατέχουν επίσης σημαντική θέση στο κοινό κανονιστικό πλαίσιο για τα δίκτυα και τις υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών (35). Το κοινό πλαίσιο, που τα κράτη μέλη όφειλαν να εφαρμόσουν μέχρι τις 25 Ιουλίου 2003, προβλέπει κανόνες για τη διαχείριση των ραδιοσυχνοτήτων και τη διαδικασία περιορισμού των δικαιωμάτων χρήσης των συχνοτήτων αυτών. Το άρθρο 9, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαίσιο ορίζει ότι «τα κράτη μέλη εξασφαλίζουν ότι η κατανομή και η εκχώρηση των ραδιοσυχνοτήτων […] από τις εθνικές [ρυθμιστικές] αρχές βασίζονται σε αντικειμενικά, διαφανή, αμερόληπτα και αναλογικά κριτήρια». Ομοίως, το άρθρο 7, παράγραφος 3, της οδηγίας για την αδειοδότηση ορίζει ότι, «εάν απαιτείται περιορισμός της παροχής δικαιωμάτων χρήσης ραδιοσυχνοτήτων, τα κράτη μέλη παρέχουν τα εν λόγω δικαιώματα βάσει αντικειμενικών, διαφανών, αμερόληπτων και αναλογικών κριτηρίων επιλογής». Συνεπώς, το κοινό κανονιστικό πλαίσιο βασίζεται στις αρχές που απορρέουν από τη Συνθήκη.
38. Ο σεβασμός των αρχών αυτών συνεπάγεται φυσικά ότι τα κράτη μέλη πρέπει να εφαρμόζουν πλήρως την απόφαση χορήγησης αδειών λειτουργίας στις επιχειρήσεις που έχουν επιλεγεί με διαφανείς διαδικασίες χωρίς διακρίσεις. Θα αναιρούνταν ο ίδιος ο σκοπός των διαδικασιών αυτών, εάν το κράτος μέλος δεν σεβόταν το αποτέλεσμά τους και επέτρεπε, αντιθέτως, την επ’ αόριστο εδραίωση στην αγορά των κατεστημένων ιδιωτικών επιχειρήσεων, ματαιώνοντας με τον τρόπο αυτό την εφαρμογή των κανόνων της ελεύθερης κυκλοφορίας. Όπως ορθά αναφέρει η Επιτροπή στην ανακοίνωσή της για τις συμβάσεις παραχώρησης, «η τήρηση της αρχής της ίσης μεταχείρισης συνεπάγεται όχι μόνο τον καθορισμό όρων πρόσβασης σε μια οικονομική δραστηριότητα που να μην εισάγουν διακρίσεις, αλλά και τη λήψη, από τις δημόσιες αρχές, όλων των μέτρων που είναι σε θέση να εξασφαλίσουν την άσκηση αυτής της δραστηριότητας» (36). Κατά συνέπεια, όσον αφορά τη χορήγηση αδειών εθνικών τηλεοπτικών μεταδόσεων σε ιδιωτικούς φορείς, το κοινοτικό δίκαιο απαιτεί τη θέσπιση διαφανών διαδικασιών επιλογής χωρίς διακρίσεις καθώς και την πλήρη εφαρμογή των αποτελεσμάτων των εν λόγω διαδικασιών.
39. Είναι ακόμη πιο επιτακτική η τήρηση των προϋποθέσεων αυτών σε περιπτώσεις όπως αυτή που αποτελεί το αντικείμενο της κύριας δίκης, όπου η διαδικασία του δημόσιου διαγωνισμού για τα δικαιώματα τηλεοπτικών μεταδόσεων διεξήχθη με σκοπό τη διασφάλιση της πολυφωνίας στα μέσα ενημέρωσης. Ο ρόλος που συχνά παίζουν τα μέσα ενημέρωσης ως «εκδότες του δημοσίου χώρου» (37) είναι ζωτικής σημασίας για την προαγωγή και την προστασία μιας ανοιχτής κοινωνίας χωρίς αποκλεισμούς, στην οποία παρουσιάζονται και συζητούνται διαφορετικές ιδέες για το κοινό καλό. Στο πλαίσιο αυτό, το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου έχει τονίσει ότι ο θεμελιώδης ρόλος της ελευθερίας της έκφρασης σε μια δημοκρατική κοινωνία, ιδίως όταν εξυπηρετεί τη διάδοση των πληροφοριών και των ιδεών στο κοινό, «δεν μπορεί να επιτελείται επιτυχώς εάν δεν βασίζεται στην αρχή της πολυφωνίας, της οποίας το κράτος είναι ο έσχατος εγγυητής» (38). Επομένως, η εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου στον τομέα των υπηρεσιών εθνικών τηλεοπτικών μεταδόσεων έχει ως γνώμονα την αρχή της πολυφωνίας και, επιπλέον, αποκτά ειδική σημασία όταν ενδυναμώνει την προστασία της αρχής αυτής (39).
40. Συνεπώς, τα εθνικά δικαστήρια που οφείλουν να διασφαλίζουν την αποτελεσματική εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου πρέπει να εξετάζουν ενδελεχώς τους λόγους που επικαλείται ένα κράτος μέλος, όταν καθυστερεί την παραχώρηση συχνοτήτων σε επιχείρηση που έχει λάβει δικαιώματα εθνικών τηλεοπτικών μεταδόσεων με δημόσιο διαγωνισμό και, εάν είναι αναγκαίο, να διατάσσουν τα κατάλληλα μέτρα προκειμένου να διασφαλίσουν ότι τα δικαιώματα αυτά δεν θα παραμείνουν κενά περιεχομένου.
41. Οι κανόνες και οι προϋποθέσεις παροχής έννομης προστασίας από τα εθνικά δικαστήρια είναι, καταρχήν, ζήτημα του εθνικού δικαίου (40). Ωστόσο, πρέπει να τονιστεί ότι, όταν οι εθνικοί κανόνες δεν παρέχουν ένα αποτελεσματικό μέσο παροχής έννομης προστασίας, το κοινοτικό δίκαιο επιβάλλει, παρ’ όλα αυτά, την παροχή της εν λόγω έννομης προστασίας από τα εθνικά δικαστήρια, προκειμένου να αποφευχθεί η περίπτωση όπου «θα διακυβευόταν η πλήρης αποτελεσματικότητα των κοινοτικών κανόνων και θα εξασθένιζε η προστασία των δικαιωμάτων που αυτοί αναγνωρίζουν» (41).
42. Η Επιτροπή επισήμανε, με τις γραπτές παρατηρήσεις της, ότι πρέπει να ληφθούν υπόψη οι δικαιολογημένες προσδοκίες και τα δικαιώματα ιδιοκτησίας των κατεστημένων επιχειρήσεων. Δεν είναι δυνατή η εκ βαθέων ανάλυση του θέματος αυτού βάσει των στοιχείων που έχουν παρασχεθεί στο Δικαστήριο στην παρούσα διαδικασία. Συμφωνώ με την άποψη ότι, κατά την εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου, απαιτείται ο σεβασμός της αρχής της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και του δικαιώματος ιδιοκτησίας ως γενικών αρχών του δικαίου. Ωστόσο, αν και η συμμόρφωση με τις αρχές αυτές μπορεί να συνεπάγεται την αποζημίωση των κατεστημένων επιχειρήσεων από το κράτος, τούτο δεν δικαιολογεί απαραίτητα τη συνέχιση μιας κατάστασης όπου τα δικαιώματα των νεοεισερχόμενων επιχειρήσεων καθίστανται κενά περιεχομένου λόγω των εδραιωμένων δικαιωμάτων των κατεστημένων επιχειρήσεων (42).
V – Πρόταση
43. Κατόπιν των προεκτεθέντων, φρονώ ότι στα υποβληθέντα από το Consiglio di Stato ερωτήματα πρέπει να δοθεί η ακόλουθη απάντηση:
Κατά το άρθρο 49 ΕΚ, η χορήγηση περιορισμένου αριθμού αδειών εθνικών τηλεοπτικών μεταδόσεων σε ιδιωτικούς φορείς πρέπει να γίνεται κατ’ εφαρμογή διαφανών διαδικασιών επιλογής χωρίς διακρίσεις και, επιπλέον, πρέπει να εφαρμόζονται πλήρως τα αποτελέσματα των εν λόγω διαδικασιών.
Τα εθνικά δικαστήρια πρέπει να εξετάζουν ενδελεχώς τους λόγους που επικαλείται ένα κράτος μέλος για την καθυστέρηση της παραχώρησης συχνοτήτων σε επιχείρηση που έχει λάβει δικαιώματα εθνικών τηλεοπτικών μεταδόσεων με δημόσιο διαγωνισμό και, εάν είναι αναγκαίο, να διατάσσουν τα κατάλληλα μέτρα προκειμένου να διασφαλίσουν ότι τα δικαιώματα αυτά δεν θα παραμείνουν κενά περιεχομένου.