FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

ELEANOR SHARPSTON

föredraget den 3 april 2014 (1)

Mål C‑114/12

Europeiska kommissionen

mot

Europeiska unionens råd

”Förhandling om en Europarådskonvention om skydd för radio- och televisionsföretags rättigheter – Befogenhet – Förfarande”

1.        En tvist har uppkommit mellan Europeiska kommissionen och Europeiska unionens råd angående befogenheten att förhandla om en Europarådskonvention om skydd för radio- och televisionsföretags rättigheter (nedan kallad konventionen).

2.        Den 19 december 2011 gav rådet och företrädarna för medlemsstaterna (församlade i rådet som företrädare för sina respektive regeringar) kommissionen bemyndigande att delta i förhandlingarna om konventionen vad beträffar frågor som omfattas av Europeiska unionens befogenhet och gav ordförandeskapet i uppdrag att på medlemsstaternas vägnar förhandla i frågor som omfattas av medlemsstaternas befogenhet (nedan kallat det aktuella beslutet).(2) Kommissionen har yrkat att det aktuella beslutet ska ogiltigförklaras på grund av att det innebär ett åsidosättande av Europeiska unionens exklusiva externa befogenhet på området för skydd för radio- och televisionsföretags rättigheter. Vidare har kommissionen hävdat att det aktuella beslutet bör ogiltigförklaras eftersom det antogs i strid med de tillämpliga förfarandereglerna och principen om lojalt samarbete.(3)

 Konventionen

3.        År 2002 antog Europarådet rekommendation Rec(2002)7 om främjande av skyddet av närstående rättigheter för radio- och televisionsföretag (nedan kallad 2002 års rekommendation).(4) Europarådets ministerkommitté gav genom beslut av den 20 februari 2008 styrkommittén för media och nya kommunikationstjänster (nedan kallad CDMC)(5) i uppdrag att bedöma huruvida det var genomförbart att stärka sådana rättigheter. År 2008 lade även CDMC:s ad hoc-grupp för översyn fram en promemoria om en eventuell rättsakt från Europarådet om skyddet för radio- och televisionsföretag och en genomförbarhetsstudie (nedan kallad 2008 års promemoria).

4.        År 2009 godkände CDMC instruktionen (nedan kallad 2009 års instruktion)(6) för den särskilda rådgivande gruppen för skydd av radio- och televisionsföretags närstående rättigheter (nedan kallad MC‑S-NR), som den gav i uppdrag att arbeta med skyddet för radio- och televisionsföretags närstående rättigheter och eventuellt utarbeta ett utkast till en konvention.

5.        MC‑S-NR har ännu inte inrättats. Samråd har dock ägt rum beträffande dess framtida arbete. Vid 2010 års samrådsmöte diskuterades frågor avseende syftet och tillämpningsområdet för en eventuell konvention.(7) Det framgår särskilt av 2008 års promemoria och av protokollet från 2010 års samrådsmöte (nedan kallat 2010 års mötesprotokoll) att syftet är att komma överens om en uppsättning ensamrättigheter för radio- och televisionsföretag, såsom upptagningsrätten,(8) rätten till mångfaldigande, rätten till vidaresändning, rätten till tillgängliggörande för allmänheten, rätten till återgivning för allmänheten och spridningsrätten, vilka ska vara teknikneutralt formulerade.(9) Andra diskussionsämnen omfattar skyddet för programbärande signaler före utsändning,(10) skyddstiden, behovet av en icke uttömmande förteckning över inskränkningar och undantag, säkerställandet av rättigheter och skyldigheter avseende tekniska åtgärder och information om rättighetsförvaltning.(11)

6.        Konventionen skulle komplettera befintliga normer i internationella och regionala avtal på samma ämnesområde. Ett stort antal av dessa bestämmelser och avtal har inte ratificerats och/eller har inte trätt i kraft.(12) Eftersom den tekniska utvecklingen fortsätter i snabb takt, förlorar även många av dessa normer en del av sin verkan (vilket på motsvarande sätt gör det mindre sannolikt att avtalen kommer att ratificeras och träda i kraft).

7.        Parallellt med förberedelserna inför en eventuell konvention i Europarådet, fortsätter förhandlingarna om ett Wipo-fördrag om rättigheter för radio- och televisionsföretag.(13) Syftet med dessa förhandlingar är, i likhet med förhandlingarna i Europarådet, att ”uppdatera” radio- och televisionsföretagens rättigheter till följd av förändringar och ökad teknikanvändning. År 2001 lade Europeiska gemenskapen och dess medlemsstater gemensamt fram ett förslag till Wipo om ett fördrag om skydd för radio- och televisionsföretag.(14)

8.        Delvis på grund av att det inte skedde några betydande framsteg i diskussionerna inom Wipo, beslutade Europarådet att inleda förhandlingar om en separat konvention. Av handlingar som ingetts under förevarande förfarande framgår det likväl att förhandlingarna inom Wipo kommer att beaktas vid dessa förhandlingar liksom andra befintliga och eventuella framtida internationella åtaganden för de avtalsslutande parterna.(15)

 Tillämpliga bestämmelser

 Fördraget om Europeiska unionen

9.        I artikel 5 FEU fastställs principen om tilldelade befogenheter, enligt vilken varje befogenhet som inte har tilldelats Europeiska unionen genom fördragen ska tillhöra medlemsstaterna.(16) I artikel 5.2 föreskrivs att ”… unionen [ska] endast handla inom ramen för de befogenheter som medlemsstaterna har tilldelat den i fördragen för att nå de mål som fastställs där. Varje befogenhet som inte har tilldelats unionen i fördragen ska tillhöra medlemsstaterna.”

10.      I artikel 13.2 FEU anges följande: ”Varje institution ska handla inom ramen för de befogenheter som den har tilldelats genom fördragen, i enlighet med de förfaranden, villkor och mål som anges där. Institutionerna ska samarbeta lojalt med varandra.”

11.      I artikel 16.3 FEU föreskrivs följande: ”Rådet ska besluta med kvalificerad majoritet om inte annat föreskrivs i fördragen.”

 Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt

12.      Artikel 2 FEUF har följande lydelse:

”1.      När fördragen tilldelar unionen exklusiv befogenhet på ett visst område, får endast unionen lagstifta och anta rättsligt bindande akter medan medlemsstaterna får göra detta själva endast efter bemyndigande från unionen eller för att genomföra unionens akter.

2.      När fördragen tilldelar unionen en befogenhet som ska delas med medlemsstaterna på ett visst område, får unionen och medlemsstaterna lagstifta och anta rättsligt bindande akter på detta område. Medlemsstaterna ska utöva sin befogenhet i den mån som unionen inte har utövat sin befogenhet.^[(17)^] Medlemsstaterna ska på nytt utöva sin befogenhet i den mån som unionen har beslutat att inte längre utöva sin befogenhet.

…”

13.      I den enda artikeln i protokoll nr 25(18) om utövandet av delade befogenheter anges följande: ”När unionen vidtar åtgärder på ett visst område ska, vad avser artikel 2.2 [FEUF] angående delade befogenheter, tillämpningsområdet för detta befogenhetsutövande endast omfatta de delar som styrs av unionsakten i fråga och således inte omfatta hela området.”

14.      I artikel 3.1 FEUF listas de områden med avseende på vilka Europeiska unionen har exklusiv befogenhet, däribland följande:

”…

b)      Fastställandet av de konkurrensregler som är nödvändiga för den inre marknadens funktion.

…

e)      Den gemensamma handelspolitiken.”

15.      Europeiska unionen ges exklusiv befogenhet att ingå ett internationellt avtal genom artikel 3.2 FEUF ”... om ingåendet av avtalet föreskrivs i en unionslagstiftningsakt eller om ingåendet är nödvändigt för att unionen ska kunna utöva sin befogenhet internt eller i den mån ingåendet kan påverka gemensamma regler eller ändra räckvidden för dessa”.

16.      Artikel 4 FEUF rör delade befogenheter och har följande lydelse:

”1.      Unionen ska ha delad befogenhet med medlemsstaterna om den genom fördragen tilldelas en befogenhet som inte omfattas av de områden som avses i artiklarna 3 och 6.

2.      Unionen och medlemsstaterna ska ha delade befogenheter på följande huvudområden:

a)      Inre marknaden.

…”

17.      Enligt artikel 26.1 FEUF ska Europeiska unionen ”besluta om åtgärder i syfte att upprätta den inre marknaden eller säkerställa dess funktion i enlighet med tillämpliga bestämmelser i fördragen”. I artikel 114.1 FEUF föreskrivs att det, i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet, ska beslutas av parlamentet och rådet om ”… åtgärder för tillnärmning av sådana bestämmelser i lagar och andra författningar i medlemsstaterna som syftar till att upprätta den inre marknaden och få den att fungera”.

18.      I artikel 83.2 första meningen FEUF anges följande: ”Om en tillnärmning av medlemsstaternas straffrättsliga lagar och andra författningar visar sig nödvändig för att säkerställa att unionens politik på ett område som omfattas av harmoniseringsåtgärder ska kunna genomföras effektivt, får minimiregler för fastställande av brottsrekvisit och påföljder på det berörda området meddelas i direktiv …”

19.      Avdelning I i femte delen av FEUF innehåller de allmänna bestämmelserna om Europeiska unionens yttre förbindelser. Enligt artikel 207.1 FEUF ska den gemensamma handelspolitiken (vilken utgör en exklusiv befogenhet enligt artikel 3.1 e) ”… grunda sig på enhetliga principer, särskilt när det gäller … handelsrelaterade aspekter av immateriella rättigheter … Den gemensamma handelspolitiken ska föras inom ramen för principerna och målen för unionens yttre åtgärder.” Avdelning V i samma del rör specifikt internationella avtal. I artikel 216 FEUF anges följande:

”1.      Unionen får ingå avtal med ett eller flera tredjeländer eller internationella organisationer, om fördragen föreskriver att sådana avtal ska ingås eller om ingåendet av ett avtal är nödvändigt antingen för att inom ramen för unionens politik förverkliga något av de mål som avses i fördragen, eller föreskrivs i någon av unionens rättsligt bindande akter eller kan komma att inverka på gemensamma regler eller räckvidden för dessa.

2.      Avtal som ingås av unionen ska vara bindande för unionens institutioner och medlemsstaterna.”

20.      I artikel 218 FEUF anges de förfaranderegler som reglerar bland annat förhandling om, undertecknande och ingående av internationella avtal. Artikeln har följande lydelse:

”1.      Utan att det påverkar tillämpningen av de särskilda bestämmelserna i artikel 207 ska avtal mellan unionen och tredjeländer eller internationella organisationer förhandlas fram och ingås enligt nedanstående förfarande.

2.      Rådet ska ge bemyndigande att inleda förhandlingar, utfärda förhandlingsdirektiv, bemyndiga undertecknande och ingå avtal.

3.      Kommissionen … ska lägga fram rekommendationer för rådet som ska anta ett beslut om bemyndigande att inleda förhandlingar och, med hänsyn till vad det planerade avtalet gäller, utse unionens förhandlare eller chefen för unionens förhandlingsdelegation.

4.      Rådet får ge förhandlaren direktiv och utse en särskild kommitté, med vilken samråd ska ske under förhandlingarna.

5.      Rådet ska på förslag av förhandlaren anta ett beslut om bemyndigande att underteckna avtalet och, i förekommande fall, att tillämpa det provisoriskt före ikraftträdandet.

6.      Rådet ska på förslag av förhandlaren anta ett beslut om ingående av avtalet.

… [R]ådet [ska] anta beslutet om ingående av avtalet,

a)      efter Europaparlamentets godkännande i följande fall:

…

v)      Avtal som gäller områden som omfattas av det ordinarie lagstiftningsförfarandet eller det särskilda lagstiftningsförfarandet om Europaparlamentets godkännande krävs.

Europaparlamentet och rådet får i brådskande fall komma överens om den tid inom vilken godkännande ska ges.

b)      efter att ha hört Europaparlamentet i övriga fall. Europaparlamentet ska avge sitt yttrande inom en tid som rådet får bestämma med hänsyn till hur brådskande ärendet är. Om inget yttrande avges inom denna tid får rådet besluta.

7.      Med avvikelse från punkterna 5, 6 och 9 får rådet, när ett avtal ingås, bemyndiga förhandlaren att på unionens vägnar godkänna ändringar i avtalet om dessa ändringar enligt avtalet ska antas genom ett förenklat förfarande eller av ett organ som inrättas genom avtalet. Rådet får förena ett sådant bemyndigande med vissa särskilda villkor.

8.      Under hela förfarandet ska rådet besluta med kvalificerad majoritet.

Rådet ska emellertid besluta med enhällighet om avtalet avser en fråga där enhällighet krävs för att anta en unionsakt samt för associeringsavtal och avtal som avses i artikel 212 med kandidatländerna. Rådet ska även besluta med enhällighet när det gäller avtalet om unionens anslutning till europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna; beslutet om det avtalets ingående träder i kraft efter det att det har godkänts av medlemsstaterna i enlighet med deras respektive konstitutionella bestämmelser.

9.      Rådet ska på förslag av kommissionen … anta ett beslut om tillfälligt upphävande av tillämpningen av ett avtal och om fastställande av vilka ståndpunkter som på unionens vägnar ska intas i ett organ som inrättas genom ett avtal, om detta organ ska anta akter med rättslig verkan, med undantag av sådana akter som kompletterar eller ändrar avtalets institutionella ram.

10.      Europaparlamentet ska omedelbart och fullständigt informeras i alla skeden av förfarandet.

11.      En medlemsstat, Europaparlamentet, rådet eller kommissionen får inhämta domstolens yttrande om huruvida ett planerat avtal är förenligt med fördragen. Om domstolen finner att så inte är fallet, kan avtalet inte träda i kraft, såvida inte avtalet eller fördragen ändras.”

21.      I artikel 263 första stycket FEUF föreskrivs följande:

”… [D]omstol[en] ska granska lagenligheten av lagstiftningsakter, sådana akter som antas av rådet, av kommissionen eller av Europeiska centralbanken och som inte är rekommendationer och yttranden, samt sådana rättsakter som antas av Europaparlamentet och av Europeiska rådet och som ska ha rättsverkan i förhållande till tredje man. Den ska även granska lagenligheten av sådana akter antagna av unionens organ eller byråer som är avsedda att ha rättsverkan i förhållande till tredje man.”

22.      I artikel 288 FEUF föreskrivs följande:

”När institutionerna utövar unionens befogenheter ska de anta förordningar, direktiv, beslut, rekommendationer och yttranden.

…

Ett beslut är till alla delar bindande. Om ett beslut anger till vem eller vilka det riktar sig, är det bindande endast för dessa.

…”

 Unionslagstiftningen om närstående rättigheter för radio- och televisionsföretag

23.      Kommissionens talan är inriktad på befogenheten att förhandla fram ett avtal om närstående rättigheter för radio- och televisionsföretag. Jag kommer därför att inskränka denna sammanfattning till den unionslagstiftning som reglerar sådana rättigheter.

24.      Den lagstiftningen är något splittrad och finns i ett antal rättsakter. Upphovsrätt och närstående rättigheter behandlades först gemensamt i direktiv 92/100, vilket upphävdes och ersattes av direktiv 2006/115 (direktivet om uthyrnings- och utlåningsrättigheter).(19) Enligt skäl 16 i sistnämnda direktiv bör ”[m]edlemsstaterna ha rätt att föreskriva mera långtgående skydd … än det som föreskrivs i detta direktiv i fråga om radio- och TV-utsändning och återgivning för allmänheten”.(20)

25.      Direktiv 2006/115 ska tillämpas tillsammans med direktiv 2006/116 (vad beträffar skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter),(21) direktiv 93/83 (vilket innehåller separata bestämmelser om satellitsändningar och vidaresändning via kabel)(22) och direktiv 2001/29 (som harmoniserar vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället).

26.      I dessa direktiv framhålls den särskilda karaktären på upphovsrätt och närstående rättigheter, genom att det däri föreskrivs att skyddet för närstående rättigheter inte ska inskränka eller på något sätt påverka skyddet för upphovsrätten.(23)

27.      I artikel 7.2 i direktiv 2006/115 stadgas radio- och televisionsföretagens upptagningsrätt, det vill säga ensamrätten att medge eller förbjuda upptagning av sina utsändningar som sker över tråd eller trådlöst, inbegripet sändning genom kabel eller satellit. I artikel 7.3 föreskrivs att en kabeldistributör inte har sådana rättigheter vad beträffar enbart vidaresändning genom kabel av ett radio- eller tv-företags utsändningar. I enlighet med artikel 4.1 i direktiv 93/83 ska detta skydd även gälla vid överföring till allmänheten via satellit, som i artikel 1.2 a i nämnda direktiv definieras som ”… den handling som innebär att ett sändarföretag under sin kontroll och på sitt ansvar för in programbärande signaler avsedda för mottagning av allmänheten i en oavbruten överföringskedja som leder till satelliten och sedan ner till jorden”.

28.      I artikel 2 e i direktiv 2001/29 stadgas rätten till mångfaldigande(24) enligt vilken ”[m]edlemsstaterna skall föreskriva en ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis … för radio- och televisionsföretag: av upptagningar av deras utsändningar, trådöverförda såväl som luftburna, inklusive kabel- och satellitsändningar”. I enlighet med artikel 4.1 i direktiv 93/83 ska detta skydd även gälla vid överföring till allmänheten via satellit.

29.      Enligt artikel 8.3 i direktiv 2006/115 ska medlemsstaterna föreskriva att radio- och tv-företag har ensamrätt att medge eller förbjuda återgivning för allmänheten av sina utsändningar om sådan återgivning sker på platser till vilka allmänheten har tillträde mot erläggande av inträdesavgift. Enligt skäl 16 har medlemsstaterna fortfarande befogenhet att erbjuda ett mer långtgående skydd för dessa rättigheter. I enlighet med artikel 4.1 i direktiv 93/83 ska detta skydd även gälla vid överföring till allmänheten via satellit, men artikel 6.1 i nämnda direktiv bekräftar att detta även utgör en lägsta skyddsnivå.

30.      I artikel 3.2 d i direktiv 2001/29 stadgas rätten till tillgängliggörande för allmänheten, det vill säga ”… ensamrätt att tillåta eller förbjuda tillgängliggörandet för allmänheten, på trådbunden eller trådlös väg, på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dem från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer, … för radio- och televisionsföretag: av upptagningar av deras sändningar, trådöverförda såväl som luftburna, inklusive kabel- och satellitsändningar”. I skäl 24 i direktiv 2001/29 anges att denna rätt ”… bör anses omfatta alla åtgärder varigenom sådana alster görs tillgängliga för den del av allmänheten som inte är närvarande på den plats varifrån tillgängliggörandet sker och omfattar inte några andra åtgärder”.

31.      Enligt artikel 9.1 d i direktiv 2006/115 ska medlemsstaterna ge radio- och tv-företag en exklusiv spridningsrätt att genom försäljning eller på annat sätt göra exemplar av upptagningar av deras utsändningar tillgängliga för allmänheten. Artikel 9.2 rör konsumtion av denna rätt och i artikel 9.3 tilläggs att spridningsrätten inte påverkar tillämpningen av bestämmelserna om uthyrnings- och utlåningsrättigheter i kapitel I i samma direktiv. I artikel 9.4 föreskrivs att ”[s]pridningsrätten kan överlåtas, bli föremål för licensavtal eller på annat sätt upplåtas”.

32.      Enligt artikel 8.3 i direktiv 2006/115 ska medlemsstaterna föreskriva att radio- och tv-företag har ensamrätt att medge eller förbjuda trådlös återutsändning (även kallat vidaresändning) av sina utsändningar. Enligt skäl 16 i direktivet har medlemsstaterna fortfarande befogenhet att erbjuda ett mer långtgående skydd för dessa rättigheter. Genom artikel 4.1 i direktiv 93/83 utvidgades rätten till överföring till allmänheten via satellit och artikel 6.1 i nämnda direktiv bekräftade att detta utgör en lägsta skyddsnivå.

33.      I artikel 10.1 i direktiv 2006/115 anges fyra grunder med stöd av vilka medlemsstaterna får föreskriva inskränkningar i närstående rättigheter som tillerkänns enligt kapitel II i nämnda direktiv. Enligt artikel 10.2 får medlemsstaterna dessutom föreskriva samma typer av inskränkningar som dem som är tillämpliga när det gäller skyddet för upphovsrätten till litterära och konstnärliga verk. I samma bestämmelse anges även att ”[t]vångslicenser får … föreskrivas endast i den mån de är förenliga med Romkonventionen”. Enligt artikel 10.3 får dessa inskränkningar under alla omständigheter ”… endast tillämpas i vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av alstret och inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarens legitima intressen”.

34.      I skäl 31 i direktiv 2001/29 anges att ”... undantag och inskränkningar [bör] ges en mer harmoniserad definition” och att ”[h]armoniseringsgraden bör vara beroende av undantagens effekter på den inre marknadens förmåga att fungera väl”. I skäl 32 tilläggs att direktiv 2001/29 ”innehåller en uttömmande förteckning över undantagen och inskränkningarna från mångfaldiganderätten och rätten till överföring till allmänheten”. Undantagen och inskränkningarna definieras med hänvisning till den specifika rätt som är i fråga. I exempelvis artikel 5.2 anges grunderna för att undantag från eller inskränkningar i rätten till mångfaldigande (i artikel 3) ska få föreskrivas. I artikel 5.3 identifieras undantag från eller inskränkning i både rätten till mångfaldigande och rättigheterna i artikel 3 (vilket således innefattar rätten till tillgängliggörande för allmänheten). Enligt artikel 5.5 får dessa undantag och inskränkningar ”… endast tillämpas i vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av verket eller annat alster och inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen”.

35.      I artikel 6 i direktiv 2001/29 anges förpliktelser vad beträffar skydd mot kringgående av effektiva tekniska åtgärder, som i artikel 6.3 definieras som ”… varje teknik, anordning eller komponent som har utformats till att vid normalt bruk förhindra eller begränsa handlingar, med avseende på verk eller andra alster, som inte är tillåtna av innehavaren av enligt lag föreskriven upphovsrätt eller enligt lag föreskrivna till upphovsrätten närstående rättigheter …”. I artikel 6.1 föreskrivs att ”[m]edlemsstaterna skall ge tillfredsställande rättsligt skydd mot kringgående av effektiva tekniska åtgärder om personen som utför kringgåendet känner till eller har skälig anledning att anta att han eller hon utför en sådan handling”. I skäl 47 i direktiv 2001/29 anges följande: ”För att förhindra en uppsplittring i fråga om juridiska metoder som skulle kunna hindra den inre marknaden från att fungera, krävs det att det upprättas ett harmoniserat rättsligt skydd mot kringgående av effektiva tekniska åtgärder och mot tillhandahållande av anordningar, produkter och tjänster i detta syfte.”

36.      I artikel 7 i direktiv 2001/29 föreskrivs förpliktelser beträffande information om rättighetsförvaltning, som i artikel 7.2 definieras som ”… all information, lämnad av rättsinnehavare i syfte att identifiera ett verk eller annat alster som avses i [direktiv 2001/29] …, upphovsmannen eller andra rättsinnehavare, eller information om villkoren för användning av verket eller alstret liksom eventuella nummer eller koder som uttrycker sådan information”. Enligt artikel 7.1 ska medlemsstaterna ”… ge tillfredsställande rättsligt skydd mot följande handlingar som utförs av personer med vetskap om att detta sker utan tillstånd, nämligen a) avlägsnar eller ändrar elektronisk information om rättighetsförvaltning, eller b) vad gäller verk eller andra alster, som är skyddade enligt [direktiv 2001/29] … och från vilka information om rättighetsförvaltning har avlägsnats eller ändrats utan tillstånd, sprider, importerar i spridningssyfte, sänder ut i radio eller television, överför till eller gör dessa verk eller alster tillgängliga för allmänheten om personen i fråga vet eller har skälig anledning att anta att han därigenom orsakar, möjliggör, underlättar eller döljer intrång i någon i lag föreskriven upphovsrätt eller i lag föreskrivna upphovsrätten närstående rättigheter …”. I skäl 56 i direktiv 2001/29 anges följande: ”För att förhindra en uppsplittring i rättsligt avseende som skulle kunna hindra den inre marknaden från att fungera, krävs att ett harmoniserat rättsligt skydd mot varje sådan verksamhet upprättas.”

37.      Vad beträffar skyddstiden anges det i skäl 3 i direktiv 2006/116 att skyddstiderna bör vara likadana inom hela Europeiska unionen. I artikel 3.4 i direktiv 2006/116 föreskrivs att televisions- och radioföretags rättigheter ska löpa ut femtio år efter det att utsändningen först överförs via tråd eller trådlöst, inbegripet via kabel eller satellit.

38.      Vad slutligen beträffar säkerställandet av närstående rättigheter, är medlemsstaterna enligt artikel 8.1 i direktiv 2001/29 skyldiga att se till att det finns lämpliga sanktioner och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder samt vidta alla åtgärder som krävs för att säkerställa tillämpningen av dessa sanktioner och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder. I artikeln anges att sanktionerna ska vara effektiva, proportionella och avskräckande.(25) Artikel 8.2 och 8.3 rör talan om skadestånd, begäran om föreläggande (även gentemot mellanhänder) och beslag av det material som använts vid intrånget.

39.      Direktiv 2004/48(26) antogs mot bakgrund av att det fortfarande förekom stora skillnader i hur medlemsstaterna säkerställde skyddet för immateriella rättigheter avseende bland annat användningen av interimistiska åtgärder, metoderna för att beräkna skadestånd och möjligheterna att meddela förelägganden.(27) Dess bestämmelser påverkar inte tillämpningen av bestämmelserna i direktiv 2001/29, och i skäl 23 i direktiv 2004/48 hänvisas det till ”en omfattande harmonisering” i direktiv 2001/29 när det gäller intrång i upphovsrätt och närstående rättigheter.(28) Enligt skäl 28 i direktiv 2004/48 ”… utgör också straffrättsliga påföljder, i lämpliga fall, ett sätt att säkerställa skyddet av immateriella rättigheter”. I artikel 2.3 b och c föreskrivs att direktiv 2004/48 inte ska påverka ”medlemsstaternas internationella åtaganden, särskilt TRIPs-avtalet inbegripet de åtaganden som rör straffrättsliga förfaranden och påföljder” eller ”nationella bestämmelser i medlemsstaterna som rör straffrättsliga förfaranden eller påföljder i fråga om immaterialrättsintrång”.

 Det aktuella beslutet

40.      Den 9 februari 2011 rekommenderade kommissionen att rådet skulle ge den bemyndigande att förhandla fram konventionen. Utan att hänvisa till något stöd i fördragen, intog kommissionen ståndpunkten att den hade exklusiv befogenhet på grund av att konventionens ämnesområde omfattas av tillämpningsområdet för befintliga direktiv och att konventionen ska grundas på unionens regelverk. Av handlingar som rådet ingav på domstolens begäran(29) framgår att kommissionens förslag diskuterades vid flera tillfällen inom arbetsgruppen för immaterialrätt (upphovsrätt) och att ordförandeskapet därefter utarbetade ett kompromissförslag som låg till grund för det aktuella beslutet. Under detta förfarande fördes ett formellt uttalande av kommissionen in i rådets protokoll, med innebörden att kommissionen ansåg att ingåendet av konventionen avsåg en exklusiv befogenhet och att det aktuella beslutet, som den betraktar som en rättsakt som utgör en ”hybrid”, stred mot artikel 218.2 och 218.3 FEUF.

41.      Rådet och företrädarna för medlemsstaterna, församlade i rådet, antog det aktuella beslutet den 19 december 2011. Såvitt jag vet finns det inte några handlingar som förklarar omröstningsförfarandet. Kommissionen delgavs det aktuella beslutet den 21 december 2011.

42.      I ingressen till det aktuella beslutet, som är riktat till kommissionen,(30) anges följande:

”Med beaktande av [FEUF], särskilt artikel 218.3 och 218.4,

med beaktande av Europeiska kommissionens rekommendation, och

av följande skäl:

(1)      Kommissionen ska bemyndigas att på unionens vägnar delta i förhandlingarna om [konventionen] vad beträffar frågor som omfattas av unionens befogenhet och med avseende på vilka unionen har antagit bestämmelser.

(2)      Medlemsstaterna ska för egen räkning delta i dessa förhandlingar endast i den mån frågor som uppkommer under förhandlingarna omfattas av deras befogenhet. För att säkerställa enighet i unionens externa representation, bör medlemsstaterna och kommissionen ha ett nära samarbete under förhandlingsprocessen,

…”

43.      I artikel 1 i det aktuella beslutet föreskrivs följande:

”1.      Kommissionen bemyndigas härmed att delta i förhandlingarna om [konventionen] och att föra dessa förhandlingar på unionens vägnar vad beträffar frågor som omfattas av unionens befogenhet och med avseende på vilka unionen har antagit bestämmelser, i samråd med arbetsgruppen för immaterialrätt (upphovsrätt) (nedan kallad den särskilda kommittén).

2.      Kommissionen ska föra de aktuella förhandlingarna i enlighet med de förhandlingsdirektiv som anges i bilagan till detta beslut och/eller unionens överenskomna ståndpunkter som specifikt har fastställts för förhandlingarna inom den särskilda kommittén.

3.      När ämnesområdet för förhandlingarna omfattas av medlemsstaternas befogenhet ska ordförandeskapet delta fullt ut i förhandlingarna och föra dessa på medlemsstaternas vägnar på grundval av en på förhand överenskommen gemensam ståndpunkt. När en överenskommen gemensam ståndpunkt inte kan uppnås, ska medlemsstaterna ha rätt att yttra sig och rösta om den aktuella frågan på egen hand, utan att det påverkar tillämpningen av punkt 4.

4.      Kommissionen och medlemsstaterna ska ha ett nära samarbete under förhandlingsprocessen, i syfte att sträva efter enighet i unionens och dess medlemsstaters internationella representation.

5.      Kommissionen och/eller ordförandeskapet ska se till att handlingar avseende förhandlingarna skickas ut till medlemsstaterna i god tid. De ska rapportera till rådet och/eller till den särskilda kommittén på ett öppet sätt som medger insyn om resultatet av förhandlingarna före och efter varje förhandlingsomgång och, i förekommande fall, om eventuella problem som kan uppstå under förhandlingarna.”

44.      I bilagan till det aktuella beslutet anges förhandlingsdirektiven, som har följande lydelse:

”1.      Kommissionen ska se till att utkastet till det avtal om skydd för radio- och televisionsföretags rättigheter som Europarådet har föreslagit innehåller lämpliga bestämmelser som gör det möjligt för Europeiska unionen att bli part till avtalet.

2.      Kommissionen ska föra förhandlingarna på ett sätt som säkerställer att de planerade bestämmelserna är förenliga med direktiv 2006/115/EG … direktiv 2006/116/EG … direktiv 93/83/EEG … och direktiv 2001/29/EG … och med de åtaganden som Europeiska unionen och dess medlemsstater har gjort inom ramen för Trips-avtalet … under ledning av WTO.

3.      Dessa förhandlingsdirektiv får anpassas i överensstämmelse med de framsteg som görs under förhandlingarna.”

 Grunderna för talan och förfarandet

45.      Kommissionen har åberopat fyra grunder i sin talan om ogiltigförklaring av det aktuella beslutet.

46.      Kommissionens första grund avser befogenhet. Kommissionen har hävdat att rådet åsidosatte artiklarna 2.2 FEUF och 3.2 FEUF genom att anse att den fråga som konventionen ska avse omfattas av en delad befogenhet och genom att bemyndiga medlemsstaterna eller en annan institution än kommissionen att förhandla på ett område där Europeiska unionen har exklusiv befogenhet.

47.      De tre övriga grunderna avser de förfaranden som tillämpades för att anta det aktuella beslutet. I synnerhet har kommissionen gjort gällande att det skett åsidosättande av

–        förfarandet och villkoren för att bemyndiga förhandlingar om internationella avtal på Europeiska unionens vägnar,

–        omröstningsreglerna i rådet (artikel 16.3 FEU och artikel 218.8 FEUF), och

–        de mål som avses i fördragen och principen om lojalt samarbete (artikel 13 FEU).

48.      Rådet, parlamentet, kommissionen, den tjeckiska, den tyska, den nederländska, den polska regeringen samt Förenade kungarikets regering har inkommit med skriftliga yttranden. Som svar på en begäran från domstolen enligt artikel 62.1 i domstolens rättegångsregler, inkom rådet den 25 juli 2013 med handlingar avseende det förfarande som utmynnade i antagandet av det aktuella beslutet.

49.      Vid förhandlingen den 24 september 2013 yttrade sig samtliga parter muntligen, förutom den nederländska regeringen, som hade ingett ett skriftligt yttrande.

 Omfattningen av domstolens prövning av det aktuella beslutet

50.      Även om rådet inte har framställt någon formell invändning om rättegångshinder, har det hävdat att domstolen saknar behörighet enligt artikel 263 FEUF att bedöma beslut som antagits av medlemsstaterna i frågor som omfattas av deras befogenhet. Domstolen kan därför inte pröva det aktuella beslutet i den mån som det utgör ett beslut av företrädarna för medlemsstaterna som inte agerade i egenskap av medlemmar i rådet. Den tyska och den nederländska regeringen stöder i huvudsak rådets ståndpunkt.

51.      Kommissionen och parlamentet har hävdat att det aktuella beslutet bemyndigar Europeiska unionen att förhandla fram ett internationellt avtal. Det har därför fattats inom ramen för utövandet av rådets befogenheter och kan bli föremål för prövning av domstolen. Kommissionen har visserligen medgett att förhandlingsdirektiven eller den ståndpunkt som intagits av den särskilda kommittén (vars inrättande föreskrivs i det aktuella beslutet) inte är bindande, men den har hävdat att rättsverkan av det aktuella beslutet är att det begränsar bemyndigandet att förhandla till de områden ”med avseende på vilka unionen har antagit bestämmelser”.

52.      Jag kan inte godta rådets argument.

53.      Enligt artikel 263 första stycket FEUF är domstolen behörig att granska lagenligheten av sådana akter som antas av rådet och som ska ha rättsverkan i förhållande till tredje man. Varken rättsaktens karaktär eller form har någon betydelse i det avseendet.(31) Prövningen kan avse både rättsaktens innehåll och de förfaranderegler i enlighet med vilka den har antagits.

54.      Det aktuella beslutet utgör en enskild rättsakt som antagits av rådet med stöd av artikel 218.3 och 218.4 FEUF, vilken bemyndigar kommissionen att förhandla fram konventionen i enlighet med den kompetensfördelning och de förhandlingsdirektiv som den innehåller och har därför rättsverkan.(32)

55.      Enligt artikel 263 FEUF är domstolen behörig att pröva det aktuella beslutet, inbegripet den aspekt som avser medlemsstaternas mellanstatliga åtgärder. Vid en sådan prövning tar domstolen inte ställning till medlemsstaternas mellanstatliga åtgärder som sådana – det skulle ligga utanför dess behörighet.(33) Domstolens prövning är endast fokuserad på rådet: i synnerhet huruvida rådet var bemyndigat enligt fördragen att låta mellanstatliga åtgärder ingå i en sådan typ av beslut.

56.      Frågan i förevarande fall är faktiskt inte huruvida det aktuella beslutet utgör antingen en rättsakt som antagits av rådet eller ett mellanstatligt beslut.(34) Snarare är frågan huruvida ett beslut i den mening som avses i artikel 218.3 och 218.4 FEUF, som är föremål för prövning av domstolen, kan utgöra både och. Svaret beror huvudsakligen på huruvida talan kan bifallas såvitt avser kommissionens andra och tredje grund, vilka rör lagenligheten av en rättsakt som utgör en hybrid. Att slå ihop innehållet i en mellanstatlig rättsakt med en unionsrättsakt får dock inte användas som ett verktyg för att kringgå unionsrättens krav och undandra denna rättsakt från domstolens prövning.(35)

 Ordningen för bedömningen av grunderna

57.      Kommissionen har formulerat den andra, den tredje och den fjärde grunden avseende lagenligheten av en rättsakt som utgör en hybrid som alternativa grunder för ogiltigförklaring, men den har hävdat att dessa grunder är verksamma oavsett huruvida domstolen slår fast att Europeiska unionen har exklusiv befogenhet att förhandla fram konventionen.

58.      Om de bestämmelser i fördragen som omnämns i den andra, den tredje och den fjärde grunden inte tillåter rådet att anta en rättsakt som utgör en hybrid, såsom det aktuella beslutet, finns det formellt sett inte längre någon anledning att bedöma dess innehåll. Med beaktande av detta är det uppenbart att frågan om befogenhet är av stor betydelse både för parterna och intervenienterna: samtliga har nämligen särskilt fokuserat på den första grunden i deras yttranden. Jag kommer därför att pröva kommissionens grunder i den ordning som de har anförts.

 Den första grunden: Befogenhet

 Argument

59.      Kommissionens första grund avser att rådet åsidosatte artiklarna 2.2 FEUF och 3.2 FEUF genom att anse att det som ska förhandlas i Europarådet omfattas av en delad befogenhet och genom att bemyndiga medlemsstaterna eller en institution (annan än kommissionen själv) att förhandla fram ett internationellt avtal som i själva verket omfattas av Europeiska unionens exklusiva befogenhet. Själva kärnan i den första grunden är att rådet inte var bemyndigat att tillerkänna medlemsstaterna någon befogenhet i förhandlingarna.

60.      Kommissionen har, med stöd av parlamentet, hävdat att Europeiska unionen har exklusiv extern befogenhet att förhandla fram och ingå internationella avtal på ett område som i stor utsträckning regleras av unionsbestämmelser som utgör mer än minimikrav. I det avseendet har kommissionen åberopat domstolens rättspraxis som bygger på domen i målet AETR. (36)

61.      Även om konventionen, när den har färdigställts, kan komma att vara mer långtgående än unionens regelverk, har kommissionen hävdat att varje fråga som ska förhandlas likväl kan komma att påverka eller ändra räckvidden för regelverket. Europeiska unionen har utövat sin befogenhet att harmonisera radio- och televisionsföretags rättigheter och därför ska den nu agera på egen hand. Den omständigheten att medlemsstaterna, enligt dessa harmoniseringsbestämmelser, kanske behåller viss befogenhet att göra inskränkningar eller välja en högre skyddsnivå påverkar inte befogenhetens exklusiva karaktär, eftersom det i synnerhet finns gemensamma bestämmelser om upptagningsrätten, rätten till mångfaldigande, rätten till vidaresändning, rätten till återgivning för allmänheten, rätten till tillgängliggörande för allmänheten och spridningsrätten.

62.      Kommissionen har, med stöd av parlamentet, bestritt att Lissabonfördraget har inskränkt omfattningen av Europeiska unionens externa befogenhet. Artikel 2.2 FEUF och protokoll nr 25 har inte ersatt den rättspraxis som bygger på domen i målet AETR. Om upphovsmännen till fördragen hade haft för avsikt att inskränka Europeiska unionens externa befogenhet och ändra 40 år gammal rättspraxis, förutsätter kommissionen att de klart skulle ha uttryckt denna avsikt.

63.      Om en befogenhet är exklusiv i den mening som avses i artikel 3.2 FEUF, kan artikel 2.2 per definition inte vara tillämplig. Den omständigheten att den inre marknaden utgör en delad befogenhet betyder inte att den externa befogenheten att ingå ett internationellt avtal om immateriella rättigheter också är delad. Det har inte bestritts att artikel 2.2 FEUF kan vara tillämplig på internationella avtal. Europeiska unionen kan således besluta att anta nya gemensamma bestämmelser i form av ett internationellt avtal som sedan skulle vara bindande även för medlemsstaterna. Även om domstolen skulle slå fast att befogenheten inte är exklusiv, kan Europeiska unionen fortfarande förhandla fram och ingå konventionen på egen hand, eftersom utövandet av delad befogenhet inte grundar sig på det föregående antagandet av gemensamma bestämmelser.

64.      Vad beträffar metod, har kommissionen argumenterat mot tillvägagångssättet att jämföra varje bestämmelse i den befintliga unionsrätten med en eventuell bestämmelse i ett framtida internationellt avtal. Unionsrätten ska snarare ses som ett konsekvent och väl avvägt regelverk. Kommissionen har därför lagt fram en analys ”ämnesområde för ämnesområde” och en analys som är övergripande.– även om den har hävdat att det inte är nödvändigt att visa att varenda fråga som kommer att diskuteras vid förhandlingarna påverkar den inre marknadens funktion (vilken låg till grund för antagandet av de relevanta unionsdirektiven). Som en del av den sistnämnda analysen har kommissionen åberopat domstolens uttalande, med innebörden att unionsrätten i mycket stor utsträckning reglerar föremålet för Bernkonventionen.(37) Yttrande 1/03 visar att den omständigheten att det kan finnas viss återstående frihet för medlemsstaterna att handla inte i sig medför att en befogenhet blir icke-exklusiv. Domstolen ska då undersöka huruvida denna frihet kan påverka eller ändra unionsrättens räckvidd.(38) Domstolen har medgett att en befogenhet inte förlorar sin exklusiva karaktär på grund av att harmoniseringen inte är fullständig. I det avseendet är de villkor som anges i yttrande 2/91 uppfyllda i förevarande fall; området regleras i stor utsträckning av unionsrätten, vilken inte bara föreskriver minimikrav.(39)

65.      Kommissionen har jämfört förevarande mål med mål C‑45/07, kommissionen mot Grekland, vilket avsåg en förordning varigenom innehållet i två folkrättsliga dokument blev en del av unionsrätten. Mot bakgrund av den rättspraxis som bygger på domen i målet AETR slog domstolen fast att en medlemsstat inte kunde sätta i gång en process som eventuellt skulle kunna leda till en ändring av dessa dokument.(40)

66.      Vad beträffar innehållet i konventionen, har kommissionen hävdat att definitionen av en utsändning och beskrivning av dem som åtnjuter skydd (som eventuellt innefattar programföretag som webbutsänder och programföretag som samsänder) kommer att få en direkt inverkan på unionens regelverk. För närvarande skyddar direktiv 2006/115 och direktiv 2001/29 radio- och televisionsföretag som sänder sina signaler över tråd eller trådlöst (denna kategori innefattar markbundna programföretag och programföretag som sänder via satellit) medan direktiv 93/83 inte erkänner kabeldistributörer som en separat kategori av rättsinnehavare.

67.      Med avseende på de rättigheter som skyddas i unionsrätten, har kommissionen hävdat följande:

–        Förslag om att även skydda vidaresändningar av utsändningar över tråd (inbegripet internet) och vidaresändningar i efterhand skulle påverka eller ändra omfattningen av rätten till vidaresändning i unionsrätten.

–        Förslag om att utvidga omfattningen av rätten till återgivning för allmänheten så att den gäller på andra platser än dem till vilka allmänheten har tillträde mot erläggande av inträdesavgift skulle påverka den mer begränsade rätten till återgivning för allmänheten enligt unionsrätten liksom rättigheterna för andra rättsinnehavare där detta begrepp används.

68.      Kommissionen har medgett att unionsrätten inte skyddar programbärande signaler före utsändning, eftersom de inte utgör en åtgärd för utsändning eller sändning som sådan. Den har dock hävdat att förslag om att skydda sådana signaler, antingen genom beviljandet av en separat rätt, en vid definition av ”radio- och tv-utsändning” eller rätten till ett tillfredsställande rättsligt skydd, är oupplösligt knutna till gällande unionslagstiftning, eftersom de skulle gälla samma material som redan är skyddat, men vid ett tidigare skede av sändningen. Vidare skulle ett sådant skydd behöva bedömas mot bakgrund av direktiv 93/83 som fastställer bestämmelser för programbärande signaler som sänds via satellit.

69.      Kommissionen har vidare hävdat att skyddstiden har harmoniserats och att unionsrätten reglerar skyddet mot kringgående av effektiva tekniska åtgärder och skyddet mot att information om rättighetsförvaltning utan tillstånd avlägsnas eller ändras.

70.      Slutligen har domstolen tolkat begrepp, såsom uttrycket allmänheten i ”återgivning för allmänheten”, på ett enhetligt sätt och (i möjligaste mån) mot bakgrund av internationell rätt och den har försökt att tillämpa principer eller begrepp som förekommer i ett direktiv som reglerar immaterialrätt på andra direktiv, trots att det saknas en särskild harmonisering. Härav följer att en ändring av ett direktiv kan påverka hela det regelverk som ska tolkas och tillämpas på varje kategori av rättsinnehavare.

71.      Rådet har, med stöd av de intervenerande medlemsstaterna, anfört att det framgår av artikel 3.2 FEUF jämförd med artikel 2.2 FEUF och protokoll nr 25 att Europeiska unionens exklusiva externa befogenhet är begränsad till de delar av ett internationellt avtal som regleras av de aktuella unionsrättsakterna. Med andra ord ska inte artikel 3.2 FEUF tolkas som att den kodifierar det kriterium som framgår av orden ”ett område som redan i stor utsträckning regleras av unionsbestämmelser” i yttrande 1/03.(41) Även om den tolkas på det sättet, har rådet i andra hand anfört att sådan rättspraxis som yttrande 2/91,(42) domen i mål C‑467/98, kommissionen mot Danmark(43) och yttrande 1/03(44) måste särskiljas från förevarande mål.

72.      Trots det faktum att många frågor som eventuellt kan omfattas av konventionen redan är föremål för unionsbestämmelser och därför omfattas av Europeiska unionens exklusiva befogenhet, har Europeiska unionen inte exklusiv befogenhet att förhandla fram hela konventionen.

73.      Rådet kan inte godta att skyddet för radio- och televisionsföretags rättigheter kommer att påverka den allmänna avvägningen mellan skyddet för upphovsrätt och närstående rättigheter och utövandet av dessa, eftersom de förstnämnda rättigheterna utgör självständiga och fristående rättigheter från de sistnämnda. Detta åskådliggörs bland annat i domen i målet SCF,(45) där domstolen tolkade begreppet ”överföring till allmänheten” respektive ”återgivning för allmänheten” på olika sätt i artikel 3.1 i direktiv 2001/29 och i artikel 8.2 i direktiv 92/100 (i dess kodifierade lydelse enligt direktiv 2006/115). Vidare har rådet hävdat att det är troligt att konventionen kommer att innefatta den sedvanerättsliga principen om att det skydd som följer av konventionen inte ska inskränka eller på något sätt påverka skyddet för upphovsrätten till litterära och konstnärliga verk.

74.      Rådet har vidare identifierat tre aspekter av skyddet för radio- och televisionsföretags rättigheter som kommer att omfattas av förhandlingarna, men som ännu inte har harmoniserats. Detta får till följd att medlemsstaternas förhandlingar om och ingående av internationella åtaganden avseende dessa aspekter inte skulle påverka eller ändra unionsbestämmelsernas räckvidd.

75.      För det första står det medlemsstaterna alltjämt fritt att välja huruvida det ska införas en ensamrätt att medge eller förbjuda återgivning för allmänheten när någon inträdesavgift inte ska erläggas. Artikel 8.3 i direktiv 2006/115 reglerar endast återgivning för allmänheten när inträdesavgift ska erläggas.

76.      För det andra finns det inte någon unionsrättslig bestämmelse (inbegripet artikel 6 i direktiv 2001/29) som syftar till att skydda överföring av en programbärande signal före utsändning innan denna sänds ut till allmänheten. Även om innehållet i denna signal kan skyddas av upphovsrätt, är föremålet för denna rätt och de personer som åtnjuter denna inte desamma som i fråga om utsändning.

77.      För det tredje har rådet visserligen medgett att det finns unionsbestämmelser om säkerställande av skyddet, men dessa bestämmelser hindrar inte medlemsstaterna från att föreskriva sanktioner som är gynnsammare för rättsinnehavaren än dem som föreskrivs i direktiv 2004/48. Dessa bestämmelser behandlar inte heller straffrättsliga påföljder och innehåller inte någon minimiregel som grundar sig på artikel 83.2 FEUF. Rådet har medgett att vid tidpunkten för antagandet av det aktuella beslutet var innehållet i konventionen inte tillräckligt preciserat för att det skulle vara möjligt att fastställa art, innehåll och det exakta tillämpningsområdet för bestämmelserna om säkerställande av skyddet.

78.      Den polska regeringen har tillagt att det i konventionen även skulle kunna föreskrivas en vidare definition av begreppet radio- och tv-utsändning och att det, såsom Förenade kungarikets regering också har hävdat, inte föreskrivs någon rätt till vidaresändning över tråd i unionsrätten.

79.      Rådet har, med stöd av den nederländska och den polska regeringen samt Förenade kungarikets regering, även invänt mot kommissionens förslag att domstolen bör välja att göra en övergripande bedömning utan att fokusera på enskilda bestämmelser (som till exempel bestämmelserna avseende de tre aspekter som rådet anser omfattas av medlemsstaternas befogenhet). I det avseendet har rådet gjort gällande att det saknas grund för att hävda att samtliga rättsinnehavare ska åtnjuta identiska rättigheter. Alla rättigheter och skyldigheter ska tolkas mot bakgrund av sitt sammanhang och syfte. Den omständigheten att ett begrepp i ett direktiv om immateriella rättigheter kan behöva tolkas i ljuset av de regler och principer som föreskrivs i andra sådana direktiv(46) betyder inte att det ena direktivet nödvändigtvis påverkar det andra.

80.      Slutligen har rådet medgett att om den konvention som förhandlats fram inte skulle innehålla någon fråga som omfattas av medlemsstaternas befogenhet, är det endast Europeiska unionen som är part till konventionen.

 Bedömning

 Innebörden av meningen ”i den mån ingåendet kan påverka gemensamma regler eller ändra räckvidden för dessa” i artikel 3.2 FEUF

81.      Alla parter är eniga om att Europeiska unionen har extern befogenhet att förhandla fram ett internationellt avtal om radio- och televisionsföretags rättigheter. Frågan är huruvida denna befogenhet är exklusiv eller om den delas med medlemsstaterna.

82.      Det är även ostridigt att det i fördragen inte uttryckligen föreskrivs någon exklusiv befogenhet vad beträffar skyddet för radio- och televisionsföretags rättigheter, att det inte anses nödvändigt att ingå konventionen för att möjliggöra utövandet av Europeiska unionens interna befogenhet på det område som ska omfattas av den föreslagna konventionen och att denna interna befogenhet i princip är delad. Huruvida extern befogenhet är exklusiv är avhängigt av huruvida ingåendet av konventionen påverkar gemensamma regler eller ändrar räckvidden för dessa i den mening som avses i artikel 3.2 FEUF.

83.      Parterna är snarare oeniga i sin tolkning av artikel 3.2 FEUF och vad gäller svaret på frågan om när Europeiska unionen har exklusiv befogenhet att förhandla fram ett internationellt avtal i sin helhet för det fall unionsbestämmelser täcker en del av det område som omfattas av det föreslagna avtalet. Kommissionen har hävdat att det föreligger exklusiv befogenhet när området i stor utsträckning regleras av unionsbestämmelser. Rådet har förordat en striktare hållning som innebär att exklusiv befogenhet inte kan föreligga med avseende på områden där Europeiska unionen inte har vidtagit någon åtgärd.(47)

84.      Den aktuella frågeställningen har i parternas yttranden beskrivits som att den avser huruvida artikel 3.2 FEUF utgör en kodifiering av den rättspraxis som bygger på domen i målet AETR. I det avseendet är detta inte det första mål där rådets ståndpunkt beträffande förhållandet mellan artikel 3.2 FEUF och den rättspraxis som bygger på domen i målet AETR har diskuterats vid domstolen. I mål C‑137/12, kommissionen mot rådet, omfattades den aktuella befogenheten av tillämpningsområdet för den gemensamma handelspolitiken och det var därför inte nödvändigt att beakta artikel 3.2 FEUF.(48) Generaladvokaten Kokott behandlade dock frågan i sitt förslag till avgörande i det målet. Hon drog slutsatsen att den sista delen av artikel 3.2 FEUF utgör en kodifiering av den rättspraxis som bygger på domen i målet AETR och hon hittade inga bevis till stöd för rådets argument att upphovsmännen till Lissabonfördraget hade avsett något annat. Hon var inte heller övertygad om att protokoll nr 25 kunde tolkas som att det inskränker Europeiska unionens befogenhet enligt artikel 3.2 FEUF.(49)

85.      Jag är inte övertygad om att det är till hjälp att formulera den aktuella frågeställningen så, att den avser huruvida artikel 3.2 FEUF utgör en kodifiering av den rättspraxis som bygger på domen i målet AETR, inte minst på grund av att det föreligger oenighet om vad som (exakt) har slagits fast i denna rättspraxis. Det som är av betydelse är innebörden av meningen ”i den mån ingåendet kan påverka gemensamma regler eller ändra räckvidden för dessa” i artikel 3.2 FEUF. Den ordalydelse som används däri måste tolkas i ljuset av det sammanhang som finns i andra delar av fördragen och med beaktande av den historiska bakgrund som domstolens praxis självklart utgör en del av.

86.      Jag börjar med ordalydelsen i FEUF.

87.      I FEUF används uttrycket ”påverka gemensamma regler eller ändra räckvidden för dessa” två gånger. Förutom i artikel 3.2 FEUF förekommer det även i artikel 216.1 FEUF, som beskriver grunderna för Europeiska unionens befogenhet att ingå ett internationellt avtal, utan att det görs någon åtskillnad mellan exklusiv och delad befogenhet.

88.      Även om det finns likheter mellan de två bestämmelserna, finns det även skillnader i ordalydelsen. I många, men inte alla språkversioner, tycks dessa skillnader antyda att det kan vara enklare att fastställa exklusiv extern befogenhet enligt artikel 3.2 FEUF än befogenhet enligt artikel 216.1 FEUF.(50) I den engelska språkversionen syftar ”may” i den förstnämnda artikeln på enbart en möjlighet, medan ”is likely to” i den andra artikeln inbegriper en grad av sannolikhet. Denna åtskillnad kan dock inte vara korrekt. Om exklusiv extern befogenhet anses föreligga enligt artikel 3.2 FEUF, kan det omöjligen förnekas att det föreligger extern befogenhet per se enligt artikel 216.1 FEUF. Samtidigt ska det påpekas att om det är riktigt att bedömningen enligt artikel 216.1 (”finns det befogenhet?”) ska föregå granskningen av befogenhetens karaktär (”är befogenheten exklusiv?”), skulle styrkandet av att ingåendet av det internationella avtalet sannolikt påverkar eller snedvrider räckvidden av de gemensamma reglerna automatiskt innebära att befogenheten är exklusiv och utesluta möjligheten att fastställa delad extern befogenhet.

89.      Jag tolkar den sista frasen i artikel 3.2 FEUF som att den innebär att det redan måste finnas unionsregler på det område som omfattas av det internationella avtalet. Om det inte finns några sådana regler, är det svårt att se hur ingåendet av nämnda avtal skulle kunna påverka reglerna eller ändra räckvidden för dessa. Detta tyder på att bedömningen alltid innefattar följande prövning (i ordningsföljd): i) Det planerade internationella avtalets räckvidd och innehåll, ii) huruvida Europeiska unionen redan har utövat en intern befogenhet och, i så fall, unionslagstiftningens räckvidd och innehåll, och iii) huruvida ingåendet av detta internationella avtal kan påverka unionsregler eller ändra deras räckvidd. Den sistnämnda möjligheten kan föreligga av olika skäl och kan vara mer uppenbar under vissa omständigheter än under andra.

90.      Det är antagligen av föga betydelse att det i artikel 3.2 FEUF inte uttryckligen anges huruvida det är ingåendet av ett internationellt avtal ”av Europeiska unionen” eller ”av medlemsstaterna” som ska visas ”kan påverka gemensamma regler eller ändra räckvidden för dessa”. Det är snarare det internationella avtalets innehåll än avtalspartens/parternas identitet som kommer att påverka gemensamma regler eller ändra räckvidden för dessa. Om utgångspunkten är att befogenheten är delad, då är det frågan vad som skulle hända om medlemsstaterna ingår ett internationellt avtal på ett område där unionsregler redan finns som logiskt sett står i fokus. Användningen av orden ”i den mån” klargör att delar av ett internationellt avtal kan omfattas av Europeiska unionens exklusiva befogenhet på denna grund, medan befogenheten fortfarande kan vara delad med avseende på andra delar.

91.      Vidare klargör användningen av frasen ”ska också ha exklusiv befogenhet” att, bortsett från grunderna i artikel 3.1, förteckningen över (vitt definierade) grunder i artikel 3.2 är uttömmande.

92.      Jag övergår nu till sammanhanget kring artikel 3.2 FEUF och verkan av i synnerhet artikel 2.2 FEUF och protokoll nr 25.

93.      Enligt min mening inskränker varken protokoll nr 25 eller artikel 2.2 FEUF i sig räckvidden av artikel 3.2 FEUF. Båda avser delade befogenheter. I artikel 2.2 första meningen fastställs följden av att en befogenhet definieras som delad. Den andra och den tredje meningen avser situationen när Europeiska unionens befogenhet och medlemsstaternas befogenhet föreligger samtidigt. Det framgår således av den andra meningen jämförd med protokoll nr 25 (vilken enbart hänvisar till artikel 2.2) att om Europeiska unionen har utövat en sådan befogenhet på ett visst område, kan medlemsstaterna inte längre utöva sin befogenhet med avseende på frågor som omfattas av den aktuella unionsrättsakten. Det kan dock stå dem fritt att vidta åtgärder på andra områden. Om Europeiska unionen inte har utövat sin befogenhet, kan medlemsstaterna fortfarande vidta åtgärder i den mån Europeiska unionen inte har vidtagit några åtgärder. Vidare återfår medlemsstaterna (sin ursprungliga) befogenhet att vidta åtgärder på de eventuella områden där Europeiska unionen har upphört att vidta åtgärder.

94.      Jag övergår slutligen till den historiska bakgrunden till artikel 3.2 FEUF.

95.      Det är uppenbart att sättet att uttrycka sig i den sista frasen i artikel 3.2 FEUF har hämtats från domen i målet AETR. I den domen fastställde domstolen ett kriterium för att fastställa att det föreligger extern befogenhet (som numera behandlas i artikel 216.1 FEUF)(51) och att denna befogenhet är exklusiv (som numera behandlas i artikel 3.2 FEUF). Med avseende på det sistnämnda slog domstolen fast att när Europeiska unionen har antagit gemensamma regler – oavsett form – för att genomföra en i fördragen föreskriven gemensam politik, får Europeiska unionen exklusiv befogenhet(52) och medlemsstaterna kan inte längre ingå avtal med tredje land om förpliktelser som ”kan inverka på dessa [gemensamma] bestämmelser”.(53) Jag kommer att kalla detta för ”AETR-principen”. Logiken bakom AETR-principen var att det fanns behov av att skydda en enhetlig gemensam marknad och en enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten.(54)

96.      Om något framgår av de förhandlingar som låg till grund för artikel 3.2 FEUF så är det att det inte fanns någon avsikt att frångå AETR-principen.(55) I det avseendet instämmer jag med generaladvokaten Kokott i hennes förslag till avgörande i mål C‑137/12.(56)

97.      Domstolen bör därför låta sig vägledas av sin tidigare praxis på detta område, vilken (självklart) innefattar domen i målet AETR och en rad andra domar och yttranden enligt vad som numera utgör artikel 218.11 FEUF.

98.      I denna praxis har domstolen ytterligare klargjort logiken bakom AETR-principen. Principen är således tillämplig när medlemsstaternas ingående av det internationella avtalet (eller delar av detta) skulle vara oförenligt med en enhetlig gemensam marknad och en enhetlig och konsekvent tillämpning av unionsrätten,(57) eller skulle undergräva funktionen hos det system som inrättats genom gemensamma regler,(58) eller när den befintliga unionsrätten är av en sådan beskaffenhet att alla internationella avtal med nödvändighet inverkar på unionsrätten.(59) Vidare har domstolen tillagt att medlemsstaterna enligt artikel 10 EG(60) (numera uttryckt i artikel 4.3 FEU som principen om lojalt samarbete) är ålagda att på alla områden som svarar mot fördragets mål avstå från varje åtgärd som kan äventyra att fördragets mål uppnås.(61)

99.      Vilka ytterligare klargöranden har domstolen gjort beträffande innebörden av själva AETR-principen?

100. Tillämpningen av AETR-principen förutsätter att det har vidtagits någon intern åtgärd. Enbart förekomsten av intern befogenhet räcker inte.(62) Så länge den interna befogenheten inte har utövats, kommer det nämligen inte att finnas några unionsregler som kan påverkas eller vars räckvidd kan ändras. På samma sätt kan inte förekomsten av initiativ och instrument som syftar till att undvika motstridigheter mellan unionsrätten och det planerade internationella avtalet undanröja behovet av att jämföra de båda för att avgöra vilken inverkan avtalet har på unionsrätten.(63) Den rättsliga grunden för de aktuella unionsreglerna saknar i sig också betydelse(64) liksom (som rådet korrekt har påpekat) den omständigheten att förhandlingarna om ett blandat avtal kan medföra olägenheter och praktiska problem.(65) Enbart den omständigheten att medlemsstaternas ingående av ett internationellt avtal kan inverka på den inre marknadens normala funktion på något sätt räcker inte heller för att visa att AETR-principen är tillämplig.(66)

101. Förutsatt att det har vidtagits någon intern åtgärd, kan AETR-principen tillämpas på ett internationellt avtal i sin helhet eller delar av detta.

102. Om den interna åtgärden har tagit formen av en fullständig harmonisering på ett visst område, föreligger det exklusiv extern befogenhet med avseende på detta område.(67) I så fall kan medlemsstaterna inte längre upprätthålla eller vidta åtgärder som är oförenliga med denna unionsrättsakt eller som på annat sätt undergräver dess syften och verkan (även om mer restriktiva bestämmelser skulle kunna medföra en högre skyddsnivå).(68) Eventuellt utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller att avvika från unionsrätten kontrolleras helt av själva harmoniseringsåtgärderna.(69) Om det internationella avtalet reglerar område A och område A har harmoniserats i sin helhet, innebär således ingåendet av ett internationellt avtal på detta område att AETR-principen automatiskt är tillämplig och att Europeiska unionens befogenhet är exklusiv. Medlemsstaternas medverkan skulle kunna inskränka det sätt på vilket Europeiska unionen senare utövar sina interna befogenheter. Om det internationella avtalet omfattar både område B och område A, men område B ännu inte har harmoniserats, har Europeiska unionen exklusiv befogenhet åtminstone avseende område A. Bortsett från svårigheten att fastställa huruvida det har skett en fullständig harmonisering och vad denna harmonisering avser, utgör detta vad jag skulle kalla det ”enkla fallet”.

103. Huruvida det har skett en fullständig harmonisering beror på hur ingående ett särskilt område har reglerats. Detta fastställs särskilt på grundval av lydelsen och syftet/syftena med de relevanta unionsrättsakterna: deras innehåll, tillämpningsområde och karaktären på de skyldigheter som föreskrivs i dessa. Det särskilda området kan exempelvis vara en sektor inom ekonomin, en typ av affärspraxis, en kategori enskilda eller en typ av egendom.

104. Kan Europeiska unionen även ha exklusiv befogenhet att förhandla fram och ingå ett helt internationellt avtal när det ännu inte har skett en fullständig harmonisering med avseende på det område/de områden som omfattas av det internationella avtalet (eller delar därav)?

105. Det är möjligt att så är fallet.

106. Domstolen godtog detta påstående i yttrande 2/91, när den fann att området i stor utsträckning reglerades av unionsbestämmelser, med beaktande av den historiska utvecklingen och målen med unionsförordningen liksom den omständigheten att det internationella avtalet gav ett mer omfattande skydd till följd av de vidare definitionerna av de delar som påverkade dess tillämpningsområde.(70) Under dessa omständigheter slog domstolen fast att den relevanta delen av det internationella avtalet var sådan att den kunde inverka på unionsrätten och att medlemsstaterna därför inte längre kunde göra åtaganden utanför ramarna för unionens institutioner.(71) I domen i målet kommissionen mot Danmark stödde sig domstolen på detta konstaterande, som den däri tycks ha sammanfattat som att det innebär att gemensamma regler påverkas eller snedvrids av internationella åtaganden när de internationella åtagandena omfattas av ett område som redan i stor utsträckning regleras av sådana bestämmelser.(72) Sedan beskrev domstolen, i yttrande 1/03, detta fall som enbart ett exempel på då exklusiv befogenhet ansågs föreligga och den framhöll nödvändigheten av att beakta unionsbestämmelsernas räckvidd, beskaffenhet och innehåll samt den möjliga utveckling som kan förutses.(73)

107. Min tolkning av denna rättspraxis är att endast det faktum att ett internationellt avtal (eller en del/delar av detta) avser ett område som ”i stor utsträckning regleras” av unionsbestämmelser (eller ett område som definieras genom hänvisning till någon annan abstrakt gräns vad gäller graden av reglering) inte i sig automatiskt leder till slutsatsen att det föreligger exklusiv befogenhet att förhandla fram hela det internationella avtalet (eller den relevanta delen) utan någon prövning av huruvida AETR-principen är tillämplig. Självklart är det så att ju större det område som redan regleras av unionsrätten är, desto mer troligt är det att den återstående delen av det internationella avtalet kan påverka gällande unionsbestämmelser. Så är emellertid inte alltid fallet. Allt hänger på innehållet i de åtaganden som gjorts och deras eventuella anknytning till unionsbestämmelserna. Förhållandet mellan den föreslagna konventionen och unionsbestämmelserna om skyddet för radio- och televisionsföretags rättigheter, som jag ska gå över till att diskutera, illustrerar detta på ett bra sätt.

108. Tillämpningen av AETR-principen kräver att det exakta innehållet i skyldigheterna enligt både det internationella avtalet och unionsrätten fastställs för att identifiera huruvida och, i så fall, i vad mån medlemsstaterna inte längre kan reglera en specifik fråga och följaktligen inte längre göra egna internationella åtaganden (även om dessa kanske inte står i strid med unionsrätten). Det krävs inte att det föreligger någon motstridighet mellan det internationella avtalet och unionsbestämmelserna för att tillämpa AETR-principen.(74) I det avseendet förklarade generaladvokaten Tizzano på ett lämpligt sätt, i sitt förslag till avgörande i Open Skies-målen, att även om gällande unionsbestämmelser införs i ett internationellt avtal, finns det inte någon garanti för ”… att dessa regler därefter faktiskt tillämpas på ett enhetligt sätt och framför allt att eventuella interna ändringar av dem överförs till avtalen fullt ut och i rätt tid”. De gemensamma reglernas art och rättssystem kan således ändras och det skulle föreligga en ”… stor och konkret risk för att de skulle und[gå] den kontroll som domstolen utövar …”.(75) I yttrande 1/03 angav domstolen i allmänna ordalag att tillämpningen av AETR-principen kräver en bedömning på grundval av reglernas räckvidd, beskaffenhet och innehåll, med beaktande av nu gällande unionsrätt samt unionsrättens möjliga utveckling, när denna kan förutses vid bedömningen.(76)

109. Frågan huruvida Europeiska unionen har exklusiv extern befogenhet enligt den sista frasen i artikel 3.2 FEUF är således i huvudsak avhängig av en detaljerad och omfattande jämförelse mellan de områden som omfattas av det planerade internationella avtalet och unionsrätten.(77)

110. Domstolen har i sin praxis särskilt fokuserat på vad som utgör relevanta omständigheter vid bedömningen av gällande unionsrätt på det område som ska omfattas av det internationella avtalet, såsom följande: Huruvida gemenskapen har utövat sina interna befogenheter, ämnesområdet för de bestämmelser som kan utgöra grund för interna åtgärder, räckvidden av (gällande) unionsrätt och dess beskaffenhet och innehåll,(78) syftet med unionsbestämmelserna,(79) strukturen i en relevant unionsrättsakt,(80) i vilken mån unionsbestämmelserna endast uppställer minimikrav,(81) den historiska bakgrunden till utvecklingen av unionsrätten på ett specifikt område,(82) unionsrättens möjliga utveckling, när denna kan förutses vid bedömningen,(83) unionsrättens fulla verkan(84) och att det system som inrättats genom unionsbestämmelserna fungerar väl.(85) Vissa av dessa omständigheter kommer även, enligt min mening, att vara relevanta vid beskrivningen av det planerade internationella avtalet.

111. Denna typ av analys ska tillämpas på varenda del av det internationella avtal som ska förhandlas fram och ingås.

112. En särskild omständighet kan påtagligt påverka utgången av tillämpningen av AETR-principen, nämligen när det i unionsrätten fastställs minimikrav för skyddet på ett visst område. I så fall har medlemsstaterna fortfarande befogenhet att ingå ett internationellt avtal som också uppställer minimikrav, eftersom ett sådant avtal inte får påverka unionsrätten som medlemsstaterna kan och måste tillämpa fullt ut.(86) Huruvida de faktiskt fortfarande har befogenhet beror på den grad av frihet som medlemsstaterna har getts både enligt det internationella avtalet och unionsbestämmelserna. Om det i det internationella avtalet uppställs ett lägre minimikrav än i unionsrätten, skulle medlemsstaternas ingående av detta avtal inte undergräva unionsrätten: unionsrättens företräde innebär att medlemsstaterna inom sitt territorium inte kan införa ett lägre krav än det krav som uppställs i unionsrätten (även om det lägre kravet är förenligt med det internationella avtalet). Unionsrätten undergrävs inte heller om det i det internationella avtalet uppställs ett högre minimikrav förutsatt att unionsrätten tillåter medlemsstaterna att anta ett sådant högre krav.

113. Vad händer om unionsrätten uppställer ett minimikrav och det internationella avtalet uppställer en högsta skyddsnivå? Anta att det i unionsrätten föreskrivs att skyddstiden för en närstående rättighet ska vara ”minst 70 år” och det internationella avtalet definierar skyddstiden som ”längst 50 år”. I så fall kan inte medlemsstaterna tillämpa unionsrätten utan att åsidosätta det internationella avtalet. Detta påverkar medlemsstaternas ansvar enligt folkrätten, men inte unionsbestämmelsen om en skyddstid på ”minst 70 år”, vilken fortfarande är bindande för dem i egenskap av medlemsstater.

114. Mot denna bakgrund övergår jag till att undersöka huruvida Europeiska unionen har exklusiv befogenhet att förhandla fram hela konventionen.

 Europeiska unionens befogenhet att förhandla fram konventionen

–       Fastställande av extern befogenhet innan förhandlingarna om konventionen inleds

115. I förevarande fall har förhandlingarna om konventionen fortfarande inte inletts(87) och det finns inte något (utkast) till avtal(88) tillgängligt.

116. Att avgöra frågan om befogenhet innan förhandlingarna inleds säkerställer utan tvivel att endast de behöriga parterna sitter med vid förhandlingsbordet. Detta ger en viss rättssäkerhet och ligger i intresse för Europeiska unionens och medlemsstaterna liksom för tredje man, som medverkar i dessa förhandlingar.(89)

117. Avtalsförhandlingar kan dock vara oförutsägbara och innehållet i det internationella avtal som ska förhandlas fram kan vara en rörlig måltavla. Hur påverkar denna realitet användningen av de förfaranden som står till buds vid domstolen för att i ett enskilt fall fastställa huruvida Europeiska unionen har exklusiv befogenhet eller en med medlemsstaterna delad befogenhet?

118. Jag vill först påpeka att det kan finnas omständigheter då domstolen är tvungen att slå fast att den inte kan fatta ett avgörande på grund av att tillräckliga uppgifter saknas. Detta skulle kunna vara fallet (exempelvis) om de enda uppgifter som fanns tillgängliga i förevarande fall var en avsiktsförklaring om att förhandla fram ett internationellt avtal om skydd för radio- och televisionsföretags rättigheter, utan någon som helst uppgift om det troliga innehållet i ett sådant framtida avtal.

119. Vidare kan det begäras ett yttrande enligt artikel 218.11 FEUF ”… innan förhandlingar påbörjas på internationell nivå när det tilltänkta avtalets ändamål är känt, även om ett antal alternativ fortfarande är möjliga och det föreligger meningsskiljaktigheter med avseende på hur de ifrågavarande texterna ska avfattas. Det förutsätts dock att de handlingar som ges in till domstolen möjliggör för denna att göra en tillräckligt säker bedömning såvitt avser den … ställda frågan …”(90) Såvitt jag kan se ska samma kriterium tillämpas när (såsom i förevarande fall) en talan om ogiltigförklaring har väckts vid domstolen.(91) Förutsatt att tillräckliga uppgifter om de väsentliga inslagen i det föreslagna internationella avtalet finns tillgängliga, kan den omständigheten att det finns viss kvarstående osäkerhet om dess slutgiltiga innehåll inte hindra domstolen från att fullgöra sitt uppdrag genom att tillämpa det rättsliga kriteriet för att fastställa huruvida kommissionen har styrkt Europeiska unionens exklusiva befogenhet och avgöra målet.

120. Ett fastställande av befogenheten på förhand, på grundval av det material som domstolen har tillgång till i det skedet, utesluter dock inte nödvändigtvis en omprövning, om förhandlingsprocessen skulle resultera i att den slutgiltiga texten (i utkastet till avtal) skiljer sig betydligt från vad som ursprungligen avsågs. Under sådana omständigheter kan det vara lämpligt att begära att domstolen ska fatta ett ytterligare avgörande rörande befogenheten och, om nödvändigt, återvända till förhandlingsbordet.(92)

121. I det avseendet måste unionsinstitutionerna och medlemsstaterna ha ett nära samarbete. Detta krav gäller vid förhandlingen, ingåendet och genomförandet av ett internationellt avtal vars innehåll delvis omfattas av Europeiska unionens befogenhet och delvis av medlemsstaternas befogenhet.(93) Om domstolen i förevarande fall skulle komma fram till att kommissionen har styrkt att endast Europeiska unionen har befogenhet, men förhandlingarna därefter gick i en annan riktning och innefattade nya frågor, skulle unionsinstitutionerna behöva utvärdera sin befogenhet vad beträffar dessa frågor. Eventuellt skulle de vara tvungna att be medlemsstaterna att delta. I vart fall skulle de vara tvungna att informera medlemsstaterna om denna utveckling för att ge dem möjlighet att utöva sina rättigheter enligt fördragen. Omvänt gäller att när medlemsstaterna behåller viss befogenhet, måste de lojalt delta i förhandlingarna och avstå från att agera på ett sätt som skulle undergräva Europeiska unionens befogenhet. Om domstolen i förevarande fall skulle komma fram till att det föreligger delad befogenhet, men den slutgiltiga texten i den konvention som förhandlats fram enbart innefattade frågor som redan regleras av unionsrätten, skulle endast Europeiska unionen ha befogenhet att ingå konventionen.

–       Konventionen

122. Det finns för närvarande inte något utkast till konvention. Kommissionen har dock ingett en rad handlingar där målen med och omfattningen av förhandlingarna (och således den eventuella slutgiltiga texten) anges, nämligen i) 2002 års rekommendation, inklusive tillägget och motiveringen till denna, ii) 2008 års promemoria, iii) 2009 års instruktion, och iv) 2010 års mötesprotokoll. De andra parterna och intervenienterna har inte framställt någon invändning beträffande dessa handlingar.

123. I dessa handlingar anges vad förhandlingarna kan komma att avse. Bevisvärdet av varje enskild handling måste bero på dess upphovsman, innehåll och närhet till den faktiska förhandlingsprocessen. 2010 års mötesprotokoll tycks innehålla den senaste uppgiften om förhandlingarnas mål och omfattning. Även om dess innehåll återspeglar diskussionerna vid 2010 års samrådsmöte, går mötesprotokollet inte på ett systematiskt sätt närmare in på något överenskommet innehåll i den planerade konventionen. 2002 års rekommendation och 2009 års instruktion är politiska dokument, i den meningen att de antogs av Europarådets ministerkommitté. 2009 års instruktion ger enbart MC‑S-NR anvisningar om att ”[f]ortsätta arbetet med skyddet för radio- och televisionsföretags närstående rättigheter och, om de uppställda villkoren är uppfyllda, lägga fram ett utkast till konvention på området”. Den mest detaljerade redogörelsen för ett eventuellt förhandlingsmandat finns i 2008 års promemoria, vilken avfattades av ad hoc-gruppen för översyn och var avsedd som ett arbetsdokument för CDMC. I promemorian görs det en bedömning av huruvida det är genomförbart att utarbeta en konvention, och behovet av en sådan konvention och dess funktion undersöks. Den stöder sig även på 2002 års rekommendation, och beskriver denna som en eventuell utgångspunkt för diskussionerna om konventionens innehåll.

124. Kommissionen har ingett en separat uppsättning handlingar som avser pågående förhandlingar om ett Wipo-fördrag om skydd för radio- och televisionsföretag. Förhandlingarnas långsamma takt(94) har uppenbarligen föranlett Europarådets initiativ att utarbeta en konvention. Bevisvärdet av dessa Wipo-handlingar är begränsat. Inte heller kan internationella avtal, såsom Romkonventionen,(95) som (delvis) reglerar radio- och televisionsföretags rättigheter användas som grund för att identifiera innehållet i konventionen, utan någon tydlig indikation på att avsikten var att använda befintliga internationella avtal eller delar av dessa som modell.

125. Vid redogörelsen för min uppfattning om vad konventionen är tänkt att omfatta, kommer jag i huvudsak att basera mig på 2008 års promemoria och 2010 års mötesprotokoll. Jag kommer även att beakta uppgifter i andra handlingar vid behov.

126. Målet med den föreslagna konventionen är att stärka skyddet för radio- och televisionsföretags rättigheter och att anpassa dessa rättigheter i synnerhet till riskerna för stöld av signaler (vilka ofta rör sig över gränserna). Det ska ske genom att tillerkänna radio- och televisionsföretag ensamrättigheter som går att säkerställa och som definieras i teknikneutrala termer. Det finns inte något i de tillgängliga handlingarna som tyder på att konventionen är avsedd att även omfatta upphovsrätt eller närstående rättigheter för exempelvis framställare eller utövande konstnärer.

127. Det är oklart hur ”radio- och tv-utsändning” kommer att definieras i konventionen, och i synnerhet huruvida detta begrepp även kommer att innefatta exempelvis sändning via internet (antingen genom webbutsändning, samsändning eller någon annan form). Som den polska regeringen korrekt har påpekat tycks 2008 års promemoria (som hänvisar till Europeiska unionens Wipo-förslag(96)) utesluta en sådan definition, medan 2010 års mötesprotokoll fokuserar på behovet av att bevara teknikneutralitet, men även efterlyser ytterligare utredning om huruvida konventionen ska skydda nya medietjänster, däribland skydd för så kallade on demand-tjänster och catch up-tjänster. Det framgår klart av 2008 års promemoria att varje försök att vidga definitionen så att den innefattar en eller annan form av utsändning via internet under alla omständigheter skulle bredda omfattningen av skyddet (och således skyddet för radio- och televisionsföretagens ensamrättigheter) avsevärt jämfört med det skydd som i dag erbjuds enligt Romkonventionen, vilken i artikel 3 f hänvisar endast till sändning på trådlös väg.

128. I 2008 års promemoria definieras sex ensamrättigheter och det anges att dessa rättigheter även ska gälla programbärande signaler före utsändning. I promemorian framhålls vidare behovet av rättsligt skydd och effektiva rättsmedel mot kringgående av tekniska åtgärder och behovet av förpliktelser beträffande information om rättighetsförvaltning, och skyddstiden fastställs däri.

129. Vad beträffar skyddets innehåll, görs det gällande i 2002 års rekommendation att det borde finnas en rätt till vidaresändning, som är avsedd att omfatta alla former av återutsändning oavsett medel. Radio- och televisionsföretagen skulle kunna åberopa denna rätt för att medge eller förbjuda vidaresändning av sina utsändningar på trådbunden eller trådlös väg, antingen simultant eller i efterhand (baserat på en upptagning).(97)

130. Avsikten (som också framgår av 2002 års rekommendation) är att konventionen ska fastställa en upptagningsrätt som radio- och televisionsföretag kan stödja sig på för att medge eller förbjuda upptagningar av deras utsändningar.(98)

131. I 2002 års rekommendation anges att konventionen även skulle kunna omfatta en rätt till mångfaldigande som radio- och televisionsföretag kan stödja sig på för att medge eller förbjuda direkt eller indirekt mångfaldigande av upptagningar, oavsett sätt och form.(99)

132. I 2002 års rekommendation görs det gällande att rätten till tillgängliggörande för allmänheten ska beskrivas som rätten för radio- och televisionsföretag att tillåta eller förbjuda tillgängliggörandet för allmänheten av upptagningar av deras sändningar, på trådbunden eller trådlös väg, på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dem från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.(100) I 2008 års promemoria anges att denna rätt även kan omfatta tillgängliggörande av utsändningar på begäran via internet.

133. Enligt 2002 års rekommendation skulle det genom konventionen inrättas en spridningsrätt eller rätten att medge eller förbjuda tillgängliggörande för allmänheten av upptagningar och exemplar av upptagningar av deras utsändningar, inbegripet utsändningar av program som inte skyddas av upphovsrätt, genom försäljning eller annan överlåtelse.(101) I 2008 års promemoria görs det gällande att konventionen kan komma att vidga omfattningen av denna rätt i Romkonventionen genom att erbjuda skydd även med avseende på spridning på trådbunden väg.

134. I 2002 års rekommendation anges det att det genom konventionen kan komma att inrättas en rätt till återgivning för allmänheten, det vill säga rätten för radio- och televisionsföretag att medge eller förbjuda återgivning för allmänheten av sina utsändningar om sådan återgivning sker på platser till vilka allmänheten har tillträde mot erläggande av inträdesavgift. Medlemsstaterna skulle dock ha rätt att definiera begreppet inträdesavgift i nationell rätt och att avgöra huruvida denna rätt ska skyddas i de fall då det är fråga om återgivning på platser till vilka allmänheten har tillträde mot erläggande av en indirekt inträdesavgift.(102)

135. Det framgår klart av tillgängliga handlingar att ett av huvudsyftena med konventionen är att skydda programbärande signaler före utsändning, även om det inte tycks råda någon visshet om skyddets omfattning.(103) Romkonventionen skyddar inte sådana signaler. Inte i någon av de tillgängliga handlingarna definieras det eventuella innehållet i denna rätt, men i 2008 års promemoria påpekas det att skyddet skulle kunna uppnås genom att helt enkelt utvidga definitionen av radio- och tv-utsändningar. I 2008 års promemoria anges dock även att det förväntade resultatet skulle kunna bli att medlemsstaterna vidtar lämpliga och effektiva åtgärder mot otillåten spridning eller annan användning av sådana signaler. Frågan huruvida dessa åtgärder ska regleras av privaträtt eller offentlig rätt lämnas obesvarad. 2010 års mötesprotokoll visar att frågan huruvida detta skydd bör omfatta signaler som, till skillnad från överförda signaler, kan innehålla råmaterial eller material som kanske inte kommer att sändas också förblir obesvarad.

136. Konventionen skulle, genom rättsligt skydd och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder, kunna lösa problemet med kringgående av effektiva tekniska åtgärder som används av radio- och televisionsföretag i samband med utövandet av deras närstående rättigheter. Det görs gällande i 2008 års promemoria att bestämmelserna i konventionen skulle kunna ”ligga i linje” med 1996 års Wipo-fördrag och direktiv 2001/29.

137. Konventionen skulle kunna beröra problemet med personer som avsiktligt avlägsnar eller ändrar elektronisk information om rättighetsförvaltning (det vill säga information som identifierar det skyddade innehållet, rättsinnehavare och villkoren för användning av detta innehåll). 2008 års promemoria visar att 1996 års Wipo-fördrag och direktiv 2001/29 skulle kunna användas som utgångspunkt vid utformningen av dessa bestämmelser.

138. Vad beträffar skyddstiden visar 2002 års rekommendation och 2008 års promemoria att det finns stöd för tanken att skyddstiden för radio- och televisionsföretags rättigheter ska vara en period på minst 50 år räknat från utgången av det år då utsändningen ägde rum.(104) En annan ståndpunkt framgår av 2010 års mötesprotokoll, nämligen att skyddstiden inte bör överstiga den som har fastställts i artikel 14 i Romkonventionen, vilken uppgår till minst 20 år räknat från utgången av det år då utsändningen ägde rum.

139. Slutligen tyder de tillgängliga handlingarna på att konventionen (föga överraskande) kommer att innehålla en bestämmelse om inskränkningar och undantag. Den överenskommelse som återspeglas i 2010 års mötesprotokoll tyder dock på att dessa inte kommer att vara definierade på ett uttömmande sätt.

–       Unionsrätten

140. Europeiska unionen har utövat den delade behörigheten på den inre marknadens område(105) genom att vidta harmoniseringsåtgärder på området för skydd av radio- och televisionsföretags immateriella rättigheter som ska omfattas av konventionen. Andra delar av unionsrätten är också tillämpliga på radio- och televisionsföretag, men de avser andra områden, såsom tillhandahållandet av audiovisuella medietjänster,(106) och är därför inte relevanta för det aktuella ämnesområdet.

141. Som jag har förstått saken har kommissionen själv medgett att de relevanta direktiven inte reglerar hela det område som avser skyddet för radio- och televisionsföretags rättigheter och att fullständig harmonisering därför ännu inte har uppnåtts. Själva räckvidden för den föreslagna konventionen visar faktiskt att det finns delar av skyddet för radio- och televisionsföretags rättigheter som ännu inte regleras av nuvarande lagstiftning. Vidare utgör detta ett område där det som behöver regleras ofta har ett direkt samband med tekniska innovationer.(107) Varje slutsats beträffande harmoniseringsnivån måste beakta en sådan utveckling.

142. Jag har redan gett en beskrivning av unionsrätten på detta område ovan i punkterna 23–39.

–       Följden/följderna av att medlemsstaterna ingår konventionen för den unionsrätt som reglerar rättigheterna för radio- och televisionsföretag

143. Olika delar av konventionen kan få olika följder för den unionsrätt som reglerar rättigheterna för radio- och televisionsföretag. Prövningen i detta skede ska fokuseras på huruvida kommissionen har styrkt att Europeiska unionen har exklusiv befogenhet att förhandla fram hela konventionen. Kommissionen har trots allt hävdat att det var felaktigt av rådet att anse att så kanske inte är fallet. Eftersom kommissionen har formulerat sin talan på detta sätt, kan talan inte bifallas såvitt avser kommissionens grund, om bedömningen av konventionen och unionsbestämmelserna på grundval av de uppgifter som för närvarande finns tillgängliga visar att medlemsstaterna i åtminstone ett avseende fortfarande har befogenhet. I det nu aktuella målet är det inte nödvändigt att besluta om en klar definition av vem som har befogenhet att förhandla om exakt vad. Det framstår inte heller som möjligt att göra det.

144. Enligt min mening har kommissionen inte styrkt varför Europeiska unionen, enligt artikel 3.2 FEUF, har exklusiv befogenhet att förhandla fram hela konventionen.

145. Det är utan tvivel riktigt att unionsrätten reglerar en betydande del av det som ska förhandlas om i konventionen. Den omständigheten är dock i sig inte tillräcklig för att dra slutsatsen att kriteriet i artikel 3.2 FEUF är uppfyllt.(108)

146. Jag börjar med ensamrättigheterna för radio- och televisionsföretag.

147. Det är riktigt att i konventionen kommer upptagningsrätten, rätten till mångfaldigande, rätten till trådlös vidaresändning, rätten till tillgängliggörande för allmänheten, rätten till återgivning på platser till vilka allmänheten har tillträde mot erläggande av inträdesavgift och spridningsrätten antagligen att baseras på befintlig unionslagstiftning som harmoniserar skyddet för radio- och televisionsföretags rättigheter.(109) I princip skulle den omständigheten tyda på att Europeiska unionen därför har exklusiv befogenhet att förhandla fram dessa delar av konventionen, eftersom medlemsstaterna inte kan göra internationella åtaganden som kan undergräva enigheten och en enhetlig tillämpning av unionsrätten. I den mån det i unionsrätten endast fastställs minimikrav för skyddet och dessa krav införs i konventionen, kan dock medlemsstaterna fortfarande ha befogenhet att förhandla fram konventionen.

148. Fastställs det minimikrav i unionsrätten?

149. Det framgår tydligt att så är fallet vad beträffar rätten till trådlös vidaresändning och rätten till återgivning för allmänheten som anges i artikel 8.3 i direktiv 2006/115.

150. Unionsrätten reglerar således ännu inte ”åtminstone” rätten till vidaresändning via tråd eller genom kabel, medan konventionen kan komma att göra det, och medlemsstaterna får för närvarande föreskriva bestämmelser om detta inom deras eget behörighetsområde. Huruvida de gör det på eget initiativ eller till följd av ett internationellt åtagande spelar ingen roll i det avseendet. Det saknar även betydelse huruvida det mer omfattande skyddet betecknas som en ny rätt eller som ett större tillämpningsområde för en befintlig rätt. Faktum är att det i unionsrätten uttryckligen anges att medlemsstaterna har befogenhet att vidga skyddet för rättsinnehavare med avseende på vidaresändning till skillnad från de andra rättigheter som omfattas av de relevanta unionsdirektiven. Samma resonemang skulle även gälla rätten till återgivning för allmänheten utanför de platser till vilka allmänheten har tillträde mot erläggande av inträdesavgift (till exempel i butiker eller restauranger), om konventionen skulle omfatta denna rätt. Jag har dock inte hittat något i de tillgängliga handlingarna som tyder på att konventionen kan komma att vidga omfattningen av rätten till återgivning på detta sätt. Det ska därför inte beaktas med avseende på den första grunden.

151. Hur är det med upptagningsrätten, rätten till mångfaldigande, spridningsrätten och rätten till tillgängliggörande för allmänheten?

152. Enligt min mening begränsar sig inte unionsrätten till att enbart fastställa minimikrav för skyddet av dessa rättigheter, med beaktande av den nuvarande tekniska utvecklingsnivån som gör att utsändningar kan äga rum. I det avseendet klargörs det i skälen 6 och 7 i direktiv 2001/29 (som bland annat omfattar rätten till mångfaldigande och rätten till tillgängliggörande för allmänheten) att dessa rättigheter utgör en del av ett harmoniserat regelverk som syftar till att förhindra rättsliga skillnader mellan medlemsstaterna och rättslig oklarhet som kan ha negativa effekter på den inre marknadens funktion. Även om direktiv 2006/115 inte innehåller några liknande skäl, är dess allmänna syfte detsamma och det har samma rättsliga grund som direktiv 2001/29. Enligt unionsrätten har således radio- och televisionsföretag ensamrätt att medge eller förbjuda upptagning av sina utsändningar (som är den första upptagningen av en signal) oavsett huruvida dessa sker över tråd eller trådlöst, inbegripet sändning genom kabel eller satellit. Detta tycks omfatta alla former av sändning. Medlemsstaterna får dock inte bevilja sådan upptagningsrätt till kabeldistributörer som enbart genom kabel sänder ett radio- eller tv-företags utsändningar. Det är dessa upptagningar som är föremål för ensamrätten att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt mångfaldigande och ensamrätten till spridning, det vill säga att genom försäljning eller på annat sätt göra upptagningar av deras utsändningar och exemplar av dessa tillgängliga för allmänheten. Beträffande dessa rättigheter ger således unionsrätten medlemsstaterna inte något handlingsutrymme att fastställa en annan skyddsnivå. AETR-principen är därför tillämplig fullt ut på dessa delar av förhandlingarna. Europeiska unionen måste ha exklusiv befogenhet – även om dessa delar av unionsrätten helt enkelt kommer att ”kopieras och klistras in” i konventionen, det vill säga att konventionen helt enkelt kommer att anamma unionsrätten.

153. Samma bedömning kan dock inte tillämpas på en eventuell rätt i konventionen till skydd för programbärande signaler före utsändning. För närvarande ger unionsrätten endast skydd om det kan visas att stölden av sådana signaler har medfört kringgående av effektiva tekniska åtgärder i den mening som avses i artikel 6 i direktiv 2001/29. Det skyddet tycks dock kräva att de aktuella åtgärderna var avsedda att förhindra eller begränsa handlingar med avseende på vilka det finns en rättsinnehavare som har rätt att ge sitt godkännande.(110) Unionsrätten kräver dock inte att medlemsstaterna ska ge radio- och televisionsföretag rätt att förhindra tillgång till eller användning av deras programbärande signaler före utsändning.

154. Det är svårt att på grundval av tillgängliga handlingar bedöma i vilken form konventionen kommer att skydda sådana signaler. En möjlighet är att utvidga de relevanta definitionerna.(111) Andra alternativ är att låta sådana signaler omfattas av bestämmelserna om skydd för tekniska åtgärder (därigenom undanröjs vissa av de inskränkningar som gäller enligt unionsrätten, vilken föreskriver ett rättsligt skydd endast vad beträffar handlingar som kräver rättsinnehavarens godkännande) eller att ordna så att radio- och televisionsföretag även åtnjuter skydd mot handlingar som omfattas av till exempel upptagningsrätten, rätten till mångfaldigande, rätten till vidaresändning, rätten till tillgängliggörande för allmänheten eller rätten till återgivning för allmänheten med avseende på signaler före utsändning.(112) Om en av dessa metoder valdes, skulle Europeiska unionen ha exklusiv befogenhet.

155. Om förhandlingarna i stället fokuseras på att fastställa en separat rätt vad gäller skyddet för programbärande signaler före utsändning och i en annan form än dem som jag just har beskrivit, då är det enligt min mening inte uppenbart, på grundval av de uppgifter som finns tillgängliga, varför Europeiska unionen skulle ha exklusiv befogenhet. Den omständigheten att signalen kan innehålla upphovsrättsligt skyddat material vars skydd redan omfattas av unionsrätten innebär inte att en separat rätt för radio- och televisionsföretag på något sätt kommer att påverka denna upphovsrätt, på annat sätt än att göra den effektivare. Det räcker inte heller att en sådan rätt skulle kunna göra de befintliga unionsrättigheterna för radio- och televisionsföretag effektivare, vilka för närvarande i princip börjar gälla först vid upptagningen av en signal och eventuellt utan hänsyn till huruvida utsändningen innehåller upphovsrättsligt skyddat material eller råmaterial. Så är fallet med rättigheterna i direktiv 2001/29 och direktiv 2006/115. Vad beträffar direktiv 93/83 fastställs direktivets räckvidd av definitionerna i artikel 1. I artikel 1.1 förklaras att satelliter ska sända på frekvensband som är förbehållna sändning av signaler för mottagning av allmänheten eller som är förbehållen sluten point-to-point-överföring. Vad beträffar den sistnämnda typen av signal, har domstolen medgett att det likväl krävs att de förhållanden under vilka individuell mottagning av signalerna äger rum ska vara jämförbara med dem som gäller den förstnämnda typen.(113) Som jag har förstått saken är dock det huvudsakliga särdraget hos programbärande signaler före utsändning att de (vanligtvis till skillnad från de program som de bär) inte är avsedda för allmänheten.

156. I unionsrätten finns det inte någon definition av begreppet radio- och televisionsföretag, även om dessa uppenbarligen kan beskrivas som rättsinnehavare med avseende på skyddade utsändningar enligt direktiv 93/83, direktiv 2001/29 och direktiv 2006/115. Unionsrätten tar dock inte ställning till frågan huruvida företag som webbutsänder, samsänder eller överför signaler i något annat nytt format (till följd av den tekniska utvecklingen) ska betecknas som rättsinnehavare enligt dessa direktiv. Beroende på utformningen kan definitioner av sådana begrepp som dessa påverka hela det område av unionsrätten som reglerar radio- och televisionsföretags rättigheter, inbegripet de rättigheter med avseende på vilka det i unionsrätten uttryckligen anges att medlemsstaterna kan erbjuda ett mer långtgående skydd för rättsinnehavare (utan att antyda att medlemsstaterna även kan utvidga själva kategorin av rättsinnehavare). Om definitionen i konventionen skapar en oinskränkt kategori som är mer omfattande än de radio- och televisionsföretag som är rättsinnehavare enligt nämnda direktiv, skulle skapandet av denna kategori eventuellt kunna inskränka Europeiska unionens frihet att fastställa en egen definition. Så är kanske inte fallet om definitionen i konventionen inte är uttömmande och inte erbjuder skydd till andra enheter än befintliga rättsinnehavare enligt unionsrätten.

157. Inskränkningar och undantag är noggrant avgränsade och uppenbarligen uttömmande förtecknade i artikel 5 i direktiv 2001/29 och artikel 10 i direktiv 2006/115. Såsom jag tolkar dessa bestämmelser förskriver de ett begränsat antal undantag och inskränkningar, och medlemsstaternas eventuella frihet att handla begränsas av denna förteckning. Medlemsstaterna får således inte undergräva dessa unionsbestämmelser genom att göra självständiga internationella åtaganden.

158. Vad beträffar säkerställandet av rättigheter, instämmer jag med kommissionen i att det inte finns något i de tillgängliga handlingarna som tyder på att konventionen kommer att innehålla bestämmelser om straffrättsliga påföljder. I det avseendet är jag inte villig att betrakta ett informellt dokument utarbetat av ordföranden för den relevanta kommittén i de parallellt pågående Wipo-förhandlingarna som bevis för den potentiella omfattningen av förhandlingarna om konventionen. Även om medlemsstaterna har ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställandet av sanktioner (inte bara straffrättsliga påföljder, även om åtgärder har vidtagits med stöd av artikel 83.2 FEUF) vid intrång i närstående rättigheter för radio- och televisionsföretag, omfattas utövandet av detta utrymme för skönsmässig bedömning av unionsrätten.

159. Vad beträffar skyddstiden fastställs skyddets varaktighet i unionsrätten och medlemsstaterna har inte rätt att frångå detta krav.

160. De återstående två områdena avser skyddet för tekniska åtgärder och information om rättighetsförvaltning. Det är ännu inte känt huruvida konventionen skulle komma att vara mer långtgående än unionens regelverk eller på annat sätt fastställa ett minimikrav och hur ”tekniska åtgärder” och ”information om rättighetsförvaltning” skulle komma att definieras däri. Även om medlemsstaterna tycks behålla viss befogenhet enligt unionsrätten att besluta om formen av ”tillfredsställande” rättsligt skydd, är artiklarna 6 och 7 i direktiv 2001/29 likväl avsedda att ge ett harmoniserat rättsligt skydd. Härav följer att även om innehållet i dessa unionsbestämmelser skulle ”kopieras och klistras in” i konventionen, skulle Europeiska unionen ha exklusiv befogenhet.

161. Med hänsyn till detta drar jag slutsatsen att kommissionen inte har styrkt att Europeiska unionen, i nuläget, har exklusiv befogenhet vad gäller hela konventionen.

162. Ändras denna slutsats på grund av konventionens eventuella inverkan på andra delar av unionens immaterialrätt?

163. Domstolen tolkar unionens immaterialrätt utifrån uppfattningen att begreppen däri har en självständig betydelse i unionen,(114) att de ofta används i olika sammanhang och måste tolkas mot bakgrund av relevanta bestämmelser i internationell rätt,(115) oavsett huruvida de härrör från internationella avtal som Europeiska unionen är part till (och som därmed utgör en del av unionens rättsordning) eller påverkar unionens rättsordning indirekt (såsom är fallet med Romkonventionen). Kommissionen har således korrekt hävdat att domstolen har till uppgift att säkerställa en konsekvent tolkning av immaterialrätten, i synnerhet upphovsrätt och närstående rättigheter.(116) I det sammanhanget, och om inte något annat föreskrivs, kan begrepp som inte har definierats i ett direktiv behöva tolkas mot bakgrund av ett annat direktiv, särskilt när två direktiv avser olika aspekter av samma ämnesområde, som exempelvis direktiv 93/83 och direktiv 2001/29.

164. Det betyder dock inte att domstolen blint överför innebörden av ett begrepp från ett sammanhang till ett annat.(117) Om konventionen skulle utvidga räckvidden av rätten till återgivning för allmänheten så att den även gällde återgivning på andra platser än dem till vilka allmänheten har tillträde mot erläggande av inträdesavgift, skulle det inte automatiskt ändra innebörden av begreppet ”återgivning för allmänheten” i andra delar av unionens immaterialrätt, där begreppet under alla omständigheter kan vara avgränsat genom särskilda villkor.

165. Det är även av betydelse att det följer av Romkonventionen liksom av den unionsrätt som reglerar radio- och televisionsföretags rättigheter att skyddet för radio- och televisionsföretag inte får inverka menligt på eller på annat sätt påverka upphovsrätten. Kommissionen har inte visat hur en utvidgning av skyddets omfattning eller inrättandet av nya rättigheter för radio- och televisionsföretag skulle påverka upphovsrätten, medan befintliga rättigheter (vilka tycks vara avsedda att ”kopieras och klistras in” i konventionen) inte kan göra det.

166. Jag står därför fast vid ståndpunkten att kommissionen i nuläget inte har styrkt att Europeiska unionen har exklusiv befogenhet att förhandla fram varenda del av konventionen. Jag skulle vilja klargöra att denna slutsats kan komma att behöva omprövas allteftersom ytterligare uppgifter om innehållet i konventionen blir kända, om det skulle framkomma att ingåendet av hela konventionen ”kan påverka gemensamma regler eller ändra räckvidden för dessa” i den mening som avses i artikel 3.2 FEUF.

 Den andra grunden: Artikel 218.2 FEUF jämförd med artikel 13.2 FEU

 Argument

167. Kommissionen har hävdat att det aktuella beslutet strider både mot artikel 218.2 FEUF, enligt vilken det enbart ankommer på rådet att ge bemyndigande att inleda förhandlingar avseende ett internationellt avtal och att utfärda förhandlingsdirektiv, och artikel 13.2 FEU, vilken har tolkats av domstolen i mål C‑27/04 som att den innebär att rådet inte kan använda sig av alternativa förfaranden.(118) Rådet får inte ensidigt avvika från förfarandet i artikel 218.2 FEUF genom att inkludera medlemsstaterna, vilka agerar gemensamt i rådet, i sin beslutsprocess. Parlamentet stöder kommissionens grund.

168. Rådet har, med stöd av de intervenerande medlemsstaterna, gjort gällande att det inte spelar någon roll huruvida bemyndigandet att inleda förhandlingarna gavs genom ett enda beslut som utgör en ”hybrid” eller genom två separata beslut som antogs av rådet respektive medlemsstaterna. Rådet har tillagt att i detta sammanhang grundar sig medlemsstaternas beslut att inleda förhandlingar om avtal på folkrätten, i synnerhet konsensusprincipen, och inte på artikel 218 FEUF eller någon annan bestämmelse i fördragen. Användningen av ett beslut som utgör en hybrid är under dessa omständigheter förenlig med kravet på enhetlighet i Europeiska unionens internationella representation och principen om lojalt samarbete.

169. Förenade kungariket har vidare hävdat att kommissionen har bortsett från det faktum att när medlemsstaterna utövar en delad befogenhet, måste de även samtycka till att delta i förhandlingarna för att ingå ett blandat avtal. Kommissionen har således fel i att det aktuella beslutet borde ha fattats enbart av rådet. Förenade kungariket har tillagt att om det hade funnit två separata beslut, som fattats av rådet respektive medlemsstaterna, skulle det inte har rått någon större klarhet om vilka områden som omfattades av medlemsstaternas befogenhet. Vidare hindrar inte artikel 218.2 FEUF att medlemsstaterna samarbetar med Europeiska unionen vid förhandlingen om ett internationellt avtal beträffande frågor avseende vilka de utövar delade befogenheter.

 Bedömning

170. Enligt min mening var det enligt fördragen inte tillåtet att anta det aktuella beslutet med den metod som användes.(119)

171. Det följer av den externa kompetensfördelningen att Europeiska unionen och medlemsstaterna måste samarbeta under förhandlingen och vid ingåendet och genomförandet av det internationella avtalet. Denna skyldighet framgår av kravet på enighet i Europeiska unionens internationella representation.(120) Var och en måste dock tillämpa sina egna konstitutionella förfaranden för förhandling, undertecknande, ingående och ratificering av internationella avtal. Samarbetsskyldigheten ändrar inte detta faktum. Om ett internationellt avtal omfattas av Europeiska unionens exklusiva befogenhet, kan endast unionens konstitutionella förfaranden tillämpas. Om även medlemsstaterna fortfarande har befogenhet, är deras nationella rätt tillämplig på deras deltagande i det internationella avtalet (och förhandlingarna om detta) och unionsrätten är tillämplig på Europeiska unionens medverkan. Den omständigheten att ett internationellt avtal är blandat ändrar inte det faktum att endast unionsrätten kan reglera Europeiska unionens deltagande i detta avtal (och förhandlingarna om detta).

172. Enligt min mening klargör artikel 218.2 FEUF att endast rådet har befogenhet att bemyndiga Europeiska unionen att förhandla, befogenhet att utfärda förhandlingsdirektiv och befogenhet att bemyndiga undertecknandet och ingåendet av ett internationellt avtal mellan Europeiska unionen och tredjeland eller internationella organisationer. Artikel 218 FEUF är tillämplig på alla internationella avtal, oavsett huruvida innehållet i dessa omfattas av Europeiska unionens exklusiva befogenhet eller av en befogenhet som delas med medlemsstaterna. Den anger på vilka villkor fördragen har bemyndigat Europeiska unionen att ingå internationella avtal.

173. Det särskilda instrument varigenom ett sådant bemyndigande ges är ett beslut i den mening som avses i artikel 288 fjärde stycket FEUF och som således är till alla delar bindande och, eftersom det är riktat till kommissionen, endast bindande för kommissionen. Antagandet av ett sådant beslut inom ramen för artikel 218 FEUF är förbehållet rådet. Medlemsstaterna kan inte bestämma någon del av dess innehåll eller medverka i antagandet av detta. Inte heller kan rådet besluta hur medlemsstaterna ska organisera sin medverkan i förhandlingen om ett blandat avtal.

174. Denna tolkning bekräftas av andra delar av artikel 218 FEUF, vilken är tillämplig både på blandade och exklusiva avtal. Exempelvis kräver artikel 218.3 FEUF att kommissionen ska lägga fram rekommendationer beträffande bemyndigandet för rådet (och inte för medlemsstaterna). Bortsett från artikel 218.11 FEUF (begäran om ett yttrande från domstolen), omnämns inte (någon uppgift för) medlemsstaterna i de andra punkterna i artikel 218 FEUF.

175. Domstolen har slagit fast att ”det står varken medlemsstaterna eller institutionerna själva fritt att bestämma” reglerna i fördragen om unionsinstitutionernas beslutsfattande.(121) I enlighet med principen om tilldelade befogenheter i artikel 13.2 FEU,(122) måste således rådet handla inom ramen för den befogenhet som det har tilldelats och det kan inte på eget initiativ låta medlemsstaterna medverka i ett beslutsförfarande, om annat föreskrivs i fördragen. Rådet kan inte heller åberopa principen om organisatoriskt oberoende för att uppnå det resultatet. Den principen (liksom principen om lojalt samarbete) kan åberopas endast av en institution som handlar inom ramen för sina befogenheter. Beslutet enligt artikel 218.2 FEUF kan således endast komma från rådet.

176. Jag är inte övertygad av argumentet att det aktuella beslutet inte utgör mer än summan av ett beslut av rådet och en mellanstatlig rättsakt av medlemsstaterna. Det argumentet förutsätter att förfarandereglerna i artikel 218 FEUF har iakttagits i något formellt instrument som rådet kallar för ett ”beslut”, så länge det innehåller ett inslag av beslut som skulle antas enligt denna artikel. I fördragen förutsätts dock att den institution som fattar ett beslut är ansvarig för hela dess innehåll.

177. Vad beträffar innehållet i det aktuella beslutet, hindrar inte artikel 218.2 FEUF att rådet bemyndigar kommissionen att förhandla fram ett internationellt avtal i enlighet med kompetensfördelningen vad beträffar ett visst område och att rådet föreskriver att detta avtal skulle kunna vara blandat. Artikeln ger dock inte heller rådet rätt att bestämma hur medlemsstaterna ska förhandla fram det internationella avtalet, om det är blandat.(123) Detta är dock exakt vad punkt 3 i det aktuella beslutet avser att göra.

178. Jag anser därför att talan ska bifallas såvitt avser den andra grunden.

 Den tredje grunden: Artikel 218.8 första stycket FEUF och artikel 16.3 FEU

 Argument

179. Kommissionen har, med stöd av parlamentet, hävdat att rådet åsidosatte artikel 218.8 FEUF genom att anta det aktuella beslutet i samförstånd, eftersom det aktuella beslutet måste antas med kvalificerad majoritet. Detta är också den allmänna regel som anges i artikel 16.3 FEU. Genom att slå ihop ett unionsbeslut med ett mellanstatligt beslut till en rättsakt som utgör en hybrid, har rådet faktiskt urholkat förfarandet i artikel 218.8 FEUF, undergrävt effektiviteten i beslutsförfarandet, eventuellt påverkat innehållet i det aktuella beslutet och gjort antagandet av det aktuella beslutet avhängigt den strängare majoritet som krävs för att anta en mellanstatlig rättsakt. Harmoniseringsåtgärder inom immaterialrätt som stärker skyddet för radio- och televisionsföretags rättigheter måste antas i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet (omröstning med kvalificerad majoritet). Det är paradoxalt att inta ståndpunkten, såsom rådet har gjort, att samma resultat kan uppnås genom förhandlingen om ett internationellt avtal, i vilken samtliga medlemsstater deltar och avseende vilken kravet på enhällighet således gäller.

180. Parlamentet har tillagt att en rättsakt som utgör en hybrid inte utgör enbart en kombination av två beslut. Medlemsstaterna kan inta olika ståndpunkter när de agerar som medlemmar av rådet vad beträffar Europeiska unionens befogenhet och när de agerar som enskilda stater vad beträffar deras egna befogenheter. Ett sådant tillvägagångssätt riskerar även att undergräva den institutionella jämvikt som återspeglas i artikel 218 FEUF (särskilt artikel 218.6 och 218.10) och ramavtalet om förbindelserna mellan Europaparlamentet och Europeiska kommissionen,(124) enligt vilket parlamentet ska informeras omedelbart och fullständigt i alla skeden av förhandlingar om och ingående av internationella avtal i så god tid att parlamentet ges möjlighet att framföra synpunkter och att kommissionen ges möjlighet att ta hänsyn till dessa synpunkter.

181. Rådet har, med stöd av de intervenerande medlemsstaterna, genmält att det aktuella beslutet antogs med kvalificerad majoritet vad beträffar Europeiska unionens exklusiva befogenhet och i samförstånd mellan medlemsstaternas företrädare vad beträffar deras befogenheter. Det innebär inte att enhällighet ersatte kvalificerad majoritet och således snedvred den omröstningsregel som gäller enligt artikel 218 FEUF. Den omständigheten att ingen delegation i rådet motsatte sig det aktuella beslutet betyder inte att omröstningsreglerna inte iakttogs. Även om det aktuella beslutet hade antagits enbart av rådet, skulle förhandlingarna om en konvention inte ha kunnat fortsätta utan ett separat beslut eller bemyndigande av medlemsstaterna.

 Bedömning

182. Beslut om bemyndigande att inleda förhandlingar om ett internationellt avtal mellan Europeiska unionen och tredje man ska antas av rådet med kvalificerad majoritet. Denna omröstningsregel är fastställd med hänsyn till innehållet i beslutet. Den gör inte någon åtskillnad på grundval av huruvida Europeiska unionens befogenhet är delad eller exklusiv. Omröstningsregeln kan dock inte vara tillämplig på antagandet av ett beslut vars innehåll inte omfattas av Europeiska unionens befogenhet.

183. Det finns inga uppgifter i handlingarna i målet som tyder på att omröstningen i rådet inte avsåg hela innehållet i det aktuella beslutet. Med andra ord tillämpade rådet omröstningsregeln på en uppsättning bestämmelser som inte går att skilja åt. I den meningen är denna typ av rättsakt, som utgör en hybrid, inte jämförbar med en rättsakt som på grund av sitt innehåll har två rättsliga grunder, varav den ena kräver enhällighet och den andra kvalificerad majoritet. I fördragen föreskrivs en enda omröstningsregel som ska tillämpas på rådets beslut om bemyndigande att inleda förhandlingar.

184. I princip finns det tre alternativ till hur det aktuella beslutet antogs. Höll rådet och medlemsstaterna separata omröstningar om det aktuella beslutet enligt olika omröstningsregler? Var det endast enhällighet som tillämpades, såsom kommissionen har hävdat? Eller antogs det aktuella beslutet i sin helhet enbart med kvalificerad majoritet?

185. Enligt min mening kan det aktuella beslutet, oavsett svaret, inte ha antagits i enlighet med omröstningsregeln i artikel 218.8 FEUF.

186. Det tredje alternativet kan uteslutas: det aktuella beslutet kan inte innehålla en mellanstatlig rättsakt och ändå antas med kvalificerad majoritet.

187. Rådet har inte befogenhet att bemyndiga medlemsstaterna att förhandla fram ett blandat avtal och fastställa detaljerna för den metod som ska användas vid dessa förhandlingar. Fördragen tillåter således inte att omröstningsregeln i artikel 218.8 FEUF tillämpas på ett sådant beslut och en separat omröstning (det första alternativet) kan därför också uteslutas.

188. Eftersom det aktuella beslutet faktiskt innehåller både en mellanstatlig rättsakt och en unionsrättsakt och trots det antogs genom en enda omröstning, kan det inte ha antagits med kvalificerad majoritet. Det måste ha godkänts enhälligt (det andra alternativet).

189. Det är naturligtvis riktigt att enhällighet innefattar kvalificerad majoritet. Det betyder dock inte att enhällighet inte har någon betydelse för innehållet i ett beslut. Ett beslut som alla kan enas om eller som ingen motsätter sig är inte nödvändigtvis detsamma som ett beslut som en kvalificerad majoritet kan enas om. Exempelvis kan innehållet i ett beslut som kan kräva kvalificerad majoritet behöva urvattnas för att godkännas enhälligt eller utan något motstånd.

190. Jag anser därför att talan ska bifallas även såvitt avser den tredje grunden.

 Den fjärde grunden: Fördragens mål och skyldigheten till lojalt samarbete i artikel 13.2 FEU jämförd med artikel 218.2 FEUF

 Argument

191. Kommissionen har, med stöd av parlamentet, hävdat att rådet åsidosatte artikel 13.2 FEU, jämförd med artikel 218.2 FEUF, genom att anta det aktuella beslutet, eftersom rådet inte handlade i enlighet med de mål som anges i fördragen och fattade ett beslut i strid med principen om lojalt samarbete. Till dessa mål hör nödvändigheten av att ange hur och av vem Europeiska unionens befogenheter ska utövas i yttre förbindelser och att säkerställa enighet i Europeiska unionens representation. Kommissionen har hävdat att bara själva antagandet av ett beslut som utgör en hybrid i sig innebär ett åsidosättande av fördragens mål. Genom att agera på det sätt som det gjorde, har rådet gjort Europeiska unionens ställning som juridisk person och dess närvaro och ställning i internationella förbindelser otydlig. Vidare borde rådet, i enlighet med skyldigheten till lojalt samarbete mellan institutioner, ha utövat sina befogenheter så att förfarandena i artikel 218 FEUF inte kringgicks och det borde inte ha gett medlemsstaterna en uppgift som inte föreskrivs i fördragen.

192. Rådet har, med stöd av de intervenerande medlemsstaterna, förnekat att det aktuella beslutet skulle kunna förvirra det internationella samfundet och hävdat att eventuell förvirring snarare uppstår på grund av att kommissionen är den enda förhandlingsparten även i frågor som omfattas av medlemsstaternas befogenheter. Rådet har vidare hävdat att artikel 218.2 FEUF inte kan tillämpas på internationella avtal som omfattas av medlemsstaternas befogenhet och förnekat att den handlade i strid med principen om lojalt samarbete. Tvärtom krävde samarbetsskyldigheten en gemensam åtgärd av rådet och medlemsstaterna. Rådet har även anfört det mer allmänna argumentet att kommissionens fjärde grund i stor utsträckning baseras på spekulationer eller antaganden.

 Bedömning

193. Domstolen har erkänt sambandet mellan, å ena sidan, behovet av enighet och konsekvens i Europeiska unionens yttre förbindelser och, å andra sidan, principen om lojalt samarbete. Principen att medlemsstaterna och unionsinstitutionerna måste säkerställa ett nära samarbete vid förhandling, ingående och genomförande av internationella avtal ”framgår av kravet på enighet i gemenskapens internationella representation”.(125) Principen om lojalt samarbete är tillämplig på inre och yttre åtgärder på samma sätt och även på förbindelserna mellan institutionerna.(126) Den är tillämplig oavsett huruvida Europeiska unionens externa befogenhet är delad eller exklusiv,(127) även om behovet av samarbete klart är mer trängande när ett blandat avtal behöver förhandlas och ingås.(128) I förhandlingarnas tidiga skede måste således unionsinstitutionerna och medlemsstaterna vara vaksamma på den tillämpliga kompetensfördelningen. Behovet av att säkerställa enighet och konsekvens i Europeiska unionens yttre förbindelser ligger till grund för hela området för yttre förbindelser (och var faktiskt logiken bakom AETR-principen). Den gäller i synnerhet yttre relationer, men kan likväl få konsekvenser för Europeiska unionens interna åtgärder.

194. Om Europeiska unionen har exklusiv befogenhet att förhandla fram konventionen enligt artikel 3.2 FEUF, skulle varje beslut som föreskriver att medlemsstaterna också ska förhandla fram (delar av) detta avtal med nödvändighet äventyra artikel 218 FEUF och undergräva unionsinstitutionernas befogenheter och åtgärder. Det skulle således strida mot fördragens mål. Skyldigheten att iaktta kompetensfördelningen (inbegripet den som finns i artikel 2.1 FEUF) och principen om tilldelade befogenheter är uttryck för principen om lojalt samarbete och därför är det inte nödvändigt att särskilt ta ställning till artikel 13.2 FEU.(129)

195. Om Europeiska unionen inte har exklusiv befogenhet att förhandla fram hela konventionen, utgör samarbetet mellan unionsinstitutionerna och medlemsstaterna utan tvivel en väsentlig förutsättning för att ingåendet av ett blandat avtal ska bli möjligt. Även om jag måste medge att ett gemensamt beslut är uttryck för den kanske närmaste formen av samarbete, får inte förfaranderegler åsidosättas med hänvisning till principen om lojalt samarbete. I det avseendet har jag redan förklarat varför jag anser att fördragen inte tillåter antagandet av en rättsakt som utgör en hybrid. Jag anser därför att det saknas anledning att särskilt ta ställning till den fjärde grunden.

 Rättegångskostnader

196. Kommissionens talan har bifallits. Kommissionen har yrkat att rådet ska förpliktas att ersätta dess rättegångskostnader. Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. I artikel 140.1 i rättegångsreglerna föreskrivs att medlemsstater och institutioner som har intervenerat ska bära sina rättegångskostnader.

 Förslag till avgörande

197. Mot bakgrund av ovan anförda överväganden anser jag att domstolen ska

–        ogiltigförklara beslutet av den 19 december 2011 fattat av rådet och företrädarna för medlemsstaternas regeringar, församlade i rådet, om Europeiska unionens och dess medlemsstaters deltagande i förhandlingar rörande en Europarådskonvention om skydd för radio- och televisionsföretags rättigheter,

–        förplikta Europeiska unionens råd att bära sina rättegångskostnader och ersätta Europeiska kommissionens rättegångskostnader, och

–        förplikta den tjeckiska, den tyska, den nederländska och den polska regeringen, Förenade kungarikets regering samt Europaparlamentet att bära sina rättegångskostnader.

1 – Originalspråk: engelska.

2 – Beslut av den 19 december 2011 fattat av rådet och företrädarna för medlemsstaternas regeringar, församlade i rådet, om Europeiska unionens och dess medlemsstaters deltagande i förhandlingar rörande en Europarådskonvention om skydd för radio- och televisionsföretags rättigheter. Det aktuella beslutet publicerades inte. Det ingavs i förevarande mål som en bilaga till kommissionens ansökan. Se vidare punkterna 40–44 nedan.

3 – Principen uttrycks ibland på annat sätt på vissa språk: se, exempelvis, dom av den 20 april 2010 i mål C‑246/07, kommissionen mot Sverige (REU 2010, s. I‑3317), punkterna 70 och 71.

4 – Det relevanta innehållet i denna handling och i andra handlingar rörande förhandlingarna avseende konventionen beskrivs i samband med prövningen av den första grunden i punkterna 122–139 nedan.

5 – Initialförkortningarna CDMC och MC‑S-NR (används nedan i punkt 4) används av Europarådet självt.

6 – Instruktionen från år 2009 ingavs i förevarande mål som en bilaga till Europarådets handling ”Samrådsmöte om skyddet för radio- och televisionsföretag” (Strasbourg, den 28 och 29 januari 2010) (nedan kallat 2010 års samrådsmöte), mötesprotokoll, MC‑S‑NR (2010)Misc1rev. Den finns även tillgängligt på Europarådets webbplats.

7 – Se 2010 års mötesprotokoll (ovan fotnot 6), punkterna 1 och 2.

8 – Radio- och tv-utsändning består i huvudsak av verksamheten att sända en signal som innehåller bild- och/eller ljuddata från en punkt till en annan. Signalen är en elektromagnetisk puls och existerar endast när den överförs och således till dess att den har mottagits. Den kan spelas in (eller ”upptas”) i en särskild form och sedan överföras i en eller flera olika former (till exempel trådlöst eller via kabel) för att nå mottagaren, som kan vara exempelvis en tv- eller radioapparat, en dator eller en smarttelefon. Dessa mottagare frambringar därefter de bild- eller ljudutdata som signalen innehåller.

9 – Se 2010 års mötesprotokoll (ovan fotnot 6), punkt 13.

10 – Den programbärande signal som skickas exempelvis från platsen för en händelse till en sändare eller som skickas från ett radio- eller televisionsföretag till ett annat kallas programbärande signal före utsändning. Signalen är ofta digital och är snarare avsedd för användning av radio- eller televisionsföretag än för direkt mottagning av allmänheten.

11 – Beträffande begreppet information om rättighetsförvaltning, se nedan punkt 137.

12 – Se, exempelvis, Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk (Paristexten 1971) (nedan kallad Bernkonventionen) (Europeiska unionen är inte en avtalsslutande part, men ska enligt artikel 9.1 i avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter (nedan kallat Trips-avtalet) iaktta artiklarna 1–21 (bortsett från artikel 6a) i Bernkonventionen och tillägget till denna); Romkonventionen om skydd för utövande konstnärer, framställare av fonogram samt radioföretag av den 26 oktober 1961 (nedan kallad Romkonventionen) (Europeiska unionen är inte en avtalsslutande part); Europeiska avtalet om skydd för tv-utsändningar av den 22 juni 1960 (Europeiska unionen är inte en avtalsslutande part); Europakonventionen om upphovsrättsfrågor och närstående rättigheter avseende gränsöverskridande radiosändningar via satellit av den 11 maj 1994 (Europeiska unionen är en avtalsslutande part); 1974 års Brysselkonvention om spridning av programbärande signaler som överförs via satellit (nedan kallad 1974 års satellitkonvention) (Europeiska unionen är inte en avtalsslutande part); Trips-avtalet (som utgör bilaga 1C till avtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen (WTO)) (Europeiska unionen är medlem i WTO): dessa internationella avtal godkändes på Europeiska gemenskapens vägnar, med avseende på den del av WTO:s multilaterala avtal som omfattas av Europeiska gemenskapernas befogenhet, genom rådets beslut 94/800/EG (av den 22 december 1994) om ingående på gemenskapens vägnar – vad beträffar frågor som omfattas av dess befogenhet – av de avtal som är resultatet av de multilaterala förhandlingarna i Uruguayrundan (1986–1994) (EGT L 336, s. 1; svensk specialutgåva, område 11, volym 38, s. 3); Wipos (Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten) fördrag om upphovsrätt och Wipos fördrag om framföranden och fonogram från år 1996 (Europeiska unionen är en avtalsslutande part; båda fördragen godkändes på Europeiska gemenskapens vägnar genom rådets beslut 2000/278/EG av den 16 mars 2000 om godkännande på Europeiska gemenskapens vägnar av Wipos fördrag om upphovsrätt och Wipos fördrag om framföranden och fonogram (EGT L 89, s. 6)).

13 – Se, exempelvis, Wipos ständiga kommitté för upphovsrätt och närstående rättigheter, arbetsdokument avseende ett fördrag om skydd för radio- och televisionsföretag, SCCR/24/10 Corr.

14 – Wipo, Skydd för radio- och televisionsföretags rättigheter – framlagt av Europeiska gemenskapen och dess medlemstater, SCCR/6/2 (den 3 oktober 2001) (nedan kallat 2001 års Wipo-förslag). Ett ytterligare förslag avseende definitionen av ”radio- och tv-utsändning ingavs år 2003 (se Wipo, artikel 1a – förslag framlagt av Europeiska gemenskapen och dess medlemsstater, SCCR/9/12 (den 24 juni 2003)). Dessa handlingar ingavs tillsammans med kommissionens ansökan. Det har inte ställts någon fråga till domstolen avseende befogenheten att förhandla om och eventuellt ingå detta Wipo-fördrag.

15 – Punkt 6 (ovan fotnot 6).

16 – Se även artikel 4.1 FEU.

17 –      Se även förklaring nr 18 om avgränsningen av befogenheter i de förklaringar som fogats till slutakten från den regeringskonferens som antog Lissabonfördraget.

18 – EUT C 326, 2012, s. 307.

19 – Rådets direktiv 92/100/EEG av den 19 november 1992 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter och vissa upphovsrätten närstående rättigheter inom det immaterialrättsliga området (EGT L 346, s. 61), i dess lydelse enligt direktiv 93/98/EEG av den 29 oktober 1993 om harmonisering av skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter (EGT L 290, s. 9; svensk specialutgåva, område 13, volym 25, s. 75), och därefter enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT L 167, s. 10) (Infosoc-direktivet), och slutligen kodifierat och upphävt genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/115/EG av den 12 december 2006 (EUT L 376, s. 28).

20 – Se nedan punkterna 29 och 32.

21 – Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/116/EG av den 12 december 2006 om skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter (EUT L 372, s. 12), även kallat skyddstidsdirektivet.

22 – Rådets direktiv 93/83/EEG av den 27 september 1993 om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel (EGT L 248, s. 15; svensk specialutgåva, område 13, volym 25, s. 33). Detta direktiv korshänvisar till direktiv 92/100, men enligt artikel 14 andra stycket i direktiv 2006/115 ska ”[h]änvisningar till det upphävda direktivet [92/100] … anses som hänvisningar till det här direktivet …”.

23 – Artikel 5 i direktiv 93/83, artikel 12.2 i direktiv 2001/29 och artikel 12 i direktiv 2006/115. I direktiv 2006/116 föreskrivs separata skyddstider för upphovsrätt och för närstående rättigheter och det innehåller därför inte någon liknande bestämmelse.

24 – Denna rätt stadgades ursprungligen i artikel 7 i direktiv 92/100, men denna bestämmelse utgick genom direktiv 2001/29.

25 – Se även skäl 58 i direktiv 2001/29.

26 – Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter (EUT L 157, s. 45, och rättelse i EUT L 195, 2004, s. 16).

27 – Se skäl 7 i direktiv 2004/48.

28 – Se artikel 2.2 och skäl 16 i direktiv 2004/48. Se även skäl 23 vad beträffar artikel 8.3 i direktiv 2001/29.

29 – Se punkt 48 nedan.

30 – Artikel 2 i det aktuella beslutet.

31 – Se, exempelvis, dom av den 30 juni 1993 i de förenade målen C‑181/91 och C‑248/91, parlamentet mot rådet och kommissionen (REG 1993, s. I‑3685; svensk specialutgåva, volym 14, s. I‑255), punkt 13 och där angiven rättspraxis, och av den 13 juli 2004 i mål C‑27/04, kommissionen mot rådet (REG 2004, s. I‑6649), punkt 44 och där angiven rättspraxis.

32 – I det avseendet ska rättsverkan av förhandlingsdirektiven särskiljas från det formella instrument som innehåller en rättsligt bindande rättsakt som antagits av rådet, vilken är föremål för talan om ogiltigförklaring och som kommissionens fyra grunder baserar sig på. Om det aktuella beslutet ogiltigförklaras med stöd av någon av eller samtliga dessa grunder, skulle det således även påverka förhandlingsdirektiven, eftersom de inte kan få någon verkan i samband med förhandlingar som avser ett område som inte omfattas av Europeiska unionens befogenhet och/eller som inte har blivit föremål för ett bemyndigande i vederbörlig ordning. Med andra ord kan de inte få verkningar (oavsett huruvida, och i så fall exakt varför, de i princip är bindande) så länge kommissionen inte har bemyndigats i vederbörlig ordning att delta i förhandlingarna.

33 – Domen i de förenade målen parlamentet mot rådet och kommissionen (ovan fotnot 31), punkt 12.

34 – Detta var frågan i de förenade målen parlamentet mot rådet och kommissionen (ovan fotnot 31). I det målet slog domstolen fast, i punkt 14 i domen, att rättsaktens beteckning saknade relevans och att frågan om behörighet skulle avgöras genom ett konstaterande att ”… rättsakten, med hänsyn till dess innehåll och de omständigheter under vilka den antagits, inte i själva verket utgör ett beslut av rådet”.

35 – Domstolen slog fast just detta i domen i de förenade målen parlamentet mot rådet och kommissionen (ovan fotnot 31), beträffande ett beslut som hade fattats av medlemsstaterna men antagits i rådet (se punkt 12). Enbart den omständigheten att ett beslut rubriceras som en rättsakt antagen av medlemsstaterna församlade i rådet (eller utgör en rättsakt som betecknas på liknande sätt) är otillräckligt för att behörighet inte ska anses föreligga (punkt 14). Se även, i ett något annorlunda sammanhang, dom av den 12 maj 1998 i mål C‑170/96, kommissionen mot rådet (REG 1998, s. I‑2763), punkterna 12–18.

36 – Dom av den 31 mars 1971 i mål 22/70, kommissionen mot rådet (REG 1971, s. 263; svensk specialutgåva, volym 1, s. 551) (Europeisk överenskommelse om vägtransporter, även kallad AETR).

37 – Se dom av den 19 mars 2002 i mål C‑13/00, kommissionen mot Irland (REG 2002, s. I‑2943), punkt 17.

38 – Yttrande 1/03 av den 7 februari 2006 (REG 2006, s. I‑1145), punkterna 148–151.

39 – Yttrande 2/91 av den 19 mars 1993 (REG 1993, s. I‑1061; svensk specialutgåva, volym 14, s. I‑59), punkterna 22–26.

40 – Dom av den 12 februari 2009 i mål C‑45/07, kommissionen mot Grekland (REG 2009, s. I‑701), punkterna 21 och 22.

41 – Ovan fotnot 38.

42 – Ovan fotnot 39.

43 – Dom av den 5 november 2002 i mål C‑467/98, kommissionen mot Danmark (REG 2002, s. I‑9519) (den utgör en av domarna i de så kallade Open Skies-målen).

44 – Ovan fotnot 38.

45 – Dom av den 15 mars 2012 i mål C‑135/10, SCF Consorzio Fonografici (kallat SCF), punkterna 75 och 76.

46 – Dom av den 13 oktober 2011 i de förenade målen C‑431/09 och C‑432/09, Airfield och Canal Digital (REU 2011, s. I‑9363), punkt 44.

47 – Jag vill påpeka att ingen av parterna har hävdat att konventionen (eller delar av denna) omfattas av Europeiska unionens exklusiva externa befogenhet på grund av att – med beaktande av att den materiella skyddsnivån för immateriella rättigheter skulle kunna vara densamma oavsett beskaffenheten på det internationella avtal i vilka de föreskrivs – radio- och televisionsföretagens ensamrättigheter samt villkoren, undantagen, inskränkningarna och förbehållen med avseende på dessa rättigheter omfattas av Trips-avtalet (särskilt artikel 14) och att Europeiska unionen, efter ikraftträdandet av Lissabonfördraget, numera har exklusiv befogenhet vad beträffar den gemensamma handelspolitiken, vilken enligt artikel 207.1 FEUF ”… ska grunda sig på enhetliga principer, särskilt när det gäller … handelsrelaterade aspekter av immateriella rättigheter …”. Beträffande innebörden av ”handelsrelaterade aspekter av immateriella rättigheter”, se dom av den 18 juli 2013 i mål C‑414/11, Daiichi Sankyo och Sanofi-Aventis Deutschland, punkterna 49–61.

48 – Dom av den 22 oktober 2013 i mål C‑137/12, kommissionen mot rådet, punkt 77.

49 – Punkterna 111–117 i generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i mål C‑137/12 (ovan fotnot 48).

50 – Ett anmärkningsvärt undantag är den franska språkversionen av artiklarna 3.2 FEUF och 216.1 FEUF, där en identisk ordalydelse används i de båda bestämmelserna: ”est susceptible d’affecter des règles communes ou d’en altérer la portée”.

51 – Europeiska unionen har således extern befogenhet, trots att det saknas en uttrycklig tilldelning av befogenheter, när antagandet av gemensamma regler med nödvändighet hör till Europeiska unionens befogenhet att ingå internationella avtal avseende det ämnesområde som regleras av dessa gemensamma regler. I målet AETR var dessa gemensamma regler även tillämpliga på internationella transporter till och från tredje land, såvitt avsåg den del av transportsträckan som ägde rum inom gemenskapens territorium (se domen i det ovan i fotnot 36 nämnda målet AETR, punkt 28). I målet Kramer m.fl. bekräftades en liknande ståndpunkt i samband med befogenheten att bevara de biologiska resurserna i havet (dom av den 14 juli 1976 i de förenade målen 3/76, 4/76 och 6/76, Kramer m.fl., REG 1976, s. 1279, punkterna 30 och 33, svensk specialutgåva, volym 3, s. 155). Se även yttrande 1/76 av den 26 april 1977 (REG 1977, s. 741; svensk specialutgåva, volym 3, s. 345), punkt 3, yttrande 2/91 (ovan fotnot 39) punkt 7, yttrande 2/94 av den 28 mars 1996 (REG 1996, s. I‑1759), punkt 26, och yttrande 1/03 (ovan fotnot 38), punkterna 114 och 115.

52 – Domen i målet AETR (ovan fotnot 36), punkterna 17 och 18. Se även, exempelvis, domen i målet kommissionen mot Danmark (ovan fotnot 43), punkt 77.

53 – Domen i målet AETR (ovan fotnot 36), punkt 17.

54 – Domen i målet AETR (ovan fotnot 36), punkt 31.

55 – I artikel I‑12.2 i utkastet till fördrag om upprättande av en konstitution för Europa, vilken tycks ha varit förebild för artikel 3.2 FEUF, angavs följande: ”Unionen skall ensam ha befogenhet att ingå ett internationellt avtal om ingåendet av avtalet … inverkar på en intern unionsakt” (tillgänglig på http://european-convention.eu.int). Konventets arbetsgrupp VII för yttre åtgärder hänvisade i sin slutrapport även till domstolens bekräftelse av ”… en underförstådd extern behörighet för gemenskapen när internationella avtal är nödvändiga för att genomföra den inre politiken eller som en återspegling av gemenskapens interna behörighet på områden där den har utövat sin behörighet genom att anta sekundärrätt …” och arbetsgruppen ”… var positiv till att göra domstolens praxis explicit för att underlätta unionens verksamhet i en globaliserad värld, särskilt när det gäller den yttre dimensionen av den inre politiken och de interna åtgärderna” (Slutrapport från arbetsgrupp VII för yttre åtgärder CONV 459/02 (den 16 december 2002), punkt 18). Se även IGC 2007 Mandate POLGEN 74 (den 26 juni 2007), punkt 18 och fotnot 10.

56 – Se ovan punkt 83 och fotnoterna 48 och 49.

57 – Se domen i målet AETR (ovan fotnot 36), punkt 31, och yttrande 1/03 (ovan fotnot 38), punkterna 122 och 133.

58 – Yttrande 1/03 (ovan fotnot 38), punkterna 128 och 133.

59 – Se yttrande 1/03 (ovan fotnot 38), punkt 122.

60 – I den bestämmelsen föreskrevs följande: ”Medlemsstaterna skall vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att de skyldigheter fullgörs som följer av detta fördrag eller av åtgärder som vidtagits av gemenskapens institutioner. Medlemsstaterna skall underlätta att gemenskapens uppgifter fullgörs. De skall avstå från varje åtgärd som kan äventyra att fördragets mål uppnås.”

61 – Se även, exempelvis, yttrande 2/91 (ovan fotnot 39), punkt 10, och yttrande 1/03 (ovan fotnot 38), punkt 119.

62 – Se, exempelvis, yttrande 1/94 av den 15 november 1994 (REG 1994, s. I‑5267), punkt 77 (även punkt 88), och yttrande 2/92 av den 24 mars 1995 (REG 1995, s. I‑521), punkterna 31 och 36. Det krävs dock inte att åtgärden har vidtagits inom ramen för en gemensam politik: se yttrande 2/91 (ovan fotnot 39), punkterna 10 och 11, och yttrande 1/03 (ovan fotnot 38), punkt 118.

63 – Yttrande 2/91 (ovan fotnot 39), punkt 25, domen i målet kommissionen mot Danmark (ovan fotnot 43), punkterna 101 och 105, och yttrande 1/03 (ovan fotnot 38), punkterna 129 och 130. I domen i målet kommissionen mot Danmark bestod ett sådant instrument av en bestämmelse som föreskrev att det aktuella internationella avtalet inte skulle påverka medlemsstaternas tillämpning av relevant gemenskapsrätt.

64 – Yttrande 1/03 (ovan fotnot 38), punkt 131.

65 – I sådant fall ska unionsinstitutionerna och medlemsstaterna, enligt kravet på enighet i Europeiska unionens internationella representation, ha ett nära samarbete under förhandlingen, vid ingåendet och genomförandet av de åtaganden som gjorts enligt det internationella avtalet: se, exempelvis, yttrande 2/00 av den 6 december 2001 (REG 2001, s. I‑9713), punkt 18 och där angiven rättspraxis.

66 – Se, exempelvis, yttrande 1/94 (ovan fotnot 62), punkterna 78 och 79, och domen i målet kommissionen mot Danmark (ovan fotnot 43), punkt 95.

67 – Se, exempelvis, domen i målet kommissionen mot Danmark (ovan fotnot 43), punkt 84, yttrande 1/94 (ovan fotnot 62), punkt 96, och yttrande 2/92 (ovan fotnot 62), punkt 33. Om unionsrätten å andra sidan utesluter harmonisering på ett område, kan inte Europeiska unionen ingå ett internationellt avtal som föreskriver att det likväl kommer att ske en harmonisering av medlemsstaternas lagar och andra författningar på detta område: se yttrande 1/03 (ovan fotnot 38), punkt 132.

68 – Se, exempelvis, dom av den 23 april 2009 i de förenade målen C‑261/07 och C‑299/07, VTB-VAB och Galatea (REG 2009, s. I‑2949), punkt 52.

69 – Se, exempelvis, dom av den 25 april 2002 i mål C‑52/00, kommissionen mot Frankrike (REG 2002, s. I‑3827), punkt 19 (”… [D]en omständigheten att det i [ett] direkti[v] medges vissa undantag eller i vissa avseenden hänvisas till den nationella rätten [innebär] inte … att den harmonisering som föreskrivs i direktivet är ofullständig”).

70 – Se, särskilt, yttrande 2/91 (ovan fotnot 39), punkt 25.

71 – Se, särskilt, yttrande 2/91 (ovan fotnot 39), punkt 26.

72 – Se ovan fotnot 43, punkterna 81 och 82.

73 – Yttrande 1/03 (ovan fotnot 38), punkterna 121 och 126.

74 – Se yttrande 2/91 (ovan fotnot 39), punkt 25.

75 – Generaladvokaten Tizzanos förslag till avgörande i mål C‑466/98, kommissionen mot Förenade kungariket (REG 2002, s. I‑9427), punkt 72.

76 – Se yttrande 1/03 (ovan fotnot 38), punkt 126. Se även yttrande 2/91 (ovan fotnot 39), punkt 25.

77 – Se, exempelvis, yttrande 1/03 (ovan fotnot 38), punkterna 124 och 133. Exempel på fall där en sådan bedömning ledde till slutsatsen att det inte förelåg någon exklusiv befogenhet sammanfattas i punkt 123 i yttrande 1/03.

78 – Yttrande 2/91 (ovan fotnot 39), punkterna 25 och 26, och yttrande 1/03 (ovan fotnot 38), punkt 126. Domstolen har diskuterat dessa faktorer med avseende på det kriterium som framgår av orden ”ett område som redan i stor utsträckning regleras av … gemenskapsbestämmelser”. Det vore dock underligt om inte samma faktorer även var tillämpliga i andra sammanhang. Under alla omständigheter tyder punkt 133 i yttrande 1/03 på en mer allmän tillämpning.

79 – Se, exempelvis, yttrande 1/03 (ovan fotnot 38), punkt 135.

80 – Se, exempelvis, yttrande 1/03 (ovan fotnot 38), punkt 138.

81 – Se yttrande 1/03 (ovan fotnot 38), punkterna 123 och 127, och yttrande 2/91 (ovan fotnot 39).

82 – Se yttrande 2/91 (ovan fotnot 39), punkterna 25 och 26, och yttrande 1/03 (ovan fotnot 38), punkt 120.

83 – Yttrande 2/91 (ovan fotnot 39), punkt 25, och yttrande 1/03 (ovan fotnot 38), punkt 126.

84 – Yttrande 1/03 (ovan fotnot 38), punkt 128.

85 – Yttrande 1/03 (ovan fotnot 38), punkt 133.

86 – Se, särskilt, yttrande 2/91 (ovan fotnot 39), punkt 18, tolkat mot bakgrund av yttrande 1/03 (ovan fotnot 38), punkterna 123 och 127.

87 – Förevarande mål utgör dock inte det enda exemplet på en sådan situation. Se, exempelvis, yttrande 1/78 av den 4 oktober 1979 (REG 1979, s. 2871; svensk specialutgåva, volym 4, s. 527) (rörande (dåvarande) gemenskapens befogenhet att förhandla om det internationella naturgummiavtalet som var föremål för pågående förhandlingar inom ramen för Förenta nationernas konferens om handel och utveckling) och yttrande 2/94 (ovan fotnot 51) (rörande gemenskapens eventuella anslutning till Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna).

88 – I exempelvis yttrande 1/03 (ovan fotnot 38), punkt 137, undersökte domstolen gemenskapens exklusiva befogenhet att ingå en ny Luganokonvention genom att stödja sig på en text som följde av översynen av Luganokoventionen och Brysselkonventionen samt förhandlingsdirektiven.

89 – Se även yttrande 2/94 (ovan fotnot 51), punkterna 10 och 17, yttrande 1/78 (ovan fotnot 87), punkt 35, och yttrande 1/09 av den 8 mars 2011 (REU 2011, s. I‑1137), punkt 48.

90 – Yttrande 1/09 (ovan fotnot 89), punkt 53 och där angiven rättspraxis.

91 – Se även, exempelvis, yttrande 1/78 (ovan fotnot 87), punkt 35.

92 – På samma sätt som användningen av en felaktig rättslig grund kan leda till exempelvis omförhandling av ett internationellt avtal: se dom av den 30 maj 2006 i de förenade målen C‑317/04 och C‑318/04, parlamentet mot rådet och kommissionen (REG 2006, s. I‑4721). Denna risk är dock inte unik för Europeiska unionens yttre åtgärder.

93 – Se yttrande 2/91 (ovan fotnot 39), punkt 36. Se även yttrande 1/78 (ovan fotnot 87), punkterna 34–36, och yttrande 1/94 (ovan fotnot 62), punkt 108.

94 – Beträffande skälen till denna långsamma takt, se Wipos ständiga kommitté för upphovsrätt och närstående rättigheter, informellt dokument utarbetat av ordföranden för ständiga kommittén för upphovsrätt och närstående rättigheter (SCCR), enligt det beslut som SCCR antog vid sin sextonde session (mars 2008), SCCR/17/INF/1 (den 3 november 2008) (se punkterna 13–22). Det dokumentet ingavs tillsammans med kommissionens ansökan.

95 – Ovan fotnot 12.

96 – Ovan fotnot 14. Definitionen av radio- och tv-utsändning i artikel 1a i 2003 års förslag innefattade ”… sändning som sker över tråd eller trådlöst, inbegripet sändning genom kabel eller satellit, av ljud eller av bilder och ljud eller av framställningar därav för mottagning av allmänheten …” och, analogt, ”… simultan och oförändrad vidaresändning på datornätverk av ett radio- eller televisionsföretags utsändning …”, men undantog ”… enbart vidaresändning genom kabel av ett radio- eller televisionsföretags utsändningar, sändningar på datornätverk, eller tillgängliggörande av upptagningar av utsändningar …”. Förslagets upphovsmän uppgav uttryckligen att de var öppna för att diskutera huruvida andra definitioner skulle läggas till.

97 – Det skydd som ges skulle således vara mer omfattande än det som följer av artikel 13 i Romkonventionen, vilken inte ger något skydd mot vidaresändning genom kabel eller vidaresändning i efterhand, och av artikel 1 i Europeiska avtalet om skydd för tv-utsändningar, vilken inte omfattar radioutsändningar och som inte ger något skydd mot vidaresändning på trådlös väg.

98 – Denna rätt är inte tänkt att skilja sig från rätten i artikel 13 i Romkonventionen och artikel 1 i Europeiska avtalet om skydd för tv-utsändningar (vilken dock är mer specifik och begränsad genom att den hänvisar till upptagningar av ”stillbilder därav”).

99 – Denna rätt är inte tänkt att omfattas av inskränkningarna av rätten till mångfaldigande i artikel 13 c i Romkonventionen. Artikel 1 i Europeiska avtalet om skydd för tv-utsändningar innehåller också en rätt till mångfaldigande.

100 –      Avsikten är att bestämmelsens ordalydelse ska likna ordalydelsen i ”Överföringsrätten” i 1996 års Wipo-fördrag. I artikel 8 i Wipos fördrag om upphovsrätt från år 1996 anges följande: ”Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 11.1.1, artikel 11a.1.1 och artikel 11a.1.2, artikel 11b.1.1, artikel 14.1.1 och artikel 14a.1 i Bernkonventionen, äger upphovsmän till litterära och konstnärliga verk uteslutande rätt att låta överföra verken till allmänheten, med tråd- eller trådlös överföring, inbegripet att göra verken tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att personer ur allmänheten kan få tillgång till verken på platser och vid tidpunkter som var och en själv väljer.” Enligt de eniga uttalandena beträffande artikel 8 gäller följande: ”Enbart tillhandahållandet av materiella hjälpmedel för att möjliggöra eller göra en överföring innebär i sig inte sådan överföring som avses i detta fördrag eller Bernkonventionen. Bestämmelserna i artikel 8 hindrar inte fördragsslutande part att tillämpa artikel 11a.2.”

101 –      Varken Romkonventionen eller Europeiska avtalet om skydd för tv-utsändningar innehåller en sådan rätt. En sådan finns däremot i 1996 års Wipo-fördrag, men endast för andra kategorier av innehavare av närstående rättigheter.

102 –      Både Romkonventionen och Europeiska avtalet om skydd för tv-utsändningar innehåller denna rätt och avsikten är att den föreslagna rätten i konventionen ska grundas på den förstnämnda konventionen. Romkonventionen skyddar emellertid inte återgivning för allmänheten av ljudutsändningar.

103 –      1974 års satellitkonvention skyddar programbärande signaler som överförs via satellit, men omfattar inte signaler som är avsedda för direkt mottagning av allmänheten.

104 –      Detta är samma skyddstid som beviljas andra innehavare av närstående rättigheter enligt Wipos fördrag om framföranden och fonogram från år 1996 och artikel 14.5 i Trips-avtalet.

105 –      Se artikel 4.2 a FEUF.

106 –      Se, exempelvis, Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/13/EU av den 10 mars 2010 om samordning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster (direktiv om audiovisuella medietjänster) (EUT L 95, s. 1) eller artikel 167 FEUF.

107 – Se, exempelvis, skälen 5, 6 och 20 i direktiv 2001/29 samt skälen 2 och 4 i direktiv 2006/115.

108 – Se ovan punkt 107.

109 –      Se ovan punkterna 27–32.

110 –      Se, i det avseendet, dom av den 23 januari 2014 i mål C‑355/12, Nintendo m.fl., punkt 25.

111 – Se nedan punkt 156.

112 –      Se, exempelvis, artikel 10 i 2001 års Wipo-förslag (ovan fotnot 14).

113 –      Dom av den 14 juli 2005 i mål C‑192/04, Lagardère Active Broadcast (REG 2005, s. I‑7199), punkterna 24 och 34–36.

114 –      Se, exempelvis, dom av den 16 juli 2009 i mål C‑5/08, Infopaq International (REG 2009, s. I‑6569) (kallat Infopaq), punkterna 27–29.

115 –      Se, exempelvis, dom av den 4 oktober 2011 i de förenade målen C‑403/08 och C‑429/08, Football Association Premier League m.fl. (REU 2011, s. I‑9083), punkt 189, och domen i målet Infopaq (ovan fotnot 114), punkt 32.

116 –      Se mitt förslag till avgörande i mål C‑351/12, OSA, punkt 25. Se även, i det avseendet, domen i målet SCF (ovan fotnot 45), punkterna 75–77.

117 –      Se, exempelvis, domen i målet OSA (ovan fotnot 116), punkterna 35–41.

118 –      Domen i målet kommissionen mot rådet (ovan fotnot 31), punkt 81.

119 – Det aktuella beslutet är inte det enda exemplet på en sådan rättsakt som utgör en hybrid. Se, exempelvis, det beslut som är i fråga i det pågående förfarandet i mål C‑28/12, kommissionen mot rådet (i det målet utgör det internationella avtal som ligger till grund för beslutet ett blandat avtal).

120 – Se, exempelvis, domen i målet kommissionen mot Sverige (ovan fotnot 3), punkt 73 och där angiven rättspraxis.

121 – Dom av den 23 februari 1988 i mål 68/86, Förenade kungariket mot rådet (REG 1988, s. 855; svensk specialutgåva, volym 9, s. 367), punkt 38, och av den 6 maj 2008 i mål C‑133/06, parlamentet mot rådet (REG 2008, s. I‑3189), punkt 54. Se även domen i mål C‑27/04 (ovan fotnot 31), punkt 81.

122 – Vad beträffar principen om tilldelade befogenheter, se exempelvis domen i målet parlamentet mot rådet (ovan fotnot 121), punkt 44 och där angiven rättspraxis.

123 – Jag skulle i detta sammanhang vilja klargöra att förevarande mål inte avser situationen då medlemsstaterna har tilldelat institutionerna uppdrag utanför unionens ramar (se, i det avseendet, dom av den 27 november 2012 i mål C‑370/12, Pringle, REU 2012, punkterna 158–169).

124 – EUT L 304, 2010, s. 47.

125 – Domen i målet kommissionen mot Sverige (ovan fotnot 3), punkt 73 och där angiven rättspraxis.

126 – Se, exempelvis, dom av den 10 december 2002 i mål C‑29/99, kommissionen mot rådet (REG 2002, s. I‑11221), punkt 69 och där angiven rättspraxis.

127 – Domen i målet kommissionen mot Sverige (ovan fotnot 3), punkt 71 och där angiven rättspraxis.

128 – Domen i målet kommissionen mot Sverige (ovan fotnot 3), punkt 73 och där angiven rättspraxis, och yttrande 1/94 (ovan fotnot 62), punkt 108 och där angiven rättspraxis.

129 – Se även, exempelvis, dom av den 30 maj 2006 i mål C‑459/03, kommissionen mot Irland (REG 2006, s. I‑4635) (kallat MOX Plant), punkterna 169–171, av den 19 maj 1992 i mål C‑195/90, kommissionen mot Tyskland (REG 1992, s. I‑3141; svensk specialutgåva, volym 12, s. I‑73), punkterna 36–38, och av den 11 mars 1992 i de förenade målen C‑78/90–C‑83/90, Compagnie commerciale de l’Ouest m.fl. (REG 1992, s. I‑1847), punkt 19.