ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
PEDRO CRUZ VILLALÓN
της 26ης Νοεμβρίου 2013 (1)
Υπόθεση C‑314/12
UPC Telekabel Wien GmbH
κατά
Constantin Film Verleih GmbH
και
Wega Filmproduktionsgesellschaft GmbH
[αίτηση του Oberster Gerichtshof (Αυστρία)
για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Κοινωνία της πληροφορίας — Δικαιώματα διανοητικής ιδιοκτησίας — Οδηγία 2001/29/ΕΚ — Άρθρο 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29/ΕΚ — Άρθρο 16 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων — Μέτρα κατά ιστότοπου που προσβάλλει μαζικώς το δικαίωμα του δημιουργού — Λήψη ασφαλιστικών μέτρων κατά φορέα παροχής διαδικτυακής προσβάσεως ως διαμεσολαβητή οι υπηρεσίες του οποίου χρησιμοποιούνται από τρίτο για την προσβολή δικαιώματος του δημιουργού — Διάταξη περί αποκλεισμού ιστότοπου ο οποίος προσβάλλει το δικαίωμα του δημιουργού»
1. Η προκειμένη υπόθεση παρέχει στο Δικαστήριο τη δυνατότητα να αναπτύξει περαιτέρω τη νομολογία του σχετικά με την προστασία του δικαιώματος του δημιουργού στο διαδίκτυο (2). Συναφώς, πέραν του περιεχομένου και της διαδικασίας λήψης ασφαλιστικών μέτρων κατά το άρθρο 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29/ΕΚ (3) τίθεται το ζήτημα εάν δύναται να διαταχθεί εν γένει η λήψη ασφαλιστικών μέτρων κατά φορέα παροχής διαδικτυακής πρόσβασης («internet service provider», στο εξής: πάροχος), ο οποίος δεν παρέχει διαδικτυακή πρόσβαση στον ιστότοπο που θίγει μαζικώς το δικαίωμα του δημιουργού, αλλά μόνο στους χρήστες που επισκέπτονται αυτόν τον ιστότοπο.
I – Νομικό πλαίσιο
Α – Το δίκαιο της Ένωσης
2. Η αιτιολογική σκέψη 59 της οδηγίας 2001/29 έχει ως εξής:
«Ιδιαίτερα στο ψηφιακό περιβάλλον, οι υπηρεσίες των διαμεσολαβητών μπορούν να χρησιμοποιούνται όλο και συχνότερα από τρίτους για την προσβολή δικαιωμάτων. Σε πολλές περιπτώσεις οι διαμεσολαβητές έχουν μεγαλύτερη δυνατότητα να θέσουν τέρμα σ’ αυτή την προσβολή. Επομένως, με την επιφύλαξη οποιωνδήποτε άλλων κυρώσεων και μέσων προστασίας, οι δικαιούχοι θα πρέπει να έχουν τη δυνατότητα αίτησης ασφαλιστικών μέτρων κατά του διαμεσολαβητή ο οποίος διαπράττει για λογαριασμό τρίτου την προσβολή του προστατευόμενου έργου ή άλλου προστατευόμενου αντικειμένου εντός δικτύου. Η δυνατότητα αυτή θα πρέπει να υφίσταται ακόμα και αν οι πράξεις του διαμεσολαβητή εξαιρούνται βάσει του άρθρου 5. Οι όροι και οι λεπτομερείς κανόνες σχετικά με την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων θα πρέπει να καθορίζονται από το εθνικό δίκαιο των κρατών μελών.»
3. Το άρθρο 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29 ορίζει τα ακόλουθα:
«Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε οι δικαιούχοι να μπορούν να ζητούν τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων κατά των διαμεσολαβητών οι υπηρεσίες των οποίων χρησιμοποιούνται από τρίτο για την προσβολή δικαιώματος του δημιουργού ή συγγενικού δικαιώματος.»
4. Το άρθρο 15 της οδηγίας 2000/31/ΕΚ (4), υπό τον τίτλο «Απουσία γενικής υποχρέωσης ελέγχου», προβλέπει τα εξής:
«1. Τα κράτη μέλη δεν επιβάλλουν στους φορείς παροχής υπηρεσιών, για την παροχή των υπηρεσιών που αναφέρονται στα άρθρα 12, 13 και 14, γενική υποχρέωση ελέγχου των πληροφοριών που μεταδίδουν ή αποθηκεύουν ούτε γενική υποχρέωση δραστήριας αναζητήσεως γεγονότων ή περιστάσεων που δείχνουν ότι πρόκειται για παράνομες δραστηριότητες.
2. Τα κράτη μέλη δύνανται να υποχρεώσουν τους φορείς παροχής υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας να ενημερώνουν πάραυτα τις αρμόδιες κρατικές αρχές για τυχόν υπόνοιες περί χορηγουμένων παρανόμων πληροφοριών ή δραστηριοτήτων που επιχειρούν αποδέκτες των υπηρεσιών τους ή να ανακοινώνουν στις αρμόδιες αρχές, κατ’ αίτησή τους, πληροφορίες που διευκολύνουν την εντόπιση αποδεκτών των υπηρεσιών τους με τους οποίους έχουν συμφωνίες αποθήκευσης.»
5. Το άρθρο 3 της οδηγίας 2004/48 (5) ορίζει τα ακόλουθα:
«1. Τα κράτη μέλη προβλέπουν τα μέτρα, τις διαδικασίες και τα μέτρα αποκατάστασης που απαιτούνται για τη διασφάλιση της επιβολής των δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας που ρυθμίζονται με την παρούσα οδηγία. Τα εν λόγω μέτρα, οι διαδικασίες και τα μέτρα αποκατάστασης πρέπει να είναι θεμιτά και δίκαια, να μην είναι περίπλοκα και δαπανηρά άνευ λόγου και να μην προβλέπουν παράλογες προθεσμίες ούτε να συνεπάγονται αδικαιολόγητες καθυστερήσεις.
2. Τα εν λόγω μέτρα, διαδικασίες και μέτρα αποκατάστασης πρέπει επίσης να είναι αποτελεσματικά, αναλογικά και αποτρεπτικά και να εφαρμόζονται κατά τρόπον ώστε να αποτρέπεται η δημιουργία εμποδίων στο νόμιμο εμπόριο και να προβλέπονται εγγυήσεις κατά της κατάχρησής τους.»
Β – Το εθνικό δίκαιο
6. Το άρθρο 81 του αυστριακού Bundesgesetz über das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst und über verwandte Schutzrechte [ομοσπονδιακού νόμου περί του δικαιώματος του δημιουργού σε έργα τέχνης και λογοτεχνίας και περί συγγενικών δικαιωμάτων, στο εξής: UrhG] (6) προβλέπει τα εξής:
«(1) Κάθε πρόσωπο, του οποίου το απορρέον από τον παρόντα νόμο αποκλειστικό δικαίωμα προσβάλλεται ή διατρέχει κίνδυνο προσβολής, μπορεί να ασκήσει αγωγή επί παραλείψει. Ο ιδιοκτήτης επιχειρήσεως μπορεί επίσης να εναχθεί εάν η προσβολή πραγματοποιήθηκε ή υφίσταται κίνδυνος να πραγματοποιηθεί κατά τη διάρκεια της δραστηριότητας της επιχειρήσεώς του από υπάλληλό του ή από εντολοδόχο του· το άρθρο 81 , παράγραφος 1a, εφαρμόζεται κατ’ αναλογία.
(1a) Αν το πρόσωπο που προέβη ή υφίσταται κίνδυνος να προβεί σε τέτοια προσβολή χρησιμοποιεί τις υπηρεσίες διαμεσολαβητή, τότε μπορεί να εναχθεί και αυτός με αγωγή επί παραλείψει κατά την παράγραφο 1. Εάν όμως στο πρόσωπο του διαμεσολαβητή συντρέχουν οι προϋποθέσεις περί αποκλεισμού ευθύνης που ορίζουν τα άρθρα 13 έως 17 του ECG [E‑Commerce-Gesetz, αυστριακός νόμος για το ηλεκτρονικό εμπόριο], αυτός δύναται να εναχθεί μόνον κατόπιν προηγούμενης οχλήσεως.»
7. Το άρθρο 13 του ECG (7) ρυθμίζει τον αποκλεισμό της ευθύνης των φορέων παροχής υπηρεσιών στην περίπτωση της [απλής] μεταδόσεωσ. Το άρθρο 13, παράγραφος 1, ορίζει τα εξής:
«Φορέας παροχής υπηρεσιών ο οποίος μεταδίδει σε ένα δίκτυο επικοινωνιών πληροφορίες παρεχόμενες από χρήστη ή παρέχει πρόσβαση στο δίκτυο επικοινωνιών δεν φέρει ευθύνη όσον αφορά τις μεταδιδόμενες πληροφορίες, υπό τον όρο ότι αυτός
1. δεν αποτελεί την αφετηρία της μετάδοσης των πληροφοριών,
2. δεν επιλέγει τον αποδέκτη της μετάδοσης και
3. δεν επιλέγει και δεν τροποποιεί τις μεταδιδόμενες πληροφορίες.»
8. Το άρθρο 355, παράγραφος 1, του Exekutionsordnung [αυστριακού Κώδικα περί εκτελέσεως δικαστικών αποφάσεων] (8) ορίζει τα εξής:
«Η εκτέλεση εις βάρος προσώπου που έχει υποχρέωση παραλείψεως ή ανοχής πράξεως εξασφαλίζεται διά της επιβολής χρηματικής ποινής από το δικαστήριο που διατάσσει την εκτέλεση, κατόπιν σχετικής αιτήσεως, σε περίπτωση οποιασδήποτε παραβάσεως αφού καταστεί εκτελεστός ο τίτλος εκτελέσεωσ. Για κάθε επιπλέον παράβαση, το δικαστήριο που διατάσσει την εκτέλεση οφείλει να επιβάλει, κατόπιν σχετικής αιτήσεως, επιπλέον χρηματική ποινή ή ποινή στερητική της ελευθερίας συνολικής διάρκειας έως ένα έτοσ. […]»
II – Τα πραγματικά περιστατικά και η διαδικασία της κύριας δίκης
9. Ο ιστότοπος που λειτουργούσε υπό το όνομα χώρου [domain] kino.to παρείχε στους χρήστες, σε ευρεία κλίμακα, τη δυνατότητα τηλεφόρτωσης ταινιών προστατευόμενων από το δικαίωμα του δημιουργού. Στο πλαίσιο αυτό, ήταν δυνατή τόσο η παρακολούθηση ταινιών μέσω υπηρεσίας ροής δεδομένων [streaming] όσο και η μεταφόρτωσή [download] τους. Η πρώτη περίπτωση υποδηλώνει τη δημιουργία μεταβατικής αναπαραγωγής στην τερματική συσκευή, ενώ η δεύτερη συνεπάγεται μόνιμη αναπαραγωγή, κατά κανόνα, για ιδιωτική χρήση.
10. Μεταξύ των ταινιών που ήταν προσβάσιμες στον ιστότοπο περιλαμβάνονταν και έργα των οποίων τα δικαιώματα εκμεταλλεύσεως έχουν οι ενάγουσες, η Constantin Film Verleih GmbH και η Wega Filmproduktionsgesellschaft GmbH (στο εξής, από κοινού: ενάγουσες). Ως προς τούτο, δεν υφίστατο σχετική συγκατάθεση εκ μέρους των εναγουσών.
11. Η UPC Telekabel Wien GmbH (στο εξής: εναγομένη) είναι βασικός αυστριακός πάροχος. Δεν έχει καμία έννομη σχέση με τους διαχειριστές του ιστότοπου kino.to και δεν παρείχε σε αυτούς ούτε διαδικτυακή πρόσβαση ούτε χώρο αποθηκεύσεως [δεδομένων]. Ωστόσο, κατά τις διαπιστώσεις του αιτούντος δικαστηρίου, πρέπει να θεωρηθεί σχεδόν βέβαιο ότι ορισμένοι πελάτες της εναγομένης χρησιμοποιούσαν τις υπηρεσίες του kino.to.
12. Οι ενάγουσες ζήτησαν εξωδικαστικώς από την εναγομένη να προβεί στον αποκλεισμό του ιστότοπου kino.to. Επειδή η εναγομένη δεν υλοποίησε αυτό το αίτημα, οι ενάγουσες ζήτησαν, ενώπιον του Handelsgericht Wien [εμποροδικείου της Βιέννης], τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων κατά της εναγομένης προκειμένου να απαγορευθεί σε αυτήν να καθιστά δυνατή τη διαδικτυακή πρόσβαση των πελατών της στον ιστότοπο kino.to, εφόσον στον εν λόγω ιστότοπο διατίθενται στους πελάτες ολόκληρες ταινίες ή αποσπάσματα ταινιών, των οποίων τα δικαιώματα εκμεταλλεύσεως έχουν οι ενάγουσες. Το κύριο αίτημα συγκεκριμενοποιήθηκε σε επιπρόσθετα, καλούμενα «επικουρικά», αιτήματα που δεν περιορίζουν το κύριο αίτημα, με τη χρήση παραδειγμάτων για συγκεκριμένα μέτρα αποκλεισμού (όπως ο αποκλεισμός του ονόματος χώρου στο σύστημα DNS ή η φραγή της εκάστοτε ενεργής διευθύνσεως IP του ιστότοπου, τουλάχιστον μετά τη γνωστοποίησή της από τις ενάγουσες).
13. Οι ενάγουσες στήριξαν την αίτησή τους στο άρθρο 81, παράγραφος 1a, του UrhG και για τη θεμελίωσή της υποστήριξαν ότι η εναγομένη παρείχε πρόσβαση σε περιεχόμενο που διατίθεται παρανόμως. Εκτιμούν ότι αυτή η παροχή πρόσβασης επιβάλλεται να απαγορευθεί. Συγκεκριμένα μέτρα για τον σκοπό αυτόν θα πρέπει να εξετασθούν κατά τη διαδικασία εκτελέσεως. Αντιθέτως, η εναγομένη προβάλλει ως επιχείρημα ότι δεν έχει καμία σχέση με τους διαχειριστές του ιστότοπου kino.to και ότι παρείχε απλώς πρόσβαση στο διαδίκτυο στους πελάτες της οι οποίοι δεν ενεργούσαν παρανόμως. Επιπλέον, ο γενικός αποκλεισμός πρόσβασης σε ιστότοπο είναι αδύνατος και ανέφικτος. Τα συγκεκριμένα μέτρα που προτείνονται είναι δυσανάλογα.
14. Με διάταξη της 13ης Μαΐου 2011, το Handelsgericht Wien απαγόρευσε στην εναγομένη να παράσχει πρόσβαση στους πελάτες της στον kino.to, εφόσον στον ιστότοπο αυτόν διατίθενται οι ταινίες που αναφέρουν οι ενάγουσες, προβλέποντας ιδίως τον αποκλεισμό του εν λόγω ονόματος χώρου στο σύστημα DNS και τη φραγή των ενεργών διευθύνσεων IP, καθώς και όσων διευθύνσεων IP εντοπισθούν στο μέλλον από την εναγομένη. Συναφώς, το δικαστήριο δέχθηκε ως δεδομένο ότι αυτά τα δύο μέτρα θα μπορούσαν να ληφθούν χωρίς σημαντική δαπάνη, αλλά και να καταστρατηγηθούν με ιδιαίτερη ευχέρεια. Εντούτοις, συνιστούν τις πλέον αποτελεσματικές μεθόδους για τον περιορισμό της πρόσβασης. Δεν αποδείχθηκε ότι η διεύθυνση IP του kino.to χρησιμοποιείται από κοινού με διακομιστές που θα παρείχαν ενδεχομένως μη επιλήψιμο περιεχόμενο. Αμφότεροι οι αντίδικοι άσκησαν έφεση κατά της ανωτέρω διατάξεως.
15. Τον Ιούνιο του 2011 ο ιστότοπος kino.to διέκοψε τη λειτουργία του κατόπιν παρεμβάσεως των γερμανικών διωκτικών Αρχών εις βάρος των διαχειριστών του.
16. Με διάταξη της 27ης Οκτωβρίου 2011, το Oberlandesgericht Wien, δικάζον σε δεύτερο βαθμό, τροποποίησε τη διάταξη του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου υπό την έννοια ότι απαγόρευσε την παροχή πρόσβασης στον kino.to χωρίς να προβλέπει τη λήψη συγκεκριμένων μέτρων. Το άρθρο 81, παράγραφος 1a, του UrhG μεταφέρει το άρθρο 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29 στην εσωτερική έννομη τάξη και πρέπει να ερμηνεύεται κατά τρόπο σύμφωνο προς το δίκαιο της Ένωσης, λαμβανομένης υπόψη της αιτιολογικής σκέψεως 59 της οδηγίας 2001/29. Η εναγομένη καθιστά δυνατή στους πελάτες της την πρόσβαση σε περιεχόμενο που διατίθεται παρανόμως και, ως εκ τούτου, λειτουργεί ως διαμεσολαβητής κατά την έννοια του νόμου, ανεξαρτήτως του αν οι πελάτες της ενεργούν παρανόμως. Πρέπει να απαγορευθεί εν γένει στην εναγομένη η προσβολή της διανοητικής ιδιοκτησίας των εναγουσών, χωρίς να προβλεφθούν συγκεκριμένα μέτρα. Βάσει της δικαστικής διατάξεως, επιβάλλεται στην εναγομένη η επίτευξη ενός σκοπού (συγκεκριμένα, να αποτρέψει την προσβολή του δικαιώματος διανοητικής ιδιοκτησίας). Η επιλογή των μέσων για την επίτευξη αυτού του σκοπού απόκειται στην εναγομένη, η οποία πρέπει να πράξει προς αυτήν την κατεύθυνση ό,τι είναι δυνατό και εφικτό. Το αν συγκεκριμένο μέτρο προς αποτροπή της προσβολής είναι δυσανάλογο, όπως υποστηρίζει η εναγομένη, θα πρέπει να κριθεί στο πλαίσιο της κοινώς καλούμενης διαδικασίας εκτελέσεως, όπου εξετάζεται το αν έχουν ληφθεί όλα τα εφικτά μέτρα ή αν υφίσταται παραβίαση της δικαστικής διατάξεως.
17. Η εναγομένη άσκησε αναίρεση κατά της ανωτέρω αποφάσεως ενώπιον του Oberster Gerichtshof και ζητεί την απόρριψη του συνόλου των αιτημάτων των εναγουσών.
III – Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως και η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
18. Το Oberster Gerichtshof ανέστειλε τη διαδικασία και υπέβαλε στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1. Πρέπει το άρθρο 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29 να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι πρόσωπο το οποίο διαθέτει προστατευόμενα αντικείμενα στο διαδίκτυο χωρίς τη συγκατάθεση του δικαιούχου (άρθρο 3, παράγραφος 2, της οδηγίας 2001/29) χρησιμοποιεί τις υπηρεσίες των φορέων παροχής πρόσβασης, πελάτες των οποίων είναι τα πρόσωπα που αποκτούν πρόσβαση στα εν λόγω αντικείμενα;
2. Σε περίπτωση που δοθεί αρνητική απάντηση στο πρώτο ερώτημα:
Επιτρέπονται η αναπαραγωγή για ιδιωτική χρήση (άρθρο 5, παράγραφος 2, στοιχείο β΄, της οδηγίας 2001/29) και η μεταβατική και παρεπόμενη αναπαραγωγή (άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 2001/29) μόνον όταν το πρωτότυπο της αναπαραγωγής έχει αναπαραχθεί, διανεμηθεί ή διατεθεί στο κοινό νομίμως;
3. Σε περίπτωση που δοθεί καταφατική απάντηση στο πρώτο ή στο δεύτερο ερώτημα με αποτέλεσμα να πρέπει να διαταχθεί, δυνάμει του άρθρου 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29, η λήψη ασφαλιστικών μέτρων κατά του φορέα που παρέσχε πρόσβαση στον χρήστη:
Συνάδει με το δίκαιο της Ένωσης, ιδίως στο πλαίσιο της αναγκαίας σταθμίσεως μεταξύ των θεμελιωδών δικαιωμάτων των εμπλεκομένων, η επιβολή στον φορέα παροχής πρόσβασης μιας γενικής απαγορεύσεως (δηλαδή, χωρίς διαταγή λήψης συγκεκριμένων μέτρων), ώστε να μην επιτρέπεται να καθιστά δυνατή την πρόσβαση των πελατών του σε συγκεκριμένο ιστότοπο στον οποίο διατίθεται αποκλειστικώς ή ως επί το πλείστον περιεχόμενο χωρίς τη συγκατάθεση των δικαιούχων του, εάν οι ποινές που προβλέπονται σε περίπτωση παραβιάσεως της εν λόγω απαγορεύσεως δεν επιβάλλονται στον φορέα παροχής πρόσβασης εφόσον αυτός αποδείξει ότι είχε λάβει ούτως ή άλλως κάθε εύλογο μέτρο;
4. Σε περίπτωση που δοθεί αρνητική απάντηση στο τρίτο ερώτημα:
Συνάδει με το δίκαιο της Ένωσης, ιδίως στο πλαίσιο της αναγκαίας σταθμίσεως μεταξύ των θεμελιωδών δικαιωμάτων των εμπλεκομένων, η επιβολή στον φορέα παροχής πρόσβασης της υποχρεώσεως να λάβει συγκεκριμένα μέτρα προκειμένου να δυσχεράνει την πρόσβαση των πελατών του σε ιστότοπο με περιεχόμενο το οποίο διατίθεται παρανόμως, εφόσον τα μέτρα αυτά απαιτούν σημαντική δαπάνη, ενώ είναι δυνατόν να καταστρατηγηθούν χωρίς ιδιαίτερες τεχνικές γνώσεις;»
19. Οι ενάγουσες, η εναγομένη, η Ιταλική Δημοκρατία, το Βασίλειο των Κάτω Χωρών, η Δημοκρατία της Αυστρίας, το Ηνωμένο Βασίλειο της Μεγάλης Βρετανίας και της Βόρειας Ιρλανδίας καθώς και η Επιτροπή κατέθεσαν γραπτές παρατηρήσεις.
20. Οι ενάγουσες, η εναγομένη, η Δημοκρατία της Αυστρίας και η Επιτροπή διατύπωσαν τις απόψεις τους κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 20ής Ιουνίου 2013.
IV – Νομική εκτίμηση
Α – Α – Προκαταρκτικές παρατηρήσεις και τεχνικά ζητήματα
21. Ελάχιστες εφευρέσεις έχουν μεταβάλει τις συνήθειές μας και τη χρήση των μέσων τόσο ριζικά όσο το διαδίκτυο. Αυτό το δίκτυο, το οποίο στην ευρέως γνωστή του μορφή δεν έχει συμπληρώσει καν 30 έτη λειτουργίας (9), καθιστά δυνατή την επικοινωνία και την ανταλλαγή δεδομένων σε παγκόσμια κλίμακα. Εντός σύντομου χρονικού διαστήματος, οι νέες μορφές επικοινωνίας έχουν καταστεί τόσο αυτονόητες, ώστε ο ειδικός εισηγητής των Ηνωμένων Εθνών για την ελευθερία της έκφρασης θεωρεί ότι η πρόσβαση στις πληροφορίες μέσω διαδικτύου είναι ουσιώδης σε μια δημοκρατική κοινωνία (10).
22. Ωστόσο, οι νέες τεχνολογίες παρέχουν και τη δυνατότητα καταχρήσεως. Τούτο ισχύει ιδίως για την προσβολή του δικαιώματος του δημιουργού στο διαδίκτυο. Σπανίως όμως πρόκειται για τόσο κατάφωρες παραβιάσεις όπως στην προκειμένη περίπτωση. Κατά τις προσφεύγουσες, ο ιστότοπος kino.to τον οποίο επισκέπτονταν καθημερινώς περισσότεροι από 4 εκατομμύρια χρήστες, διέθετε προς θέαση ή μεταφόρτωση χωρίς τη συγκατάθεση των δικαιούχων περισσότερες από 130 000 ταινίες. Τα ετήσια διαφημιστικά κέρδη των διαχειριστών του ιστότοπου από τη διάθεση αυτών των ταινιών ανέρχονταν σε αρκετά εκατομμύρια ευρώ, έως ότου τερματίστηκε η λειτουργία του εν λόγω ιστότοπου κατόπιν ερευνών που διενήργησε η εισαγγελία της Δρέσδης, τον Ιούνιο του 2011, βάσει στοιχείων προερχόμενων από πληροφοριοδότη. Κανένας εκ των μετεχόντων στη διαδικασία δεν θεωρεί ότι το περιεχόμενο του ιστότοπου ήταν νόμιμο, πολλώ δε μάλλον αφού στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας οι διαχειριστές του έχουν καταδικαστεί ήδη για κατ’ επάγγελμα παράνομη εκμετάλλευση έργων προστατευόμενων από το δικαίωμα του δημιουργού (11).
23. Οι δικαιούχοι αμύνονται έναντι τέτοιων ιστότοπων που θίγουν μαζικώς το δικαίωμα του δημιουργού. Εντούτοις, οι υπεύθυνοι αυτών των ιστότοπων και οι πάροχοι που τους εξασφαλίζουν πρόσβαση στο διαδίκτυο δρουν συνήθως σε μη ευρωπαϊκές χώρες ή αποκρύπτουν την ταυτότητά τους. Για τον λόγο αυτόν, οι δικαιούχοι επιδιώκουν την επίτευξη του σκοπού τους ζητώντας τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων κατά των παρόχων, προκειμένου αυτοί να υποχρεωθούν σε αποκλεισμό της παράνομης υπηρεσίας. Το αν επιτρέπεται από νομικής απόψεως η έκδοση διατάξεων περί αποκλεισμού κατά παρόχων αποτελεί αντικείμενο έντονης συζητήσεως σε πολλά κράτη μέλη (12).
24. Η περιπλοκότητα αυτής της συζητήσεως οφείλεται και στο γεγονός ότι οι αποκλεισμοί ιστότοπων από τους παρόχους δημιουργούν ορισμένα ζητήματα τεχνικής φύσεως (13). Συναφώς, το αιτούν δικαστήριο αναφέρει, ιδίως, τη δυνατότητα φραγής της διευθύνσεως IP και αποκλεισμού ονόματος χώρου στο σύστημα DNS.
25. Οι διευθύνσεις IP είναι αριθμητικές διευθύνσεις οι οποίες απονέμονται στις συσκευές που είναι δικτυωμένες στο διαδίκτυο, ώστε να καταστεί δυνατή η επικοινωνία μεταξύ τους (14). Σε περίπτωση φραγής από τον πάροχο, τα αιτήματα συνδέσεως προς την αποκλειόμενη διεύθυνση IP δεν προωθούνται πλέον από τις υπηρεσίες του παρόχου. Αντιθέτως, οι αποκλεισμοί στο σύστημα DNS (Domain Name System) αφορούν ονόματα χώρου, τα οποία χρησιμοποιούνται από τους χρήστες αντί των δύσχρηστων διευθύνσεων IP. Οι διακομιστές DNS, που χρησιμοποιεί κάθε πάροχος «μεταφράζουν» τα ονόματα χώρου σε διευθύνσεις IP. Σε περίπτωση αποκλεισμού στο σύστημα DNS, αποτρέπεται αυτή η μετάφραση. Πέραν αυτών των δύο μεθόδων αποκλεισμού ιστότοπου, είναι δυνατή και η διήθηση της συνολικής διαδικτυακής κινήσεως δεδομένων ενός παρόχου με τη χρήση διακομιστή μεσολαβήσεως [proxy server]. Όλες αυτές οι μέθοδοι όμως μπορούν να καταστρατηγηθούν (15). Όπως διαπίστωσε το αιτούν δικαστήριο, οι χρήστες έχουν την ευχέρεια να αποκτήσουν πρόσβαση στον παράνομο ιστότοπο ακόμη και αν δεν διαθέτουν ιδιαίτερες τεχνικές γνώσεις. Οι διαχειριστές του παράνομου ιστότοπου μπορούν να παράσχουν πρόσβαση σε αυτόν χρησιμοποιώντας άλλη διεύθυνση.
26. Με την οδηγία 2001/29, ο νομοθέτης της Ένωσης θέσπισε ειδικές ρυθμίσεις για την προστασία του δικαιώματος του δημιουργού στην κοινωνία της πληροφορίας. Πέραν της εναρμονίσεως των δικαιωμάτων του δημιουργού, όπως το δικαίωμα αναπαραγωγής (άρθρο 2), το δικαίωμα παρουσιάσεως έργων στο κοινό και διαθέσεως άλλων αντικειμένων στο κοινό (άρθρο 3) και το δικαίωμα διανομής (άρθρο 4), και πέραν των εξαιρέσεων και περιορισμών (άρθρο 5), η οδηγία ορίζει επίσης ότι τα κράτη μέλη πρέπει να προβλέπουν κατάλληλες κυρώσεις και μέσα έννομης προστασίας έναντι της προσβολής των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που αναφέρονται στην οδηγία, ιδίως να μεριμνούν ώστε οι δικαιούχοι να μπορούν να ζητούν τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων κατά των διαμεσολαβητών «οι υπηρεσίες των οποίων χρησιμοποιούνται από τρίτο για την προσβολή δικαιώματος του δημιουργού ή συγγενικού δικαιώματος» (άρθρο 8, ειδικότερα άρθρο 8, παράγραφος 3). Η οδηγία 2004/48 επιβάλλει επίσης στα κράτη μέλη να προβλέπουν θεμιτά, δίκαια, αποτελεσματικά, αναλογικά και αποτρεπτικά μέτρα για τη διασφάλιση της επιβολής των δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας (άρθρο 3) και μεταξύ των μέτρων αυτών καταλέγονται και οι απαγορευτικές διατάξεις δικαστηρίου (άρθρο 11).
27. Συγχρόνως όμως ο νομοθέτης, λαμβάνοντας υπόψη την ιδιαίτερη σημασία της λειτουργικής δομής του διαδικτύου, θέσπισε στα άρθρα 12 έως 15 της οδηγίας 2000/31 ρυθμίσεις σχετικές με την ευθύνη των μεσαζόντων στο πλαίσιο του ηλεκτρονικού εμπορίου οι οποίες δεν θίγονται ούτε από την οδηγία 2001/29, όπως ορίζει η αιτιολογική σκέψη 16 αυτής της οδηγίας, ούτε από την οδηγία 2004/48, όπως προκύπτει από το άρθρο 2, παράγραφος 3, στοιχείο α΄, της εν λόγω οδηγίασ. Μολονότι υφίστανται αυτές οι διατάξεις, οι πάροχοι πρέπει να συμμορφώνονται στην πράξη με διαφορετικές απαιτήσεις κάθε κράτους μέλους όσον αφορά τη διαχείριση, γνωστού σε αυτούς, παράνομου περιεχομένου (16).
28. Τέλος, ο αποκλεισμός ιστότοπων θίγει θεμελιώδη δικαιώματα και πρέπει να εξετασθεί και υπό αυτό το πρίσμα.
Β – Παραδεκτό
29. Εκ πρώτης όψεως, θα μπορούσε να τεθεί εν αμφιβόλω το παραδεκτό της προκειμένης αιτήσεως για προδικαστική απόφαση. Συγκεκριμένα, οι ενάγουσες της κύριας δίκης επιδιώκουν τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων, προκειμένου να απαγορευθεί στην εναγομένη να παράσχει πρόσβαση σε ιστότοπο ο οποίος από τον Ιούνιο του 2011 δεν είναι πλέον προσβάσιμος. Στο πλαίσιο αυτό, λοιπόν, μπορεί να αμφισβητηθεί η ανάγκη έννομης προστασίας.
30. Ωστόσο, η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως είναι παραδεκτή. Συναφώς, πρέπει να υπομνησθεί ότι, δυνάμει του άρθρου 267 ΣΛΕΕ, το αιτούν δικαστήριο μπορεί να υποβάλει ερώτημα όσον αφορά την ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης εφόσον εκτιμά ότι η σχετική κρίση είναι αναγκαία για την έκδοση της αποφάσεώς του. Κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, απόκειται καταρχήν στο εθνικό δικαστήριο, ενώπιον του οποίου εκκρεμεί η διαφορά, να εκτιμήσει, ενόψει των ιδιαιτέρων χαρακτηριστικών της υποθέσεως, αν είναι αναγκαία η έκδοση προδικαστικής αποφάσεως, και αν είναι κρίσιμα τα ερωτήματα που υποβάλλει στο Δικαστήριο (17).
31. Το Δικαστήριο παρεκκλίνει από αυτήν την αρχή μόνον όταν προκύπτει «κατά τρόπο προφανή» (18) ότι η ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης δεν έχει καμία σημασία για την έκβαση της εκκρεμούς υποθέσεως, ότι τα υποβληθέντα ερωτήματα είναι αμιγώς υποθετικής φύσεως (19) ή ότι η διαφορά είναι πλασματική (20).
32. Το αιτούν δικαστήριο όμως επισημαίνει ότι πρέπει να εκδώσει απόφαση βάσει των συνθηκών κατά τον χρόνο της πρωτοβάθμιας κρίσεως, δηλαδή κατά τον χρόνο που ο επίδικος ιστότοπος ήταν ακόμη προσβάσιμος. Συνεπώς, η προκειμένη διαφορά είναι πραγματική και δεν χωρεί αμφιβολία ότι τα υποβαλλόμενα ερωτήματα είναι σημαντικά.
Γ – Το πρώτο προδικαστικό ερώτημα
33. Το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινισθεί αν το άρθρο 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29 πρέπει να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι ο πάροχος που παρέχει διαδικτυακή πρόσβαση σε όποιον τηλεφορτώνει έργο κατά παράβαση του άρθρου 3, παράγραφος 2, της οδηγίας 2001/29, μπορεί να θεωρείται ως διαμεσολαβητής οι υπηρεσίες του οποίου «χρησιμοποιούνται» από τρίτο που προσβάλλει το δικαίωμα του δημιουργού.
34. Εάν ισχύει αυτό, τα ασφαλιστικά μέτρα που προβλέπει το άρθρο 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29 μπορούν να ληφθούν και κατά του παρόχου που παρέχει διαδικτυακή πρόσβαση στον χρήστη του διαδικτύου ο οποίος τηλεφορτώνει ψηφιακό υλικό και όχι μόνον κατά εκείνου που εξασφαλίζει τη διαδικτυακή πρόσβαση των ιστότοπων που θίγουν το δικαίωμα του δημιουργού. Το παραδεκτό της λήψης τέτοιων ασφαλιστικών μέτρων κατά του εν λόγω παρόχου μπορεί να στηριχθεί θεωρητικώς με δύο τρόπους που συνιστούν και το υπόβαθρο των δύο πρώτων προδικαστικών ερωτημάτων του αιτούντος δικαστηρίου. Καταρχάς, όπως προκύπτει από το πρώτο προδικαστικό ερώτημα, θα μπορούσε να προβληθεί το επιχείρημα ότι η δικαστική διάταξη κατά του παρέχοντος διαδικτυακή πρόσβαση στον χρήστη που τηλεφορτώνει ψηφιακό υλικό, είναι παραδεκτή, καθόσον ο πάροχος αυτός συνιστά διαμεσολαβητή οι υπηρεσίες του οποίου «χρησιμοποιούνται» από τους διαχειριστές παράνομων ιστότοπων για να προσβάλουν το δικαίωμα του δημιουργού. Δεύτερον, βάσει των συνθηκών που λαμβάνει υπόψη το αιτούν δικαστήριο κατά την υποβολή του δεύτερου ερωτήματος, τέτοια δικαστική διάταξη θα μπορούσε να στηριχθεί επίσης στο ότι οι πελάτες του παρόχου που αποκτούν πρόσβαση στον παράνομο ιστότοπο ενεργούν οι ίδιοι παρανόμως, δηλαδή, οι υπηρεσίες του παρόχου χρησιμοποιούνται από τους πελάτες του με σκοπό την προσβολή του δικαιώματος του δημιουργού και η συμπεριφορά αυτή εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της ρυθμίσεως.
35. Οι ενάγουσες, η Ιταλία, οι Κάτω Χώρες, το Ηνωμένο Βασίλειο και η Επιτροπή υποστηρίζουν ότι πρόσωπο το οποίο διαθέτει προστατευόμενο έργο στο διαδίκτυο χωρίς τη συγκατάθεση του δικαιούχου κάνει χρήση των υπηρεσιών του παρόχου που χρησιμοποιεί το πρόσωπο που αποκτά πρόσβαση στο έργο. Το αιτούν δικαστήριο τείνει να δεχθεί επίσης αυτήν την άποψη. Μόνον η εναγομένη έχει διαφορετική γνώμη.
36. Φρονώ, ομοίως, ότι ο πάροχος που εξυπηρετεί τον χρήστη πρέπει να θεωρείται ως διαμεσολαβητής οι υπηρεσίες του οποίου χρησιμοποιούνται από τρίτο για την προσβολή δικαιώματος του δημιουργού. Τούτο προκύπτει από το γράμμα, το πλαίσιο εντάξεως και το πνεύμα και τον σκοπό της ρυθμίσεως. Πριν από την ανάλυση αυτών, πρέπει να παρατεθεί η μέχρι τούδε νομολογία.
1. Η μέχρι τούδε νομολογία του Δικαστηρίου
37. Η προκειμένη υπόθεση δεν συνιστά την πρώτη περίπτωση που το Δικαστήριο οφείλει να εξετάσει τον ρόλο παρόχου ως διαμεσολαβητή «οι υπηρεσίες του οποίου χρησιμοποιούνται από τρίτο για την προσβολή δικαιώματος του δημιουργού», κατά την έννοια του άρθρου 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29.
38. Στην υπόθεση LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten το Δικαστήριο αναγνώρισε ότι «φορέας παροχής πρόσβασης, που παρέχει στους χρήστες μόνον πρόσβαση στο [δ]ιαδίκτυο χωρίς να προσφέρει άλλες υπηρεσίες, όπως το ηλεκτρονικό ταχυδρομείο, η τηλεφόρτωση ή η υπηρεσία ανταλλαγής αρχείων, ούτε ασκεί κάποιου είδους νομικό ή πραγματικό έλεγχο επί της υπηρεσίας που χρησιμοποιεί ο χρήστης, πρέπει να θεωρηθεί ως “διαμεσολαβητής”, κατά την έννοια του άρθρου 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29» (21).
39. Το Δικαστήριο θεμελίωσε αυτήν την προσέγγιση επισημαίνοντας ότι ο πάροχος παρέχει στον πελάτη υπηρεσία δυνάμενη να χρησιμοποιηθεί από τρίτον για την προσβολή του δικαιώματος του δημιουργού. Τούτο προκύπτει και από την αιτιολογική σκέψη 59 της οδηγίας 2001/29, δεδομένου ότι ο πάροχος καθιστά δυνατή την προσβολή του δικαιώματος παρέχοντας πρόσβαση στο διαδίκτυο. Τέλος, το ανωτέρω συμπέρασμα ενισχύεται και από τον σκοπό της οδηγίας ο οποίος συνίσταται συγκεκριμένα στην εξασφάλιση αποτελεσματικής προστασίας του δικαιώματος του δημιουργού (22). Η εν λόγω υπόθεση, αντιθέτως προς την προκειμένη, είχε ως αντικείμενο τα κοινώς καλούμενα «συστήματα ανταλλαγής αρχείων» [«συστήματα file-sharing»], στα οποία οι χρήστες των υπηρεσιών του παρόχου διαθέτουν και οι ίδιοι στο διαδίκτυο έργα που θίγουν το δικαίωμα του δημιουργού.
40. Η ερμηνεία του άρθρου 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29 στο πλαίσιο της υποθέσεως LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten επιβεβαιώθηκε και στην απόφαση επί της υποθέσεως Scarlet Extended. Στην απόφαση αυτή, το Δικαστήριο διαπίστωσε επιπλέον ότι, κατά το άρθρο 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29 και το άρθρο 11, τρίτο εδάφιο, της οδηγίας 2004/48, οι δικαιούχοι δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας δύνανται να ζητούν τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων κατά διαμεσολαβητών, όπως οι πάροχοι, όχι μόνο για την παύση ήδη γενομένων προσβολών των δικαιωμάτων τους, αλλά και για την αποτροπή νέων προσβολών (23).
41. Βάσει της νομολογίας του Δικαστηρίου, ως διαμεσολαβητές κατά την έννοια του άρθρου 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29 νοούνται και όσοι εκμεταλλεύονται πλατφόρμες κοινωνικής δικτύωσης μέσω του διαδικτύου (24).
42. Συνοψίζοντας, λοιπόν, διαπιστώνεται ότι στη νομολογία έχει ήδη διευκρινισθεί ότι οι πάροχοι θεωρούνται καταρχήν ως «διαμεσολαβητές οι υπηρεσίες των οποίων χρησιμοποιούνται από τρίτο για την προσβολή δικαιώματος του δημιουργού» κατά την έννοια του άρθρου 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29 και, επομένως, μπορούν να καταστούν αποδέκτες των ασφαλιστικών μέτρων που αναφέρονται στην εν λόγω διάταξη. Εντούτοις, δεν έχει αποσαφηνισθεί μέχρι τούδε, όπως ορθώς επισημαίνει το αιτούν δικαστήριο, αν το άρθρο 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29 προβλέπει λήψη ασφαλιστικών μέτρων και κατά παρόχου ο οποίος δεν παρέχει διαδικτυακή πρόσβαση στο πρόσωπο που προσβάλλει το δικαίωμα του δημιουργού, αλλά μόνο στο πρόσωπο που τηλεφορτώνει το παράνομο περιεχόμενο, δηλαδή (με τη διατύπωση της διατάξεως), αν αυτός που διαθέτει το περιεχόμενο χρησιμοποιεί, για την προσβολή του δικαιώματος του δημιουργού, τις υπηρεσίες του παρόχου που παρέχει πρόσβαση στους χρήστες οι οποίοι τηλεφορτώνουν το εν λόγω περιεχόμενο.
2. Η ερμηνεία της διατάξεως
Το γράμμα της διατάξεως
43. Η εναγομένη υποστηρίζει ότι η λήψη ασφαλιστικών μέτρων, που προβλέπει το άρθρο 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29, δεν μπορεί να διατάσσεται κατά παρόχου τέτοιου είδους [που χρησιμοποιείται από τους χρήστες], διότι αυτός δεν έχει συμβατική σχέση με το πρόσωπο που προσβάλλει το δικαίωμα του δημιουργού και, ως εκ τούτου, δεν δύναται να ασκήσει καμία επιρροή επ’ αυτού, ενώ και η προσβολή δικαιώματος διά της διαθέσεως του έργου στο κοινό πραγματοποιείται χωρίς τη δική του συνδρομή. Συνεπώς, οι υπηρεσίες του παρόχου δεν «χρησιμοποιούνται από τρίτο για την προσβολή δικαιώματος του δημιουργού» κατά την έννοια του άρθρου 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29. Τέλος, τόσο ευρεία ερμηνεία του ρήματος «χρησιμοποιούνται» θα κάλυπτε και τους φορείς παροχής ηλεκτρικής ενέργειας, τις υπηρεσίες μεταφοράς δεμάτων κ.ά.
44. Εκτιμώ ότι η προσέγγιση αυτή δεν είναι πειστική. Όπως επισημάνθηκε ήδη επανειλημμένως, το άρθρο 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29 προβλέπει τη δυνατότητα αιτήσεως για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων κατά διαμεσολαβητών «οι υπηρεσίες των οποίων χρησιμοποιούνται από τρίτο για την προσβολή δικαιώματος του δημιουργού». Η ρύθμιση, λοιπόν, δεν επιβάλλει ρητώς να υφίσταται συμβατική σχέση μεταξύ του διαμεσολαβητή και του προσώπου που προσβάλλει το δικαίωμα του δημιουργού (25).
45. Ωστόσο, τίθεται το ζήτημα αν οι υπηρεσίες του παρέχοντος διαδικτυακή πρόσβαση στον χρήστη που τηλεφορτώνει παράνομη πληροφορία «χρησιμοποιούνται» για την προσβολή δικαιώματος του δημιουργού και από το πρόσωπο που έχει διαθέσει στο κοινό αυτήν την πληροφορία κατά παράβαση του άρθρου 3, παράγραφος 2, της οδηγίας 2001/29.
46. Ως προς τούτο, το αιτούν δικαστήριο και η εναγομένη διατυπώνουν αμφιβολίες, καθόσον οι προϋποθέσεις που προβλέπει το άρθρο 3 της οδηγίας 2001/29 πληρούνται μόλις ο διαχειριστής του ιστότοπου που θίγει το δικαίωμα του δημιουργού διαθέσει το σχετικό περιεχόμενο στο διαδίκτυο μέσω του παρόχου που του εξασφαλίζει διαδικτυακή πρόσβαση.
47. Ασφαλώς, είναι ορθό ότι, κατά την έννοια του άρθρου 3, παράγραφος 2, της οδηγίας 2001/29, ένας ιστότοπος «διατίθεται στο κοινό κατά τρόπο ώστε οποιοσδήποτε να έχει πρόσβαση σε αυτόν όπου και όταν επιλέγει ο ίδιος» αφής στιγμής ο πάροχος που εξυπηρετεί τον διαχειριστή του ιστότοπου καταστήσει δυνατή την πρόσβαση στον συγκεκριμένο ιστότοπο. Πρωτίστως όμως η πρόσβαση αυτή παρέχεται σε κάθε μέλος του κοινού από τον δικό του πάροχο. Βεβαίως, ο ιστότοπος θα εξακολουθούσε να διατίθεται στο κοινό ακόμη και αν εξέλιπε συγκεκριμένος πάροχος [που παρέχει πρόσβαση σε μέλη του κοινού], αλλά οι πάροχοι που εξυπηρετούν τους χρήστες του διαδικτύου είναι αναγκαίοι ως σύνολο, προκειμένου να υφίσταται «διάθεση στο κοινό» στο διαδίκτυο (26). Συναφώς, το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ορθώς ότι η διάθεση στο κοινό έχει πρακτική σημασία μόνον όταν οι χρήστες του διαδικτύου έχουν δυνατότητα πρόσβασης.
48. Τούτο σημαίνει όμως ότι, κατά το γράμμα της ρυθμίσεως, οι υπηρεσίες του παρέχοντος πρόσβαση στον χρήστη του διαδικτύου χρησιμοποιούνται και από τον παραβάτη για την προσβολή δικαιώματος του δημιουργού (27), ανεξαρτήτως του αν ο παραβάτης έχει συμβατική σχέση με τον πάροχο.
β) Το πλαίσιο εντάξεως της διατάξεως
49. Υπέρ αυτής της ερμηνείας συνηγορεί και το πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται η ρύθμιση.
50. Συναφώς, πρέπει να ληφθεί υπόψη καταρχάς η αιτιολογική σκέψη 59 της οδηγίας 2001/29, κατά την οποία «οι υπηρεσίες των διαμεσολαβητών χρησιμοποιούνται όλο και συχνότερα από τρίτους για την προσβολή δικαιωμάτων. Σε πολλές περιπτώσεις οι διαμεσολαβητές έχουν μεγαλύτερη δυνατότητα να θέσουν τέρμα σ’ αυτή την προσβολή. Επομένως, με την επιφύλαξη οποιωνδήποτε άλλων κυρώσεων και μέσων προστασίας, οι δικαιούχοι θα πρέπει να έχουν τη δυνατότητα αίτησης ασφαλιστικών μέτρων κατά του διαμεσολαβητή ο οποίος διαπράττει για λογαριασμό τρίτου την προσβολή του προστατευόμενου έργου ή άλλου προστατευόμενου αντικειμένου εντός δικτύου».
51. Η αιτιολογική σκέψη αποσαφηνίζει ότι οι διαμεσολαβητές θεωρούνται ως οι καλύτεροι δυνατοί αποδέκτες των μέτρων που προβλέπονται στο πλαίσιο της οδηγίας 2001/29 για την εξάλειψη των προσβολών του δικαιώματος του δημιουργού, κυρίως, διότι αυτοί μεταδίδουν τα δεδομένα «εντός δικτύου». Από το γράμμα της αιτιολογικής σκέψεως προκύπτει ότι δεν αναφέρεται κατ’ ανάγκη στην πρώτη μετάδοση των δεδομένων εντός δικτύου, αλλά και στην αναμετάδοσή τουσ. Τούτο καθίσταται σαφέστερο στο αγγλικό και στο ισπανικό κείμενο της οδηγίας: «who carries a third party’s infringement of a protected work […] in a network» και «que transmita por la red la infracción contra la obra […] cometida por un tercero». Κατ’ αυτόν τον τρόπο όμως οι παρέχοντες διαδικτυακή πρόσβαση στους χρήστες που τηλεφορτώνουν ψηφιακό υλικό θεωρούνται επίσης ως δυνητικοί αποδέκτες διατάξεως για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων.
52. Οι κανόνες περί ευθύνης των διαμεσολαβητών, όπως θεσπίσθηκαν στην οδηγία 2000/31, δεν αποκλείουν καταρχήν την έκδοση σχετικής διατάξεως βάσει του άρθρου 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29. Ασφαλώς, το άρθρο 12 της οδηγίας 2000/31 περιλαμβάνει ειδικούς κανόνες όσον αφορά την ευθύνη των διαμεσολαβητών για την απλή μετάδοση πληροφοριών. Ωστόσο, η παράγραφος 3 του εν λόγω άρθρου ορίζει ρητώς ότι οι κανόνες αυτοί δεν θίγουν τη δυνατότητα δικαστικής ή διοικητικής αρχής να απαιτεί από τον φορέα παροχής υπηρεσιών να παύσει ορισμένη παράβαση.
53. Η δυνατότητα εκδόσεως σχετικής διατάξεως κατά παρόχου συνάδει και με την οδηγία 2004/48 που, στο άρθρο 11, τρίτο εδάφιο, προβλέπει επίσης την έκδοση απαγορευτικών διατάξεων κατά ενδιαμέσων, οι υπηρεσίες των οποίων χρησιμοποιούνται από τρίτον για την προσβολή δικαιώματος διανοητικής ιδιοκτησίας.
54. Επομένως, και η συστηματική ερμηνεία συνηγορεί υπέρ του ότι οι πάροχοι εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29 ως δυνητικοί αποδέκτες διατάξεως για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων, ακόμη και όταν δεν παρέχουν διαδικτυακή πρόσβαση στον παραβάτη, αλλά στον χρήστη ο οποίος τηλεφορτώνει ψηφιακό υλικό από τον ιστότοπο που θίγει το δικαίωμα του δημιουργού.
Το πνεύμα και ο σκοπός της ρυθμίσεως
55. Τέλος, το πνεύμα και ο σκοπός της ρυθμίσεως συνηγορούν επίσης υπέρ της ερμηνείας του άρθρου 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29 υπό την έννοια ότι ο παραβάτης χρησιμοποιεί τις υπηρεσίες του παρέχοντος διαδικτυακή πρόσβαση στο πρόσωπο που τηλεφορτώνει ψηφιακό υλικό.
56. Η ερμηνεία αυτή συνάδει με τη βούληση του νομοθέτη να εξασφαλίσει υψηλό επίπεδο προστασίας του δικαιώματος του δημιουργού (28). Κατά τον νομοθέτη, ένα «αποτελεσματικό και αυστηρό» σύστημα προστασίας του δικαιώματος του δημιουργού είναι αναγκαίο ώστε να διασφαλισθεί η ευρωπαϊκή πολιτιστική δημιουργικότητα (29).
57. Η οδηγία 2001/29 έχει ως σκοπό να εξασφαλίσει αυτό το υψηλό επίπεδο προστασίας, ιδίως ενόψει των ζητημάτων που εγείρονται στο πλαίσιο της κοινωνίας της πληροφορίας (30). Όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 59 της οδηγίας 2001/29, ο νομοθέτης έκρινε, βάσει των τεχνολογικών εξελίξεων, ότι ο διαμεσολαβητής της πληροφορίας είναι συνήθως ο πλέον κατάλληλος για να εφαρμόσει μέτρα κατά των παράνομων πληροφοριών. Το παράδειγμα ιστότοπου που λειτουργεί χρησιμοποιώντας τις υπηρεσίες παρόχου εγκατεστημένου σε μη ευρωπαϊκή χώρα καθιστά πρόδηλο τον λόγο που ο νομοθέτης θεωρεί καίρια τη θέση του διαμεσολαβητή: σε τέτοιες περιπτώσεις, η έγερση νομικών αξιώσεων κατά του ιστότοπου και των διαχειριστών του είναι συνήθως αδύνατη. Ο διαμεσολαβητής λοιπόν απομένει ως κατάλληλο σημείο αναφοράς.
58. Είναι προφανές ότι ο διαμεσολαβητής ο οποίος δεν έχει συμβατική σχέση με το πρόσωπο που προσβάλλει το δικαίωμα του δημιουργού δεν μπορεί επ’ ουδενί να θεωρηθεί άνευ ετέρου υπεύθυνος για την προσβολή αυτή. Στο πλαίσιο των προτάσεών μου σχετικά με τις απαντήσεις στο τρίτο και στο τέταρτο προδικαστικό ερώτημα θα επισημάνω ορισμένες προϋποθέσεις που πρέπει να πληρούνται συναφώς.
59. Συνεπώς, στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29 πρέπει να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι πρόσωπο το οποίο διαθέτει προστατευόμενα αντικείμενα στο διαδίκτυο χωρίς τη συγκατάθεση του δικαιούχου, θίγοντας δικαιώματα που απορρέουν από το άρθρο 3, παράγραφος 2, της οδηγίας, χρησιμοποιεί τις υπηρεσίες των φορέων παροχής πρόσβασης, πελάτες των οποίων είναι τα πρόσωπα που αποκτούν πρόσβαση στα εν λόγω αντικείμενα. Επομένως, δεδομένου ότι προτείνω να δοθεί καταφατική απάντηση στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα, θα εξετάσω εν συνεχεία κατευθείαν το τρίτο προδικαστικό ερώτημα.
Δ – Το τρίτο προδικαστικό ερώτημα
60. Η διατύπωση του τρίτου προδικαστικού ερωτήματος μαρτυρεί και την περιπλοκότητά του. Συνδυάζει δύο στοιχεία. Το αιτούν δικαστήριο, λοιπόν, ερωτά αν συνάδει με το δίκαιο της Ένωσης, ιδίως με τα θεμελιώδη δικαιώματα, η επιβολή στον φορέα παροχής πρόσβασης μιας γενικής απαγορεύσεως, στο πλαίσιο του άρθρου 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29, ώστε να μην επιτρέπεται να καθιστά δυνατή την πρόσβαση των πελατών του σε συγκεκριμένο ιστότοπο στον οποίο διατίθεται αποκλειστικώς ή ως επί το πλείστον περιεχόμενο χωρίς τη συγκατάθεση των δικαιούχων του. Το αιτούν δικαστήριο χαρακτηρίζει αυτήν τη δικαστική διάταξη ως «γενική απαγόρευση» υπό την έννοια ότι ο αποδέκτης της οφείλει να αποτρέψει εν γένει συγκεκριμένο αποτέλεσμα (δηλαδή, την πρόσβαση στον ιστότοπο) χωρίς να προβλέπεται για τον σκοπό αυτόν η λήψη συγκεκριμένων μέτρων από τον αποδέκτη της διατάξεως (31).
61. Το ερώτημα αυτό όμως τίθεται εντός ειδικού δικονομικού πλαισίου που συνιστά το δεύτερο στοιχείο του ερωτήματος. Συγκεκριμένα, οι ποινές που προβλέπονται σε περίπτωση παραβιάσεως της «γενικής απαγορεύσεως» δεν επιβάλλονται στον πάροχο εφόσον αυτός αποδείξει ότι έλαβε κάθε εύλογο μέτρο με σκοπό την εφαρμογή της απαγορεύσεως. Το εν λόγω στοιχείο στηρίζεται στους ειδικούς εθνικούς κανόνες περί εκδόσεως και εκτελέσεως δικαστικής διατάξεως όπως αυτή που περιγράφει, εν προκειμένω, το αιτούν δικαστήριο.
62. Εν συνεχεία, πρέπει να παρατεθούν καταρχάς οι θέσεις των μετεχόντων στη διαδικασία και έπειτα θα παρουσιασθούν κατά τρόπο ευσύνοπτο και απλουστευμένο οι σχετικοί εθνικοί κανόνες με σκοπό την καλύτερη κατανόηση. Τέλος, θα ακολουθήσει η νομική εκτίμηση του ζητήματος.
1. Οι απόψεις των μετεχόντων στη διαδικασία
63. Οι μετέχοντες στη διαδικασία υποστήριξαν διαφορετικές απόψεις επί του προδικαστικού ερωτήματος.
64. Η Ιταλία, οι Κάτω Χώρες και το Ηνωμένο Βασίλειο θεωρούν κατ’ ουσία ότι απόκειται στα εθνικά δικαστήρια να ελέγχουν το είδος της δικαστικής διατάξεως κατά περίπτωση υπό το πρίσμα συγκεκριμένων απαιτήσεων, που συνίστανται ιδίως στην τήρηση της αρχής της αναλογικότητας και στη δίκαιη στάθμιση μεταξύ των δικαιωμάτων των ενδιαφερομένων. Η Ιταλία και οι Κάτω Χώρες εξετάζουν από κοινού το τρίτο και το τέταρτο προδικαστικό ερώτημα.
65. Οι ενάγουσες και η Δημοκρατία της Αυστρίας υποστηρίζουν ότι η γενική απαγόρευση, ακόμη και με τη συγκεκριμένη δικονομική διαμόρφωση, συνάδει με το δίκαιο της Ένωσης. Οι ενάγουσες στηρίζουν αυτήν την άποψη στο συμφέρον εξασφάλισης αποτελεσματικού μέσου ένδικης προστασίας κατά των προσβολών του δικαιώματος του δημιουργού και στην τεχνολογικώς ουδέτερη προσέγγιση της νομολογίας. Η διαδικασία δεν μπορεί να αμφισβητηθεί, διότι κατά την έκδοση διατάξεως περί αποκλεισμού τα εθνικά δικαστήρια ασκούν έλεγχο αναλογικότητας, δηλαδή εξετάζουν αν ο επίδικος ιστότοπος διέθετε αποκλειστικώς ή ως επί το πλείστον περιεχόμενο χωρίς τη συγκατάθεση των δικαιούχων του. Ο πάροχος οφείλει να ανεχθεί την αβεβαιότητα όσον αφορά τα απαιτούμενα μέτρα λόγω των πρόδηλων παραβάσεων και του επιδιωκόμενου ανοιχτού χαρακτήρα της τεχνολογίας. Τα δικαιολογημένα συμφέροντα του παρόχου λαμβάνονται υπόψη κατά τη διαδικασία εκτελέσεως. Η Αυστρία θεωρεί επίσης ότι σε περιπτώσεις μαζικών προσβολών του δικαιώματος του δημιουργού η διαδικασία δύναται να διεξαχθεί προς το συμφέρον της αποτελεσματικής έννομης προστασίας, καθόσον ο πάροχος βρίσκεται σε ευνοϊκότερη θέση από τον δικαιούχο προκειμένου να επιλέξει το ορθό μέτρο αποκλεισμού.
66. Η εναγομένη και η Επιτροπή δεν δέχονται ότι επιτρέπεται μια γενική απαγόρευση με την περιγραφόμενη δικονομική διαμόρφωση. Η εναγομένη υποστηρίζει ότι μια γενική απαγόρευση δεν πληροί τις προϋποθέσεις που τίθενται στη νομολογία σχετικά με το άρθρο 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29. Ο πάροχος δεν έχει καμία συμβατική σχέση με τον παραβάτη. Η γενική απαγόρευση τον επιφορτίζει κατά τρόπο αδικαιολόγητο με την απαιτούμενη αξιολόγηση για την επιλογή των κατάλληλων μέτρων αποκλεισμού, ενώ οι εσφαλμένες εκτιμήσεις συνεπάγονται κίνδυνο ευθυνών ως προς την τήρηση της γενικής απαγορεύσεως ή έναντι των πελατών. Κατά την Επιτροπή, υφίσταται παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας, διότι το εθνικό δικαστήριο δεν μπορεί να προβεί σε έλεγχο αναλογικότητας εφόσον δεν γνωρίζει την έκταση των αναγκαίων μέτρων. Η δυνατότητα μη επιβολής ποινών δεν υποκαθιστά τον ορθό έλεγχο αναλογικότητας κατά την έκδοση της δικαστικής διατάξεως.
2. Το αυστριακό δίκαιο
67. Για την καλύτερη κατανόηση, ιδίως του δικονομικού πλαισίου εντός του οποίου τίθεται το προδικαστικό ερώτημα από το αιτούν δικαστήριο, φρονώ ότι είναι χρήσιμες ορισμένες παρατηρήσεις σε σχέση με το αυστριακό δίκαιο (32).
68. Το αυστριακό δίκαιο προβλέπει, καταρχήν, τη δυνατότητα εκδόσεως γενικής απαγορεύσεως για την προστασία απόλυτων δικαιωμάτων, δηλαδή δικαιωμάτων που μπορούν να προβληθούν έναντι οποιουδήποτε (33). Από την επιχειρηματολογία της εναγομένης προκύπτει ότι γενική απαγόρευση αυτού του είδους επιβάλλεται κατά κανόνα κατά του προσώπου που θίγει άμεσα απόλυτο δικαίωμα. Επιβάλλει στον αποδέκτη να αποτρέψει την επέλευση συγκεκριμένου αποτελέσματος. Συναφώς, η επιλογή του μέσου προς αποτροπή του αποτελέσματος απόκειται στον αποδέκτη. Πριν από την έκδοση της γενικής απαγορεύσεως δεν εξετάζεται αν είναι εν γένει δυνατή η πλήρης αποτροπή του αποτελέσματος και αν τα αναγκαία μέτρα για τον σκοπό αυτόν λαμβάνουν υπόψη δεόντως τα θεμελιώδη δικαιώματα των εμπλεκομένων (34).
69. Εάν επέλθει το αποτέλεσμα που έπρεπε να αποτραπεί (δηλαδή, στην προκειμένη περίπτωση: εάν ένας χρήστης αποκτήσει πρόσβαση στον ιστότοπο), υφίσταται παραβίαση της γενικής απαγορεύσεως και μπορεί (στο πλαίσιο της διαδικασίας εκτελέσεως) να ζητηθεί η επιβολή ποινής κατά του αποδέκτη της γενικής απαγορεύσεως (35). Συναφώς, η Δημοκρατία της Αυστρίας επισημαίνει ότι ο αιτών φέρει το βάρος αποδείξεως της παραβιάσεως. Σε αυτό το στάδιο της διαδικασίας εκτελέσεως, ο αποδέκτης της γενικής απαγορεύσεως δύναται να προβάλει, πρώτη φορά, ενδίκως τον ισχυρισμό ότι έλαβε όλα τα εφικτά μέτρα για την εφαρμογή της γενικής απαγορεύσεως, ώστε να μην του επιβληθεί ποινή.
70. Εκ πρώτης όψεως, μπορεί θεωρηθεί χρήσιμη η χωριστή εξέταση της γενικής απαγορεύσεως, αφενός, και των δικονομικών ιδιαιτεροτήτων, αφετέρου, ως προς το αν συνάδουν με το ευρωπαϊκό δίκαιο. Εντούτοις, η επίμαχη εν προκειμένω γενική απαγόρευση παρέχει εκ των υστέρων τη δυνατότητα μη επιβολής ποινής. Στον βαθμό αυτόν συνιστά (παρά τις πολύ δυσμενείς για τον πάροχο δικονομικές ιδιαιτερότητες) ηπιότερο μέτρο από μια αμιγή γενική απαγόρευση. Ακολούθως, χωρίς να λάβω υπόψη τις λοιπές δικονομικές ιδιαιτερότητες, θα εξετάσω αν η γενική απαγόρευση σε συνδυασμό με τη μεταγενέστερη δυνατότητα μη επιβολής ποινών, σύμφωνα και με τη διατύπωση του αιτούντος δικαστηρίου, συνάδει με το ευρωπαϊκό δίκαιο.
3. Η νομική εκτίμηση
71. Κατά την εκτίμησή μου, γενική απαγόρευση που δεν προβλέπει τα απαιτούμενα μέτρα και απευθύνεται σε πάροχο ο οποίος δεν συνδέεται συμβατικώς με τον παραβάτη δεν πληροί τις προϋποθέσεις που έχει θέσει η νομολογία σε σχέση με το άρθρο 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29. Η δυνατότητα που παρέχεται σε μεταγενέστερο στάδιο της διαδικασίας εκτελέσεως και συνίσταται στην προβολή της ακαταλληλότητας των μέτρων που είναι δυνατόν να ληφθούν για την εφαρμογή της απαγορεύσεως δεν εξασφαλίζει ότι αυτή η απαγόρευση δεν θα κριθεί αντίθετη προς το δίκαιο της Ένωσης.
72. Καταρχήν, οι όροι και οι λεπτομερείς κανόνες σχετικά με τις δικαστικές διατάξεις, τη δυνατότητα εκδόσεως των οποίων οφείλουν να προβλέπουν τα κράτη μέλη δυνάμει του άρθρου 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29, καθώς και οι προϋποθέσεις που πρέπει να πληρούνται και η διαδικασία που πρέπει να τηρείται συνιστούν αντικείμενο του εθνικού δικαίου των κρατών μελών. Τούτο προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 59 της οδηγίας 2001/29 και με παρεμφερή διατύπωση από την αιτιολογική σκέψη 23 της οδηγίας 2004/48 (36).
73. Ωστόσο, τα κράτη μέλη δεν έχουν απεριόριστη ευχέρεια διαμορφώσεως ως προς τις ανωτέρω δικαστικές διατάξεις. Αντιθέτως, τόσο κατά την έκδοση εθνικών κανόνων όσο και κατά την εφαρμογή τους από τα εθνικά δικαστήρια, πρέπει να τηρούνται οι περιορισμοί που απορρέουν από τις οδηγίες 2001/29 και 2004/48, καθώς και από τις πηγές δικαίου στις οποίες παραπέμπουν οι οδηγίες αυτές (37). Επίσης, πρέπει να λαμβάνονται υπόψη πάντοτε τα θεμελιώδη δικαιώματα βάσει του άρθρου 51, παράγραφος 1, του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (στο εξής: Χάρτης), καθώς και το άρθρο 6 ΣΕΕ.
74. Εν συνεχεία, θα εξετάσω τρεις εξ αυτών των περιορισμών της ευχέρειας των κρατών μελών, ακολουθώντας τη σειρά κατά την οποία χρησιμοποιήθηκαν στην αναφερθείσα νομολογία: η ερμηνεία της οδηγίας με κριτήριο την αποτελεσματική επιδίωξη των σκοπών της, το άρθρο 15, παράγραφος 1, της οδηγίας 2000/31, καθώς και τα θεμελιώδη δικαιώματα. Η αποτυχία του εξεταζόμενου μέτρου έγκειται στον περιορισμό που αφορά τα θεμελιώδη δικαιώματα.
Η αποτελεσματική προστασία του δικαιώματος του δημιουργού
75. Καταρχάς επιβάλλεται να ληφθεί υπόψη ότι η οδηγία 2001/29 πρέπει να ερμηνεύεται με κριτήριο τη δυνατότητα επιτεύξεως του επιδιωκόμενου σκοπού της, ήτοι της αποτελεσματικής έννομης προστασίας του δικαιώματος του δημιουργού (άρθρο 1, παράγραφος 1) (38). Οι κυρώσεις, λοιπόν, που προβλέπει το άρθρο 8, παράγραφος 1, πρέπει να έχουν «αποτελεσματικό, αναλογικό και αποτρεπτικό χαρακτήρα» (39). Επιπλέον, κατά το άρθρο 3 της οδηγίας 2004/48, τα μέτρα, οι διαδικασίες και τα μέτρα αποκαταστάσεως για τη διασφάλιση της επιβολής των δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας πρέπει να είναι θεμιτά, δίκαια, αποτελεσματικά, αναλογικά, αποτρεπτικά και να μην είναι περίπλοκα και δαπανηρά άνευ λόγου, να μην προβλέπουν παράλογες προθεσμίες ούτε να συνεπάγονται αδικαιολόγητες καθυστερήσεις και να εφαρμόζονται κατά τρόπον ώστε να αποτρέπεται η δημιουργία εμποδίων στο νόμιμο εμπόριο και να προβλέπονται εγγυήσεις κατά της καταχρήσεώς τους. Από αυτό προκύπτει, μεταξύ άλλων, όπως έχει επισημάνει ήδη το Δικαστήριο, ότι τα κράτη μέλη οφείλουν να προβλέπουν μέτρα όχι μόνο για την παύση των ήδη γενομένων προσβολών δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας, αλλά και για την αποτροπή νέων προσβολών (40).
76. Αφετέρου, όπως υποδηλώνουν άλλωστε οι επιταγές περί αναλογικού, θεμιτού και δίκαιου χαρακτήρα, τα μέτρα πρέπει να εξασφαλίζουν τη δέουσα ισορροπία μεταξύ των διαφόρων δικαιωμάτων και συμφερόντων των εμπλεκομένων μερών και τούτο έχει επισημάνει επανειλημμένως το Δικαστήριο μετά την πρώτη του σχετική διαπίστωση στο πλαίσιο της υποθέσεως Promusicae (41).
Το άρθρο 15, παράγραφος 1, της οδηγίας 2000/31
77. Περαιτέρω, πρέπει να ληφθεί υπόψη το άρθρο 15, παράγραφος 1, της οδηγίας 2000/31, το οποίο ορίζει ότι τα κράτη μέλη δεν επιβάλλουν στους φορείς παροχής υπηρεσιών γενική υποχρέωση ελέγχου των πληροφοριών που μεταδίδουν ή αποθηκεύουν ούτε γενική υποχρέωση δραστήριας αναζητήσεως γεγονότων ή περιστάσεων που δείχνουν ότι πρόκειται για παράνομες δραστηριότητες. Κατά την αιτιολογική σκέψη 16 της οδηγίας 2001/29 και κατά το άρθρο 2, παράγραφος 3, στοιχείο α΄, της οδηγίας 2004/48, οι εν λόγω οδηγίες δεν θίγουν την ανωτέρω διάταξη (άρθρο 15, παράγραφος 1) (42).
78. Τέτοιο μη επιτρεπόμενο μέτρο θα υφίστατο εάν το δικαστήριο επέβαλλε στον πάροχο να προβεί σε δραστήρια αναζήτηση ενδεχόμενων αντιγράφων του παράνομου ιστότοπου που λειτουργούν υπό άλλα ονόματα χώρου ή να εφαρμόσει φίλτρα επί του συνόλου των δεδομένων που μεταδίδονται στο δίκτυό του προκειμένου να εντοπίσει μεταδόσεις συγκεκριμένων προστατευόμενων ταινιών και να τις αποκλείσει. Στην προκειμένη περίπτωση όμως δεν έχει επιβληθεί τέτοιο μέτρο. Αντιθέτως, το αιτούν δικαστήριο πρέπει να κρίνει σχετικά με τον αποκλεισμό συγκεκριμένου ιστότοπου. Συνεπώς το μέτρο δεν αντιβαίνει στο άρθρο 15, παράγραφος 1, της οδηγίας 2000/31.
Τα θεμελιώδη δικαιώματα
79. Πάντως, το εξεταζόμενο μέτρο αντιβαίνει στις επιταγές που απορρέουν από τα θεμελιώδη δικαιώματα και πρέπει να τηρούνται, κατά τη νομολογία (43), όσον αφορά τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων που προβλέπει το άρθρο 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29. Στο πλαίσιο αυτό, το εν λόγω μέτρο δεν είναι ούτε «θεμιτό και δίκαιο» ούτε «αναλογικό» κατά την έννοια του άρθρου 3 της οδηγίας 2004/48.
80. Τα θεμελιώδη δικαιώματα, τα οποία περιέχονται στον Χάρτη που έχει πλέον το ίδιο νομικό κύρος με τις Συνθήκες όπως ορίζει το άρθρο 6, παράγραφος 1, ΣΕΕ, δεσμεύουν τα κράτη μέλη κατά την εφαρμογή του δικαίου της Ένωσησ. Επομένως, τα κράτη μέλη πρέπει να λαμβάνουν υπόψη τα θεμελιώδη δικαιώματα που κατοχυρώνονται στον Χάρτη όταν εκδίδουν κανονιστικές πράξεις δυνάμει του άρθρου 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29. Ιδίως δε, τα εθνικά δικαστήρια οφείλουν να σέβονται αυτά τα δικαιώματα (44).
81. Συναφώς, στην προκειμένη περίπτωση, πρέπει να συνεκτιμηθεί, αφενός, ότι η λήψη ασφαλιστικών μέτρων κατά το άρθρο 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29 σκοπεί στην προστασία του δικαιώματος του δημιουργού. Η προστασία της διανοητικής ιδιοκτησίας κατοχυρώνεται, στο πλαίσιο των θεμελιωδών δικαιωμάτων, στο άρθρο 17, παράγραφος 2, του Χάρτη (45). Κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου όμως τα δικαιώματα αυτά δεν είναι απεριόριστα ούτε πρέπει να χαίρουν απόλυτης προστασίασ. Αντιθέτως, η προστασία του θεμελιώδους δικαιώματος της ιδιοκτησίας, μέρος του οποίου αποτελεί η διανοητική ιδιοκτησία, πρέπει να συνιστά αντικείμενο σταθμίσεως με την προστασία άλλων θεμελιωδών δικαιωμάτων, ώστε κατ’ αυτόν τον τρόπο, στο πλαίσιο των μέτρων που λαμβάνονται για την προστασία των δικαιούχων του δικαιώματος του δημιουργού, να εξασφαλίζεται ότι η προστασία του εν λόγω δικαιώματος εναρμονίζεται με την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων όσων προσώπων θίγονται από τα ως άνω μέτρα (46).
82. Ως προς τον πάροχο, κατά του οποίου λαμβάνεται μέτρο δυνάμει του άρθρου 8, παράγραφος 3, της οδηγίας, επιβάλλεται καταρχάς να ελεγχθεί αν υφίσταται περιορισμός της ελευθερίας έκφρασης και πληροφόρησης (άρθρο 11 του Χάρτη). Κατ’ ουσία, πρόκειται για έκφραση και πληροφόρηση των πελατών του παρόχου, αλλά ο πάροχος μπορεί να επικαλεσθεί αυτό το θεμελιώδες δικαίωμα λόγω της λειτουργίας του η οποία συνίσταται στη δημοσίευση των απόψεων που εκφράζουν οι πελάτες του και στη μετάδοση πληροφοριών προς αυτούς (47). Συναφώς, πρέπει να εξασφαλισθεί ότι το μέτρο αποκλεισμού αφορά πράγματι παράνομο υλικό και δεν υφίσταται κίνδυνος να αποκλεισθεί η πρόσβαση σε νόμιμο υλικό (48).
83. Περαιτέρω, κατά τη νομολογία, επιβάλλεται να ληφθεί υπόψη ιδίως η επιχειρηματική ελευθερία του παρόχου η οποία προστατεύεται από το άρθρο 16 του Χάρτη (49).
84. Στο πλαίσιο τούτο, όπως προκύπτει από τη νομολογία, πρέπει να εξασφαλίζεται ότι η προστασία των εν λόγω δικαιωμάτων που μπορεί να προβάλει ο πάροχος εναρμονίζεται με την προστασία του δικαιώματος διανοητικής ιδιοκτησίας (50).
85. Τέτοια εναρμόνιση δεν είναι δυνατή σε περίπτωση γενικής απαγορεύσεως η οποία απευθύνεται σε πάροχο χωρίς να προβλέπει τα απαιτούμενα μέτρα.
86. Όπως ανέφερα προκαταρκτικώς, είναι δυνατή η λήψη διαφόρων μέτρων για τον αποκλεισμό ιστότοπου, δηλαδή για την πιθανή εφαρμογή της γενικής απαγορεύσεως. Σε αυτά τα μέτρα περιλαμβάνονται ιδιαιτέρως περίπλοκες μέθοδοι, όπως η κίνηση των διαδικτυακών δεδομένων μέσω διακομιστή μεσολαβήσεως, αλλά και μέτρα που μπορούν να εκτελεσθούν με πιο απλό τρόπο. Τα μέτρα διαφέρουν σε σημαντικό βαθμό ως προς την ένταση της παρεμβάσεώς τους στα θεμελιώδη δικαιώματα του παρόχου. Επιπλέον, δεν αποκλείεται να είναι αδύνατη από πρακτικής απόψεως η απόλυτη τήρηση της γενικής απαγορεύσεως.
87. Εντούτοις, όπως επισήμανα ήδη, η προκειμένη περίπτωση δεν αφορά αμιγή γενική απαγόρευση, αλλά γενική απαγόρευση της οποίας ο αποδέκτης δύναται να ισχυρισθεί ενδίκως, στο πλαίσιο μεταγενέστερης διαδικασίας εκτελέσεως, ότι έλαβε όλα τα εφικτά μέτρα για να συμμορφωθεί προς αυτήν. Τίθεται λοιπόν το ζήτημα αν η εν λόγω δυνατότητα του αποδέκτη της γενικής απαγορεύσεως να προβάλει αμυντικούς ισχυρισμούς σε μεταγενέστερο στάδιο αποκαθιστά την αναγκαία ισορροπία.
88. Τούτο δεν ισχύει. Αυτή η «αποκατάσταση» της αναγκαίας ισορροπίας αποκλείεται ήδη από λογικής απόψεως. Κατά τη νομολογία, η εξισορρόπηση των θεμελιωδών δικαιωμάτων πρέπει να πραγματοποιείται κατά την έκδοση της διατάξεως για τη λήψη των ασφαλιστικών μέτρων. Αυτό δεν προβλέπεται ρητώς στην προκειμένη περίπτωση, καθόσον πολλά σημαντικά ζητήματα, από απόψεως θεμελιωδών δικαιωμάτων, εξετάζονται σε μεταγενέστερο στάδιο. Τούτο αντιβαίνει στην επιταγή περί εξισορροπήσεως των δικαιωμάτων των εμπλεκομένων στο πλαίσιο του άρθρου 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29.
89. Επίσης, από την εξέταση της θέσεως του παρόχου προκύπτει ότι αυτή η δικονομική δυνατότητα δεν αποκαθιστά την ισορροπία μεταξύ των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Ο πάροχος είναι υποχρεωμένος να ανεχθεί την εις βάρος του έκδοση δικαστικής διατάξεως από την οποία δεν προκύπτουν τα μέτρα που πρέπει να λάβει. Εάν επιλέξει ο ίδιος ηπιότερο μέτρο αποκλεισμού προς το συμφέρον της ελευθερίας της πληροφόρησης των πελατών του, διατρέχει τον κίνδυνο να του επιβληθεί ποινή κατά τη διαδικασία εκτελέσεως. Εάν επιλέξει αυστηρότερο μέτρο αποκλεισμού ενδέχεται να προκαλέσει αντιπαράθεση με τους πελάτες του. Η παροχή ενδεχόμενης δυνατότητας άμυνας κατά τη διαδικασία εκτελέσεως δεν μεταβάλλει το δίλημμα του παρόχου. Ασφαλώς, ο δημιουργός δικαιούται να προβάλει τον κίνδυνο μαζικής προσβολής των δικαιωμάτων του από τον ιστότοπο. Ωστόσο, σε περιπτώσεις όπως η προκειμένη, ο πάροχος ουδόλως συνδέεται με τους διαχειριστές του ιστότοπου που θίγει το δικαίωμα του δημιουργού και ο ίδιος δεν έχει προσβάλει το εν λόγω δικαίωμα. Στον βαθμό αυτόν δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι το εξεταζόμενο μέτρο εξασφαλίζει τη δέουσα ισορροπία μεταξύ των δικαιωμάτων των εμπλεκομένων.
90. Κατόπιν όλων των ανωτέρω σκέψεων, στο τρίτο προδικαστικό ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι η επιβολή γενικής απαγορεύσεως σε φορέα παροχής πρόσβασης, χωρίς διαταγή λήψης συγκεκριμένων μέτρων, ώστε αυτός να μην επιτρέπεται να καθιστά δυνατή την πρόσβαση των πελατών του σε συγκεκριμένο ιστότοπο που θίγει το δικαίωμα του δημιουργού, δεν συνάδει με την υποχρέωση σταθμίσεως των δικαιωμάτων των εμπλεκομένων στο πλαίσιο του άρθρου 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29. Τούτο ισχύει ακόμη και όταν οι ποινές που προβλέπονται σε περίπτωση παραβιάσεως της εν λόγω απαγορεύσεως δεν επιβάλλονται στον φορέα παροχής πρόσβασης εφόσον αυτός αποδείξει ότι έλαβε κάθε εύλογο μέτρο με σκοπό την εφαρμογή της απαγορεύσεως.
Ε – Το τέταρτο προδικαστικό ερώτημα
91. Μετά από το τρίτο προδικαστικό ερώτημα, όπου το αιτούν δικαστήριο έθεσε το ζήτημα αν επιτρέπεται η επιβολή γενικής απαγορεύσεως, το τέταρτο ερώτημα αφορά συγκεκριμένα μέτρα αποκλεισμού. Το δικαστήριο ζητεί να διευκρινισθεί αν η επιβολή στον πάροχο της υποχρεώσεως να λάβει συγκεκριμένα μέτρα προκειμένου να δυσχεράνει την πρόσβαση των πελατών του σε ιστότοπο με περιεχόμενο το οποίο διατίθεται παρανόμως πληροί την προϋπόθεση της σταθμίσεως των θεμελιωδών δικαιωμάτων, ιδίως όταν τα μέτρα αυτά απαιτούν σημαντική δαπάνη και είναι δυνατόν να καταστρατηγηθούν χωρίς ιδιαίτερες τεχνικές γνώσεις. Συναφώς, το αιτούν δικαστήριο ζητεί μόνον την υπόδειξη κατευθυντήριων γραμμών για την εκτίμηση της αναλογικότητας συγκεκριμένων μέτρων, διότι τα σχετικά πραγματικά περιστατικά δεν έχουν διευκρινισθεί ακόμη κατά τρόπο οριστικό.
92. Μόνον η εναγομένη υποστηρίζει ότι, υπό τις ανωτέρω συνθήκες, η έκδοση διατάξεως για τη λήψη συγκεκριμένων μέτρων αποκλεισμού δεν συνάδει με τα θεμελιώδη δικαιώματα των εμπλεκομένων. Οι ενάγουσες, η Ιταλική Δημοκρατία, το Βασίλειο των Κάτω Χωρών, η Δημοκρατία της Αυστρίας, το Ηνωμένο Βασίλειο της Μεγάλης Βρετανίας και της Βόρειας Ιρλανδίας και η Επιτροπή θεωρούν ότι δεν αποκλείεται, καταρχήν, τέτοιο συγκεκριμένο μέτρο αποκλεισμού και παρέχουν εν μέρει αναλυτικές πληροφορίες όσον αφορά τις κατευθυντήριες γραμμές που πρέπει να ακολουθούν τα εθνικά δικαστήρια.
93. Η δική μου εκτίμηση είναι επίσης ότι η έκδοση συγκεκριμένης διατάξεως περί αποκλεισμού δεν αποκλείεται υπό τις δεδομένες συνθήκες.
94. Όπως επισημάνθηκε ήδη, το Δικαστήριο έχει θέσει αναλυτικές προϋποθέσεις σχετικά με τον έλεγχο στο πλαίσιο του άρθρου 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29. Μία από αυτές τις προϋποθέσεις που πρέπει να λαμβάνουν υπόψη οι εθνικές αρχές και τα εθνικά δικαστήρια συνίσταται στην υποχρέωση της δέουσας εξισορροπήσεως μεταξύ της προστασίας του δικαιώματος της διανοητικής ιδιοκτησίας της οποίας απολαύουν οι δικαιούχοι των δικαιωμάτων του δημιουργού και της προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων του παρόχου. Όπως προαναφέρθηκε, ο πάροχος δύναται να επικαλεσθεί ιδίως την επιχειρηματική ελευθερία κατά το άρθρο 16 του Χάρτη, καθώς και την ελευθερία έκφρασης και πληροφόρησης (άρθρο 11 του Χάρτη). Βάσει της ελευθερίας πληροφόρησης, δεν μπορεί να αποκλεισθεί η πρόσβαση σε καμία προστατευόμενη πληροφορία. Το ερώτημα του αιτούντος δικαστηρίου αφορά το κόστος των συγκεκριμένων μέτρων αποκλεισμού που πρέπει να λάβει ο πάροχος και τη δυνατότητα καταστρατηγήσεως των αποκλεισμών. Με το εν λόγω ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο σκοπεί ρητώς στον έλεγχο της αναλογικότητας. Οι ανωτέρω επισημάνσεις έχουν σημασία για τον έλεγχο αμφότερων των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Επιπλέον, το άρθρο 3, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/48 επιτάσσει επίσης τα μέτρα αποκαταστάσεως για τη διασφάλιση της επιβολής των δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας να είναι αναλογικά. Προς αποφυγή επαναλήψεων θα περιορίσω στο εξής τις παρατηρήσεις μου στο άρθρο 16 του Χάρτη, καθόσον το αιτούν δικαστήριο δεν έχει υποβάλει ερώτημα σχετικό με την ελευθερία έκφρασης και πληροφόρησης.
95. Στις υποθέσεις Scarlet Extended και Sabam, το Δικαστήριο έκρινε ότι η διάταξη που υποχρεώνει πάροχο να θέσει σε λειτουργία σύστημα πληροφορικής που είναι περίπλοκο, δαπανηρό και θα λειτουργεί σε μόνιμη βάση με δικά του αποκλειστικώς έξοδα, συνιστά κατάφωρη προσβολή της επιχειρηματικής ελευθερίας του παρόχου (51). Συγκεκριμένο μέτρο αποκλεισμού το οποίο συνδέεται με σημαντική δαπάνη ενδέχεται μεν να συνεπάγεται ηπιότερη προσβολή, πλην όμως αποσκοπεί και καταλήγει στον περιορισμό του δικαιώματος και επομένως θίγει το πεδίο προστασίας (52) του δικαιώματος (53).
96. Πάντως, σύμφωνα με την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, η επιχειρηματική ελευθερία δεν συνιστά απόλυτο προνόμιο, αλλά πρέπει να λαμβάνεται υπόψη σε σχέση με τη λειτουργία της εντός του κοινωνικού πλαισίου και —βάσει του γράμματος του άρθρου 16 του Χάρτη— μπορεί να υπόκειται σε ευρύ φάσμα παρεμβάσεων της δημόσιας αρχής «δυνάμενες να θέτουν, προς το γενικό συμφέρον, περιορισμούς στην άσκηση της οικονομικής δραστηριότητας» (54).
97. Συναφώς, είναι σημαντικές και οι προϋποθέσεις που θέτει το άρθρο 52, παράγραφος 1, του Χάρτη, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγονται η επιφύλαξη υπέρ του νόμου και η τήρηση της αρχής της αναλογικότητας. Ως προς την επιφύλαξη υπέρ του νόμου έχω παραθέσει αναλυτικώς τις απόψεις μου στις προτάσεις μου επί της υποθέσεως Scarlet Extended (55). Λόγω της διατυπώσεως του προδικαστικού ερωτήματος, φρονώ ότι στην προκειμένη υπόθεση οι παρατηρήσεις μου επιβάλλεται να περιορισθούν στην αρχή της αναλογικότητας.
98. Από την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι τα μέτρα που λαμβάνουν τα κράτη μέλη για την τήρηση της αρχής της αναλογικότητας δεν πρέπει να «υπερβαίνουν τα όρια του καταλλήλου και του αναγκαίου για την επίτευξη του σκοπού που νομίμως επιδιώκει η οικεία ρύθμιση. Οσάκις υφίσταται επιλογή μεταξύ περισσοτέρων καταλλήλων μέτρων, πρέπει να επιλέγεται το λιγότερο επαχθές· οι δε προξενούμενες αρνητικές συνέπειες δεν πρέπει να είναι δυσανάλογες προς τους επιδιωκομένους στόχους» (56). Τούτο αντιστοιχεί, κατ’ ουσία, στη ρύθμιση του άρθρου 52, παράγραφος 1, του Χάρτη, κατά την οποία οι περιορισμοί οφείλουν να είναι αναγκαίοι και να ανταποκρίνονται πραγματικά σε στόχους γενικού ενδιαφέροντος που αναγνωρίζει η Ένωση ή στην ανάγκη προστασίας των δικαιωμάτων και ελευθεριών των τρίτων.
1. Η καταλληλότητα
99. Δεν χωρεί αμφιβολία ότι οι εξεταζόμενες διατάξεις για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων έχουν θεμιτό σκοπό, καθόσον επιδιώκουν την προστασία του δικαιώματος του δημιουργού και επομένως, «των δικαιωμάτων των τρίτων» κατά την έννοια του άρθρου 52, παράγραφος 1, του Χάρτη. Ωστόσο τίθεται το ζήτημα αν είναι κατάλληλες για την επιδίωξη αυτού του σκοπού, δηλαδή αν συμβάλλουν στην επίτευξη του σκοπού (57). Οι σχετικές αμφιβολίες οφείλονται στο ότι, κατά τις διαπιστώσεις του αιτούντος δικαστηρίου, τα μέτρα αποκλεισμού «είναι δυνατόν να καταστρατηγηθούν χωρίς ιδιαίτερες τεχνικές γνώσεις». Συγκεκριμένα, αφενός, οι χρήστες του διαδικτύου μπορούν να αποφύγουν τα μέτρα αποκλεισμού χωρίς σημαντικές δυσχέρειες και, αφετέρου, οι διαχειριστές του ιστότοπου που θίγει το δικαίωμα του δημιουργού δύνανται να καταστήσουν προσβάσιμο τον εν λόγω ιστότοπο με πανομοιότυπη μορφή υπό διαφορετική διεύθυνση IP και υπό διαφορετικό όνομα χώρου.
100. Εντούτοις, κατά την εκτίμησή μου, οι επισημάνσεις αυτές δεν επαρκούν προκειμένου κάθε συγκεκριμένο μέτρο αποκλεισμού να θεωρηθεί ακατάλληλο. Τούτο αφορά καταρχάς τις δυνατότητες καταστρατηγήσεως από τους χρήστες. Βεβαίως, πολλοί χρήστες ενδέχεται να είναι, εν δυνάμει, σε θέση να αποφύγουν έναν αποκλεισμό. Αυτό όμως δεν συνεπάγεται επ’ ουδενί ότι κάθε χρήστης θα το πράξει. Οπωσδήποτε, ορισμένοι χρήστες οι οποίοι θα ενημερωθούν για τον παράνομο χαρακτήρα ιστότοπου λόγω του αποκλεισμού του μπορεί να αποφύγουν την πρόσβαση σε αυτόν. Κατά την άποψή μου, η εικασία ότι κάθε χρήστης έχει τη βούληση να αποκτήσει πρόσβαση σε ιστότοπο παρά τον αποκλεισμό του ισοδυναμεί με την ανεπίτρεπτη εικασία ότι έχει τη βούληση να ενισχύσει μια παράβαση. Τέλος, πρέπει να σημειωθεί ότι αν και πολυάριθμοι χρήστες ενδέχεται να έχουν τη δυνατότητα να αποφύγουν έναν αποκλεισμό, αυτό ασφαλώς δεν ισχύει για όλους.
101. Επίσης, το ενδεχόμενο οι διαχειριστές να καταστήσουν προσβάσιμο τον εν λόγω ιστότοπο με πανομοιότυπη μορφή υπό διαφορετική διεύθυνση IP και υπό διαφορετικό όνομα χώρου δεν αποκλείει, καταρχήν, την καταλληλότητα των μέτρων αποκλεισμού. Καταρχάς και σε αυτήν την περίπτωση οι χρήστες μπορεί να ενημερωθούν για το παράνομο περιεχόμενο λόγω του μέτρου αποκλεισμού και να μην επισκεφθούν τον επίμαχο ιστότοπο. Εν συνεχεία, οι χρήστες θα πρέπει να χρησιμοποιήσουν μηχανές αναζητήσεως για να εντοπίσουν τον ιστότοπο. Εάν επαναληφθούν τα μέτρα αποκλεισμού θα καταστεί δυσχερέστερη και η αναζήτηση με τη χρήση των σχετικών μηχανών.
102. Συνεπώς, η διάταξη που προβλέπει τη λήψη συγκεκριμένων μέτρων αποκλεισμού δεν είναι εν γένει ακατάλληλη για την επιδίωξη του σκοπού προστασίας των δικαιωμάτων του δημιουργού.
2. Ο αναγκαίος και ανάλογος χαρακτήρας
103. Περαιτέρω, το επιβαλλόμενο μέτρο θα πρέπει να είναι αναγκαίο, ήτοι να μην υπερβαίνει τα όρια του αναγκαίου για την επίτευξη του σκοπού (58), ενώ όταν υφίσταται επιλογή μεταξύ περισσοτέρων καταλλήλων μέτρων, πρέπει να επιλέγεται το λιγότερο επαχθές (59). Τέλος, οι προξενούμενες αρνητικές συνέπειες δεν πρέπει να είναι δυσανάλογες προς τους επιδιωκομένους στόχους (60).
104. Στο εθνικό δικαστήριο απόκειται να εξετάσει εάν συντρέχουν αυτές οι προϋποθέσεις όσον αφορά τα προβλεπόμενα μέτρα στη συγκεκριμένη περίπτωση. Τόσο βάσει της κατανομής αρμοδιοτήτων των δικαστηρίων στο πλαίσιο της σχέσης συνεργασίας μεταξύ του Δικαστηρίου και των εθνικών δικαστηρίων όσο και λόγω της μη οριστικής διευκρινίσεως των πραγματικών περιστατικών στην προκειμένη υπόθεση και της ελλείψεως στοιχείων ως προς το συγκεκριμένο μέτρο, δεν είναι σκόπιμο ούτε δυνατό να ελεγχθεί πλήρως, σε αυτό το σημείο, ο αναγκαίος και ανάλογος χαρακτήρας του μέτρου. Αντιθέτως, το αιτούν δικαστήριο μπορεί να λάβει μόνον ορισμένες επισημάνσεις. Αυτές όμως δεν συνιστούν επ’ ουδενί εξαντλητικό κατάλογο των στοιχείων που πρέπει να υποβληθούν σε στάθμιση. Τουναντίον, το αιτούν δικαστήριο οφείλει να προβεί σε πλήρη στάθμιση όλων των σημαντικών περιστάσεων της συγκεκριμένης περιπτώσεως.
105. Συναφώς, επιβάλλεται καταρχάς η διαπίστωση ότι η δυνατότητα καταστρατηγήσεως μίας διατάξεως περί αποκλεισμού δεν αποτρέπει καταρχήν την έκδοση κάθε άλλης σχετικής διατάξεως. Αυτό στηρίζεται στους λόγους που παρέθεσα ήδη ανωτέρω στο σημείο που αφορά την καταλληλότητα. Η ποσοτική εκτίμηση του προβλεπόμενου αποτελέσματος του μέτρου αποκλεισμού πρέπει να συμπεριληφθεί στη στάθμιση.
106. Κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, η στάθμιση πρέπει να αφορά επίσης την περιπλοκότητα, το κόστος και τη διάρκεια του μέτρου (61). Στο πλαίσιο αυτό, επιβάλλεται να ληφθεί υπόψη ότι κατά πάσα πιθανότητα δεν πρόκειται για μέτρο αποκλεισμού το οποίο θα επιβληθεί άπαξ στην εναγομένη. Αντιθέτως, το δικαστήριο που θα προβεί στη στάθμιση πρέπει να θεωρήσει ως δεδομένο ότι η περίπτωση αυτή μπορεί να λειτουργήσει δοκιμαστικά και στο μέλλον τα εθνικά δικαστήρια ενδέχεται να κρίνουν πολυάριθμες παρόμοιες περιπτώσεις κατά οποιουδήποτε παρόχου, με αποτέλεσμα να προκύψουν πολυάριθμες παρόμοιες διατάξεις περί αποκλεισμού. Εάν κριθεί ότι συγκεκριμένο μέτρο είναι δυσανάλογο βάσει της περιπλοκότητας, του κόστους και της διάρκειάς του, πρέπει να εξετασθεί αν η μερική ή πλήρης ανάληψη της σχετικής δαπάνης από τον δικαιούχο δύναται να αποκαταστήσει την αναλογικότητα αυτού του μέτρου.
107. Όσον αφορά τις ενάγουσες, πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι ο δικαιούχος δεν είναι δυνατόν να στερηθεί προστασίας έναντι ιστότοπου που προσβάλλει μαζικώς τα δικαιώματά του. Αφετέρου όμως, σε περιπτώσεις όπως η προκειμένη, είναι αναγκαίο να συνεκτιμηθεί ότι ο πάροχος δεν έχει συμβατική σχέση με τον διαχειριστή του ιστότοπου που θίγει το δικαίωμα του δημιουργού. Βάσει αυτών των ιδιαίτερων πραγματικών περιστατικών δεν μπορεί μεν να αποκλεισθεί πλήρως η εμπλοκή του εν λόγω παρόχου, αλλά ο δημιουργός οφείλει να στραφεί πρωτίστως, στον βαθμό που αυτό είναι δυνατό, κατά των διαχειριστών του παράνομου ιστότοπου ή κατά του δικού τους παρόχου.
108. Τέλος, πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι το άρθρο 16 του Χάρτη προστατεύει την επιχειρηματική δραστηριότητα. Συνεπώς, σε κάθε περίπτωση, διάταξη περί αποκλεισμού δεν συνάδει με την αρχή της αναλογικότητας, εάν θέτει εν αμφιβόλω καθαυτή την επιχειρηματική δραστηριότητα του παρόχου η οποία συνίσταται στη διάθεση παροχής πρόσβασης στο διαδίκτυο. Στο πλαίσιο αυτό, ο πάροχος μπορεί να προβάλει και την κοινωνική σημασία της δραστηριότητάς του: όπως ανέφερα ήδη στις προκαταρκτικές παρατηρήσεις μου, η πρόσβαση στις πληροφορίες μέσω διαδικτύου θεωρείται ουσιώδης, σήμερα, σε μια δημοκρατική κοινωνία. Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (στο εξής: ΕΔΔΑ) έχει επισημάνει συναφώς ότι συγκριτική μελέτη σε είκοσι κράτη μέλη του Συμβουλίου της Ευρώπης μαρτυρεί ότι το δικαίωμα πρόσβασης στο διαδίκτυο καλύπτεται, σε θεωρητικό επίπεδο, από τη συνταγματική εγγύηση της ελευθερίας έκφρασης και πληροφόρησης (62). Κατά το ΕΔΔΑ, το διαδίκτυο διαδραματίζει ουσιαστικό ρόλο όσον αφορά την πρόσβαση στις πληροφορίες και τη διάδοσή τους (63).
109. Κατόπιν όλων των ανωτέρω σκέψεων, στο τέταρτο προδικαστικό ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι η επιβολή σε φορέα παροχής πρόσβασης συγκεκριμένου μέτρου αποκλεισμού για συγκεκριμένο ιστότοπο κατά το άρθρο 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29 δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας για τον λόγο και μόνον ότι το μέτρο αυτό απαιτεί σημαντική δαπάνη, ενώ υφίσταται ταυτόχρονα δυνατότητα καταστρατηγήσεώς του χωρίς ιδιαίτερες τεχνικές γνώσεις. Απόκειται στα εθνικά δικαστήρια να σταθμίσουν, κατά περίπτωση, τα θεμελιώδη δικαιώματα των εμπλεκομένων, λαμβάνοντας υπόψη όλες τις σημαντικές περιστάσεις, ώστε να εξασφαλίσουν τη δέουσα ισορροπία μεταξύ αυτών των θεμελιωδών δικαιωμάτων.
V – Πρόταση
110. Για τους ανωτέρω λόγους, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα ερωτήματα του Oberster Gerichtshof ως εξής:
1. Το άρθρο 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29/ΕΚ ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 22ας Μαΐου 2001, για την εναρμόνιση ορισμένων πτυχών του δικαιώματος του δημιουργού και συγγενικών δικαιωμάτων στην κοινωνία της πληροφορίας, πρέπει να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι πρόσωπο το οποίο διαθέτει προστατευόμενα αντικείμενα στο διαδίκτυο χωρίς τη συγκατάθεση του δικαιούχου, θίγοντας δικαιώματα που απορρέουν από το άρθρο 3, παράγραφος 2, της οδηγίας 2001/29, χρησιμοποιεί τις υπηρεσίες των φορέων παροχής πρόσβασης, πελάτες των οποίων είναι τα πρόσωπα που αποκτούν πρόσβαση στα εν λόγω αντικείμενα.
2. Η επιβολή γενικής απαγορεύσεως σε φορέα παροχής πρόσβασης, χωρίς διαταγή λήψης συγκεκριμένων μέτρων, ώστε αυτός να μην επιτρέπεται να καθιστά δυνατή την πρόσβαση των πελατών του σε συγκεκριμένο ιστότοπο που θίγει το δικαίωμα του δημιουργού, δεν συνάδει με την υποχρέωση σταθμίσεως των δικαιωμάτων των εμπλεκομένων στο πλαίσιο του άρθρου 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29. Τούτο ισχύει ακόμη και όταν οι ποινές που προβλέπονται σε περίπτωση παραβιάσεως της εν λόγω απαγορεύσεως δεν επιβάλλονται στον φορέα παροχής πρόσβασης εφόσον αυτός αποδείξει ότι έλαβε κάθε εύλογο μέτρο με σκοπό την εφαρμογή της απαγορεύσεως.
3. Η επιβολή σε φορέα παροχής πρόσβασης συγκεκριμένου μέτρου αποκλεισμού για συγκεκριμένο ιστότοπο κατά το άρθρο 8, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29 δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας για τον λόγο και μόνον ότι το μέτρο αυτό απαιτεί σημαντική δαπάνη, ενώ υφίσταται ταυτόχρονα δυνατότητα καταστρατηγήσεώς του χωρίς ιδιαίτερες τεχνικές γνώσεις. Απόκειται στα εθνικά δικαστήρια να σταθμίσουν, κατά περίπτωση, τα θεμελιώδη δικαιώματα των εμπλεκομένων, λαμβάνοντας υπόψη όλες τις σημαντικές περιστάσεις, ώστε να εξασφαλίσουν τη δέουσα ισορροπία μεταξύ αυτών των θεμελιωδών δικαιωμάτων.