ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (τρίτο τμήμα)
της 17ης Ιουλίου 2014 (*)
«Αίτηση αναιρέσεως — Ανταγωνισμός — Άρθρα 82 ΕΚ και 86, παράγραφος 1, ΕΚ — Διατήρηση των προνομιακών δικαιωμάτων αναζητήσεως και εκμεταλλεύσεως κοιτασμάτων λιγνίτη που χορήγησε η Ελληνική Δημοκρατία υπέρ δημόσιας επιχείρησης — Άσκηση των δικαιωμάτων αυτών — Ανταγωνιστικό πλεονέκτημα στις αγορές προμήθειας του λιγνίτη και χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας — Διατήρηση, επέκταση ή ενίσχυση δεσπόζουσας θέσεως»
Στην υπόθεση C‑553/12 P,
με αντικείμενο αίτηση αναιρέσεως δυνάμει του άρθρου 56 του Οργανισμού του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, που ασκήθηκε στις 30 Νοεμβρίου 2012,
Ευρωπαϊκή Επιτροπή, εκπροσωπούμενη από τον Θ. Χριστοφόρου και την A. Antoniadis, επικουρούμενους από τον Α. Οικονόμου, δικηγόρο, με τόπο επιδόσεων στο Λουξεμβούργο,
αναιρεσείουσα,
υποστηριζόμενη από τις
Μυτιληναίος AE,
Protergia AE,
Αλουμίνιον AE,
με έδρα το Αμαρούσιον (Ελλάδα), εκπροσωπούμενες από τους Ν. Κορογιαννάκη, Η. Ζαρζούρα, Δ. Διακόπουλο και Ε. Χρυσάφη, δικηγόρους,
όπου οι λοιποί διάδικοι είναι οι
Δημόσια Επιχείρηση Ηλεκτρισμού AE (ΔΕΗ), με έδρα την Αθήνα (Ελλάδα), εκπροσωπούμενη από τον Π. Ανέστη, δικηγόρο,
προσφεύγουσα πρωτοδίκως,
Ελληνική Δημοκρατία, εκπροσωπούμενη από τους Μ.-Θ. Μαρίνο, Π. Μυλωνόπουλο και K. Μπόσκοβιτς,
Ενεργειακή Θεσσαλονίκης AE, με έδρα τον Εχέδωρο (Ελλάδα),
Ελληνική Ενέργεια και Ανάπτυξη AE (HE & DSA), με έδρα την Κηφισιά (Ελλάδα),
παρεμβαίνουσες πρωτοδίκως,
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (τρίτο τμήμα),
συγκείμενο από τους M. Ilešič (εισηγητή), πρόεδρο τμήματος, C. G. Fernlund, A. Ó Caoimh, την C. Toader και τον E. Jarašiūnas, δικαστές,
γενικός εισαγγελέας: M. Wathelet
γραμματέας: C. Strömholm, υπάλληλος διοικήσεως,
έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως της 3ης Οκτωβρίου 2013,
αφού άκουσε τον γενικό εισαγγελέα που ανέπτυξε τις προτάσεις του κατά τη συνεδρίαση της 5ης Δεκεμβρίου 2013,
εκδίδει την ακόλουθη
Απόφαση
1 Με την αίτησή της αναιρέσεως, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή ζητεί την αναίρεση της αποφάσεως του Γενικού Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης ΔΕΗ κατά Επιτροπής (T‑169/08, EU:T:2012:448, στο εξής: αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση), περί ακυρώσεως της αποφάσεως C(2008) 824 τελικό της Επιτροπής, της 5ης Μαρτίου 2008, σχετικά με τη χορήγηση ή τη διατήρηση σε ισχύ από την Ελληνική Δημοκρατία δικαιωμάτων για την εξόρυξη λιγνίτη υπέρ της Δημόσιας Επιχείρησης Ηλεκτρισμού AE (ΔΕΗ) (στο εξής: επίδικη απόφαση).
Το ιστορικό της διαφοράς και η επίδικη απόφαση
2 Η ΔΕΗ ιδρύθηκε το 1950 ως δημόσια επιχείρηση ανήκουσα στο Ελληνικό Δημόσιο. Είχε το αποκλειστικό δικαίωμα να παράγει, να μεταφέρει και να προμηθεύει ηλεκτρική ενέργεια στην Ελλάδα. Με τον ελληνικό νόμο 2414/1996 περί εκσυγχρονισμού των δημόσιων υπηρεσιών και οργανισμών (ΦΕΚ Αʹ 135), επετράπη, το 1996, η μετατροπή της προσφεύγουσας σε μετοχική εταιρία, αποκλειστικός μέτοχος της οποίας εξακολουθούσε πάντως να είναι το Ελληνικό Δημόσιο.
3 Την 1η Ιανουαρίου 2001 η ΔΕΗ μετατράπηκε σε ανώνυμη εταιρία, δυνάμει, ειδικότερα, του ελληνικού νόμου 2773/1999, για την απελευθέρωση της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας (ΦΕΚ Α΄ 286), με τον οποίο μεταφέρθηκε, μεταξύ άλλων, στην ελληνική έννομη τάξη η οδηγία 96/92/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 19ης Δεκεμβρίου 1996, σχετικά με τους κοινούς κανόνες για την εσωτερική αγορά ηλεκτρικής ενέργειας (ΕΕ 1997, L 27, σ. 20). Κατά το άρθρο 43, παράγραφος 3, του νόμου αυτού, η συμμετοχή του Δημοσίου στο μετοχικό κεφάλαιο της ΔΕΗ δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να είναι κατώτερη του 51 % των μετοχών με δικαίωμα ψήφου της εταιρίας, ακόμη και μετά από κάθε αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της. Η Ελληνική Δημοκρατία κατείχε, όταν εκδόθηκε η επίδικη απόφαση, το 51,12 % των μετοχών της επιχειρήσεως αυτής. Από τις 12 Δεκεμβρίου 2001, οι μετοχές της ΔΕΗ είναι εισηγμένες στο Χρηματιστήριο Αξιών Αθηνών (Ελλάδα), καθώς και στο Χρηματιστήριο του Λονδίνου (Ηνωμένο Βασίλειο).
4 Όλοι οι λειτουργούντες με λιγνίτη σταθμοί ηλεκτροπαραγωγής ανήκουν στη ΔΕΗ. Σύμφωνα με το ελληνικό Ινστιτούτο Γεωλογικών και Μεταλλευτικών Ερευνών, τα γνωστά αποθέματα του συνόλου των λιγνιτικών κοιτασμάτων στην Ελλάδα υπολογίζονταν, μέχρι την 1η Ιανουαρίου 2005, σε 4 415 εκατομμύρια τόνους. Κατά την Επιτροπή, υπάρχουν στην Ελλάδα ακόμη 4 590 εκατομμύρια τόνοι αποθεμάτων λιγνίτη.
5 Η Ελληνική Δημοκρατία παραχώρησε στη ΔΕΗ δικαιώματα αναζητήσεως και εκμεταλλεύσεως του λιγνίτη για ορυχεία, τα αποθέματα των οποίων ανέρχονται σε περίπου 2 200 εκατομμύρια τόνους. Εξ αυτών, 85 εκατομμύρια τόνοι αποθεμάτων ανήκουν σε ιδιώτες. 220 εκατομμύρια τόνοι αποθεμάτων είναι δημόσια κοιτάσματα για τα οποία έχουν παραχωρηθεί δικαιώματα αναζητήσεως και εκμεταλλεύσεως σε ιδιώτες, ανεφοδιάζουν δε μερικώς τους σταθμούς της ΔΕΗ. Κανένα δικαίωμα εκμεταλλεύσεως δεν έχει ακόμη παραχωρηθεί επί περίπου 2 000 εκατομμυρίων τόνων αποθεμάτων λιγνίτη στην Ελλάδα.
6 Μετά την έναρξη ισχύος της οδηγίας 96/92, η ελληνική αγορά ηλεκτρικής ενέργειας άνοιξε στον ανταγωνισμό. Τον Μάιο του 2005 καθιερώθηκε υποχρεωτικό σύστημα ημερήσιας αγοράς για όλους τους πωλητές και τους αγοραστές ηλεκτρικής ενέργειας στο ελληνικό διασυνδεδεμένο σύστημα, το οποίο περιλαμβάνει την ηπειρωτική Ελλάδα και ορισμένα ελληνικά νησιά. Στην αγορά αυτή, οι παραγωγοί και οι εισαγωγείς ηλεκτρικής ενέργειας εγχέουν και πωλούν σε ημερήσια βάση την παραγωγή τους και τις εισαγωγές τους.
7 Το 2003 περιήλθε στην Επιτροπή καταγγελία ιδιώτη, ο οποίος ζήτησε η ταυτότητά του να παραμείνει εμπιστευτική. Κατά τον καταγγέλλοντα, η απόφαση του Ελληνικού Δημοσίου να χορηγήσει στη ΔΕΗ, δυνάμει του ελληνικού νομοθετικού διατάγματος 4029/1959 της 12ης και 13ης Νοεμβρίου 1959 (ΦΕΚ A΄ 250) και του ελληνικού νόμου 134/1975 της 23ης και 29ης Αυγούστου 1975 (ΦΕΚ A΄ 180), αποκλειστική άδεια αναζητήσεως και εκμεταλλεύσεως του λιγνίτη στην Ελλάδα αντέβαινε προς το άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ, σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ. Κατόπιν ανταλλαγής πολλών εγγράφων με την Ελληνική Δημοκρατία, κατά το διάστημα μεταξύ 2003 και 2008, η Επιτροπή εξέδωσε την επίδικη απόφαση.
8 Με την εν λόγω απόφαση, η Επιτροπή διαπίστωσε, μεταξύ άλλων, ότι η παραχώρηση και η διατήρηση σε ισχύ των δικαιωμάτων αυτών αντέβαιναν στο άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ, σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ, εφόσον δημιουργούσαν ανισότητα ευκαιριών μεταξύ των επιχειρήσεων στην πρόσβαση σε πρωτογενή καύσιμα για την παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας και παρείχαν στη ΔΕΗ τη δυνατότητα να διατηρήσει ή να ενισχύσει τη δεσπόζουσα θέση της στην αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας στην Ελλάδα, διά του αποκλεισμού ή της παρακωλύσεως της εισόδου νέων ανταγωνιστών στην εν λόγω αγορά.
9 Στην απόφαση αυτή, η Επιτροπή αναφέρει ότι η Ελληνική Δημοκρατία γνώριζε ήδη κατά τον χρόνο εκδόσεως της οδηγίας 96/92, της οποίας η προθεσμία για τη μεταφορά στην εσωτερική έννομη τάξη έληγε στις 19 Φεβρουαρίου 2001 το αργότερο, ότι επιβαλλόταν η απελευθέρωση της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας. Προσθέτει ότι η Ελληνική Δημοκρατία θέσπισε κρατικά μέτρα τα οποία αφορούσαν δύο διακριτές αγορές, δηλαδή, αφενός, την αγορά προμήθειας λιγνίτη και, αφετέρου, την αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας, η οποία περιλαμβάνει την παραγωγή και προμήθεια ηλεκτρικής ενέργειας από σταθμούς ηλεκτροπαραγωγής και την εισαγωγή ηλεκτρικής ενέργειας μέσω διατάξεων διασυνδέσεως.
10 Κατά την Επιτροπή, η ΔΕΗ κατείχε δεσπόζουσα θέση στις δύο αυτές αγορές με μερίδιο που υπερέβαινε το 97 % και 85 %, αντιστοίχως. Περαιτέρω, δεν υπήρχε προοπτική για την είσοδο νέου ανταγωνιστή ικανού να μειώσει σημαντικά το μερίδιο αγοράς της ΔΕΗ στην αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας και οι εισαγωγές, οι οποίες αντιπροσωπεύουν το 7 % της συνολικής καταναλώσεως, δεν ασκούσαν ουσιαστική ανταγωνιστική πίεση στην αγορά αυτή.
11 Όσον αφορά τα επίμαχα κρατικά μέτρα, η Επιτροπή παρατηρεί ότι, δυνάμει του νομοθετικού διατάγματος 4029/1959 και του νόμου 134/1975, παραχωρήθηκαν στην ΔΕΗ δικαιώματα εκμεταλλεύσεως για το 91 % των συνολικών δημόσιων κοιτασμάτων για τα οποία έχουν παραχωρηθεί δικαιώματα εκμεταλλεύσεως. Διευκρινίζει ότι, κατά την περίοδο εφαρμογής των μέτρων αυτών, δεν παραχωρήθηκε κανένα άλλο δικαίωμα σε κανένα σημαντικό απόθεμα, παρά τις δυνατότητες τις οποίες παρείχε η εθνική νομοθεσία. Επιπλέον η Επιτροπή επισημαίνει ότι η ΔΕΗ εξασφάλισε χωρίς διαγωνισμό δικαιώματα αναζητήσεως σε ορισμένα εκμεταλλεύσιμα κοιτάσματα, για τα οποία δεν είχαν ακόμη παραχωρηθεί τα δικαιώματα εκμεταλλεύσεως. Η Επιτροπή προσθέτει ότι οι λιγνιτικές μονάδες είναι εκείνες που χρησιμοποιούνται περισσότερο, ως λιγότερο δαπανηρές, στην Ελλάδα, δεδομένου ότι παράγουν το 60 % της ηλεκτρικής ενέργειας που χρησιμοποιείται για την τροφοδότηση του διασυνδεδεμένου συστήματος.
12 Έτσι, η Ελληνική Δημοκρατία, διά της παραχωρήσεως στη ΔΕΗ και διατηρήσεως σε ισχύ υπέρ αυτής οιονεί μονοπωλιακών δικαιωμάτων εκμεταλλεύσεως του λιγνίτη, δημιούργησε κατάσταση ανισότητας ευκαιριών μεταξύ των επιχειρήσεων στην αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας και νόθευσε, επομένως, τον ανταγωνισμό, ενισχύοντας με τον τρόπο αυτό τη δεσπόζουσα θέση της ΔΕΗ και αποκλείοντας ή παρακωλύοντας την είσοδο νέων ανταγωνιστών στην αγορά, παρά την απελευθέρωση της αγοράς χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας.
13 Με την επίδικη απόφαση, η Επιτροπή ζητούσε, περαιτέρω, από την Ελληνική Δημοκρατία να την ενημερώσει, εντός διμήνου από την κοινοποίηση της αποφάσεως αυτής, για τα μέτρα τα οποία επρόκειτο να λάβει για τη διόρθωση των αντίθετων προς τους κανόνες του ανταγωνισμού συνεπειών των εν λόγω κρατικών μέτρων, επισημαίνοντας ότι τα μέτρα αυτά έπρεπε να ληφθούν και να εφαρμοσθούν εντός οκτώ μηνών από την κοινοποίηση της αποφάσεώς της.
Η προσφυγή ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου και η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση
14 Με δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου στις 13 Μαΐου 2008, η ΔΕΗ άσκησε προσφυγή με αίτημα την ακύρωση της επίδικης αποφάσεως. Στο πλαίσιο της διαδικασίας, η Ελληνική Δημοκρατία παρενέβη υπέρ της ΔΕΗ, ενώ η Ελληνική Ενέργεια και Ανάπτυξη ΑΕ (HE & DSA) και η Ενεργειακή Θεσσαλονίκης ΑΕ, ανώνυμες εταιρίες οι οποίες δραστηριοποιούνται στον τομέα της παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας στην Ελλάδα, παρενέβησαν υπέρ της Επιτροπής.
15 Προς στήριξη της προσφυγής της, η ΔΕΗ προέβαλε τέσσερις λόγους ακυρώσεως που αφορούσαν, πρώτον, πλάνη περί το δίκαιο κατά την εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 86, παράγραφος 1, ΕΚ και 82 ΕΚ, καθώς και πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως· δεύτερον, παράβαση της προβλεπόμενης από το άρθρο 253 ΕΚ υποχρεώσεως αιτιολογήσεως· τρίτον, αφενός, παραβίαση των αρχών της ασφάλειας δικαίου, της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και της προστασίας της ιδιωτικής περιουσίας και, αφετέρου, κατάχρηση εξουσίας και, τέταρτον, παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας.
16 Ο πρώτος λόγος ακυρώσεως περιελάμβανε πέντε σκέλη εκ των οποίων το δεύτερο και το τέταρτο αμφισβητούσαν το συμπέρασμα στο οποίο κατέληξε η Επιτροπή, ότι η άσκηση των δικαιωμάτων εκμεταλλεύσεως του λιγνίτη τα οποία παραχωρήθηκαν στη ΔΕΗ οδήγησε στην επέκταση της δεσπόζουσας θέσεώς της από την αγορά του λιγνίτη στην αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας, κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 86, παράγραφος 1, ΕΚ και 82 ΕΚ. Επί της ουσίας, κατά το Γενικό Δικαστήριο, η ΔΕΗ προέβαλε δύο επιχειρήματα κατά του ανωτέρω συμπεράσματος της Επιτροπής. Με το πρώτο επιχείρημα, η ΔΕΗ προέβαλε ότι, για να αποδειχθεί παράβαση του συνδυασμού των διατάξεων αυτών, έπρεπε η συγκεκριμένη επιχείρηση να απολαύει ειδικού ή αποκλειστικού δικαιώματος κατά την έννοια του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ, πράγμα που δεν συνέβαινε.
17 Με το δεύτερο επιχείρημα, το οποίο το Γενικό Δικαστήριο εξέτασε πρώτο, η ΔΕΗ προσήψε στην Επιτροπή ότι δεν απέδειξε την ύπαρξη πραγματικής ή δυνητικής καταχρήσεως της δεσπόζουσας θέσεώς της στις σχετικές αγορές, ενώ η απόδειξη αυτή αποτελεί προαπαιτούμενο για την εφαρμογή του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ, σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ.
18 Στη σκέψη 85 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο διαπίστωσε ότι η διαφορά, εν προκειμένω, επικεντρωνόταν κυρίως στο ζήτημα αν η Επιτροπή όφειλε να προσδιορίσει μια πραγματική ή δυνητική κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσεως της ΔΕΗ ή αν αρκούσε να αποδείξει ότι τα επίδικα κρατικά μέτρα νόθευαν τον ανταγωνισμό δημιουργώντας υπέρ της ΔΕΗ κατάσταση ανισότητας ευκαιριών μεταξύ των επιχειρήσεων.
19 Όσον αφορά την αγορά της προμήθειας λιγνίτη, το Γενικό Δικαστήριο επισήμανε, στις σκέψεις 87 έως 89 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, ότι, με τα επίμαχα κρατικά μέτρα, η Ελληνική Δημοκρατία είχε παραχωρήσει στη ΔΕΗ δικαιώματα εκμεταλλεύσεως του λιγνίτη για ορυχεία των οποίων τα αποθέματα ανέρχονται σε περίπου 2 200 εκατομμύρια τόνους, ότι τα μέτρα αυτά, τα οποία ήταν προγενέστερα της απελευθερώσεως της αγοράς ηλεκτρικής ενέργειας, διατηρήθηκαν σε ισχύ και εξακολούθησαν να επηρεάζουν την εν λόγω αγορά, και ότι, επίσης, μολονότι υπήρξε ενδιαφέρον από τους ανταγωνιστές της ΔΕΗ, καμία επιχείρηση δεν κατόρθωσε να επιτύχει την παραχώρηση από την Ελληνική Δημοκρατία δικαιωμάτων εκμεταλλεύσεως κοιτασμάτων λιγνίτη, παρά το γεγονός ότι στην Ελλάδα υπάρχουν περίπου 2 000 εκατομμύρια τόνοι λιγνίτη οι οποίοι δεν έχουν ακόμη αποτελέσει αντικείμενο εκμεταλλεύσεως.
20 Το Γενικό Δικαστήριο εκτίμησε, ωστόσο, ότι για την αδυναμία των λοιπών επιχειρήσεων να αποκτήσουν πρόσβαση στα διαθέσιμα κοιτάσματα λιγνίτη δεν ευθύνεται η ΔΕΗ, εφόσον η παραχώρηση αδειών εκμεταλλεύσεως λιγνίτη εξαρτάται αποκλειστικά από τη βούληση της Ελληνικής Δημοκρατίας. Το Γενικό Δικαστήριο προσέθεσε ότι ο ρόλος της ΔΕΗ στην εν λόγω αγορά περιοριζόταν στην εκμετάλλευση των κοιτασμάτων εκείνων των οποίων κατείχε τα δικαιώματα εκμεταλλεύσεως, η δε Επιτροπή δεν υποστήριξε, όσον αφορά την πρόσβαση στον λιγνίτη, ότι η ΔΕΗ εκμεταλλεύτηκε καταχρηστικώς τη δεσπόζουσα θέση της στην αγορά προμήθειας της εν λόγω πρώτης ύλης.
21 Το Γενικό Δικαστήριο ανέλυσε στη συνέχεια, στις σκέψεις 90 έως 93 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, τη διαπίστωση της Επιτροπής κατά την οποία η αδυναμία των ανταγωνιστών της ΔΕΗ να εισέλθουν στην αγορά προμήθειας λιγνίτη είχε αντίκτυπο στην αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας. Η Επιτροπή είχε προβάλει συναφώς ότι, εφόσον ο λιγνίτης συνιστούσε το φθηνότερο διαθέσιμο στην Ελλάδα καύσιμο, η εκμετάλλευσή του παρείχε τη δυνατότητα παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας με χαμηλό μεταβλητό κόστος και διαθέσεως της παραγόμενης ηλεκτρικής ενέργειας στην υποχρεωτική ημερήσια αγορά με μεγαλύτερο περιθώριο κέρδους σε σχέση με την παραγόμενη από άλλα καύσιμα. Κατά την Επιτροπή, η ΔΕΗ μπορούσε έτσι να διατηρήσει ή να ενισχύσει τη δεσπόζουσα θέση της στην αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας διά του αποκλεισμού ή της παρακωλύσεως της εισόδου νέων ανταγωνιστών στην αγορά αυτή.
22 Το Γενικό Δικαστήριο, αφού υπενθύμισε στη σκέψη 91 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως ότι, μετά την απελευθέρωση της αγοράς χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας, καθιερώθηκε υποχρεωτική ημερήσια αγορά στην Ελλάδα, δηλαδή μηχανισμός οι κανόνες λειτουργίας του οποίου δεν αμφισβητήθηκαν με την επίδικη απόφαση και τους οποίους όφειλαν να τηρούν τόσο η ΔΕΗ όσο και οι ανταγωνιστές της, και ότι, περαιτέρω, η ΔΕΗ δραστηριοποιούνταν στην εν λόγω αγορά πριν την απελευθέρωσή της, επισήμανε τα εξής:
«92 Η Επιτροπή, όμως, δεν απέδειξε ότι η προνομιακή πρόσβαση στον λιγνίτη ήταν ικανή να δημιουργήσει μια κατάσταση στην οποία η [ΔΕΗ], απλώς και μόνον με την άσκηση των δικαιωμάτων εκμεταλλεύσεως που της έχουν χορηγηθεί, θα μπορούσε να προβεί σε καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσεώς της στην αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας ή θα μπορούσε να οδηγηθεί σε τέτοια καταχρηστική συμπεριφορά στην εν λόγω αγορά. Επίσης, η Επιτροπή δεν προσάπτει στη [ΔΕΗ] ότι επεξέτεινε, χωρίς τούτο να δικαιολογείται αντικειμενικώς, τη δεσπόζουσα θέση της από την αγορά προμήθειας λιγνίτη στην αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας.
93 Η Επιτροπή, διαπιστώνοντας απλώς ότι η [ΔΕΗ], πρώην μονοπωλιακή επιχείρηση, εξακολουθεί να διατηρεί δεσπόζουσα θέση στην αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας χάρη στο πλεονέκτημα που της εξασφαλίζει η προνομιακή πρόσβαση στον λιγνίτη και ότι η κατάσταση αυτή δημιουργεί ανισότητα ευκαιριών στην εν λόγω αγορά μεταξύ της [ΔΕΗ] και των λοιπών επιχειρήσεων, δεν προσδιόρισε ούτε απέδειξε επαρκώς κατά νόμο την κατάχρηση, κατά την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ, στην οποία το επίμαχο κρατικό μέτρο οδήγησε ή μπορούσε να οδηγήσει τη [ΔΕΗ].»
23 Το Γενικό Δικαστήριο εξέτασε στη συνέχεια, στις σκέψεις 94 έως 103 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, την πάγια νομολογία που παρατίθεται στην επίδικη απόφαση, κατά την οποία το κράτος μέλος παραβαίνει τις απαγορεύσεις που θεσπίζουν τα άρθρα 86, παράγραφος 1, ΕΚ και 82 ΕΚ όταν η συγκεκριμένη επιχείρηση οδηγείται, απλώς και μόνον με την άσκηση των αποκλειστικών δικαιωμάτων που της έχουν χορηγηθεί, σε καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσεώς της ή όταν τα δικαιώματα αυτά είναι ικανά να δημιουργήσουν κατάσταση εντός της οποίας η επιχείρηση αυτή οδηγείται σε μια τέτοια καταχρηστική συμπεριφορά. Αφού ανέλυσε τις αποφάσεις Raso κ.λπ. (C‑163/96, EU:C:1998:54), Höfner και Elser (C‑41/90, EU:C:1991:161), Merci convenzionali Porto di Genova (C‑179/90, EU:C:1991:464), Job Centre (C‑55/96, EU:C:1997:603) και MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376), το Γενικό Δικαστήριο κατέληξε, στη σκέψη 103 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, στα εξής:
«Από τις αποφάσεις αυτές [...] προκύπτει ότι η κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως εκ μέρους της επιχειρήσεως που απολαύει ειδικού ή αποκλειστικού δικαιώματος μπορεί είτε να απορρέει από τη δυνατότητα ασκήσεως του δικαιώματος αυτού κατά τρόπο καταχρηστικό είτε να αποτελεί άμεση συνέπεια του εν λόγω δικαιώματος. Εντούτοις, από την ανωτέρω νομολογία δεν προκύπτει ότι το γεγονός και μόνον ότι η οικεία επιχείρηση βρίσκεται σε πλεονεκτική θέση έναντι των ανταγωνιστών της, συνεπεία κάποιου κρατικού μέτρου, συνιστά αυτό καθεαυτό κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως.»
24 Τέλος, στις σκέψεις 104 έως 118 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο απάντησε σε ένα τελευταίο επιχείρημα της Επιτροπής, η οποία υποστήριξε ότι η επίδικη απόφαση ήταν σύμφωνη με τη νομολογία κατά την οποία ένα καθεστώς ανόθευτου ανταγωνισμού μπορεί να επιτευχθεί μόνον εφόσον εξασφαλίζεται η ισότητα ευκαιριών μεταξύ των διαφόρων επιχειρήσεων. Η Επιτροπή προέβαλε συναφώς ότι κρατικό μέτρο το οποίο προκαλεί ανισότητα ευκαιριών μεταξύ των επιχειρήσεων και, κατά συνέπεια, νόθευση του ανταγωνισμού συνιστά παράβαση του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ, σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ.
25 Στη σκέψη 105 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι από τις αποφάσεις στις οποίες στηρίχθηκε η Επιτροπή, δηλαδή τις αποφάσεις Γαλλία κατά Επιτροπής (C‑202/88, EU:C:1991:120), GB-Inno-BM (C‑18/88, EU:C:1991:474), και Connect Austria (C‑462/99, EU:C:2003:297), δεν προέκυπτε ότι, για να γίνει δεκτή η ύπαρξη παραβάσεως του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ, σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ, αρκούσε να αποδειχθεί ότι ένα κρατικό μέτρο νόθευε τον ανταγωνισμό δημιουργώντας κατάσταση ανισότητας ευκαιριών μεταξύ των επιχειρήσεων χωρίς να ήταν απαραίτητο να προσδιοριστεί η κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσεως της επιχειρήσεως.
26 Αφού ανέλυσε τις αποφάσεις αυτές, το Γενικό Δικαστήριο κατέληξε, στη σκέψη 113 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, ότι, μολονότι αληθεύει ότι το Δικαστήριο έχει χρησιμοποιήσει, στις αποφάσεις του, τις εκφράσεις τις οποίες επικαλέστηκε η Επιτροπή, εντούτοις η Επιτροπή δεν μπορεί να στηριχθεί σ’ αυτές χωρίς να λάβει υπόψη το πλαίσιο στο οποίο εντάσσονται. Στις σκέψεις 114 έως 117, το Γενικό Δικαστήριο διαπίστωσε περαιτέρω ότι ούτε η απόφαση Dusseldorp κ.λπ. (C‑203/96, EU:C:1998:316), την οποία η Επιτροπή είχε επικαλεστεί κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, μπορούσε να στηρίξει την άποψή της.
27 Το Γενικό Δικαστήριο κατέληξε, στη σκέψη 118 της αποφάσεώς του, ότι από τη νομολογία αυτή δεν προέκυπτε ότι η Επιτροπή «δεν ήταν υποχρεωμένη να προσδιορίσει και να αποδείξει την κατάχρηση […] δεσπόζουσας θέσεως στην οποία το επίμαχο κρατικό μέτρο οδήγησε ή μπορούσε να οδηγήσει τη [ΔΕΗ]».
28 Πάντως, δεδομένου ότι το Γενικό Δικαστήριο, στις σκέψεις 87 έως 93 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η Επιτροπή δεν είχε αποδείξει με την επίδικη απόφαση την εν λόγω κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως, έκρινε, ως εκ τούτου, στη σκέψη 119 της εν λόγω αποφάσεως, βάσιμο το δεύτερο επιχείρημα που προέβαλε η ΔΕΗ στο πλαίσιο του δεύτερου και του τέταρτου σκέλους του πρώτου λόγου και ακύρωσε την επίδικη απόφαση, «χωρίς να παρίσταται ανάγκη να εξεταστούν οι λοιπές αιτιάσεις, τα σκέλη και οι λόγοι ακυρώσεως που προβλήθηκαν».
Αιτήματα των διαδίκων και η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
29 Η Επιτροπή ζητεί από το Δικαστήριο:
– να αναιρέσει την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση·
– να αποφανθεί οριστικά επί της διαφοράς·
– να καταδικάσει τη ΔΕΗ στα έξοδα αμφοτέρων των βαθμών δικαιοδοσίας.
30 Η ΔΕΗ και η Ελληνική Δημοκρατία ζητούν από το Δικαστήριο:
– να απορρίψει την αίτηση αναιρέσεως·
– επικουρικώς, να εξετάσει τους λοιπούς λόγους ακυρώσεως που προβλήθηκαν στην υπόθεση T‑169/08 και να ακυρώσει την επίδικη απόφαση·
– να καταδικάσει την Επιτροπή στα έξοδα αμφοτέρων των βαθμών δικαιοδοσίας.
31 Με έγγραφα που κατέθεσαν στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου στις 25 Μαρτίου 2013, οι Μυτιληναίος, Protergia και Αλουμίνιον ζήτησαν να παρέμβουν στην παρούσα διαδικασία υπέρ της Επιτροπής.
32 Με διάταξη της 11ης Ιουλίου 2013, ο αντιπρόεδρος του Δικαστηρίου έκανε δεκτό το αίτημα αυτό.
Επί της αιτήσεως αναιρέσεως
33 Προς στήριξη της αιτήσεως αναιρέσεως, η Επιτροπή προβάλλει δύο λόγους αναιρέσεως, αντλούμενους, ο πρώτος, από πλάνη περί το δίκαιο κατά την ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 82 ΕΚ και, ο δεύτερος, από ανακριβή, ελλιπή και ανεπαρκή αιτιολογία.
Επιχειρήματα των διαδίκων
34 Με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως, ο οποίος στρέφεται κατά των σκέψεων 94 έως 118 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, η Επιτροπή προβάλλει ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο κατά την ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 86, παράγραφος 1, ΕΚ και 82 ΕΚ, κρίνοντας ότι η ίδια όφειλε να προσδιορίσει και να αποδείξει την καταχρηστική συμπεριφορά στην οποία οδήγησε ή μπορούσε να οδηγήσει τη ΔΕΗ το επίμαχο κρατικό μέτρο.
35 Κατά την Επιτροπή, όταν το άρθρο 82 ΕΚ εφαρμόζεται σε συνδυασμό με το άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ σε καταστάσεις στις οποίες υφίσταται ανισότητα ευκαιριών μεταξύ των επιχειρήσεων, και επομένως νόθευση του ανταγωνισμού η οποία αποτελεί συνέπεια κρατικού μέτρου, το συγκεκριμένο κρατικό μέτρο συνιστά καθεαυτό παράβαση των άρθρων 86, παράγραφος 1, ΕΚ και 82 ΕΚ. Αρκούσε επομένως να αποδείξει ότι το εν λόγω μέτρο δημιούργησε πράγματι κατάσταση ανισότητας ευκαιριών προς όφελος της δημόσιας επιχειρήσεως η οποία είχε προνομιακή μεταχείριση και γι’ αυτόν τον λόγο το μέτρο αυτό επηρέασε τη δομή της αγοράς παρέχοντας τη δυνατότητα στην εν λόγω επιχείρηση να διατηρήσει, να ενισχύσει ή να επεκτείνει τη δεσπόζουσα θέση της και σε άλλη, παραπλήσια ή επόμενου σταδίου, αγορά, παρακωλύοντας, για παράδειγμα, την είσοδο νέων ανταγωνιστών στην αγορά αυτή.
36 Κατά συνέπεια, η Επιτροπή προσάπτει στο Γενικό Δικαστήριο ότι προέβη σε εσφαλμένη εφαρμογή της νομολογίας του Δικαστηρίου στα πραγματικά περιστατικά της υποθέσεως και παραμόρφωσε τη βάση στην οποία στηρίχθηκε η επίδικη απόφαση. Η Επιτροπή τονίζει συναφώς ότι, αντίθετα προς όσα δέχθηκε το Γενικό Δικαστήριο, η επίδικη απόφαση δεν στηριζόταν στη διαπίστωση ότι το γεγονός απλώς ότι η ΔΕΗ βρισκόταν, λόγω των επίμαχων κρατικών μέτρων, σε πλεονεκτική κατάσταση σε σχέση με τους ανταγωνιστές της συνιστούσε, αυτό καθεαυτό, κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως. Αντιθέτως, η εν λόγω απόφαση ανέλυε λεπτομερώς την παράβαση εκθέτοντας ότι τα επίμαχα κρατικά μέτρα είχαν δημιουργήσει κατάσταση ανισότητας ευκαιριών μεταξύ της ΔΕΗ και των ανταγωνιστών της και ότι, με την άσκηση απλώς των δικαιωμάτων που είχαν παραχωρηθεί στη ΔΕΗ, η επιχείρηση αυτή ήταν σε θέση να επεκτείνει τη δεσπόζουσα θέση της από την (πρωτογενή) αγορά του λιγνίτη στη (δευτερογενή) αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας στην Ελλάδα. Η εν λόγω επέκταση στη δευτερογενή αγορά είχε ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού αποκλείοντας την είσοδο νέων ανταγωνιστών στην αγορά αυτή, ακόμη και μετά τη λήψη των μέτρων απελευθερώσεως της αγοράς. Εξάλλου, παρά το ότι υποβλήθηκαν σχετικές αιτήσεις, δεν παραχωρήθηκε σε ανταγωνιστές της ΔΕΗ κανένα δικαίωμα σε κανένα σημαντικό απόθεμα λιγνίτη.
37 Εφόσον, επομένως, η επίδικη απόφαση εξήγησε τον τρόπο με τον οποίο, αφενός, η διατήρηση σε ισχύ των επίμαχων κρατικών μέτρων και, αφετέρου, η άσκηση απλώς των προνομιακών δικαιωμάτων που παραχωρήθηκαν στη ΔΕΗ, καθώς και η συμπεριφορά της στη δευτερογενή αγορά, οδήγησαν σε κίνδυνο κατάχρησης της δεσπόζουσας θέσεώς της στην αγορά αυτή αποκλείοντας ή παρακωλύοντας την είσοδο νέων ανταγωνιστών, η Επιτροπή σεβάστηκε όλα τα κριτήρια που καθιέρωσε η νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με την εφαρμογή των άρθρων 86, παράγραφος 1, ΕΚ και 82 ΕΚ.
38 Η ΔΕΗ και η Ελληνική Δημοκρατία έχουν την άποψη ότι ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι αβάσιμος. Συγκεκριμένα, από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι, για να εφαρμοστεί το άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ, σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ, η Επιτροπή πρέπει να αποδείξει την καταχρηστική συμπεριφορά στην οποία οδήγησε ή μπορούσε να οδηγήσει την οικεία επιχείρηση το επίμαχο κρατικό μέτρο. Το γεγονός ότι το συγκεκριμένο κρατικό μέτρο δημιούργησε κατάσταση ανισότητας ευκαιριών συνιστά βεβαίως αναγκαία, αλλά όχι επαρκή προϋπόθεση, για την εφαρμογή των εν λόγω άρθρων. Η Επιτροπή επιχείρησε κατ’ ουσίαν να μεταβάλει το άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ σε αυτοτελή και υπέρτερης τυπικής ισχύος διάταξη. Το Γενικό Δικαστήριο ορθώς εφάρμοσε την εν λόγω νομολογία στα πραγματικά περιστατικά της υποθέσεως.
Εκτίμηση του Δικαστηρίου
39 Επιβάλλεται να υπομνησθεί ότι, βάσει του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ, τα κράτη μέλη δεν θεσπίζουν ούτε διατηρούν μέτρα αντίθετα προς τους κανόνες της Συνθήκης ΕΚ, ιδίως προς το άρθρο 82 ΕΚ, ως προς τις δημόσιες επιχειρήσεις και τις επιχειρήσεις στις οποίες χορηγούν ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα.
40 Η ανωτέρω διάταξη απαγορεύει την καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως στην κοινή αγορά ή σε σημαντικό τμήμα της, εφόσον η καταχρηστική αυτή εκμετάλλευση μπορεί να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών.
41 Πρέπει να υπομνησθεί ότι, κατά τη νομολογία, ένα κράτος μέλος παραβιάζει τις απαγορεύσεις που επιβάλλει το άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ, σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ, όταν λαμβάνει νομοθετικό, κανονιστικό ή διοικητικό μέτρο που δημιουργεί κατάσταση όπου η δημόσια επιχείρηση στην οποία έχουν χορηγηθεί ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα οδηγείται, απλώς και μόνον με την άσκηση των αποκλειστικών δικαιωμάτων που της έχουν χορηγηθεί, σε καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσεώς της ή όταν τα δικαιώματα αυτά είναι ικανά να δημιουργήσουν κατάσταση που οδηγεί εκ των πραγμάτων την επιχείρηση αυτή σε τέτοια καταχρηστική συμπεριφορά (βλ., συναφώς, αποφάσεις Connect Austria, EU:C:2003:297, σκέψη 80, και MOTOE, EU:C:2008:376, σκέψη 49 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Συναφώς, δεν απαιτείται η καταχρηστική συμπεριφορά να λάβει πράγματι χώρα (αποφάσεις GB‑Inno‑BM, EU:C:1991:474, σκέψεις 23 έως 25· Raso κ.λπ., EU:C:1998:54, σκέψη 31, και MOTOE, EU:C:2008:376, σκέψη 49).
42 Έτσι, στοιχειοθετείται παράβαση των διατάξεων αυτών εάν μέτρο καταλογιστέο σε κράτος μέλος δημιουργεί κίνδυνο καταχρήσεως δεσπόζουσας θέσεως (βλ. απόφαση MOTOE, EU:C:2008:376, σκέψη 50 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
43 Ειδικότερα, από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι καθεστώς ανόθευτου ανταγωνισμού όπως το προβλεπόμενο από τη Συνθήκη ΕΚ μπορεί να επιτευχθεί μόνον εφόσον εξασφαλίζεται η ισότητα ευκαιριών μεταξύ των διαφόρων επιχειρήσεων (βλ. αποφάσεις GB-Inno-BM, EU:C:1991:474, σκέψη 25· MOTOE, EU:C:2008:376, σκέψη 51, και Connect Austria, EU:C:2003:297, σκέψη 83 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
44 Κατά συνέπεια, αν η κατάσταση ανισότητας ευκαιριών μεταξύ επιχειρήσεων και, συνεπώς, η νόθευση του ανταγωνισμού αποτελούν συνέπεια κρατικού μέτρου, το μέτρο αυτό αποτελεί παράβαση του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ, σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ (βλ. απόφαση Connect Austria, EU:C:2003:297, σκέψη 84).
45 Το Δικαστήριο είχε, εξάλλου, την ευκαιρία να διευκρινίσει συναφώς ότι μολονότι η δημιουργία από κράτος μέλος, με την παραχώρηση αποκλειστικών δικαιωμάτων, δεσπόζουσας θέσεως δεν αντιβαίνει καθεαυτή στο άρθρο 82 ΕΚ, εντούτοις δεν αμφισβητείται ότι η Συνθήκη ΕΚ επιβάλλει στα κράτη μέλη να μη θεσπίζουν ή να μη διατηρούν σε ισχύ μέτρα ικανά να καταστήσουν άνευ πρακτικής αποτελεσματικότητας τη διάταξη αυτή (αποφάσεις ΕΡΤ, C‑260/89, EU:C:1991:254, σκέψη 35· Corbeau, C‑320/91, EU:C:1993:198, σκέψη 11, καθώς και Deutsche Post, C‑147/97 και C‑148/97, EU:C:2000:74, σκέψη 39).
46 Από όσα υπομνήσθηκαν στις σκέψεις 41 έως 45 της παρούσας αποφάσεως προκύπτει, όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας στο σημείο 55 των προτάσεών του, ότι μπορεί να στοιχειοθετηθεί παράβαση των άρθρων 86, παράγραφος 1, ΕΚ και 82 ΕΚ, ανεξαρτήτως του αν υφίσταται πράγματι καταχρηστική συμπεριφορά. Κρίσιμο είναι μόνον η Επιτροπή να προσδιορίσει μία πιθανή ή πραγματική συνέπεια αντίθετη προς τους κανόνες του ανταγωνισμού δυνάμενη να προκύψει από το επίμαχο κρατικό μέτρο. Μια τέτοια παράβαση μπορεί, επομένως, να διαπιστωθεί όταν τα επίμαχα κρατικά μέτρα επηρεάζουν τη δομή της αγοράς δημιουργώντας άνισες συνθήκες ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρήσεων, παρέχοντας τη δυνατότητα στη δημόσια επιχείρηση ή στην επιχείρηση στην οποία παραχωρήθηκαν ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα, να διατηρήσει, εμποδίζοντας, για παράδειγμα, την είσοδο νέων ανταγωνιστών στην αγορά αυτή, να ενισχύσει ή να επεκτείνει τη δεσπόζουσα θέση της σε άλλη αγορά περιορίζοντας έτσι τον ανταγωνισμό, για τη διαπίστωση δε αυτή δεν απαιτείται να αποδειχθεί ότι υπήρξε πράγματι καταχρηστική πρακτική.
47 Υπό τις συνθήκες αυτές, έπεται ότι, αντιθέτως προς την ανάλυση του Γενικού Δικαστηρίου στις σκέψεις 105 και 118 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, αρκεί να αποδειχθεί ότι αυτή η αντίθετη προς τους κανόνες του ανταγωνισμού συνέπεια, δυνητική ή πραγματική, ενδέχεται να προκύψει από το επίμαχο κρατικό μέτρο, χωρίς να απαιτείται να προσδιοριστεί άλλη κατάχρηση εκτός από αυτήν που απορρέει από την κατάσταση που δημιούργησε το επίμαχο κρατικό μέτρο. Έπεται, επίσης, ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο κρίνοντας ότι η Επιτροπή, καθόσον διαπίστωσε ότι η προσφεύγουσα, πρώην μονοπωλιακή επιχείρηση, εξακολουθούσε να διατηρεί δεσπόζουσα θέση στην αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας χάρη στο πλεονέκτημα που της εξασφάλιζε η προνομιακή πρόσβαση στον λιγνίτη και ότι η κατάσταση αυτή δημιουργούσε ανισότητα ευκαιριών στην εν λόγω αγορά μεταξύ της προσφεύγουσας και των λοιπών επιχειρήσεων, δεν προσδιόρισε ούτε απέδειξε επαρκώς κατά νόμο σε ποια κατάχρηση, κατά την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ, οδήγησε ή μπορούσε να οδηγήσει τη ΔΕΗ το επίμαχο κρατικό μέτρο.
48 Επομένως, πρέπει να γίνει δεκτός ο πρώτος λόγος αναιρέσεως και να αναιρεθεί η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, χωρίς να απαιτείται να εξετάσει το Δικαστήριο τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως, ο οποίος έχει όλως επικουρικό χαρακτήρα σε σχέση με τον πρώτο λόγο.
Επί της προσφυγής ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου
49 Κατά το άρθρο 61, πρώτο εδάφιο, του Οργανισμού του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, σε περίπτωση αναιρέσεως της αποφάσεως του Γενικού Δικαστηρίου, το Δικαστήριο μπορεί να αποφανθεί το ίδιο οριστικά επί της διαφοράς, εφόσον είναι ώριμη προς εκδίκαση.
50 Εν προκειμένω, το Δικαστήριο έχει στη διάθεσή του τα στοιχεία που απαιτούνται ώστε να αποφανθεί οριστικώς επί του δεύτερου και του τέταρτου σκέλους του πρώτου λόγου της προσφυγής που ασκήθηκε πρωτοδίκως.
51 Στη σκέψη 59 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι έπρεπε να εξετάσει πρώτα το δεύτερο σκέλος του πρώτου λόγου, αντλούμενο από πλάνη της Επιτροπής όσον αφορά τη διαπίστωσή της ότι η ύπαρξη αποκλειστικών ή ειδικών δικαιωμάτων δεν αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση για τη στοιχειοθέτηση παραβάσεως των άρθρων 86, παράγραφος 1, ΕΚ και 82 ΕΚ, και το τέταρτο σκέλος του λόγου αυτού, αντλούμενο από το ότι η ΔΕΗ δεν είχε επεκτείνει τη δεσπόζουσα θέση της από την αγορά προμήθειας λιγνίτη στην αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας λόγω της εικαζόμενης προνομιακής προσβάσεώς της σε πρωτογενή καύσιμα.
52 Το Γενικό Δικαστήριο έκρινε, στην ίδια σκέψη, ότι δεν χρειαζόταν, στο παρόν στάδιο, να αποφανθεί ως προς το βάσιμο του ορισμού των σχετικών αγορών που περιέχεται στην προσβαλλόμενη απόφαση της Επιτροπής, το οποίο αποτελούσε το αντικείμενο του πρώτου σκέλους του πρώτου λόγου ακυρώσεως της ΔΕΗ, έλαβε δε ως βάση του συλλογισμού του ότι ο εν λόγω ορισμός, αντιθέτως προς την άποψη της ΔΕΗ, δεν στηριζόταν σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως.
53 Εν προκειμένω, και στηριζόμενο στην ίδια συλλογιστική βάση, το Δικαστήριο έχει στη διάθεσή του τα στοιχεία που απαιτούνται ώστε να αποφανθεί οριστικώς επί του δεύτερου και του τέταρτου σκέλους του πρώτου λόγου ακυρώσεως της ΔΕΗ.
Επί του δευτέρου σκέλους του πρώτου λόγου
Επιχειρήματα των διαδίκων
54 Η ΔΕΗ, υποστηριζόμενη από την Ελληνική Δημοκρατία, ισχυρίζεται ότι κακώς έκρινε η Επιτροπή ότι ο νομικός χαρακτηρισμός της ΔΕΗ ως «δημόσιας επιχειρήσεως» αρκούσε για να στοιχειοθετηθεί παράβαση των άρθρων 86, παράγραφος 1, ΕΚ και 82 ΕΚ. Συγκεκριμένα, από τη νομολογία προκύπτει ότι, για την εφαρμογή της θεωρίας της επεκτάσεως της δεσπόζουσας θέσεως δημόσιας επιχειρήσεως από μία αγορά σε άλλη, παραπλήσια και διακριτή, η Επιτροπή πρέπει απαραιτήτως να αποδείξει ότι το μέτρο παραχωρεί ή ενισχύει αποκλειστικά ή ειδικά δικαιώματα. Όμως, εν προκειμένω, η ΔΕΗ δεν διαθέτει αποκλειστικά δικαιώματα εφόσον δεν έχει αποκλειστικότητα για την άσκηση της επίμαχης οικονομικής δραστηριότητας. Τα δικαιώματα αναζητήσεως και εκμεταλλεύσεως της ΔΕΗ δεν μπορούν επίσης να χαρακτηριστούν ως «ειδικά δικαιώματα» κατά την έννοια του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ, δεδομένου ότι αυτά παραχωρήθηκαν σε περιορισμένο αριθμό δικαιούχων.
55 Η Επιτροπή, υποστηριζόμενη από τις παρεμβαίνουσες, αντιτείνει, κατ’ ουσίαν, αφενός, ότι το πεδίο εφαρμογής των άρθρων 86, παράγραφος 1, ΕΚ και άρθρο 82 ΕΚ δεν περιορίζεται μόνο στα κρατικά μέτρα που παραχωρούν ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα και, αφετέρου, ότι, εν πάση περιπτώσει, τα δικαιώματα αυτά παραχωρήθηκαν στη ΔΕΗ.
Εκτίμηση του Δικαστηρίου
56 Από το γράμμα του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ προκύπτει ότι η διάταξη αυτή έχει εφαρμογή, αφενός, στις δημόσιες επιχειρήσεις και, αφετέρου, στις επιχειρήσεις στις οποίες τα κράτη μέλη παραχωρούν ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα. Εν προκειμένω, δεν αμφισβητείται ότι η ΔΕΗ είναι δημόσια επιχείρηση.
57 Περαιτέρω, όπως υπομνήσθηκε με τις σκέψεις 41 έως 44 της παρούσας αποφάσεως, αν η κατάσταση ανισότητας ευκαιριών μεταξύ επιχειρήσεων και, συνεπώς, η νόθευση του ανταγωνισμού αποτελούν συνέπεια κρατικού μέτρου, το μέτρο αυτό, είτε είναι νομοθετικό, κανονιστικό ή διοικητικό, συνιστά παράβαση του άρθρου 86, παράγραφος 1, ΕΚ, σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ.
58 Κακώς επομένως υποστηρίζει η ΔΕΗ ότι, για την εφαρμογή της θεωρίας της επεκτάσεως της δεσπόζουσας θέσεως δημόσιας επιχειρήσεως, από μία αγορά σε άλλη, παραπλήσια και διακριτή, απαιτείται από τη νομολογία η Επιτροπή να αποδείξει ότι το επίμαχο κρατικό μέτρο παραχωρεί ή ενισχύει αποκλειστικά ή ειδικά δικαιώματα.
59 Συγκεκριμένα, αρκεί το επίμαχο κρατικό μέτρο να δημιουργεί κατάσταση όπου η δημόσια επιχείρηση ή η επιχείρηση στην οποία έχουν χορηγηθεί ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα οδηγείται σε καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσεώς της (βλ., συναφώς, απόφαση Connect Austria, EU:C:2003:297, σκέψη 80 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
60 Επομένως, το δεύτερο σκέλος του πρώτου λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.
Ως προς το τέταρτο σκέλος του πρώτου λόγου ακυρώσεως
Επιχειρήματα των διαδίκων
61 Η ΔΕΗ αμφισβητεί το συμπέρασμα της Επιτροπής κατά το οποίο η άσκηση των δικαιωμάτων εκμεταλλεύσεως του λιγνίτη, των οποίων απολαύει η ΔΕΗ, οδήγησε στην επέκταση της δεσπόζουσας θέσεώς της από την αγορά προμήθειας του λιγνίτη στην αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας, κατά παράβαση των άρθρων 86, παράγραφος 1, ΕΚ και 82 ΕΚ, εφόσον δεν συντρέχουν εν προκειμένω οι προϋποθέσεις εφαρμογής της θεωρίας της επεκτάσεως της δεσπόζουσας θέσεως. Πρώτον, σε όλες τις υποθέσεις στις οποίες ο δικαστής της Ένωσης εφάρμοσε τη θεωρία αυτή, η επιχείρηση κατείχε μονοπώλιο στην αγορά εκ του νόμου ή εν τοις πράγμασι, το δε επίμαχο κρατικό μέτρο παραχωρούσε αποκλειστικά ή ειδικά δικαιώματα σε παραπλήσια και διακριτή αγορά, πράγμα που δεν ισχύει εν προκειμένω. Δεύτερον, η ΔΕΗ δεν έχει κανονιστικές αρμοδιότητες που να της επιτρέπουν να καθορίζει τις δραστηριότητες των ανταγωνιστών της ούτε έχει τη δυνατότητα να επιβάλλει κόστη στους ανταγωνιστές της. Τρίτον, η Επιτροπή, κατά την εξέταση της φερόμενης καταχρήσεως, όφειλε να εξετάσει την επίπτωση της φερόμενης παραβάσεως στα συμφέροντα των καταναλωτών. Τέλος, τέταρτον, η Επιτροπή χαρακτηρίζει τον λιγνίτη ως απολύτως απαραίτητο συντελεστή παραγωγής («essential facility»), χωρίς να αποδεικνύει ότι είναι απολύτως απαραίτητος για τη δραστηριοποίηση στην αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας.
62 Η Ελληνική Δημοκρατία προβάλλει ότι η Επιτροπή δεν αναφέρεται σε κανενός είδους υπαρκτή ή έστω δυνητική κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως εκ μέρους της ΔΕΗ. Στο πλαίσιο της υπό κρίση διαφοράς, όμως, η ύπαρξη παρόμοιας καταχρήσεως συνιστά αναγκαία προϋπόθεση για την εφαρμογή των άρθρων 86, παράγραφος 1, ΕΚ και 82 ΕΚ.
63 Η Επιτροπή, υποστηριζόμενη από τις παρεμβαίνουσες, προβάλλει, πρώτον, ότι τα κρατικά μέτρα τα οποία μπορεί να εμπίπτουν στα άρθρα 86, παράγραφος 1, ΕΚ και 82 ΕΚ δεν περιορίζονται στα ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα. Δεύτερον, η διαπίστωση παραβάσεως των διατάξεων αυτών δεν εξαρτάται από την άσκηση κανονιστικών εξουσιών και αρμοδιοτήτων. Τρίτον, δεν απαιτείται από τη νομολογία να εξεταστεί η τυχόν ζημία που θα προκαλούσε στα συμφέροντα των καταναλωτών η παράβαση των προπαρατεθεισών διατάξεων. Τέταρτον, κακώς η ΔΕΗ ισχυρίζεται ότι η Επιτροπή εκτίμησε, στις αιτιολογικές σκέψεις 132 και 238 της επίδικης αποφάσεως, ότι η πρόσβαση στον λιγνίτη αποτελούσε απολύτως απαραίτητο συντελεστή παραγωγής («essential facility»).
Εκτίμηση του Δικαστηρίου
64 Καταρχάς, πρέπει να απορριφθούν τα επιχειρήματα της Ελληνικής Δημοκρατίας, για τους λόγους που εκτίθενται στις σκέψεις 39 έως 46 της παρούσας αποφάσεως.
65 Περαιτέρω, πρέπει να απορριφθούν οι φερόμενες ως «προϋποθέσεις εφαρμογής» της θεωρίας περί της επεκτάσεως της δεσπόζουσας θέσεως, που εκτίθενται περιληπτικά στη σκέψη 61 της παρούσας αποφάσεως, και οι οποίες, κατά τη ΔΕΗ, απορρέουν από τη νομολογία του Δικαστηρίου.
66 Συγκεκριμένα, επιβάλλεται να υπομνησθεί ότι, κατά πάγια νομολογία, οι πρακτικές μιας επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση, οι οποίες τείνουν να επεκτείνουν την εν λόγω θέση, νοθεύοντας τον ανταγωνισμό, σε παραπλήσια αλλά διακριτή αγορά, συνιστούν καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως κατά την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ (βλ., συναφώς, αποφάσεις Connect Austria, EU:C:2003:297, σκέψεις 81 και 82 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
67 Ομοίως, το Δικαστήριο έχει υπογραμμίσει ότι η επέκταση δεσπόζουσας θέσεως, χωρίς τούτο να δικαιολογείται αντικειμενικώς, απαγορεύεται «καθαυτή» από το άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ, σε συνδυασμό με το άρθρο 82 ΕΚ, όταν η εν λόγω επέκταση είναι αποτέλεσμα κρατικού μέτρου. Εφόσον ο ανταγωνισμός δεν επιτρέπεται να καταργηθεί κατά τον τρόπο αυτό, δεν επιτρέπεται ούτε να νοθευθεί (βλ., συναφώς, αποφάσεις C‑271/90, C‑281/90 και C‑289/90, Ισπανία κ.λπ. κατά Επιτροπής, EU:C:1992:440, σκέψη 36, καθώς και GB-Inno-BM, EU:C:1991:474, σκέψεις 21, 23 και 24).
68 Επομένως, δεν είναι αναγκαίο, όπως αξιώνει η ΔΕΗ, να αποδεικνύει η Επιτροπή, σε όλες τις περιπτώσεις, ότι η οικεία επιχείρηση κατέχει μονοπώλιο ή ότι με το επίμαχο κρατικό μέτρο της παραχωρούνται αποκλειστικά ή ειδικά δικαιώματα σε παραπλήσια και διακριτή αγορά, ή ακόμη ότι η ίδια διαθέτει οποιαδήποτε κανονιστική αρμοδιότητα. Λαμβανομένης υπόψη της υπομνησθείσας στις σκέψεις 41 έως 44 της παρούσας αποφάσεως νομολογίας, πρέπει επίσης να απορριφθεί η φερόμενη υποχρέωση της Επιτροπής να αποδεικνύει την επίπτωση της παραβάσεως της διατάξεως των άρθρων 86, παράγραφος 1, ΕΚ και 82 ΕΚ στα συμφέροντα των καταναλωτών, δεδομένου ότι το άρθρο αυτό μπορεί εξάλλου να αφορά και τις πρακτικές που προκαλούν ζημία διαταράσσοντας καταστάσεις ομαλής λειτουργίας του ανταγωνισμού (βλ., συναφώς, απόφαση 6/72, Europemballage και Continental Can κατά Επιτροπής, EU:C:1973:22, σκέψη 12). Τέλος, το επιχείρημα της ΔΕΗ κατά το οποίο η Επιτροπή θεώρησε τον λιγνίτη ως απολύτως απαραίτητο συντελεστή παραγωγής στηρίζεται σε εσφαλμένη συλλογιστική βάση, δεδομένου ότι η Επιτροπή αναφέρθηκε απλώς σε μία «οιονεί μονοπωλιακή θέση» της ΔΕΗ στην αγορά χονδρικής προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας.
69 Κατά συνέπεια, το τέταρτο σκέλος του πρώτου λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.
70 Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, πρέπει να απορριφθούν το δεύτερο και το τέταρτο σκέλος του πρώτου λόγου ακυρώσεως που προέβαλε η ΔΕΗ ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου και να αναπεμφθεί η υπόθεση ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου για να εξεταστούν το πρώτο, το τρίτο και το πέμπτο σκέλος του πρώτου λόγου ακυρώσεως, καθώς και οι λοιποί λόγοι που προέβαλε η ΔΕΗ.
Επί των δικαστικών εξόδων
71 Δεδομένης της αναπομπής της υποθέσεως στο Γενικό Δικαστήριο, το Δικαστήριο επιφυλάσσεται ως προς τα σχετικά με την παρούσα αναιρετική διαδικασία δικαστικά έξοδα.
Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (τρίτο τμήμα) αποφασίζει:
1) Αναιρεί την απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης ΔΕΗ κατά Επιτροπής (T‑169/08, EU:T:2012:448).
2) Αναπέμπει την υπόθεση ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης προκειμένου αυτό να κρίνει τους λόγους που προβλήθηκαν ενώπιόν του και επί των οποίων το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης δεν αποφάνθηκε.
3) Επιφυλάσσεται επί των δικαστικών εξόδων.
(υπογραφές)