ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г‑Н N. JÄÄSKINEN
представено на 24 март 2011 година(1)
Дело C‑323/09
Interflora Inc
Interflora British Unit
срещу
Marks & Spencer plc
Flowers Direct Online Limited
(Преюдициално запитване, отправено от High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division (Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия)
(Марки — Реклама чрез ключови думи, отговарящи на марката на конкурент на рекламодателя — Марки с добра репутация — Заглушаване — Опетняване — Получаване наготово — Директива 89/104 — член 5, параграф 2 — Регламент № 40/94 — Член 9, параграф 1, буква в)
I – Въведение
1. Настоящият случай е най-новото преюдициално запитване от поредица от дела, свързани с рекламите чрез ключови думи в интернет търсачка.
2. И двете страни в националното производство предлагат услуги по доставки на цветя. Дружествата жалбоподатели в националното производство (по-нататък наричани заедно „Interflora“) твърдят, че ответникът Marks and Spencer(2) нарушава правата върху марката „INTERFLORA“(3), като нарушението основно се състои в покупката на различни поредици от знаци, които съвпадат със или наподобяват тази марка, като ключови думи в предлаганата от Google рекламна услуга AdWords.
3. Четирите преюдициални въпроса могат да се разделят на две групи.
4. Първата група въпроси се отнася до правата, предоставени на всички марки. Разпоредбите във връзка с това са изложени в член 5, параграф 1 от Първа директива 1989/104/ЕИО(4) на Съвета от 21 декември 1988 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките и съответната разпоредба в член 9, параграф 1, буква а) от Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета от 20 декември 1993 година относно марката на Общността(5). Отговорите на тази група въпроси могат да бъдат намерени в решенията, постановени през 2010 г. по дела Google France и Google(6), BergSpechte, Еis.de и Portakabin(7). Тези дела се отнасят до „използването“ от конкурентите в рекламни услуги на интернет търсачки на знаци, идентични с притежаваните от жалбоподателите по делата марки(8).
5. Новото в този случай е втората група въпроси: те се отнасят до защитата на марки с добра репутация. По отношение на тези марки държавите членки могат да предоставят по-широка защита на основание член 5, параграф 2 от Директива 89/109. Тази разширена защита за марки с добра репутация(9), която се предвижда също в член 9, параграф 1, буква в) от Регламент 40/94 относно марката на Общността, се разглежда в по-малка част от практиката на Съда, отколкото споменатата в предходната точка обща защита. Новите въпроси тук са свързани със защитата на марка с добра репутация и въпроса при какви условия конкурент заглушава тази марка (размиване чрез заглушаване) или неоснователно извлича полза от нея (получаване наготово), когато закупи съвпадаща ключова дума в рекламна услуга в интернет(10).
6. Всъщност думата Interflora има три различни функции в случая. Първо, това е дума за търсене, която може да бъде изписана в интернет търсачка селективно от всеки интернет потребител. Второ, тя е ключова дума, която рекламодатели са закупили от оператор на интернет търсачка, доставчик на рекламни услуги, за да предизвиква показването на определена реклама. Трето, това е символ с определено значение, който е регистриран и се използва като марка, свидетелстваща, че определени стоки или услуги произхождат от един-единствен търговски източник.
7. В този контекст следва да се спомене, че Комисията е отправила критика към някои аспекти от практиката на Съда във връзка с функциите на марката, различни от обозначението за произход, тъй като я смята за неправилна и проблемна от гледна точка на правната сигурност. Изглежда обаче, че единствено функцията, свързана с обозначението за произход на стоки или услуги, има значение за прилагането на член 5, параграф 1, буква а) от Директива 89/104 в това преюдициално запитване. Тълкуването на член 5, параграф 2 от Директива 89/104 в този случай като че ли също не води до неоснователно широка защита на интересите на притежателя на марката. По тези причини смятам, че не е необходимо повече да се спирам на този въпрос.
8. Предвид казаното не може да се отрече, че Съдът се озовава в смущаващо положение, що се отнася до приемливостта на практиката му във връзка с член 5 от Директива 89/104, което се дължи също на критиката, отправена от редица представители на доктрината и водещи национални съдии в областта на марките(11).
9. По мое мнение обаче тези проблеми отчасти произхождат от проблемната формулировка на член 5 от Директива 89/104. По тази причина сегашното положение би могло да се коригира по-успешно чрез подходящи законодателни мерки, отколкото чрез промяна на съдебната практика, както показва примерът с развитието на федералното законодателство на Съединените щати по отношение на размиването на марки(12). Отбелязвам, че през декември 2010 г. Комисията е получила проучване на цялостното функциониране на системата на търговските марки в Европа и се надявам, че ще бъдат предприети по-нататъшни мерки в тази област(13).
II – Правна уредба
А – Директива 89/104
10. Първо съображение от Директива 89/104 гласи, че(14):
„като има предвид, че в законите за марките, които понастоящем се прилагат в държавите членки, има различия, които могат да възпрепятстват свободното движение на стоки и свободата на предоставяне на услуги и да опорочат конкуренцията в общия пазар; като се има предвид, че поради това с оглед на изграждането и функционирането на вътрешния пазар е нужно законите на държавите членки да бъдат сближени“.
11. Девето съображение от Директива 89/104 гласи:
„като има предвид, че за да бъде улеснено свободното движение на стоки и услуги, е важно да се гарантира регистрираните марки отсега нататък да се ползват с една и съща защита в правните системи на всички държави членки; като има предвид, че това не бива да пречи на държавите членки по свой избор да предоставят разширена защита на [марките с добра репутация]“.
12. Десето съображение от Директива 89/104 предвижда:
„като има предвид, че защитата, предоставена на регистрирана марка, чиято функция е по-конкретно да гарантира марката като обозначение за произход, е абсолютна при идентичност между марката и знака и стоките или услугите; като има предвид, че защитата се прилага и в случай на сходство между марката и знака и стоките или услугите; като има предвид, че е нужно да се даде тълкуване на понятието за сходство във връзка с вероятността от объркване; като има предвид, че вероятността от объркване, чиято оценка зависи от множество елементи и особено от признанието на марката на пазара, от връзката, която може да се направи с използвания или регистрирания знак, от степента на сходство между марката и знака, и между обозначените стоки или услуги съставлява конкретно условие за такава защита; като има предвид, че начините, по които се установява вероятността от объркване, и по-специално доказателствената тежест, трябва да бъдат уредени от националните процесуални правила, които настоящата директива не засяга“.
13. Член 5 от Директива 89/104, озаглавен „Права, предоставени от марката“, предвижда(15)(16):
„1. Регистрираната марка предоставя на притежателя изключителни права. Притежателят има право да забрани на всяко трето лице да използва в търговската дейност без негово съгласие:
а) всеки знак, идентичен с марката, за стоки или услуги, идентични с тези, за които марката е регистрирана;
б) всеки знак, при който поради идентичността или сходството му с марката и идентичността или сходството на стоките или услугите, защитени от марката и от знака, съществува вероятност от объркване от страна на обществото, която включва вероятност от свързване на знака с марката.
2. Всяка държава членка може да предвиди, че притежателят има право да попречи на всяко трето лице да използва в търговската дейност без негово съгласие всеки знак, който е идентичен или сходен с марката, за стоки или услуги, които не са сходни със стоките или услугите, за които е регистрирана марката, ако последната се ползва с реноме [другаде в текста: добра репутация] в държавата членка и ако използването на този знак без основание би извлякло несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или реномето [другаде в текста: добрата репутация] на марката или би ги увредило.
3. По параграфи 1 и 2, inter alia, може да бъде забранено и:
[…]
б) предлагането на стоки, пускането им на пазара или складирането им за тези цели с този знак, или предлагането или предоставянето на услуги с този знак;
[…]
г) използването на знака в търговски книжа и в рекламна дейност.
[…]
5. Параграфи 1—4 не засягат разпоредбите във всяка държава членка, отнасящи се до защитата срещу използването на знак за цели, различни от тези за отличаване на стоки или услуги, когато използването на този знак без основание би извлякло несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или реномето [другаде в текста: добрата репутация] на марката или би ги увредило“.
Б – Регламент № 40/94
14. Седмо съображение от Регламент № 40/94(17) mutatis mutandis е идентично с десето съображение от Директива 89/104. Член 8, параграф 5, член 9 и член 12, параграф 1 от Регламент № 40/94 по същество съответстват на член 4, параграф 4, член 5 и член 6, параграф 1 от Директива 89/104.
15. Член 9 („Права, предоставени от марката на Общността“) от Регламент № 40/94 гласи:
„1. Марката на Общността предоставя на своя притежател изключително право. Притежателят е оправомощен да забрани на всяко трето лице, при липса на негово съгласие, да използва по време на търговията:
а) знак, който е идентичен с марката на Общността, за стоки или за услуги, които са идентични с тези, за които марката на Общността е регистрирана;
б) всеки знак, за който, поради неговата идентичност или [сходство] с марката на Общността и поради идентичността или [сходството] на продукти или услуги, обхванати от марката и знака, съществува вероятност от объркване в общественото съзнание; вероятността от объркване включва вероятността от свързване между знака и марката;
в) всеки знак, който е идентичен или [сходен със] марката на Общността за стоки или за услуги, които не са подобни на тези, за които марката на Общността е регистрирана, когато тя има добра репутация в Общността и използването на този знак без основателна причина извлича неоснователно полза от отличителния белег или от известността на марката на Общността или им нанася вреда.
2. Може също да бъде забранено, ако условията, изложени в параграф 1, са налице:
[…]
б) да се предлагат стоки или да се пускат на пазара или да се съхраняват за тези цели под този знак или да се предлага да се предоставят услуги под този знак;
[…]
г) да се използва знакът в деловите книжа и в рекламата“.
III – Спорът в главното производство и преюдициалните въпроси
А – Услугата по каталогизиране „AdWords“
16. Google управлява интернет търсачка. Когато потребител търси в интернет, изхождайки от една или няколко думи, търсачката визуализира сайтовете, които изглежда най-добре отговарят на тези думи в низходящ ред на съответствие. Става дума за т.нар. „естествени“ резултати на търсенето.
17. Освен това Google предлага възмездна услуга за включване в каталог, наречена „AdWords“. Тази услуга позволява на всеки икономически оператор посредством избирането на една или няколко ключови думи да направи така, че при съвпадение между тази или тези думи и думата или думите, съдържащи се в зададеното в търсачката от интернет потребителя търсене, да се появи рекламна връзка към неговия сайт. Тази рекламна връзка се появява в рубриката „спонсорирани връзки“, която се визуализира или в дясната част на екрана, отдясно на естествените резултати, или в горната част на екрана, над тези резултати.
18. Тази рекламна връзка се придружава от кратко търговско съобщение. Заедно, връзката и съобщението съставляват рекламата, визуализирана в рубриката „спонсорирани връзки“.
19. Рекламодателят дължи възнаграждение за услугата за включване в каталог при всяко кликване върху рекламната връзка. Това възнаграждение се изчислява по-специално в зависимост от „максималната цена за клик“, която при сключването на договора с Google за услуга за включване в каталог рекламодателят е заявил, че е готов да плати, както и от броя на кликванията върху посочената връзка от интернет потребителите.
20. Възможно е няколко рекламодатели да изберат една и съща ключова дума. В този случай редът, в който се визуализират техните рекламни връзки, се определя по-специално в зависимост от максималната цена за кликване, броя на предишните кликвания върху тези връзки, както и качеството на съобщението, така както е оценено от Google. Рекламодателят може да подобри своето място в реда на визуализиране във всеки един момент, като определи по-висока максимална цена за кликване или като се опита да подобри качеството на съобщението си.
21. Google въвежда автоматичен процес, който позволява избора на ключовите думи и създаването на съобщения. Рекламодателите избират ключовите думи, съставят търговското послание и въвеждат връзката към своя сайт.
Б – Използването на ключови думи в спора в главното производство
22. Interflora Inc., дружество, учредено в щата Мичиган (Съединени американски щати), управлява световна мрежа за доставки на цветя. Interflora British Unit е получило лицензия от Interflora Inc.
23. Мрежата Interflora е съставена от самостоятелни цветари, на които могат лично или по телефона да се дават поръчки. Interflora разполага също със сайтове, където поръчки могат да се дават и чрез интернет, като тези поръчки се изпълняват от члена на мрежата, намиращ се най-близо до адреса, на който следва да се доставят цветята. Адресът на основния сайт е www.interflora.com. От там потребителите автоматично се пренасочват към сайтове за конкретни страни, например www.interflora.co.uk.
24. „INTERFLORA“ е национална марка в Обединеното кралство, както и марка на Общността(18). Безспорно е, че тези марки се ползват с много добра репутация в Обединеното кралство и други държави — членки на Европейския съюз.
25. Marks & Spencer plc, дружество, учредено по английското право, е един от най-големите търговци на дребно в Обединеното кралство. То продава широка гама стоки и предоставя услуги чрез магазинната си мрежа и чрез сайта си www.marksandspencer.com. Една от дейностите му е продажба и доставка на цветя. Тази търговска дейност се конкурира с дейността на Interflora. Marks & Spencer не е част от мрежата Interflora.
26. Що се отнася до услугата за включване в каталог „AdWords“, Marks & Spencer резервира думата „interflora“, както и нейни варианти с „дребни грешки“, а също и изрази, съдържащи думата „interflora“ (като „interflora flowers“, „interflora delivery“, „interflora.com“, „interflora.co.uk“), като ключови думи(19).
27. Следователно, когато интернет потребителите въвеждат думата „interflora“ или някой от тези варианти или изрази като дума за търсене в търсачката Google, в рубриката „спонсорирани връзки“ се показва реклама на Marks & Spencer.
28. Безспорно е, че показаната реклама не съдържа никакви изрази, включващи избраната ключова дума „Interflora“, нито пък възпроизвежда марката на Interflora по какъвто и да е друг начин.
29. След като установява тези обстоятелства, Interflora предявява иск срещу Marks & Spencer пред националния съд за нарушаване на правата му върху марката. Националният съд решава да спре производството и да постави на Съда няколко преюдициални въпроса.
В – Преюдициалните въпроси
30. С определение от 16 юли 2009 г. High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division (наричан по-нататък „High Court“) поставя 10 преюдициални въпроса, първите четири от които са следните:
„1) Когато търговец, който е конкурент на притежателя на регистрирана марка и чрез своя сайт продава стоки и предоставя услуги, идентични с обхванатите от марката: i) избере знак, идентичен […] с марката, като ключова дума за услуга за спонсорирани връзки на оператор на търсачка, ii) определи знака като ключова дума, iii) свърже знака с интернет адреса (URL) на своя сайт, iv) определи цена за кликване, която ще плаща във връзка с тази ключова дума, v) планира времето на показването на спонсорираната връзка, и vi) използва знака в търговската кореспонденция, свързана с издаването на фактури и плащането на такси или с управлението на неговия акаунт при оператора на търсачката, но самата спонсорирана връзка не включва знака или друг подобен знак, представляват ли всички тези действия или някое от тях „използване“ на знака от конкурента по смисъла на член 5, параграф 1, буква а) от [Директива 89/104] и член 9, параграф 1, буква а) от [Регламент № 40/94]?
2) В тези случаи става ли дума за използване „за“ стоки и услуги, идентични с тези, за които е регистрирана марката, по смисъла на член 5, параграф l, буква a от [Директива 89/104] и член 9, параграф 1, буква а) от [Регламент № 40/94]?
3) Такова използване попада ли в приложното поле на едната или на двете групи от следните разпоредби:
а) член 5, параграф 1, буква а) от [Директива 89/104] и член 9, параграф 1, буква а) от [Регламент № 40/94];
б) член 5, параграф 2 от [Директива 89/104] и член 9, параграф 1, буква в) от [Регламент № 40/94]?
4) Ще бъде ли различен отговорът на въпрос 3 по-горе, ако:
а) представянето на спонсорираната връзка на конкурента в отговор на търсене от ползвател чрез въпросния знак може да накара някои потребители да предположат, че конкурентът е член на търговската мрежа на притежателя на марката, обратно на фактическите обстоятелства; или
б) операторът на търсачката не позволява на притежателите на марки в съответната държава членка […] да блокират избора на знаци, идентични с техните марки, като ключови думи от страна на трети лица?“.
31. След Решение по дело Google France и Google и след получаване на искане за разяснения с писмо от секретариата на Съда от 23 март 2010 г., High Court с акт от 29 април 2010 г., получено в Съда на 9 юни 2010 г, оттегля останалите поставени преюдициални въпроси — от пети до десети, и по този начин остават само първите четири въпроса, възпроизведени в предходната точка. Освен това High Court съкращава въпрос 3, буква б) до текста, представен в предходната точка.
32. Interflora, Marks & Spencer, Португалската република и Комисията представят писмени становища. С изключение на Португалската република, всички тези страни присъстват на заседанието от 13 октомври 2010 г., на което представят устни становища За целите на заседанието Съдът е приканил страните в становищата си да се съсредоточат върху въпрос 3, буква б).
IV – Анализ
А – Общи бележки
33. С цел оценяване на двете групи въпроси, изложени в началото, първо ще представя някои общи бележки във връзка със защитата, която дава член 5 от Директива 89/104. В самото начало следва също да подчертая, че въпросите ще бъдат изследвани единствено в контекста на член 5, параграф 1, буква а) и параграф 2 от Директива 89/104, но тълкуванието в края на изследването ще се прилага mutatis mutandis за член 9, параграф 1, буква а) и член 9, параграф 1, буква в) от Регламент № 40/94(20).
34. Защитата за марки по член 5 от Директива 89/104 се отнася до използването на знак с цел отличаване на стоки или услуги, тъй като с параграф 5 същият член изключва от приложното си поле защитата от страна на държавите членки по отношение на друго използване. Що се отнася до обхвата на защита, предвиден от посочения член, параграф 1 от него урежда положения, при които противопоставеният знак и марка се използват за еднакви или сходни стоки или услуги, което условие не фигурира в параграф 2.
35. Защитата по член 5, параграф 1, буква а) от Директива 89/104 във връзка с идентични знаци и стоки или услуги е „абсолютна“, доколкото не е необходимо притежателят на марката да доказва вероятност от объркване(21), което обаче се изисква за защитата по член 5, параграф 1, буква б), уреждаща положения, при които липсва „двойна идентичност“ между знаците и стоките или услугите, но знаците, стоките или услугите — или и едните, и другите — са сходни. Под положение на двойна идентичност разбирам случаи, в които правата на притежател на марка са нарушени от трето лице, използващо идентичен знак за идентични продукти(22).
36. Член 5, параграф 2 от Директива 89/104 добавя следното за марките с добра репутация:
– той създава възможност за допълнителна защита на определени марки, чието приложение е по избор на държавите членки; тя е въведена от Обединеното кралство, както и редица други — ако не от всички — държави членки(23),
– осигурената от него защита надхвърля тази, предвидена в член 5, параграф 1,
– с тази защита се ползват единствено марките с добра репутация.
37. Тук следва да се отбележи, че в очевидно противоречие с текста на член 5, параграф 2 от Директива 89/104 Съдът приема в Решение по дело Davidoff(24) и в Решение по дело Adidas‑Salomon и AdidasBenelux(25), че член 5, параграф 2 от Директива 89/104 въвежда специална защита в случай на използване от трето лице на по-късна марка или знак, идентичен или сходен с регистрираната марка с добра репутация не само за стоки или услуги, които не са сходни, но също и за стоки или услуги, идентични или сходни с обхванатите от марката(26).
Б – Приложение на член 5, параграф 1, буква а) от Директива 89/104 (въпроси 1, 2,въпрос 3, буква а) и въпрос 4)
38. За въпроси 1, 2, въпрос 3, буква а) и въпрос 4 (доколкото е свързан с въпрос 3, буква a) е необходимо да се анализира тълкуването на член 5, параграф 1, буква а) от Директива 89/104 в положение, при което рекламодател е избрал да използва без съгласието на притежателя идентична с марката ключова дума във връзка с възмездна услуга за включване в каталог в интернет.
39. Ще припомня, че в единственото решение, което се отнася до оператор на търсачка (дело Google France и Google), един от основните проблеми е, че оператор на търсачка или възмездно предоставяната от него услуга за включване в каталог не „използва“ знаци, сходни с марките, и следователно дейността му не попадат в обсега на член 5, параграф 1 от Директива 89/104(27).
40. Според мен от това следва, че отношението на доставчика на услугата за включване в каталог към възможността притежателят на марката да забрани използването на марките си като ключови думи е без значение за отговорите на въпроси 1, 2 и въпрос 3, буква а). Единственият въпрос от правото на марките, който има значение в случая, е, че ако операторът на услугата за включване в каталог даде такава възможност на притежателите на марки, в някои случаи може да се направи извод за наличие на мълчаливо съгласие на притежателя на марката за използването на марките му като ключови думи(28).
41. От установената с Решение по дело Google France и Google практика следва също, че именно рекламодателят избира ключова дума, идентична с чужда марка и използва марката за собствените си стоки или за тези на притежателя на марката, според случая. Това би могло да засегне функцията за обозначаване на произхода, ако показваната в рубриката „спонсорирани връзки“ реклама не позволява или позволява единствено трудно на средностатистическия интернет потребител да разбере дали посочените стоки или услуги са с произход от притежателя на марката или от икономически свързано с него предприятие, или напротив, са с произход от трето лице(29).
42. Що се отнася до понятието „използване за стоки или услуги“, изглежда няма значение дали визуализираната реклама показва марката или не(30). За мен е очевидно, че може да се изключи отрицателно отражение върху функцията за обозначаване на произхода, ако рекламата в спонсорираните връзки споменава марката, но ефективно разграничава рекламодателя от нея, например чрез законосъобразна сравнителна реклама. Поначало обаче показана в спонсорирана връзка реклама, която споменава или възпроизвежда марката, избрана като ключова дума, представлява „използване на знака в търговски книжа и в рекламна дейност“, което може да бъде забранено от притежателя на марката съгласно член 5, параграф 3, буква г) от Директива 89/104, освен ако не се прилагат член 6 или член 7 от Директива 89/104 или разпоредбите на Директивата относно сравнителната реклама(31).
43. Тъй като прилаганият от Съда стандарт е използването да може да има отрицателно отражение върху някои от функциите на марката — в този случай функцията за обозначаване на произхода(32) — необходимо е това използване да се анализира конкретно. Ако марката не се споменава в рекламата, значимостта на този въпрос според мен зависи от естеството на защитените с марката стоки и услуги с оглед не само на обсега на защитата, която регистрацията дава на марката, но и на значението и репутацията, които е придобила марката в съзнанието на съответните потребители чрез използването.
44. Съдът изрично посочва в Решение по дело Google France и Google, че „в повечето случаи, въвеждайки името на дадена марка като ключова дума, интернет ползвателите целят да намерят информация или оферти за стоките или услугите с тази марка. Следователно, когато до или над естествените резултати от търсенето се появяват рекламни връзки към сайтове, предлагащи стоки или услуги на конкуренти на притежателя на марката, интернет ползвателят може, ако не изключи поначало тези връзки като ирелевантни и ако не ги обърка с тези на притежателя на марката, да възприеме посочените рекламни връзки като предлагащи алтернатива на стоките или услугите на притежателя на марката(33)“.
45. В много случаи показването на търговски алтернативи не изглежда вредно за функцията на марката за обозначаване на произхода, тъй като появата на реклама в спонсорирана връзка след изписването на ключова дума, идентична с марка, не създава асоциация или връзка между марката и стоката или услугата — предмет на рекламата. Както посочва Съдът, интернет потребителят може да възприеме рекламните връзки като предложения за търговски алтернативи на стоките или услугите на притежателя на марката. Това важи за идентични и сходни стоки или услуги. Опасността от грешка е дори по-малко вероятна при различни, но свързани стоки или услуги. Така е например, ако избраната като ключова дума марка е свързана с пътуване със самолет и показаната реклама е за автомобили под наем или нощувки в хотел. Освен това едно от предимствата на интернет е именно това, че той разширява значително възможностите на потребителите да правят информиран избор между стоки и услуги(34).
46. В случая на марка като „INTERFLORA“ обаче, която обозначава общоизвестна търговска мрежа от независими предприятия, предоставящи специална уеднаквена услуга, а именно доставка на цветя по стандартизирана процедура, показването на името на друго предприятие в спонсорирана връзка според мен може да създаде впечатлението, че споменатото в рекламата предприятие принадлежи към обозначената с марката мрежа от предприятия(35).
47. По тази причина моето разбиране е, че освен регистрираното си значение марката „INTERFLORA“ е придобила „вторично значение“(36), като се свързва с определена търговска мрежа от цветари, предоставящи даден вид услуга за доставки, а репутацията на тази марка е свързана или идентична с положителните представи, които предизвиква това значение в съзнанието на съответните потребителски кръгове(37).
48. Следователно е възможна и дори вероятна представата за връзка между марката на Interflora и идентична услуга за доставки на цветя, предоставяна от Marks & Spencer, в съзнанието на средностатистическия потребител, който търси информация за такива услуги в интернет и попадне на следната реклама(38):
„Цветя M&S онлайн
www.marksandspencer.com/flowers
Прелестни свежи цветя и растения. Поръчайте до 17 ч. за доставка на следващия ден“.
Според мен показването на рекламата в резултат на изписването на „interflora“ в търсачка в този контекст създава впечатление, че Marks & Spencer е част от мрежата Interflora.
49. Предвид този анализ по отношение на въпроси 1, 2 и въпрос 3, буква а) предлагам член 5, параграф 1, буква а) от Директива 89/104 и член 9, параграф 1, буква а) от Регламент № 40/94 да се тълкуват в следния смисъл:
– Знак, идентичен с марка, се използва „за стоки или услуги“ по смисъла на член 5, параграф 1, буква а) от Директива 89/104 и на член 9, параграф 1, буква а) от Регламент № 40/94, когато е избран като ключова дума във връзка с услуга за включване в каталог в интернет без съгласието на притежателя на марката и показването на реклами се организира въз основа на ключовата дума.
– Притежателят на марка има право да забрани такова поведение при посочените по-горе обстоятелства, в случай че тази реклама не позволява или позволява единствено трудно на средностатистическия интернет потребител да разбере дали посочените в рекламата стоки или услуги са с произход от притежателя на марката, или от икономически свързано с него предприятие, или от трето лице.
– Има грешка по отношение на произхода на стоки или услуги, когато спонсорираната връзка на конкурента може да накара някои потребители да предположат, че конкурентът е член на търговската мрежа на притежателя на марката, без той действително да е такъв. Поради това притежателят на марката има право да забрани използването на ключовата дума от въпросния конкурент в рекламна дейност.
– Отношението на доставчика на услугата за включване в каталог към възможността притежателят на марката да забрани използването на марките си като ключови думи е без значение за дадените по-горе отговори.
В – По-широка защита за марки с добра репутация съгласно член 5, параграф 2 от Директива 89/104 (въпрос 3, буква б) и въпрос 4)
1. Общи бележки относно защитата срещу размиване на марки
50. Размиването на марка(39) е свързано със схващането, че същинската цел на законодателството относно марките трябва да бъде защита на усилията и инвестициите, направени от притежателя на марката, както и самостоятелната стойност (репутацията) на марката. Този подход към марките, „основаващ се на собствеността“, е различен от „основаващото се на заблудата“ схващане, че законодателството относно марките защитава преди всичко функцията за обозначаване на произхода, за да се избегне заблудата на потребителите и други крайни ползватели относно търговския произход на стоки и услуги(40). Основаващият се на собствеността подход защитава също комуникационните, рекламните и инвестиционните функции на марките с оглед създаване на марка с положителен имидж и самостоятелна икономическа стойност (капитал на марката или репутация). Следователно марката може да се използва за различни стоки и услуги, които нямат нищо общо помежду си, освен че се контролират от притежателя на марката. Функцията за обозначаване на произхода и функцията за гарантиране на качеството(41) би трябвало да бъдат защитени като фактори, допринасящи за стойността на марката.
51. Тази теория за размиването, понастоящем свързвана конкретно с общоизвестните марки, разширява защитата за марките така, че да обхване и други стоки и услуги освен тези, които спадат към регистрираната област на защита. Исторически тя е изпълнявала функция, сходна с тази на т.нар. „доктрина Kodak“, която оправдава по-широкия обхват на защита срещу объркване при общоизвестните марки(42).
52. Както в законодателството на ЕС, така и в Съединените щати понятието „защита срещу размиване“ се използва специално за две явления: защита срещу заглушаване и защита срещу опетняване(43). Защитата срещу заглушаване (или размиване в тесен смисъл) се предоставя срещу използване, водещо до опасност марката да изгуби отличителния си характер и съответно стойността си. Защита срещу опетняване означава защита срещу използване, което застрашава репутацията на марката.
53. Освен това в правото на ЕС в областта на марките, за разлика от Съединените щати(44), защитата срещу размиване включва също трето явление, а именно защита срещу получаване наготово или извличане на неоснователна полза от репутацията или отличителния характер на чужда марка. Същността на защитата срещу получаване наготово не се състои в защита на притежателя на марката срещу увреждане на марката му, а в защита на притежателя на марката срещу несправедливо облагодетелстване на нарушителя от непозволено използване на марката(45).
54. В терминологично отношение изглежда, че в правото на ЕС относно марките размиването в широк смисъл включва заглушаване, опетняване (наричано също влошаване) и получаване наготово (наричано също паразитизъм). Заглушаването (наричано също обезличаване или размиване в тесен смисъл) означава използване, което може да доведе до процес на размиване на марката в тесен смисъл, т.е. намаляване на отличителния характер на марката.
55. С въпрос 3, буква б) и въпрос 4 запитващата юрисдикция иска да установи обстоятелствата, при които следва да се смята, че рекламодател, използващ знак, идентичен с марка с репутация на конкурент, с поведението си:
– уврежда отличителния характер на тази марка,
и/или
– несправедливо се облагодетелства от отличителния характер или репутацията на тази марка(46).
2. Член 5, параграф 2 от Директива 89/104 прилага ли се, ако ситуацията попада също в приложното поле на член 5, параграф 1, буква а)?
56. Преди да се даде отговор на въпрос 3, буква б), следва да се провери дали член 5, параграф 1, буква а) и параграф 2 от Директива 89/104 могат да се прилагат едновременно, или може да се приложи само една от разпоредбите.
57. Съгласно член 5, параграф 2 от Директива 89/104 марките с добра репутация се ползват със защита срещу трите форми на размиване срещу идентични или сходни знаци, използвани за стоки и услуги, които не са идентични или сходни с обхванатите от марката. Както обаче бе отбелязано по-горе, с Решение на Съда по дело Davidoff се разширява прилагането на разпоредбата и в случаи, когато идентичният или сходен знак се използва за идентични или сходни стоки или услуги. Така защитата срещу размиване се разширява за положения, при които съществува отношение на пряка икономическа конкуренция между притежателя на марката и лицето, използващо идентичния или сходен знак. Ще припомня, че между страните няма разногласие по отношение на това, че „INTERFLORA“ има добра репутация по смисъла на член 5, параграф 2.
58. От неотдавнашната практика на Съда във връзка с член 5, параграф 1, буква а) от Директива 89/104 следва, че използването на идентичен знак попада в приложното поле на тази разпоредба, ако е вероятно то да има отрицателно отражение върху която и да е функция на марката, а не само върху функцията за обозначаване на произхода(47).
59. Не смятам обаче, че Съдът е имал предвид, че ролята на всички функции на марките се свежда до прилагането на член 5, параграф 1, буква а) от Директива 89/104. В случаите на двойна идентичност на знаци и стоки или услуги всички или някои функции имат значение за прилагането на член 5, параграф 2. Ще припомня, че функции на марките, различни от функцията за обозначаване на произхода, са защитени от член 5, параграф 2 в случаите, посочени в член 5, параграф 1, буква б), ако не може да се установи вероятност от объркване.
60. В случая на двойната идентичност е възможно да се приеме, че защитата срещу заглушаване, опетняване и получаване наготово се основава единствено на член 5, параграф 1, буква а), без изобщо да се опира до член 5, параграф 2. Това би било така, ако използването на знак, идентичен с използвана за идентични стоки или услуги марка, би могло да се отрази отрицателно на някоя от функциите на марката. Най-засегнати в това отношение очевидно биха били функцията за гарантиране на качеството, комуникационната, рекламната или инвестиционната функция, но също и идентификационната или отличителната функция, доколкото знакът се използва за разграничаване на стоки и услуги с цел, различна от обозначаване на произхода им.
61. Това тълкуване би било в съответствие със схващането, изразено в десетото съображение от Директива 89/104, според което защитата по член 5, параграф 1, буква а) е „абсолютна“. За мен е очевидно също че всяко използване, обхванато от член 5, параграф 2 от Директива 89/104, може да има отрицателно отражение поне върху някои от споменатите по-горе функции на марката, особено като се има предвид, че по-широката защита по член 5, параграф 2 от Директива 89/104 обикновено се мотивира с оглед на комуникационните, рекламните и инвестиционните функции на марките.
62. Тези логически разсъждения предполагат, че член 5, параграф 1, буква а) предоставя защита срещу формите на размиване, споменати в член 5, параграф 2, в случай на двойна идентичност между знаци и стоки или услуги. Освен това отличителният характер и репутацията в този случай биха били защитени, независимо дали марката има или няма добра репутация по смисъла на член 5, параграф 2 от Директива 89/104, т.е. дали е общоизвестна или не.
63. Такова тълкуване обаче би било в противоречие с буквата — макар вероятно не и с мотивите — на Решение по дело Davidoff. В него Съдът приема, че член 5, параграф 2 от Директива 89/104 се прилага не само при сходни, но и при идентични стоки, макар да изглежда, че изложените от Съда доводи се отнасят . единствено до първия посочен случай(48).
64. Не бих бил склонен обаче да препоръчам на Съда да отговори на въпрос 3, че е приложим само член 5, параграф 1, буква а) от Директива 89/104, особено предвид това, че Съдът изглежда вече е приел успоредно прилагане на член 5, параграф 1, буква а) и параграф 2 от Директива 89/104(49). Колкото и да е важна ролята на функциите на марката за прилагането на член 5, параграф 1, буква а)(50), според мен изглежда, че размиването на марки като правно явление при всички случаи следва да се разглежда въз основа на член 5, параграф 2. Това би означавало единно тълкуване на понятията, свързани с размиването на марки, въпреки различните степени на сходство, които трябва да съществуват между стоките или услугите, за които се твърди, че са в нарушение, и обхванатите от марката стоки или услуги в ситуациите, предвидени съответно в член 5, параграф 1, букви а) и б) и параграф 2 от Директива 89/104. Според мен това означава, че всички функции на марките с изключение на функцията за обозначаване на произхода могат да имат значение за прилагането на член 5, параграф 2 от Директива 89/104, дори вече да са приложени при определянето на приложимостта на член 5, параграф 1, буква а).
3. Наличие на връзка между марката и избрания като ключова дума знак
65. Според съдебната практика трябва да има „връзка“ между марка с добра репутация и използван от трето лице знак, за да попада използването на знаците в приложното поле на член 5, параграф 2 от Директива 89/104. Съдът определя наличието на такава връзка по следния начин: „Когато са налице, нарушенията, посочени в член 4, параграф 4, буква а) от Директивата, са последица от определена степен на сходство между по-ранните и по-късните марки, поради която съответните потребители свързват двете марки, т.е. правят връзка между тях, дори да не ги объркват[…] Когато в съзнанието на хората липсва такава връзка, използването на по-късната марка не може да извлече несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или от добрата репутация на по-ранната марка или да ги увреди(51)“.
66. В настоящия случай въпросната марка „INTERFLORA“ е идентична със закупена от Marks & Spencer ключова дума в рекламната услуга на Google. Поради това въпросът за наличието на връзката би могъл да изглежда безсмислен. За съжаление не е така: съществуването на връзка между марка и идентична ключова дума съвсем не е тривиално.
67. Ключова дума, която може да се използва в контекста на услуга за включване в каталог в интернет, е поредица от знаци, която може да съвпада и обикновено съвпада с дума, поредица от думи или изречение от естествения език. Ключовата дума като такава няма значение в системата на включване в каталог, тъй като алгоритмите на търсачката подбират идентични поредици от знаци, независимо от значението им в която и да е езикова система. Следователно ключовите думи като такива са лишени от семантично съдържание(52); те имат конкретни значения и асоциации единствено в съзнанието на интернет потребителите, които ги изписват. Рекламодателите, закупуващи ключовите думи, разчитат на наличието на такива асоциации в съзнанието на интернет потребителите.
68. Това поражда различни проблеми за правото в областта на марките, когато невидимата операция, състояща се от избор на поредица, която съвпада с чужда марка, се смята за използване на тази марка, както в Решение по дело Google France и Google.
69. Тези проблеми са свързани с уникалността на марките. Някои марки са уникални(53). Когато общоизвестна марка е съставена от произволни, несъществуващи или измислени думи (например дума — плод на въображение, или безсмислено съчетание от букви и/или цифри) и принадлежи на един-единствен източник, лесно може да се предположи, че интернет потребителят, който я изписва като дума за търсене, има предвид точно тази марка. Същото важи за предприятие, което купува тази ключова дума.
70. Повечето марки обаче не са уникални. Често пъти идентична словна марка се регистрира от други притежатели за несходни стоки или услуги в същата страна или в чужбина. Подобно изискване не е заложено и в понятието „марка с добра репутация“ в търговското право на ЕС(54). Съществуват също марки, съставени от нарицателни имена или описателни думи, които са придобили широко разпространена репутация или силно вторично значение като марка в конкретен отрасъл. Все пак би било твърде смело да се приеме, че интернет потребител, който избере „apple“ или „diesel“ като дума за търсене, непременно търси компютри или джинси от определена марка, а не плодове или гориво, или че думата „nokia“ винаги ще се използва за търсене единствено във връзка с мобилни телефони и никога — във връзка с град, езеро, религиозно движение или марка автомобилни гуми, всички от които — със сходни имена.
71. Също толкова смело би било да се приеме по принцип, че целта на предприятие, закупуващо знаци като ключови думи във възмездна услуга за включване в каталог в интернет, винаги е една или друга марка, особено ако съществуват няколко идентични марки, регистрирани от различни притежатели на различни територии(55).
72. Накрая със сигурност може да се приеме, че идентичността на ключова дума и марка е указание за наличието на връзка между тях в случая на наистина уникални марки, които поначало са със силно отличителен характер. По подобен начин може да се приеме, че целта на предприятие, което закупува ключова дума, е идентична марка само ако марката притежава тези характеристики и ключовата дума се придобива от конкурент, т.е. предприятие, продаващо стоки или услуги, които се конкурират с обхванатите от марката. Според мен тези условия очевидно са изпълнени в по-скоро изключителния случай на марката „INTERFLORA“.
73. В други случаи не може да се установи наличието на връзка, без да се прибегне до фактори, които са външни за „невидимото“ използване на марка, изразяващо се в избора на идентична ключова дума за целите на рекламната дейност чрез интернет търсачка. Според мен тези фактори трябва да са свързани с маркетинговата информация, показана в рекламата, която се появява в спонсорираната връзка(56).
74. Според мен Съдът следва тази насока в аргументацията си в Решение по дело Google France и Google, в което отхвърля предложението на генералния адвокат изборът на ключови думи да се определя като използване от рекламодателя за лични цели(57) и вместо това приема, че рекламодателят действително „използва“ марка, като я избира за ключова дума във възмездна услуга за включване в каталог. Както споменах по-горе, този извод не зависи от това дали знакът е включен в рекламата, показана в спонсорираната връзка, или не.
75. В Решение по дело Google France и Google Съдът обаче добавя, въпреки че случаят не засяга рекламодателите, а само доставчика на услугата за включване в каталог в интернет, че „[о]тговорът на въпроса дали е налице засягане на тази функция на марката [за обозначаване на произхода на стоките или услугите](58), когато на интернет потребителите, изхождайки от ключова дума, идентична с марка, се показва реклама от трето лице, например конкурент на притежателя на тази марка, зависи по-специално от начина на представяне на тази реклама(59)“.
76. Според мен от Решение по дело Google France и Google може да се направи изводът, че независимо че изборът на ключовата дума представлява използване на марката за стоки или услуги от рекламодателя, условията за допустимост на това използване трябва да се оценяват предимно(60) въз основа на видимия резултат, а именно рекламата в спонсорираната връзка на рекламодателя, показана на интернет потребителя, изписал думата за търсене. Тъй като Съдът не приема, че изборът на ключови думи, идентични с марки на трети лица, нарушава сам по себе си изключителното право на притежателя на марката да я използва в рекламата на стоки или услуги, идентични с обхванатите от марката, логично е отправна точка за анализа да бъде въздействието на рекламата в спонсорираната връзка, видима за интернет потребителя.
4. Заглушаване
77. Съгласно член 2 от Директива 89/104 знак, който може да бъде регистриран като марка, трябва да бъде отличителен, т.е. да може да отличи стоките или услугите на едно предприятие от тези на други предприятия По-широката защита за марки по член 5, параграф 2 може да бъде предоставена от държавите членки, „ако използването на този знак без основание би извлякло несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или [добрата репутация] на марката или би ги увредило“.
78. За да бъде отличителен (така че да може да бъде марка), знакът не трябва да има първично значение или то не трябва да е описателно в общия смисъл, т.е. да не споменава обхванатите от марката стоки или услуги или техния произход и качества, а нещо различно (например „APPLE“ за компютри). Междинен вид са загатващите марки с първично значение, което не описва съответните стоки и услуги, а създава представа, свързана със (свойствата на) стоките или услугите (например „TRÉSOR“ за луксозни парфюми)(61).
79. Съдът определя размиване чрез заглушаване така: „Що се отнася по-специално до увреждането на отличителния характер на по-ранната марка, определяно също като „размиване“, „обезличаване“ или „заглушаване“, същото е налице, щом като е отслабнала способността на марката да идентифицира стоките или услугите, за които е регистрирана и използвана, като произхождащи от притежателя на посочената марка, тъй като използването на по-късната марка води до разсейване на идентичността на по-ранната марка и на нейното влияние върху съзнанието на хората. Такъв по-специално е случаят, когато по-ранната марка, която незабавно е била свързвана със стоките или услугите, за които е регистрирана, вече не е в състояние да предизвиква такъв ефект(62)“.
80. Следователно заглушаване означава използването на знак, идентичен или сходен с марка с добра репутация, по начин, който може да отслаби отличителния ѝ характер, като намали способността ѝ да отличава стоки и услуги. В края на процеса на заглушаване (или размиване в тесен смисъл) марката вече не е в състояние да създава в съзнанието на потребителите впечатление за наличието на икономическа връзка между конкретен търговски източник(63) на определени стоки или услуги и марката. Следователно става въпрос за самата способност на даден знак да служи като марка, тоест за функцията на марката да идентифицира или отличава.
81. В този смисъл заглушаване или размиване означава преди всичко, че отличителността на марката се „разводнява“ („Verwässerung“ на немски език), тъй като марката става банална. Знак, използван за марка, който се отнася за разнородни стоки или услуги от различни търговски източници, вече не е в състояние да идентифицира обхванатите от марката стоки и услуги с един-единствен източник(64). Този риск е свързан най-вече със случаи, в които общоизвестна марка се сблъсква със съществуването на идентични или сходни знаци, използвани за различни стоки и услуги и техния произход.
82. Такова развитие обаче трудно може да се забележи при идентични или сходни стоки или услуги. Тъй като Marks & Spencer не използва марката „INTERFLORA“ за стоки или услуги, различни от предлаганите от Interflora, според мен тук няма размиване в смисъла, определен в съдебната практика. Следователно проблемът на Interflora не е в това, че марката „INTERFLORA“ става банална и така губи отличителния си характер, а рискът от нейното израждане, т.е. марката да стане родово понятие или нарицателно име. Това също свидетелства за загуба на отличителност, но от естество, различно от размиването в смисъла на разводняване на марката(65).
83. Щом член 5, параграф 2 от Директива 89/104 е приложим също в случаите на двойна идентичност между знаците и стоките или услугите, според мен следва, че защита срещу дегенериране следва да се предоставя също въз основа на тази разпоредба, тъй като основният проблем, т.е. постепенната загуба на отличителен характер, е същият.
84. Дегенерирането е резултат или от отсъствието на алтернативно родово понятие, означаващо съответния клас продукти, от който единственият или най-важният представител е обхванатата от марката стока или услуга, или от изключителния успех на определена марка в даден клас продукти. Дегенерирането застрашава особено марки, които обхващат нововъведения или са общоизвестни в специфични области(66).
85. Дегенерирането може да бъде резултат от действия или бездействие на самия притежател на марката, например ако той използва марката като родово понятие или пропусне да формира подходящо алтернативно родово понятие, за да улесни посочването на такива продукти, без да се използва марката като родово понятие. Възможно е обаче дегенерирането да е резултат от използването на марката от други лица по начин, който допринася за постепенното ѝ превръщане в родово понятие.
86. Interflora твърди, че изборът на марката му и нейни производни, съставени чрез незначителни отклонения от изписването ѝ, като ключови думи от Marks & Spencer би означавал риск от размиване на марката „INTERFLORA“ и следователно би представлявал заглушаване, което Interflora би трябвало да има право да забрани съгласно член 5, параграф 2 от Директива 89/104. Доводът е, че изписвайки „interflora“, интернет потребителят търси информация за цветари, предлагащи услугите (и стоките — т.е. цветя) на Interflora под марката „INTERFLORA“. Следователно поведението на Marks & Spencer би създало риск от размиване на марката „INTERFLORA“, тъй като тя би се превърнала в родово понятие, означаващо всяка група цветари, предлагащи услуги по доставка, като доставката може да се осъществява в магазин, различен от приелия поръчката.
87. Опасявам се, че тези доводи не могат да се приемат след Решение по дело Google France и Google, тъй като предполагат, че изборът на марки на трети лица като ключови думи сам по себе си би представлявал заглушаване, поне в случая на марки с добра репутация. Доводът установява именно връзката в резултат на причинно-следствената верига, която свързва изписването на ключовата дума с показването на спонсорираната връзка с рекламата на третото лице, като фактор, създаващ риск от дегенериране на марката.
88. Както споменах обаче, Съдът не осъжда самата реклама по ключови думи чрез марки на трети лица, а свързва въпроса за допустимостта ѝ със съдържанието на рекламата, показвана в спонсорираната връзка. Ако съвпадението на ключова дума с реклама в спонсорираната връзка самò по себе си съставлява размиване, всяка марка би била заглушена, ако е избрана като ключова дума, препращаща към реклама на предприятие, различно от това на притежателя на марката.
89. В настоящия случай самата спонсорирана връзка, която се показва, след като интернет потребителят е въвел думата за търсене „interflora“, не включва знака, нито друг подобен знак. Както вече обясних, когато марка обхваща стоки и услуги, предлагани от търговска мрежа от предприятия, това не изключва вероятността от погрешно впечатление, че съществува икономическа връзка между марката и рекламодателя. С други думи, отрицателно отражение върху функцията за обозначаване на произхода е възможно, дори ако марката не се споменава в рекламата, показана в спонсорираната връзка.
90. Аз обаче не смятам, че размиването на марка, т.е. отслабването на значението ѝ, да обозначава стоки или услуги с даден абстрактен търговски произход, от правна гледна точка би могло да се разглежда като резултат от реклама, в която марката не се споменава. В края на краищата заглушаването в смисъл на загуба на отличителен характер означава, че възприеманият от потребителя знак придобива алтернативно значение в съзнанието му. Алтернативното значение може да бъде двусмислено указание за различни стоки или услуги от различни източници, когато става въпрос за несходни стоки или услуги, или за родова категория стоки или услуги, когато става въпрос за идентични или сходни такива(67).
91. Смятам, че използването на марки на трети лица като ключови думи в рекламната дейност чрез интернет търсачка уврежда отличителния характер на марка с добра репутация, когато става въпрос за идентични стоки или услуги при следните условия: знакът се споменава или показва в рекламата в спонсорираната връзка и маркетинговото съобщение или послание в рекламата използва знака в общ смисъл за назоваване на категория или клас от стоки или услуги, а не за разграничаване на стоки и услуги с различен произход.
5. Опетняване
92. За яснота следва да спомена също втория елемент, обхванат от член 5, параграф 2 от Директива 89/104, а именно опетняване, свързано с увреждане на репутацията на марката. В Решение по дело L’Oréal и др. Съдът отбелязва, че такова увреждане „е налице, щом като стоките или услугите, за които третото лице използва идентичен или подобен знак, могат да бъдат възприети от потребителите по такъв начин, че това да намали привлекателността на марката. Опасността от тази вреда може по-специално да настъпи, когато стоки или услуги, предлагани от третото лице, притежават характеристика или качество, които могат да окажат негативно влияние върху образа на марката“.(68) Настоящото дело обаче не e за опетняване.
6. Получаване наготово
93. В Решение по дело L’Oréal и др. Съдът определя получаването наготово като положение, при което „трето лице се опитва чрез използването на знак, подобен на марка с добра репутация, да следва примера на последната, за да се възползва от нейната привлекателност, репутация и престиж, както и да използва, без каквато и да било финансова компенсация и без да полага собствени усилия в това отношение, търговските усилия, положени от притежателя на марката за създаването и поддържането на образа на тази марка, облагодетелстването в резултат на тази употреба следва да бъде смятано за несправедливо извлечено от отличителния характер или добрата репутация на тази марка“(69).
94. В Решение по дело L’Oréal и др. Съдът посочва, че наличието на неоснователно извлечена полза не зависи от наличието на вреда за притежателя на марката в резултат на използването. За мен това създава сериозен проблем от гледна точка на конкуренцията, тъй като Съдът всъщност заявява, че притежателят на марката може да упражни правото си да забрани използването на знак при обстоятелства, при които това би довело до отдалечаване от ситуация, оптимална по Парето. Положението на притежателя на марката не би се подобрило, тъй като той поначало не би претърпял вреда поради използването, но положението на конкурента би се влошило, тъй като той би изгубил част от бизнеса си. Ще се влоши и положението на потребителите, които не са подведени от рекламата, а съзнателно са предпочели да закупят продуктите на конкурента(70).
95. Важно е да се припомни, че дело L’Oréal и др. се отнася за имитиране на луксозни стоки. В настоящия случай стоките/услугите са „обикновени“, а не копия или имитации; поне не се твърди, че Marks & Spencer имитира Interflora по някакъв начин.
96. В този случай Marks & Spencer се стреми да се представи като търговска алтернатива пред клиентите, които търсят информация за услугите на Interflora или за услуги за доставки на цветя изобщо, като вероятно си спомнят най-известната марка за такива услуги. Очевидно е, че и в двата случая Marks & Spencer се възползва от репутацията на марката на Interflora, тъй като е трудно да се намери друга причина за този избор на ключови думи. Следователно въпросът, който остава, е свързан с това доколко е честно това използване. Ще припомня, че съгласно съдебната практика, съдържаща се в Решение по дело Google France и Google изборът на ключови думи при тези обстоятелства представлява използване на марката на Interflora за стоките и услугите на Marks & Spencer.
97. В заключението си по дело L’Oréal и др. генералният адвокат предлага също тестът за справедливост на използването да бъде приложим само ако има основателна причина да се използва марката на другата страна. Ако няма основателна причина, автоматично следва, че използването е несправедливо(71).
98. Използването, което има значение в настоящия случай, определено като избор на марката като ключова дума в рекламна дейност чрез интернет търсачка, трябва да има основателна причина. Доколкото обсъждаме типичните случаи по член 5, параграф 2 от Директива 89/104, т.е. тези, които се отнасят за несходни стоки или услуги, е много трудно да се разбере как трябва да се тълкува това условие. Както споменах, връзката между ключовата дума и марката много трудно може да се установи без прибягване до информация, свързана с външни за това използване обстоятелства.
99. В случая на идентични или сходни стоки или услуги целта на представянето на търговска алтернатива на стоките или услугите, защитени от марка с добра репутация, следва да се приеме за основателна причина в контекста на модерния маркетинг, разчитащ на реклама по ключови думи в интернет. В противен случай рекламата по ключови думи чрез общоизвестни марки на трети лица сама по себе си би представлявала забранено получаване наготово. Такъв извод не може да бъде оправдан с оглед на необходимостта от насърчаване на ненарушената конкуренция и възможността на потребителите да търсят информация за стоки и услуги. В края на краищата идеята на пазарната икономика е, че добре информираните потребители могат да правят избор в съответствие с предпочитанията си. Според мен би било неуместно притежателят на марката да може да забранява подобно използване, освен ако няма причини да възразява срещу рекламата, показана в резултат на изписването на дума за търсене, която съответства на ключова дума.
100. Interflora твърди, че рекламата по ключови думи, осъществявана от Marks & Spencer, значително е увеличила разходите на Interflora за реклама поради увеличената цена за кликване, таксувана от Google в резултат на конкуренцията във връзка с тези „рекламни думи“ (AdWords).
101. В решението си по дело Google France и Google Съдът приема следното(72): „Що се отнася до използването от рекламодателите в интернет на знак, идентичен с чужда марка, като ключова дума за визуализирането на рекламни послания, очевидно е, че това използване може да окаже определено влияние върху употребата на марката с рекламна цел от нейния притежател, както и върху търговската стратегия на последния. […] Всъщност с оглед на важното място, което интернет рекламата заема в процеса на търговия, е възможно притежателят на марката да регистрира собствената си марка като ключова дума при доставчика на услугата за включване в каталог, за да се появи съобщение в рубриката „спонсорирани връзки“. В този случай притежателят на марката трябва евентуално да заплати по-висока цена за кликване, отколкото някои други икономически оператори, ако иска неговото съобщение да се появява преди съобщенията на тези оператори, които също са избрали неговата марка като ключова дума. Освен това, дори притежателят на марката да е готов да заплати по-висока цена за кликване от цената, предложена от трети лица, които също са избрали посочената марка, не е сигурно, че неговото съобщение ще се появи преди съобщенията на тези трети лица, като се има предвид, че при определянето на реда на визуализиране на съобщенията се вземат предвид и други елементи. […] Това отражение върху използването на знак, идентичен с марката, от трети лица обаче не съставлява само по себе си засягане на рекламната функция на марката“.
102. Следователно, тъй като увеличените разходи във връзка с цената за кликване не засягат рекламната функция на марка с добра репутация, според мен тези увеличени разходи сами по себе си не могат да съставляват неоснователно извличане на полза от репутацията на марката.
103. Освен това, тъй като в практиката си, отразена в Решение по дело Google France и Google Съдът е одобрил по принцип рекламата по ключови думи чрез използване на марки на трети лица, смятам, че въпросът за получаването наготово също следва да се анализира въз основа на съобщението, което се показва в спонсорираната връзка. Ако то споменава или показва марката, допустимостта на използването зависи от това дали става въпрос за законосъобразна сравнителна реклама или напротив, за използване на примера на притежателя на марката(73).
104. В своите реклами Marks & Spencer нито сравнява своите стоки и услуги с тези на Interflora („нашите стоки и услуги са по-добри/по-евтини от тези на Interflora“), нито представя стоките си като техни имитации или копия („[…] предлагаме услуга от типа Interflora“), дори не ги представя изрично като техни алтернативи („Клиент на Interflora ли сте? Защо не опитате Marks & Spencer този път?“).
105. Изборът на ключови думи от Marks and Spencer за рекламна дейност чрез интернет търсачка обаче загатва маркетингово съобщение, че то предлага алтернатива на Interflora. Все пак според мен това не представлява получаване наготово по смисъла на член 5, параграф 2 от Директива 89/104.
106. Накрая според мен аспектите, споменати във въпрос 4, нямат връзка с отговора, който следва да се даде на въпрос 3, буква б).
V – Заключение
107. С оглед на гореизложения анализ предлагам да се дадат следните отговори на High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division:
1. Член 5, параграф 1, буква а) от Първа директива на Съвета от 21 декември 1988 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (1989/104/ЕИО) и член 9, параграф 1, буква а) от Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета от 20 декември 1993 година относно марката на Общността следва да се тълкуват така:
– Знак, идентичен с марка, се използва „за стоки или услуги“ по смисъла на тези разпоредби, когато е избран като ключова дума във връзка с услуга за включване в каталог в интернет без съгласието на притежателя на марката и показването на съобщенията се организира въз основа на ключовата дума.
– Притежателят на марка има право да забрани такова поведение при гореспоменатите обстоятелства, в случай че това съобщение не позволява или позволява единствено трудно на средностатистическия интернет потребител да разбере дали посочените в рекламата стоки или услуги са с произход от притежателя на марката, или от икономически свързано с него предприятие, или от трето лице.
– Грешка по отношение на произхода на стоки или услуги възниква, когато спонсорираната връзка на конкурента може да накара някои потребители да предположат, че конкурентът е член на търговската мрежа на притежателя на марката, без той действително да е такъв. Поради това притежателят на марката има право да забрани използването на ключовата дума от въпросния конкурент в рекламна дейност.
2. Член 5, параграф 2 от Директива 89/104 и член 9, параграф 1, буква в) от Регламент № 40/94 следва да се тълкуват в смисъл, че използването на знак като ключова дума в услуга за включване в каталог в интернет за стоки или услуги, идентични с обхванатите от идентична марка с добра репутация, също попада в приложното поле на тези разпоредби и може да бъде забранено от притежателя на марката, когато:
а) в съобщението, показано в резултат на изписване като дума за търсене от интернет потребителя на ключовата дума, идентична с марка с добра репутация, се споменава или показва тази марка; и
б) марката:
– се използва в тази реклама като родово понятие, обхващащо клас или категория стоки или услуги, или
– рекламодателят по този начин се опитва да се възползва от нейната привлекателност, репутация или престиж, както и да използва търговските усилия, положени от притежателя на марката за създаването и поддържането на образа на тази марка.
3. Фактът, че операторът на интернет търсачката не позволява на притежателите на марки в съответния географски регион да блокират избора на знаци, идентични с техните марки, като ключови думи от страна на други лица, сам по себе си не е от значение, що се отнася до отговорността на рекламодателя, използващ ключовите думи.