ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-ЖА J. KOKOTT
представено на 20 септември 2012 година(1)
Дело C‑394/11
Валери Хариев Белов
(Преюдициално запитване, отправено от Комисията за защита от дискриминация (България)
„Допустимост на преюдициалното запитване — „Юрисдикция в държава членка“ по смисъла на член 267 ДФЕС — Директива 2000/43/ЕО — Принцип на равно третиране на лица без разлика на расата или етническия произход — Непряка дискриминация — Квартали, които са населени главно от представители на ромската общност — Поставяне на електромери на височина, недостъпна за потребителите — Обосноваване — Борба с измамите и злоупотребите — Директиви 2006/32/ЕО и 2009/72/ЕО — Възможност на потребителя да отчита индивидуалното си потребление на електроенергия“
I – Въведение
1. Когато в квартали с преобладаващо население от определен етнически произход електромерите се поставят на значително по-голяма височина, отколкото на други места, това представлява ли дискриминация? По същество на този въпрос трябва да отговори Съдът в настоящото дело, образувано по преюдициално запитване на българската Комисия за защита от дискриминация (наричана по-нататък „КЗД“)(2). Въпросът дава възможност на Съда да доизясни практиката си конкретно в случая относно Директива 2000/43/ЕО(3) и по-общо относно т.нар. „антидискриминационни директиви“(4), като той за първи път трябва да разгледа проблемите, свързани с непряката дискриминация въз основа на етнически произход, както и възможностите за обосноваване на такава дискриминация. Освен това е необходимо Съдът първо да изясни въпроса дали КЗД изобщо е компетентна да отправя преюдициални въпроси на основание член 267 ДФЕС.
2. Спорът е породен от следваната в два квартала на българския град Монтана практика електромерите да се поставят на електрически стълбове на височина 7 м, докато на други места са поставени на достъпна за потребителите височина до 1,70 м. В споменатите квартали живеят главно хора от ромската общност(5), поради което се поставя въпросът дали описаната практика съставлява дискриминация, основана на етнически произход.
3. Тъй като евентуалната дискриминация засяга роми, настоящият случай е изключително чувствителен. През последните години положението на ромите като най-голямото малцинство в Европа постепенно застана във фокуса на общественото внимание. Голяма част от ромите в Европа, наброяващи около 10―12 милиона души, са изправени в своето ежедневие пред предубеждения, нетолерантност, дискриминация и социално изключване. Те са изолирани от обществото и живеят в изключително трудни социално-икономически условия(6). Ето защо социалното и икономическото интегриране на ромите е една от заявените цели на Европейския съюз и Република България(7). Европейският съд по правата на човека (ЕСПЧ) също многократно е трябвало да разглежда случаи на дискриминация на роми(8).
II – Правна уредба
А – Право на Съюза
4. Приложимата в настоящото дело правна уредба на Съюза се съдържа в Директива 2000/43/ЕО. Допълнително следва да се посочат също директиви 2006/32/ЕО(9) и 2009/72/ЕО(10), които съдържат правила за вътрешния пазар на електроенергия и съответно за ефективността при крайното потребление на енергия.
1. Антидискриминационната Директива 2000/43
5. Член 2 от Директива 2000/43 съдържа по-специално следното определение:
„1. По смисъла на настоящата директива „принципът на равно третиране“ означава отсъствие на пряка или непряка дискриминация, основана на расов признак или етнически произход.
2. По смисъла на параграф 1:
а) проява на пряка дискриминация има, когато едно лице е, било е, или би било третирано по-малко благоприятно от друго в сравнима ситуация въз основа на расов признак или етнически произход[;]
б) проява на непряка дискриминация има, когато видимо неутрална разпоредба, критерий или практика биха поставили лицата от дадена раса или етнически произход в особено неблагоприятно положение в сравнение с други лица, освен ако тази разпоредба, критерий или практика са обективно оправдани от законната си цел и средствата за постигане на тази цел са подходящи и необходими.
[…]“.
6. Член 3 от Директива 2000/43 определя приложното ѝ поле по следния начин:
„1. В рамките на правомощията, поверени на Общността, настоящата директива се прилага към всички лица от публичния и частния сектор, включително публичните органи във връзка със:
[…]
з) достъп до и доставка на стоки и услуги, които са на разположение на обществеността, включително жилищно настаняване.
[…]“.
7. Член 7 от Директива 2000/43 съдържа правила относно защитата на права и параграф 1 от него гласи:
„Държавите членки осигуряват, че [съдебните] и/или административни процедури, включително, когато те считат за подходящо, и помирителни процедури, за привеждането в изпълнение на задълженията по настоящата директива са достъпни за всички лица, които считат себе си засегнати поради неприлагането спрямо тях на принципа за равно третиране, дори след като връзката, в която е извършена предявената дискриминация е прекъсната“.
8. Член 8, параграф 1 от Директива 2000/43 предвижда следното относно тежестта на доказване:
„Държавите членки предприемат необходимите мерки в съответствие с техните национални правни системи, за да гарантират, че, когато лицата, които считат себе си засегнати поради неприлагането спрямо тях на принципа на равно третиране, представят пред съда или друга компетентна власт факти, от които може да бъде заключено, че е налице пряка или непряка дискриминация, […] ответникът следва да докаже, че няма нарушение на принципа на равно третиране“.
9. На последно място, следва да се посочи член 13 от Директива 2000/43, който се отнася до органите за насърчаване на равното третиране:
„1. Държавите членки посочват орган или органи за насърчаване на равното третиране на всички лица без дискриминация, основана на расов признак или етнически произход. Тези органи могат да бъдат част от агенции, натоварени на национално ниво със защитата на правата на човека или на правата на отделните индивиди.
2. Държавите членки гарантират, че компетенциите на тези органи включват:
– без да накърняват правото на жертвите и асоциациите, организациите и други юридически лица, упоменати в член 7, параграф 2[,] да предоставят независима помощ на жертвите на дискриминация в поддържане на техните жалби срещу дискриминация,
– провеждане на независими проучвания относно дискриминация,
– публикуване на независими доклади и изготвяне на препоръки по всички въпроси, които се отнасят до такъв вид дискриминация“.
2. Директивите за вътрешния пазар на електроенергия и за ефективността при крайното потребление на енергия
10. Директива 2006/32 цели повишаването на ефективността при крайното потребление на енергия чрез различни мерки, по-специално мерки за повишаване на енергийната ефективност на крайните потребители. Съображение 29 от тази директива съдържа по-конкретно следната формулировка:
„С цел даване възможност на крайните потребители да бъдат по-добре информирани при вземането на решения по отношение на индивидуалното си потребление на енергия те следва да получат достатъчно количество, свързана с това информация, както и всякаква друга необходима информация […]. Освен това потребителите следва да бъдат поощрявани редовно да проверяват показанията на измервателните си уреди“.
11. Освен това член 13, параграф 1 от Директива 2006/32 гласи:
„Държавите членки гарантират, че доколкото това е технически осъществимо, финансово обосновано и пропорционално спрямо потенциалните енергийни спестявания при крайните потребители на електроенергия, природен газ, централно топлоснабдяване и/или охлаждане и гореща вода за битови нужди се осигуряват индивидуални измервателни уреди на конкурентни цени, които точно отчитат реално консумираното количество енергия от крайния потребител и осигуряват информация относно действителното време на използване.
[…]“.
12. Директива 2009/72 съдържа общите правила за производството, преноса, разпределението и доставката на електроенергия и уреждa организацията и функционирането на електроенергийния сектор(11). Съгласно член 3, параграф 7 от тази директива държавите членки вземат „подходящи мерки за защита на крайните клиенти“, които най-малко по отношение на битовите клиенти включват мерките, предвидени в приложение I към посочената директива.
13. Видно от параграф 1 от приложение I към Директива 2009/72, озаглавено „Мерки за защита на потребителите“, „мерките, посочени в член 3 [от Директивата], трябва да гарантират, че клиентите:
„[…]
з) разполагат с данните за потреблението си […]; [и]
и) са надлежно информирани за действителното потребление на електроенергия и разходите достатъчно често, за да могат да регулират своето потребление на електроенергия. […] Икономичността на разходите за тези мерки се отчита с необходимото внимание. За тази услуга не се начисляват допълнителни разходи на потребителите;
[…]“.
Б – Българското право
14. С оглед на транспонирането на редица директиви и други актове на Европейския съюз, включително на Директива 2000/43, в България е приет Закон за защита от дискриминация(12) (наричан по-нататък „ЗЗДискр.“), който освен разпоредбите относно забраната на дискриминацията съдържа и правила относно Комисията за защита от дискриминация (КЗД). Освен това преюдициалното запитване се отнася до много други национални разпоредби, като например Закона за енергетиката, Наредбата за присъединяване на производители и потребители на електрическа енергия към преносната и електрическата разпределителни мрежи и Общите условия за продажба, прилагани от електроснабдителните и електроразпределителните предприятия.
III – Фактите и главното производство
15. Главното производство е образувано по жалба на г‑н Белов до КЗД. Г‑н Белов живее в българския град Монтана, по-точно в един от двата квартала на този град, които съгласно сведенията, съдържащи се в преюдициалното запитване, са известни като „ромски квартали“ заради преобладаващото ромско население.
16. Снабдяването с електрическа енергия в община Монтана се осъществява от „ЧЕЗ Електро България“ АД (наричано по-нататък „ЧЕЗ Електро“), а електроразпределителното дружество е „ЧЕЗ Разпределение България“ АД (наричано по-нататък „ЧЕЗ Разпределение“), като и двете осъществяват дейността си под надзора на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране(13) (ДКЕВР). На цялата територия на града са поставени електромери, които са собственост на „ЧЕЗ Разпределение“.
17. През 1998—1999 г. електромерите в двата ромски квартала на Монтана — кв. „Огоста“ и кв. „Кошарник“, както и в някои други градове в страната, са поставени на електрически стълбове на височина 7 м. Извън посочените квартали електромерите са поставени на височина до 1,70 м, най-често в имота на потребителите или на фасадата на сградата, или на оградата.
18. За да предостави на потребителите поне възможност за непряк визуален контрол на поставените на височина 7 м електромери, в общите си условия за продажба „ЧЕЗ Разпределение“ се задължава по писмено заявление от потребителя в 3-дневен срок да осигури специализиран автомобил — вишка, с който служители на „ЧЕЗ Разпределение“ могат да отчитат показанията на електромерите. До този момент обаче нито един потребител не се е възползвал от това предложение. Съществува алтернативната възможност за възмездно монтиране на контролен електромер в дома на потребителя. В тези квартали на града за потребителя не съществува друга възможност за визуален контрол.
19. В жалбата си до КЗД г‑н Белов твърди, че поставянето на електромерите на височина 7 м представлява проява на дискриминация спрямо него въз основа на етническия му произход. Същевременно той поддържа, че и всяко друго лице от ромски етнически произход от споменатите квартали е подложено на дискриминация поради етническата си принадлежност.
20. Жалбата на г‑н Белов е срещу „ЧЕЗ Електро“. Същевременно КЗД конституира служебно като ответници „ЧЕЗ Разпределение“ и съответните законни представители и ръководители на двете предприятия, а ДКЕВР — като заинтересувана страна.
IV – Преюдициалното запитване и производството пред Съда
21. Във връзка със спора в главното производство КЗД поставя на Съда следните преюдициални въпроси:
„Въпрос 1: Разглежданият случай попада ли в приложното поле на Директива 2000/43 на Съвета от 29 юни 2000 година относно прилагане на принципа на равно третиране на лица без разлика на расата или етническия произход (в това по чл. 3, пар. 1, б. „з“)?
Въпрос 2: Какво следва да се разбира под „третирано по-малко благоприятно“ по смисъла на чл. 2, пар. 2, б. „а“ от Директива 2000/43 и под „биха поставили лицата от дадена раса или етнически произход в особено неблагоприятно положение“ по смисъла на чл. 2, пар. 2, б. „б“ от Директива 2000/43:
2.1. дали за квалифицирането на по-малко благоприятното третиране като пряка дискриминация е непременно необходимо третирането да е по-неблагоприятно и да засяга пряко или косвено изрично установени в закон права или интереси, или следва да се разбира като всяка една форма на отнасяне (отношение) в по-широк смисъл на думата, което е по-малко удобно в сравнение с отнасянето в сравнимосходна ситуация[;]
2.2. дали за квалифицирането на поставянето в особено неблагоприятно положение като непряка дискриминация се изисква същото да засяга пряко или косвено изрично установени в закон права или интереси, или следва да се разбира в по-широк смисъл като всяка една форма на поставяне в особено неизгодно/неудобно положение?
Въпрос 3: В зависимост от отговора на втори въпрос, ако за квалификацията на пряката или непряката дискриминация по смисъла на чл. 2, пар. 2, б. „а“ и „б“ от Директива 2000/43 се изисква по-малко благоприятното третиране или поставянето в особено неблагоприятно положение да засягат пряко или косвено установени в закон право или интерес, то
3.1. разпоредбите на чл. 38 от Хартата на основните права на ЕС, Директива 2006/32/ЕО (съображение 29 от Преамбюла, чл. 1, чл. 13, пар. 1), Директива 2003/54/ЕО (чл. 3, пар. 5)[,] Директива 2009/72/ЕО (чл. 3, пар. 7) установяват ли в полза на крайния потребител на електроенергия право или интерес да може редовно да проверява показанията на електромера, които да могат да се противопоставят пред националните юрисдикции в производство като главното
и
3.2. тези разпоредби допускат ли национално законодателство и/или административна практика, осъществявана с одобрението на държавния енергиен регулатор, при които се предоставя свобода на разпределителното предприятие да монтира електромерите на труднодостъпни или недостъпни места, непозволяващи на потребителите лично и редовно да проверяват и проследяват показанията на електромера?
Въпрос 4: В зависимост от отговора на втори въпрос, ако за квалификацията на пряката или непряката дискриминация не се изисква непременно пряко или косвено засягане на установени в закон право или интерес, то тогава разпоредбите [на] чл. 2, пар. 2, б. „а“ и „б“ от Директива 2000/43
– допускат ли национално законодателство и съдебна практика, като тези в главното производство, според които за квалификацията като дискриминация се изисква по-неблагоприятното третиране и поставянето в по-неблагоприятно положение да засягат пряко или косвено установени в закон права или интереси[;]
– ако не допускат, националната юрисдикция длъжна ли е в случая да ги остави без приложение и да приложи дефинициите, уредени в директивата?
Въпрос 5: Как следва да се тълкува разпоредбата на чл. 8, пар. 1 от Директива 2000/43:
5.1. дали тя изисква жертвата да докаже факти, от които се налага категоричен, несъмнен и сигурен извод или заключение за пряка или непряка дискриминация, или е достатъчно фактите да налагат само предположение/съмнение за такава[;]
5.2. фактите, че:
а) само в двата известни като ромски квартали в града електромерите са поставени на уличните електрически стълбове на височина, недостъпна за визуален контрол над показанията им от страна на потребителите, с известни изключения вътре в някои части на тези два квартала и
б) а във всички останали квартали на града електромерите са поставени на различна достъпна за визуален контрол височина (до 1,7 м), най-често в имота на потребителите или на фасадата на сградата, или на оградата,
налагат ли преместване на доказателствената тежест върху ответната страна[;]
5.3. фактите, че
а) в двата известни като ромски квартали в града живеят не само роми, а и хора от друг етнически произход, и/или
б) съответно какъв е делът на хората в тези два квартала, които действително се самоопределят като роми ,и/или
в) сочените от разпределителното предприятие за ноторно известни причини за преместване на електромерите в тези два квартала на тази височина от 7 м,
изключват ли преместването на доказателствената тежест върху ответната страна?
Въпрос 6: В зависимост от отговора на въпрос 5:
6.1. ако правилата на чл. 8, пар. 1 от Директива 2000/43 следва да се тълкуват като изискващи предположение/презумпция за наличие на дискриминация и ако посочените факти налагат преместване на доказателствената тежест върху ответната страна, то тогава тези факти каква форма на дискриминация презумират — пряка, непряка и/или тормоз;
6.2. разпоредбите на Директива 2000/43 допускат ли пряката дискриминация и/или тормозът да бъдат оправдавани с преследването на законна цел посредством необходими и подходящи средства;
6.3. в случая с оглед изтъкнатите от разпределителното дружество законни цели, които то преследва, може ли да бъде оправдана приложената в двата квартала мярка, при положение че
а) мярката се прилага заради натрупани неплатени сметки в двата квартала, чести нарушения на потребителите, нарушаващи или застрашаващи сигурното, качествено, непрекъснато и безопасно функциониране на енергийните съоръжения
и
мярката се прилага колективно без оглед на това дали конкретният потребител плаща, или не плаща сметките си за разпределение и за доставка на електрическа енергия, и без оглед на това дали е установено конкретният потребител да е извършил някакво нарушение (манипулиране показанията на електромера, неправомерно присъединяване и/или отклоняване/консумиране на електрическа енергия, без тя да се измерва и заплаща, или каквито и да са други посегателства върху мрежата, нарушаващи или застрашаващи нейното сигурно, качествено, непрекъснато и безопасно функциониране)[;]
б) за всяко едно подобно нарушение в законодателството и в общите условия на договора за разпределение са предвидени отговорности, включително гражданска, административна и наказателна[;]
в) предвидената в чл. 27, ал. 2 от Общите условия на договора за разпределение клауза — разпределителното предприятие да осигурява възможност за визуален контрол над показанията на електромера по изрично писмено искане на потребителя, реално не позволява потребителят лично и редовно да проверява показанията му[;]
г) наличието на възможност за монтиране на контролен електромер в дома на потребителя въз основа на изрично писмено заявление, за което потребителят трябва да плати такса[;]
д) мярката е своеобразен и видим белег за некоректност на потребителя в една или друга форма, заради твърдения от разпределителното дружество ноторно известен характер на причините за прилагането ѝ[;]
е) наличие на други технически начини и средства за защита от посегателства върху електромерите[;]
ж) твърдение на процесуалния представител на разпределителното дружество, че приложената подобна мярка в ромски квартали в друг град не е била в състояние реално да предотврати посегателства[;]
з) изграденият в единия от тези квартали енергиен обект — трафопост не изглежда да е подложен на подобни мерки за сигурност като електромерите?“.
22. „ЧЕЗ Електро“ и „ЧЕЗ Разпределение“(14), българското правителство и Европейската комисия участват в писмената и устната фаза на производството пред Съда. В съдебното заседание от 11 юли 2012 г. се представлява и г‑н Белов.
V – Правен анализ
А – Допустимост на преюдициалното запитване
23. Някои от участниците в производството поставят под въпрос допустимостта на настоящото преюдициално запитване. Основният им довод е, че КЗД не е юрисдикция. Освен това те твърдят, че някои от поставените на Съда въпроси били хипотетични.
1. По компетентността на КЗД да отправи преюдициално запитване
24. Предвид множеството независими органи, учредени през последните години в държавите членки — не на последно място в изпълнение на изискванията на правото на Съюза, — не е изненада, че пред Съда постоянно се поставя въпросът дали такива органи могат да отправят преюдициални запитвания(15).
25. За да се установи дали независим орган като КЗД може да отправя преюдициални запитвания, е необходимо да се прецени дали тази институция може да се счита за „юрисдикция в държава членка“ по смисъла на член 267 ДФЕС. Докато Европейската комисия и българското правителство отговарят утвърдително на този въпрос, „ЧЕЗ Електро“ и „ЧЕЗ Разпределение“ застъпват противоположната позиция.
26. Съгласно постоянната практика на Съда въпросът за компетентността да се отправят преюдициални запитвания е уреден единствено от правото на Съюза. В това отношение, за да се прецени дали запитващият орган притежава качеството на юрисдикция по смисъла на член 267 ДФЕС, се взема предвид съвкупност от обстоятелства, а именно дали органът е законоустановен, дали е постояннодействащ, дали юрисдикцията му е задължителна, дали производството пред него е състезателно, дали прилага правни норми и дали е независим(16). Освен това националните юрисдикции могат да сезират Съда само ако пред тях има висящ правен спор и ако трябва да се произнесат в производство, което следва да приключи с постановяване на решение с правораздавателен характер(17). Ето защо въпросът дали КЗД отговаря на тези критерии, следва да се разгледа по-нататък в светлината на конкретната уредба на производството пред нея и устройството ѝ.
27. Във връзка с това следва да се подчертае, че на въпроса дали КЗД притежава качеството юрисдикция, не може да се даде утвърдителен отговор просто въз основа на функциите ѝ на орган за насърчаване на равното третиране и предоставяне на правна защита на жертвите на дискриминация съгласно правото на Съюза (членове 7 и 13 от Директива 2000/43). Всъщност изискваната от Директива 2000/43 правна защита включва „[съдебните] и/или административни процедури“ (член 7, параграф 1 от Директива 2000/43), тоест невинаги се осигурява само по съдебен ред. Следователно е необходимо да се провери задълбочено дали КЗД отговаря на изискванията на правото на Съюза към юрисдикциите в държавите членки за целите на член 267 ДФЕС.
28. Безспорно е, че КЗД е законоустановен и постояннодействащ орган и прилага правни норми(18). Критерият за състезателността на производството също е налице при КЗД(19). За сметка на това в настоящия случай се водят разгорещени спорове относно независимостта на КЗД, задължителността на нейната юрисдикция и правораздавателния характер на постановените от нея решения.
а) Независимост
29. Съгласно установената съдебна практика понятието за съдийска независимост има два аспекта: външен и вътрешен.
30. Външният аспект на независимостта предполага органът, който следва да постанови решение, да е защитен от външна намеса или натиск, които могат да застрашат независимостта на решението на членовете му по разглежданите от тях спорове(20). В настоящия случай няма съмнения във външната независимост на членовете на решаващия орган на КЗД. Към тях се прилагат по аналогия правилата относно съдийската независимост, съдържащи се в българския Граждански процесуален кодекс(21). Следователно те се ползват с гаранции, сходни с тези на съдиите от общите български съдилища.
31. Вътрешният аспект на независимостта пък е свързан с понятието за безпристрастност и визира еднаквата отдалеченост от страните по спора и от съответните им интереси с оглед на предмета на спора(22).
32. Според „ЧЕЗ Електро“ и „ЧЕЗ Разпределение“ КЗД не е обективно безпристрастна(23). Те обосновават това становище с устройството на КЗД, и по-специално с връзката между решаващия орган в структурата на КЗД и подчинения му административен апарат, както и с изпълняваните от КЗД функции.
33. Тези възражения обаче са твърде неубедителни.
34. Всъщност от функционална гледна точка съществува ясно разграничение между решаващия орган на КЗД и подчинената му административна структура. Несъмнено посочената административна структура може да изготвя правни становища по въпроси на дискриминацията и за членовете на Комисията. От представената на Съда информация обаче не може да се направи извод за участие на администрацията в процеса на вземане на решения от членовете на Комисията(24). Предоставянето на правна помощ на лицата, които твърдят, че са жертви на дискриминация, което е една от функциите на КЗД като държавен орган(25), също се осъществява от администрацията, а не от самите членове на Комисията. Освен това в съдебното заседание българското правителство посочи, че на жертвите на дискриминация се предоставят консултации и помощ само извън рамките на висящи производства. Следователно в производствата по жалби и сигнали нито членовете на КЗД, нито администрацията ѝ подкрепят някоя от страните в производството. Напротив, членовете на КЗД се произнасят по евентуалните нарушения на ЗЗДискр. обективно и независимо(26).
35. Обстоятелството, че КЗД е създадена като орган за насърчаване на равното третиране(27), само по себе си не е основание да се приеме, че тя автоматично е на страната на жертвите и поради това е пристрастен орган. Безспорно КЗД е длъжна да следи за спазването на нормите на ЗЗДискр. Както и всяка юрисдикция обаче КЗД изпълнява тази функция като обективен и независим държавен орган, който е длъжен да установи не само наличието, но и евентуалната липса на дискриминация.
36. От всичко гореизложено следва, че КЗД е в достатъчна степен независима, за да може да се счита за юрисдикция по смисъла на член 267 ДФЕС.
б) Правораздавателна функция
37. Освен това „ЧЕЗ Електро“ и „ЧЕЗ Разпределение“ твърдят, че КЗД не упражнява правораздавателна функция. Според тях КЗД не е орган на съдебната власт, а по-скоро административен орган. Този извод следвал от възложените ѝ функции, както и от факта, че при по-нататъшно обжалване на решенията ѝ КЗД била страна по делото(28), че можела по своя инициатива да образува производства във връзка със случаи на дискриминация(29), че можела да отменя взетите от нея решения при съгласие от страните и че производствата пред гражданските съдилища имали приоритет спрямо тези пред КЗД(30).
38. Във връзка с това, на първо място, трябва да се отбележи, че упражняването на административни функции от КЗД не изключва поначало качеството ѝ на юрисдикция. Всъщност Съдът вече многократно е постановил, че компетентността на съответния орган да отправи преюдициално запитване, следва да се преценява въз основа както на структурни, така и на функционални критерии. Съгласно този принцип един и същ национален орган може да бъде квалифициран отчасти като юрисдикция, отчасти като административен орган в зависимост от това дали в конкретния случай упражнява съдебни функции или функции от административно естество(31). Ето защо следва да се анализират специално функциите на КЗД в конкретния нормативен контекст, в който е счела за необходимо да отправи до Съда запитването, по което е образувано настоящото дело(32).
39. В случая независимият решаващ орган на КЗД сезира Съда в рамките на производство по жалба. В това производство по искане на лице, което твърди, че е жертва на дискриминация, се преценява безпристрастно съвместимостта на спорните мерки със ЗЗДискр. Следователно тази функция може да бъде квалифицирана като правораздавателна. Административните функции, упражнявани по друг повод от подчинената на членовете на КЗД администрация, например консултиране на жертвите или процесуално представителството на КЗД пред следващата инстанция, са без значение за преценката на правораздавателния характер на производствата по жалби, каквото е настоящото.
40. На второ място, обстоятелството, че съществува теоретичната възможност решаващият орган на КЗД да образува производство и служебно(33), е ирелевантно. Всъщност поне в настоящия случай КЗД е образувала производството не по своя инициатива, а по жалба на лице, което твърди, че е жертва на дискриминация. За преценката на нейното право да отправи преюдициално запитване е без значение дали запитващият орган би следвало да бъде квалифициран като юрисдикция по смисъла на член 267 ДФЕС при упражняването на функции, различни от тези, в контекста на които е отправено запитването до Съда(34).
41. На трето място, обстоятелството, че КЗД може служебно да конституира други страни по образуваното по жалба производство пред членовете ѝ, също не е аргумент против качеството ѝ на юрисдикция. Напротив, това действие е съвсем обичайно и за процеса пред административните съдилища в класическия смисъл на думата(35).
42. На четвърто място, правната уредба на съотношението между производството пред КЗД и производството пред българските граждански съдилища също не е довод против качеството на юрисдикция на КЗД. Обратно на поддържаното от „ЧЕЗ Електро“ и от „ЧЕЗ Разпределение“, всъщност считам, че тази правна уредба, която бе подробно разисквана в съдебното заседание пред Съда, е по-скоро аргумент в полза, отколкото против правото на КЗД да отправи преюдициално запитване.
43. Наистина КЗД не може да се произнася по съответната жалба, когато дело по същия спор вече е висящо пред български граждански съд(36). Това обаче е само последица от общия процесуалноправен принцип за висящия процес, а именно че е забранено да се води съдебно производство в случаите, когато има висящо дело по същия спор пред друг съд(37). Обстоятелството, че подобно правило е приложимо и към КЗД, подкрепя тезата за нейното качество на юрисдикция по смисъла на член 267 ДФЕС. Всъщност, ако се приеме, че производства като главното нямат правораздавателен характер, от самото начало не би било необходимо да се предвижда правило относно наличието на противопоставим висящ процес пред гражданските съдилища, защото в такъв случай изобщо не би било възможно да възникне проблем във връзка с наличието на висящ процес.
44. Няма основание да се приеме, поне според представената на Съда информация, че е възможно КЗД да загуби компетентността си вследствие на образувано в по-късен момент гражданско производство, тоест че е възможно висящият процес пред КЗД да има „по-малка стойност“ от висящия процес пред гражданските съдилища. Макар „ЧЕЗ Електро“ и „ЧЕЗ Разпределение“ да излагат съображения в този смисъл, доводите им остават твърде общи, включително в отговора им на въпроса, поставен по време на съдебното заседание, като по-специално „ЧЕЗ Електро“ и „ЧЕЗ Разпределение“ не са в състояние в подкрепа на тезата си да цитират приложима в конкретния случай правна норма. Поради това при липсата на данни за противното следва да се приеме, че правилото за висящ процес винаги се прилага еднакво, независимо дали в конкретния случай първо е сезиран български граждански съд, или КЗД. Този факт подкрепя тезата, че КЗД е юрисдикция.
45. На последно място, обстоятелството, че КЗД може да отменя или изменя взетите от нея решения при съгласие от страните(38), също не е довод против качеството ѝ на юрисдикция. Административните органи могат да отменят решенията си без съгласие на страните; според непротиворечивите твърдения на участниците в настоящото производство това правило се прилага и в българското право. За разлика от това, до придобиването на сила на пресъдено нещо съдебните решения обикновено могат да бъдат отменени в производство по обжалване, а след придобиването на сила на пресъдено нещо — изключително рядко по пътя на възобновяване на производството. Очевидната възможност за изменение на решенията на КЗД при не толкова строги условия може наистина да се счита за белег за своеобразен „хибриден статут“ на решаващия орган на КЗД между типичния административен орган и типичния съд. От определящо значение обаче е фактът, че решенията на КЗД по отнесените до нея жалби могат да бъдат изменени само със съгласието на двете страни в производството. Следователно в крайна сметка възможността за изменение може да се счита за израз на диспозитивното начало в процеса(39), разбирано в широк смисъл.
в) Задължителна юрисдикция
46. По-нататък „ЧЕЗ Електро“ и „ЧЕЗ Разпределение“ поддържат, че в производствата по жалби КЗД не упражнява задължителна юрисдикция. Те обосновават това становище с член 71 от ЗЗДискр., който дава на засегнатото лице правото на избор дали вместо към КЗД да не се обърне към граждански съд. Според тях, доколкото сезирането на КЗД не е единственият възможен способ за правна защита срещу дискриминацията, трябвало да се приеме, че не е изпълнен критерият за задължителната юрисдикция.
47. В Решение по дело Dorsch Consult Съдът, наред с останалото, е разгледал и понятието за задължителна юрисдикция. В решението Съдът прави разграничение между „задължителност“ в смисъл на единствена възможност да се получи правна защита и „задължителност“ в смисъл на обвързващо, правнозадължително решение(40). По това дело не е било необходимо Съдът изрично да се произнесе дали трябва да се предпочете едната или другата възможност за тълкуване, доколкото юрисдикцията на отправилия запитването орган е била „задължителна“ и в двата аспекта. Ето защо настоящото дело предлага на Съда възможност да доуточни практиката си по този въпрос.
48. Както приема Европейската комисия по дело Dorsch Consult(41), посочено по-горе, а и в съдебното заседание по настоящото дело, аз също съм склонна под „задължителност“ да разбирам единствено обвързващия характер на решенията на запитващия орган. Всъщност, ако наличието на задължителна юрисдикция трябваше да се отхвърли просто защото съществуват две алтернативни възможности за правна защита, строго погледнато, в случай като настоящия дори гражданският съд в класическия смисъл на думата не би могъл да отправи преюдициално запитване до Съда, тъй като освен производството пред него има и алтернативна възможност за правна защита, а именно производството по жалба пред КЗД(42). Това би довело до абсурдния резултат и двата български органа със защитна функция по ЗЗДискр. да нямат компетентност да отправят до Съда въпроси по тълкуването на Директива 2000/43.
49. Това налага логичния извод, че определящо значение може да има само обстоятелството дали решенията на КЗД по жалби обвързват страните. В случая това е така. Както посочва българското правителство и както следва от членове 69 и 82 от ЗЗДискр., решенията на КЗД придобиват сила на пресъдено нещо, обвързващи са за страните и неизпълнението им може да бъде санкционирано с глоба.
50. Ето защо в обобщение считам, че в конкретния случай КЗД следва да се счита за юрисдикция по смисъла на член 267 ДФЕС.
2. По твърденията за хипотетичност на преюдициалните въпроси
51. Накрая, „ЧЕЗ Електро“ и „ЧЕЗ Разпределение“ също така твърдят, че вторият и шестият въпрос са хипотетични, доколкото се отнасят до пряката дискриминация или тормоза. След като в настоящия случай ставало въпрос най-много за непряка дискриминация, преюдициалните въпроси били допустими само във връзка с тази форма на дискриминация.
52. Вярно е, че спорната мярка не може едновременно да представлява пряка и непряка дискриминация. Коя форма на дискриминация е налице е компетентна да установи КЗД като запитваща юрисдикция, като съобрази обстоятелствата по конкретния случай и прецени всички факти. КЗД обаче иска именно тълкуване за съответната форма на дискриминация, за да може да установи за коя форма става въпрос в настоящия случай. Ако преюдициалното запитване се обяви за допустимо само по отношение на една-единствена форма на дискриминация, това би означавало Съдът, от една страна, да изпревари преценката на фактите от страна на КЗД и от друга страна, по всяка вероятност да даде на КЗД отговор, който няма да ѝ е от полза.
53. Ако при правния анализ някои въпроси или части от тях все пак действително се окажат хипотетични или излишни, няма да ги разгледам в предложението ми за отговор.
3. Междинно заключение
54. При тези условия преюдициалното запитване е изцяло допустимо.
Б – Анализ на преюдициалните въпроси по същество
55. С изключително подробния си каталог от въпроси КЗД иска да се установи какъв е обхватът на принципа на равно третиране с оглед на етническия произход на лицата и във връзка с това какви изисквания следва да се поставят към доказването на дискриминацията. При отговора на настоящото преюдициално запитване е уместно да се обобщят някои от поставените от КЗД подвъпроси.
1. Приложно поле на Директива 2000/43 (първи преюдициален въпрос)
56. С първия си въпрос КЗД иска да се установи дали фактическа обстановка като тази по главното производство попада в приложното поле на Директива 2000/43. По-конкретно КЗД иска тълкуване на член 3, параграф 1, буква з) от тази директива, който се отнася до достъпа до и доставката на стоки и услуги, които са на разположение на обществеността. Между страните се спори дали в обхвата на тази разпоредба освен доставката на електроенергия като такава попада и доставката на електромери.
57. Българското правителство, „ЧЕЗ Електро“ и „ЧЕЗ Разпределение“ застъпват тезата за стриктно тълкуване на приложното поле на Директивата. Според тях правната уредба на материята относно електромерите не е от компетентността на Съюза. Те считат, че в приложното поле на правото на Съюза попадат само създаването на вътрешен пазар на електроенергия и подобряването на функционирането на този пазар. Доставката на електромери обаче не била необходима за тази цел мярка, така че поради съдържащото се в член 3, параграф 1, първо изречение от Директива 2000/43 ограничаване до случаите „[в] рамките на правомощията, поверени на [Съюза]“, настоящият случай не попадал в обхвата на Директивата. Освен това безплатните електромери не представлявали услуга по смисъла на Директивата, тъй като за тях не се заплащало възнаграждение. Нещо повече, твърдят „ЧЕЗ Електро“ и „ЧЕЗ Разпределение“, достъпът до електромерите не трябвало да се приравнява на доставката на електроенергия. Член 3, параграф 1, буква з) от Директива 2000/43 обхващал само доставката на електроенергия, но не и предоставянето на електромери.
58. Тези доводи не могат да бъдат приети.
59. Безспорно самата доставка на електроенергия като услуга по смисъла на член 3, параграф 1, буква з) от Директива 2000/43 е сред областите, в които е забранена дискриминацията, основана на расов признак или етнически произход. Също така е безспорно, че „ЧЕЗ Разпределение“ предоставя електромери на обслужваните от него потребители и че следователно електромерите фактически са част от общите условия, при които в настоящия случай потребителите се снабдяват с електроенергия.
60. Точно тези общи условия обаче съставляват услугата „доставка на електроенергия“ в конкретния случай. Съставните елементи на тази услуга не могат да се разглеждат отделно. Не може да се приеме твърдението, че самата доставка на електроенергия трябва да бъде осъществявана без дискриминация, а всичко останало, и по-специално подробностите от организацията на доставката, не попада в приложното поле на Директивата.
61. Нека да предположим, че предприятие за обществен транспорт предвиди в автобусите различни седалки в зависимост от пола, цвета на кожата или етническия произход на пътниците. Дори да се приеме, че всички пътници ще бъдат превозвани и следователно несъмнено ще се ползват от самата транспортна услуга, очевидно конкретните условия на превоза им няма да са едни и същи.
62. Целта на Директива 2000/43 е именно да осигури по оптимален начин защита срещу дискриминация и да постигне възможно най-високо равнище на защита(43). Полезното действие на принципа на недопускане на дискриминация би било застрашено, ако защитените области бъдат сведени само до тяхното ядро. Ако изброените в член 3 от Директивата области се тълкуват стриктно, това би довело до намаляване на защитата срещу дискриминация до основния минимум, което би било несъвместимо с посочената по-горе цел на Директивата.
63. В крайна сметка Директива 2000/43 е специфична конкретизация на общия принцип на равенството, който е един от основните принципи на правото на Съюза и който съгласно членове 20 и 21 от Хартата на основните права на Европейския съюз се ползва със защита като част от основните права. Това също е причина приложното поле на Директивата да не се определя ограничително(44).
64. Ето защо в случай като настоящия в приложното поле на Директива 2000/43 попада не само доставката на електроенергия сама по себе си, но и условията, при които се извършва посочената доставка на електроенергия, включително предоставянето на електромери(45).
65. Срещу този извод не може да се възрази, че електромерите се използват безплатно, докато Директивата се отнася само до възмездните услуги. Всъщност във всички случаи доставката на електроенергия като основен предмет на договора за предоставяне на услуги се извършва срещу възнаграждение и следва да се приеме, че разходите за електромерите се съдържат в цената на електроенергията, като по този начин най-малкото непряко се разпределят между потребителите. Както посочих по-горе, доставката на електроенергия и предоставянето на електромер са неделими доставки. По-точно електромерът би бил безполезен без съответна доставка на електроенергия. Ето защо предоставянето на електромерите не съставлява самостоятелна услуга, а напротив, то е част от общата услуга „доставка на електроенергия“.
66. Накрая, що се отнася до правомощията на Съюза, до които се отнася уводната част на член 3, параграф 1 от Директива 2000/43, достатъчно е да се отбележи, че законодателят на Съюза е компетентен да регламентира вътрешния пазар на електроенергия(46). Впрочем — без това да е от решаващо значение — законодателят на Съюза вече многократно е упражнил посоченото правомощие, като не на последно място е уредил въпроса за информирането на крайните потребители относно консумираното от тях количество електроенергия, във връзка с което изрично е споменал електромерите(47).
67. Ето защо в обобщение предлагам на Съда да отговори на първия преюдициален въпрос в смисъл, че положение като разглежданото в главното производство попада в приложното поле на Директива 2000/43.
2. Липса на изискване за засягане на установени в закон права или интереси (втори до четвърти преюдициален въпрос)
68. С втория, третия и четвъртия си преюдициален въпрос КЗД иска да се установи дали дискриминация по смисъла на Директива 2000/43 е налице само ако са засегнати установени в закон права или интереси, или и независимо от това може да се приеме, че е налице дискриминация. В случай че Директивата не изисква засягане на установени в закон права или интереси, се поставя допълнителният въпрос дали национална разпоредба, която предвижда такова изискване, е съвместима с Директивата.
69. Тези въпроси са поставени с оглед на обстоятелството, че съгласно българската легална дефиниция, и по-точно съгласно § 1, точка 7 от Допълнителните разпоредби на ЗЗДискр.(48), по-малко благоприятно третиране е налице само ако пряко или косвено са засегнати установени в закон права или интереси. „ЧЕЗ Електро“ се позовава на тази разпоредба, като твърди, че потребителите нямат право на инсталиране на безплатен електромер. Затова поради липсата на нарушено право не можело и да се приеме, че е налице дискриминация.
70. Член 2, параграф 2 от Директива 2000/43 урежда предпоставките за наличие на дискриминация. Съгласно буква а) от тази разпоредба следва да се приеме, че е налице пряка дискриминация, „когато едно лице е, било е, или би било третирано по-малко благоприятно от друго в сравнима ситуация въз основа на расов признак или етнически произход“. Следователно съществените в случая разлики в третирането са пряко свързани с расовия признак или с етническия произход. За разлика от това, проява на непряка дискриминация има, „когато видимо неутрална разпоредба, критерий или практика биха поставили лицата от дадена раса или етнически произход в особено неблагоприятно положение в сравнение с други лица“.
71. Според текста на Директива 2000/43 и двете форми на дискриминация не предполагат да е налице засягане на установени в закон права или интереси. Всъщност от значение е само да е налице по-малко благоприятно третиране или поставяне в неблагоприятно положение, независимо какво засяга този тип отношение, дали засяга права или интереси и ако да — какви права и интереси. Нещо повече, съгласно практиката на Съда съществуването на дискриминация дори не предполага наличието на конкретна жертва на дискриминация(49).
72. Следователно, за да се приеме наличие на дискриминация, е достатъчна всяка форма на третиране на лице или група лица, която е по-малко благоприятна от формата, в която друго лице или друга група лица са, били са или биха били третирани. Установяването на допълнителни предпоставки, които не са предвидени в Директива 2000/43, не би било съвместимо с целта на законодателя на Съюза да осигури високо равнище на защита.
73. Впрочем трябва да се приеме, че ако изискваше да има нарушено право, Директива 2000/43 щеше изрично да предвиди това, както например е предвидено в член 7, параграф 1 от нея относно защитата на правата. А contrario може да се направи изводът, че за съществуването на дискриминация не е необходимо да е налице каквато и да било форма на засягане на права или интереси.
74. След като се налага изводът, че Директива 2000/43 не изисква засягане на установени в закон права или интереси, без значение е дали потребителите имат право на безплатни електромери, било то по силата на националното право или на правото на Съюза.
75. В този контекст обаче се поставя допълнителният въпрос дали са в съответствие с правото на Съюза националните разпоредби, съгласно които, за да се приеме наличие на дискриминация, трябва да са засегнати установени в закон права или интереси.
76. На този въпрос трябва да се отговори отрицателно. Всъщност Директива 2000/43 има за цел да определи минимални изисквания за прилагане на принципа на равно третиране и за предотвратяване на проявите на дискриминация. Несъмнено Директивата изрично разрешава на държавите членки да приемат или оставят в сила разпоредби, които са по-благоприятни за засегнатите лица от изискванията на правото на Съюза(50). С Директивата обаче не са съвместими национални разпоредби, които са по-малко благоприятни за засегнатите лица и които следователно не отговарят на установените от правото на Съюза минимални изисквания. Точно такъв обаче би бил резултатът от изискването за засягане на установени в закон права или интереси като допълнителна, предвидена в националното право предпоставка за наличието на дискриминация.
77. Що се отнася до последната част от четвъртия преюдициален въпрос, с която КЗД иска да установи как следва да постъпи националната юрисдикция в случай на несъвместимост на българските разпоредби с Директива 2000/43, достатъчно е да се припомни постоянната практика на Съда: в главното производство националните разпоредби трябва, доколкото това е възможно, да се тълкуват и прилагат в съответствие с Директивата. Това означава, че националните юрисдикции са длъжни, доколкото е възможно, да тълкуват вътрешното право в светлината на текста и на целите на тази директива, за да постигнат посочения в нея резултат(51). Те са длъжни да използват всички свои правомощия, като вземат предвид цялото национално право и като приложат признатите от последното методи за тълкуване, за да гарантират пълната ефективност на съответната директива и да стигнат до разрешение, което съответства на преследваната от нея цел(52).
78. Въз основа на предоставената на Съда информация няма основание да се счита, че в главното производство би била изключена възможността за тълкуване и прилагане на релевантните разпоредби от българското право, а именно от ЗЗДискр., в съответствие с Директива 2000/43.
79. В случай че КЗД все пак стигне до извода, че не е възможно тълкуване и прилагане на българското право в съответствие с Директивата, би следвало да се има предвид следното. Несъмнено г‑н Белов не може да черпи пряко права от Директива 2000/43 спрямо предприятията „ЧЕЗ Електро“ и „ЧЕЗ Разпределение“. Всъщност директивите не могат сами по себе си да пораждат задължения за частноправните субекти и следователно не е възможно позоваване на самата директива срещу частноправен субект(53).
80. Принципът на недопускане на дискриминация, основана на расов признак или етнически произход, обаче е общ принцип на правото на Съюза, който е закрепен в член 21 от Хартата на основните права и първичното право, а в Директива 2000/43 само е конкретизиран(54), също както например принципът за недопускане на дискриминация, основана на възраст или на сексуална ориентация, който е конкретизиран в Директива 2000/78(55), и за разлика например от правото на платен годишен отпуск(56).
81. Принципът на равно третиране има специално значение при правоотношения като разглежданите — между потребители, от една страна, и доставчици на услуги от общ интерес, от друга. Подобно на трудовото правоотношение, този тип правоотношения всъщност се характеризират със структурно неравновесие между страните по тях.
82. Най-малкото в подобна ситуация изглежда оправдано и в спорове между частноправни субекти да се оставят без приложение националните правни разпоредби, които противоречат на признатия като основно право принцип на недопускане на дискриминация. Това важи в още по-голяма степен, когато в случаи като разглеждания частното лице не се превръща в пряк субект на задължения по Хартата на основните права, а просто основното право се прилага като критерий при проверката за допустимост на вътрешното право.
83. В обобщение следва да се посочи, че за да се приеме наличие на пряка или косвена дискриминация по смисъла на член 2, параграф 2 от Директива 2000/43, не е необходимо да са засегнати установени в закон права и интереси. Напротив, достатъчно е спорната практика да представлява по-малко благоприятно третиране на едно лице спрямо друго въз основа на неговата раса или етнически произход или да може да постави лицата от дадена раса или етнически произход в особено неблагоприятно положение в сравнение с други лица. Национални разпоредби, съгласно които, за да се приеме наличие на дискриминация, трябва да са засегнати установени в закон права или интереси, са несъвместими с Директива 2000/43. В това отношение националният съд е длъжен да тълкува националното право в съответствие с правото на Съюза и ако това не е възможно, да остави без приложение националните разпоредби, които противоречат на признатия като основно право принцип на недопускане на дискриминация.
84. При това положение не е необходимо третият преюдициален въпрос да се разглежда по същество.
3. Изисквания към доказването и към евентуалното оправдаване на дискриминацията (пети и шести преюдициален въпрос)
85. Петият и шестият въпрос се отнасят, от една страна, до уредената в член 8 от Директива 2000/43 тежест на доказване за наличие на дискриминация. Oт друга страна, КЗД иска по същество да се установи дали при конкретните обстоятелства по главното производство описаният начин на поставяне на електромерите в двата ромски квартала представлява дискриминация по смисъла на Директивата и евентуално какъв вид дискриминация, както и дали евентуалната дискриминация е оправдана.
а) Обръщане на тежестта на доказване (член 8, параграф 1 от Директива 2000/43)
86. Член 8 от Директива 2000/43 предвижда, че „когато лицата, които считат себе си засегнати поради неприлагането спрямо тях на принципа на равно третиране, представят […] факти, от които може да бъде заключено, че е налице пряка или непряка дискриминация, […] ответникът следва да докаже, че няма нарушение на принципа на равно третиране“.
87. Във връзка с това КЗД иска да се установи до каква степен е необходимо установените факти да позволяват да се направи „извод“ за наличието на дискриминация и достатъчна ли е и само презумпция за наличие на дискриминация. Според изложението на КЗД съществуват разлики между текстовете на Директива 2000/43 на различните езици. В текста на български език според КЗД се изисква да се докажат факти, „от които може да се направи извод“, че е налице дискриминация, докато в текстовете на немски и на английски език само се изисква да може да бъде „предположено“ или „презумирано“ наличието на дискриминация. КЗД посочва, че „извод“ за наличието на дискриминация обаче може да бъде направен само при една много по-висока степен на сигурност (в сравнение с „предположението“ или „презумирането“). Според нея досега релевантната разпоредба от ЗЗДискр. се прилага в националната практика като стандарт на доказване, изискващ особено висока степен на сигурност, която надминава сферата на предположенията и съмненията и се доближава до пълното доказване на дискриминацията. Следователно въпросът на КЗД е колко висока трябва да бъде степента на точност, с която жалбоподателят следва да установи наличието на дискриминация.
88. Всички сравнени от мене текстове на различните езици на разпоредбата на член 8, параграф 1 от Директива 2000/43(57) изискват само „презумпция“ за наличието на дискриминация(58), а не сигурен „извод“ за такава. Съображение 21 от Директивата също гласи, че тежестта на доказване се обръща винаги когато „е налице prima facie случай на дискриминация“(59). Освен това в становището си Европейската комисия посочва, че дори от текста на Директива 2000/43 на български език не произтича изискване за висока степен на сигурност, тъй като и на този език разпоредбата изисква само факти, „от които може да бъде заключено“, че е налице дискриминация.
89. Тази правна уредба съответства и на правната уредба в случаите на дискриминация, основана на пола. Относно разпоредбата на член 4, параграф 1 от Директива 97/80/ЕО(60), чийто текст е почти идентичен с този на член 8, параграф 1 от Директива 2000/43, както и с този на член 10, параграф 1 от Директива 2000/78(61), Съдът постановява, че тежестта на доказване се обръща винаги когато е установено наличието на prima facie случай на дискриминация(62).
90. Посочената съдебна практика очевидно може да се прилага към разглежданата в случая правна уредба(63). Всяко друго, по-ограничително тълкуване на член 8, параграф 1 от Директива 2000/43 би застрашило полезното му действие и практически би изпразнило от съдържание разпоредбата относно обръщането на тежестта на доказване. При отсъствието на такова правило за обръщане на тежестта на доказване в крайна сметка обаче биха се прилагали нормалните правила относно тежестта на доказване, в резултат на което лицето, което се счита за жертва на дискриминация, ще трябва да посочи и да докаже всички необходими факти, подкрепящи твърдението му и позволяващи с достатъчна степен на сигурност да се установи наличието на дискриминация.
91. Правилото за обръщането на тежестта на доказване обаче е въведено именно с цел да се избегнат такива затруднения и да се подобри положението на потенциалната жертва на дискриминация. То цели укрепване на правата на лицата, които твърдят, че са жертви. Национална практика като посочената от КЗД би противоречала диаметрално на тази цел, тъй като изискване за посочване и доказване на факти, които да позволяват да се направи сигурен извод за наличие на дискриминация, в крайна сметка съответства на нормалните правила за разпределяне на тежестта на доказване. В такава хипотеза разпоредбата на член 8, параграф 1 от Директива 2000/43 не би произвела търсения резултат да подобри процесуалното положение на лицата, които твърдят, че са жертви на дискриминация.
92. Възприетото от мен тълкуване на член 8, параграф 1 от Директива 2000/43 не води до нарушение на принципа на справедлив процес в ущърб на „ЧЕЗ Електро“ и „ЧЕЗ Разпределение“. Всъщност с правилото за обръщане на тежестта на доказване, въведено във всички антидискриминационни директиви, законодателят е избрал подход, който осигурява справедливо равновесие между интересите на жертвата на дискриминация и интересите на съответната противна страна по делото(64). По-специално посочената правна уредба не вдига изцяло тежестта на доказване от лицето, което твърди, че е жертва на дискриминация, а само я адаптира.
93. По настоящото дело е твърде възможно в резултат от обръщането на тежестта на доказване в главното производство „ЧЕЗ Електро“ и „ЧЕЗ Разпределение“ да трябва да обосноват взетото по всяка вероятност отдавна търговско решение да монтират електромерите в ромските квартали на място, различно от обичайното по принцип в България. Такова задължение за посочване на релевантните факти обаче е напълно логично, при положение че това е информация именно от областта на дейност и сферата на отговорност на тези предприятия, съответно на техните праводатели. Освен това в главното производство разпределителното предприятие нарича причините за специалния начин на монтиране на електромерите в съответните два квартала на града „ноторно известни“(65), така че едва ли ще му бъде трудно да обоснове посочените мерки.
94. Следователно за прилагането на правилото за обръщане на тежестта на доказване по член 8, параграф 1 от Директива 2000/43 като цяло е достатъчно лицата, които считат себе си за засегнати поради неприлагането спрямо тях на принципа на равно третиране, да представят факти, които установяват prima facie наличие на дискриминация.
б) Вид дискриминация (член 2, параграф 2 от Директива 2000/43)
95. Дали обстоятелства като посочените във втората част от петия преюдициален въпрос позволяват да се установи такова prima facie наличие на дискриминация, е въпрос, който самата КЗД трябва да прецени, тъй като единствено тя е компетентна да установи и прецени фактите и да приложи правото към конкретния случай(66). Съдът обаче може да даде на КЗД всички полезни указания, които биха я улеснили при решаването на главния спор(67). Предвид изразените от КЗД в акта за преюдициално запитване съмнения в това отношение и с оглед на посочената от КЗД ограничителна съдебна практика по сходни дела на българската най-висша административна юрисдикция, Съдът не бива да отказва да даде такива указания, като заслужава да бъдат отбелязани преди всичко следните съображения.
96. В двата сочени за ромски квартала на град Монтана електромерите са поставени, с някои изключения, на електрически стълбове на недостъпна височина от 7 м, докато на други места електромерите са монтирани на достъпна за визуален контрол височина.
97. Нито актът за преюдициално запитване, нито становищата на страните в производството съдържат каквато и да било конкретна информация, която да сочи, че този специален начин на поставяне на електромерите в двата ромски квартала е бил избран поради етническия произход на живущите в тези квартали на града или че се дължи на обстоятелство, което е неделимо свързано с техния етнически произход. Напротив, доколкото може да се установи, посочената мярка засяга потребителите в тези квартали само защото живеят там. Следователно според наличните в случая сведения липсват основания да се приеме, че е налице пряка дискриминация, основана на етнически произход (член 2, параграф 2, буква а) от Директива 2000/43).
98. При липсата на конкретни данни практиката за поставяне на електромерите на височина от 7 м също не може да се счита за „свързана с етническия произход“ на жителите на двата ромски квартала, нито за мярка, чиято цел или последица е да уронва тяхното достойнство или да създава унизителна за тях жизнена среда. В този смисъл въз основа на наличните сведения не може също така да се приеме, че е налице „тормоз“ по смисъла на член 2, параграф 3 от Директива 2000/43.
99. Факт е обаче, че в двата споменати квартала на града живеят главно хора от ромската общност(68). Следователно практиката за поставяне на електромерите на височина от 7 м по принцип може особено да засегне лицата с такъв етнически произход и да ги постави в особено неблагоприятно положение, тъй като все пак за тях е практически невъзможно или най-малкото прекалено трудно да осъществяват визуален контрол над своите електромери. При тези обстоятелства трябва да се приеме, че в случай като разглеждания съществува prima facie случай на непряка дискриминация, основана на етнически произход (член 2, параграф 2, буква б) от Директива 2000/43).
в) Оправдаване (член 2, параграф 2, буква б) от Директива 2000/43)
100. За разлика от пряката дискриминация, основана на расов признак или етнически произход, която поради липса на уредба в този смисъл в Директива 2000/43 по принцип не може да бъде оправдана(69), във връзка с непряката дискриминация член 2, параграф 2, буква б) от Директива 2000/43 предвижда, че съответната разпоредба, критерий или практика са допустими, ако са обективно оправдани от законната си цел и средствата за постигане на тази цел са подходящи и необходими, тоест в крайна сметка пропорционални(70). Тази формулировка е в съответствие с общопризнатите в правото на Съюза изисквания за оправдаване на непряко неравно третиране.
i) Законна цел
101. От акта за преюдициално запитване и от писмените и устните становища на „ЧЕЗ Електро“ и „ЧЕЗ Разпределение“ е видно, че мярката по монтиране на електромерите на височина от 7 м е взета поради множество неплатени сметки за електроенергия и в отговор на множество незаконни посегателства над електроенергийната инфраструктура, както и манипулиране и неправомерно отклоняване на електричество в посочените квартали на града. Целта на мярката е да предотврати по-нататъшните измами и злоупотреби, както и да допринесе за гарантиране на качеството на електроснабдяването на приемливи цени в интерес на всички потребители.
102. Предотвратяването и противодействието на измамите и злоупотребите, както и гарантирането на сигурността и качеството на електроснабдяването в държавите членки са признати от правото на Съюза законни цели(71).
ii) Проверка за пропорционалност
103. Остава да се провери дали поставянето на електромерите на височина от 7 м в споменатите два квартала на града е пропорционално за постигането на посочените цели. Съгласно член 2, параграф 2, буква б) от Директива 2000/43 това предполага мярката за постигане на преследваната законосъобразна цел да е „подходяща и необходима“.
104. Твърдението на „ЧЕЗ Електро“ и „ЧЕЗ Разпределение“, че причините за спорната мярка били „ноторно известни“(72), не освобождава тези две предприятия от задължението да докажат, че принципът на равно третиране не е нарушен (член 8, параграф 1 от Директива 2000/43). Всъщност степента на известност на съображенията за следваната практика от съответните предприятия изобщо не указва дали тази практика е оправдана, и по-специално дали е пропорционална.
– „Подходящ характер“ (адекватност) на мярката
105. „Подходяща“ по смисъла на член 2, параграф 2, буква б) от Директива 2000/43 е мярка, която е в състояние да осигури постигането на преследваната законна цел(73), което в настоящия случай означава мярката да може действително да предотврати измамите и злоупотребите и да допринесе за гарантирането на качеството на електроснабдяването.
106. Несъмнено обстоятелството, че електромерите и разпределителните кутии са поставени на височина от 7 м, която обикновено не е достъпна за потребителите, затруднява манипулирането и непозволеното отклоняване на електричество. Освен това предотвратяването на незаконни посегателства от страна на частни лица над електроенергийните мрежи като тенденция се отразява положително върху всички потребители на електроенергия, тъй като така се избягват щетите по инфраструктурата и се предотвратява например рискът от евентуално общо увеличение на цените на електроенергията като компенсация за тези щети.
107. При все това в акта за преюдициално запитване се загатва, че в ромски квартал в друг български град реално се е оказало невъзможно да бъдат предотвратени незаконните посегателства над електроснабдителната инфраструктура въпреки прилагането на подобна на спорната в случая мярка(74). Във връзка с това в становището си пред Съда „ЧЕЗ Електро“ и „ЧЕЗ Разпределение“ обаче посочват, че във всеки случай взетите мерки са свели незаконните посегателства до минимум, поради което те считат тези мерки като цяло за успешни.
108. Във връзка с това следва да се отбележи, че адекватността на мярката винаги трябва да се преценява с оглед на нейната цел. Ако мярка като разглежданата в случая е предназначена да противодейства на множество незаконни посегателства над електроснабдителната инфраструктура в определен район, адекватността ѝ едва ли може да зависи от условието занапред изобщо да няма измами и злоупотреби, нито заплахи за качеството на електроснабдяването. Напротив, подобна мярка трябва да се счита за подходяща за постигане на законната ѝ цел просто ако допринася за чувствителното намаляване на броя на незаконните посегателства над електроснабдителната инфраструктура. КЗД е компетентна да провери дали настоящата мярка е такава.
– Необходимост от мярката
109. Ако се допусне, че спорната мярка е подходяща за предотвратяване на измамите и злоупотребите и за гарантиране на качеството на електроснабдяването, тогава възниква въпросът дали тя е и необходима за тази цел. Дадена мярка е необходима, когато преследваната законна цел не би могла да бъде постигната с по-малко ограничително и също толкова подходящо средство. Следователно трябва да се разгледа въпросът дали e възможно да се изберат по-малко ограничителни мерки, за да се предотврати манипулирането на електромерите и незаконното отклоняване на електричество в съответните квартали на града.
110. На първо място, в това отношение КЗД посочва възможността за поставяне на електромерите на нормална височина и охраняването им от незаконни посегателства чрез специална техника(75).
111. Несъмнено подобна практика би представлявала по-малко ограничителна мярка по отношение на потребителите на електричество в съответните квартали на града. По-специално тази мярка би осигурила на всички потребители в тези квартали по-нататъшна възможност за редовен визуален контрол над съответните им електромери, както това изглежда е прието и на други места в България.
112. Следва обаче да се има предвид, че по всяка вероятност охраняването на електромерите със специална техника би наложило значителни допълнителни разходи за съответните предприятия, които не е изключено да се наложи да бъдат разпределени между всички потребители на електроенергия. В производството пред Съда тази възможност посочват многократно не на последно място и „ЧЕЗ Електро“, и „ЧЕЗ Разпределение“. Поради тази причина, освен ако по-задълбоченият анализ на тази проблематика от КЗД не наложи друг извод, охраняването на електромерите със специална техника само по себе си не изглежда толкова подходящо средство за постигане на преследваната законна цел. Ето защо охраняването не може да бъде сочено като аргумент против необходимостта от прилаганата понастоящем спорна мярка, тоест от поставянето на електромерите на височина от 7 м.
113. На второ място, КЗД посочва възможността на „ЧЕЗ Електро“ и „ЧЕЗ Разпределение“ да потърсят последваща отговорност от съответните лица за претърпените вреди или за констатираните злоупотреби с електромерите и инфраструктурата. За целта те разполагали както с гражданскоправни способи за защита на правата си, така и с възможността да сигнализират на органите на наказателното преследване.
114. Във връзка с това „ЧЕЗ Електро“ и „ЧЕЗ Разпределение“ с основание отбелязват, че предприемането на последващи действия срещу нарушителите често е свързано със значителна несигурност и с разходи, което се дължи, от една страна, на трудностите при доказването и от друга страна, на очакваното отлагане на решението във времето и на неефективността на компетентните органи и на предвидените процедури. Освен това „ЧЕЗ Електро“ и „ЧЕЗ Разпределение“ се позовават на свързаните с манипулирането на електромерите рискове за здравето и живота на хората, които не могат да бъдат ефективно предотвратени чрез последваща намеса. Ето защо, освен ако по-задълбоченият анализ на тази проблематика от КЗД не наложи друг извод, не може автоматично да се приеме, че последващото търсене на отговорност по граждански или наказателен ред само по себе си би представлявало също толкова подходящо средство, за да се постигнат преследваните в случая законни цели(76).
115. На трето място, би могло да се мисли на по-голяма височина да се поставят само електромерите, които действително са манипулирани. Това обаче крие аналогична несигурност като при предприемането на действия по граждански или наказателен ред в случай на незаконни посегателства над електроснабдителната инфраструктура. Следователно, освен ако по-задълбоченият анализ на тази проблематика от КЗД не наложи друг извод, и тази възможност не може да се счита за също толкова подходящо средство за постигане на преследваните законни цели.
116. При това положение най-малкото е съмнително дали „ЧЕЗ Електро“ и „ЧЕЗ Разпределение“ имат финансово приемлива възможност да използват други, също толкова подходящи средства, които да имат по-малко неблагоприятни последици за населението в съответните квартали на града.
– Мярката да не е прекомерно увреждаща за жителите на съответните квартали на града
117. Ако взетите мерки се окажат подходящи и необходими за постигането на преследваните законни цели, остава да се провери дали те не са прекомерно увреждащи за жителите на съответните квартали на града(77). Всъщност от принципа на пропорционалност следва, че мерките, които засягат гарантирано от Съюза право, в случая принципа за недопускане на дискриминация, основана на етнически произход, не трябва да причиняват на частноправните субекти неудобства, които са несъразмерни с преследваните цели(78). Иначе казано, преследваната законна цел трябва да бъде съгласувана в максималната възможна степен с изискванията на принципа на пропорционалност, а съответната държава членка трябва да осигури справедливо равновесие между различните противоречащи си интереси(79).
118. Най-напред в този контекст следва да се има предвид, че поставянето на електромерите на височина от 7 м е сравнително драстична мярка, от която са засегнати общо („колективно“(80)) всички жители на разглежданите квартали на града, включително тези, които не са извършвали незаконни посегателства над електроснабдителната инфраструктура и нямат натрупани просрочени плащания. Поради това би могло да се създаде впечатлението, че всички или поне мнозинството от жителите на съответните квартали са замесени в измами, манипулации или други нарушения във връзка с електроснабдяването, което в крайна сметка може да доведе до стигматизиране на населението на тези райони(81).
119. Освен това и независимо от евентуалното стигматизиране на местното население, следва да се припомни, че в директиви 2006/32 и 2009/72 законодателят на Съюза изрично подчертава интереса на потребителите да бъдат редовно информирани относно индивидуалното си потребление на електроенергия. По-специално потребителите следва да бъдат поощрявани редовно да проверяват показанията на измервателните си уреди(82). В противоречие с тази цел на правото на Съюза е да се оборудват домакинствата с електромери, но същите да се поставят на недостъпна за визуален контрол височина от 7 м.
120. Действително „ЧЕЗ Електро“ и „ЧЕЗ Разпределение“ предлагат по индивидуална заявка да осигурят на потребителите в съответните райони възможност за визуален контрол посредством безплатно предоставена вишка. При все това твърде съмнително е дали тази сравнително скъпоструваща и усложнена процедура отговаря на посочената по-горе цел на правото на Съюза за поощряване на потребителите редовно(83) да проверяват показанията на измервателните си уреди(84). Всъщност използването на специализиран автомобил-вишка, за което е необходимо първо да се подаде изрична молба, едва ли би могло реално да намира приложение повече от един или два пъти в годината.
121. КЗД ще трябва обаче да провери дали предложението на „ЧЕЗ Електро“ и „ЧЕЗ Разпределение“ да предоставят по желание на потребителите контролен електромер в домакинствата им срещу заплащане(85), може да представлява справедлива компенсация за недостъпността на поставените на височина от 7 м редовни електромери. Във връзка с това по-специално ще трябва да се вземе предвид обстоятелството, че заплащането на контролния електромер може да накара много потребители да се откажат от монтирането му.
122. Несъмнено правото на Съюза не предвижда задължение на държавите членки да предоставят на всеки потребител безплатен електромер (вж. по-специално член 13, параграф 1, първа алинея от Директива 2006/32). Точно в снабдителните райони, в които в миналото често са били установявани измами и манипулации във връзка с електроснабдяването, потребителите обаче имат особен интерес да могат редовно да проверяват и проследяват индивидуалното си потребление на електроенергия.
123. В крайна сметка задача на КЗД е внимателно да прецени, като вземе предвид всички обстоятелства по настоящия случай, дали, от една страна, съществува опасност от стигматизирането на дадена етническа група в съответните два квартала на града и от друга страна, дали са отчетени надлежно интересите на засегнатите потребители на електроенергия.
iii) Междинно заключение
124. В обобщение следва да се посочи, че мярка като спорната в настоящия случай може да бъде оправдана, доколкото има за цел да предотврати измамите и злоупотребите и да допринесе за осигуряване на качеството на електроснабдяването в интерес на всички потребители, при условие че:
– не могат да бъдат предприети по финансово приемлив начин други, също толкова подходящи мерки за постигане на тези цели, които биха имали по-малко неблагоприятни последици за населението в съответните квартали на града, и
– взетата мярка не е прекомерно увреждаща за жителите на съответните квартали, при преценката на което трябва надлежно да се отчетат опасността от стигматизиране на дадена етническа група и интересът на потребителите да проследяват индивидуалното си потребление на електроенергия посредством редовен визуален контрол.
VI – Заключение
125. Предвид изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на въпросите на Комисията за защита от дискриминация (КЗД) по следния начин:
„1) Положение като разглежданото в главното производство попада в приложното поле на Директива 2000/43.
2) За да се приеме наличие на пряка или косвена дискриминация по смисъла на член 2, параграф 2 от Директива 2000/43, не е необходимо да са засегнати установени в закон права или интереси. Напротив, достатъчно е съответната практика да представлява по-малко благоприятно третиране на едно лице спрямо друго въз основа на неговата раса или етнически произход или да може да постави лицата от дадена раса или етнически произход в особено неблагоприятно положение в сравнение с други лица.
3) Национални разпоредби, съгласно които, за да се приеме наличие на дискриминация, трябва да са засегнати установени в закон права или интереси, са несъвместими с Директива 2000/43. В това отношение националният съд е длъжен да тълкува националното право в съответствие с правото на Съюза и ако това не е възможно, да остави без приложение националните разпоредби, които противоречат на признатия като основно право принцип на недопускане на дискриминация.
4) За прилагането на правилото за обръщане на тежестта на доказване по член 8, параграф 1 от Директива 2000/43 е достатъчно лицата, които считат себе си за засегнати поради неприлагането спрямо тях на принципа на равно третиране, да представят факти, които установяват prima facie наличие на дискриминация.
5) Когато по принцип на потребителите се предоставят безплатни електромери, които се поставят във или до имота им по начин, позволяващ достъп за визуален контрол, докато в районите, в които живеят главно хора от ромската общност, електромерите се поставят на електрически стълбове на недостъпна височина от 7 м, е налице prima facie случай на непряка дискриминация въз основа на етнически произход по смисъла на член 2, параграф 2, буква б) във връзка с член 8, параграф 1 от Директива 2000/43.
6) Такава мярка може да бъде оправдана, доколкото има за цел да предотврати измамите и злоупотребите и да допринесе за осигуряване на качеството на електроснабдяването в интерес на всички потребители, при условие че:
– не могат да бъдат предприети по финансово приемлив начин други, също толкова подходящи мерки за постигане на тези цели, които биха имали по-малко неблагоприятни последици за населението в съответните квартали на града, и
– взетата мярка не е прекомерно увреждаща за жителите на съответните квартали, при преценката на което трябва надлежно да се отчетат опасността от стигматизиране на дадена етническа група и интересът на потребителите да проследяват индивидуалното си потребление на електроенергия посредством редовен визуален контрол“.