CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. MELCHIOR WATHELET
présentées le 7 février 2018 (1)
Affaire C‑685/16
EV
contre
Finanzamt Lippstadt
[demande de décision préjudicielle formée par le Finanzgericht Münster (tribunal des finances de Münster, Allemagne)]
« Renvoi préjudiciel – Libre circulation des capitaux – Déduction de bénéfices imposables – Traitement différencié de dividendes provenant de filiales avec direction et siège dans un pays tiers »
1. Le présent renvoi préjudiciel, introduit par le Finanzgericht Münster (tribunal des finances de Münster, Allemagne), porte sur l’interprétation des dispositions du traité sur la libre circulation des capitaux au regard de la loi allemande sur le bénéfice d’exploitation, et plus particulièrement de certaines de ses dispositions sur la réduction du bénéfice imposable. Il est introduit dans le cadre d’un litige opposant une société de production de pièces automobiles, société mère d’un groupe mondial (ci-après la « société EV »), au Finanzamt Lippstadt (centre des impôts de Lippstadt, Allemagne, ci-après le « centre des impôts ») au sujet de la décision de cette dernière relative à la fixation de l’impôt sur le bénéfice d’exploitation.
I. Le cadre juridique
A. Le droit de l’Union
2. L’article 56, paragraphe 1, CE (devenu article 63, paragraphe 1, TFUE) dispose :
« Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites. »
3. Aux termes de l’article 57 CE (devenu article 64 TFUE) :
« 1. L’article 56 ne porte pas atteinte à l’application, aux pays tiers, des restrictions existant le 31 décembre 1993 en vertu du droit national ou du droit communautaire en ce qui concerne les mouvements de capitaux à destination ou en provenance de pays tiers lorsqu’ils impliquent des investissements directs, y compris les investissements immobiliers, l’établissement, la prestation de services financiers ou l’admission de titres sur les marchés des capitaux. En ce qui concerne les restrictions existant en vertu des lois nationales en Estonie et en Hongrie, la date en question est le 31 décembre 1999. »
4. L’article 58 CE (devenu article 65 TFUE) dispose :
« 1. L’article 56 ne porte pas atteinte au droit qu’ont les États membres :
a) d’appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis ;
b) de prendre toutes les mesures indispensables pour faire échec aux infractions à leurs lois et règlements, notamment en matière fiscale ou en matière de contrôle prudentiel des établissements financiers, de prévoir des procédures de déclaration des mouvements de capitaux à des fins d’information administrative ou statistique ou de prendre des mesures justifiées par des motifs liés à l’ordre public ou à la sécurité publique.
2. Le présent chapitre ne préjuge pas la possibilité d’appliquer des restrictions en matière de droit d’établissement qui sont compatibles avec le présent traité.
3. Les mesures et procédures visées aux paragraphes 1 et 2 ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements telle que définie à l’article 56. »
B. Le droit allemand
5. La Gewerbesteuergesetz (loi relative à l’impôt sur le bénéfice d’exploitation, ci-après « GewStG »), dans sa version en vigueur à la date des faits au principal (2), contient entre autres les dispositions suivantes :
« Article 2 Objet de l’impôt
1) 1Est assujettie à l'impôt sur le bénéfice d'exploitation toute entreprise industrielle ou commerciale exploitée en Allemagne. 2Par entreprise industrielle ou commerciale, on entend une entreprise industrielle ou commerciale au sens de l’Einkommensteuergesetz [loi relative à l’impôt sur le revenu, ci-après l’“EStG”]. 3Une entreprise industrielle ou commerciale est réputée exploitée en Allemagne lorsqu’elle maintient un établissement stable sur le territoire allemand ou sur un navire de commerce enregistré dans un registre allemand de bateaux.
2) 1L’activité exercée par les sociétés de capitaux (en particulier les sociétés européennes, les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions et les sociétés à responsabilité limitée), les sociétés coopératives, y compris les sociétés coopératives européennes, ainsi que les caisses d’assurances et fonds de pension mutualistes est toujours et intégralement assimilée à une entreprise industrielle ou commerciale. 2Si une société de capitaux est une société organiquement liée [Organgesellschaft] au sens des articles 14, 17 ou 18 de la Körperschaftsteuergesetz [loi relative à l’impôt sur le revenu des sociétés, (ci-après la “KStG”)], elle est réputée constituer un établissement stable de l’organe faîtier.
[...]
Article 8 Réintégrations
Sont réintégrés au bénéfice résultant d’une activité industrielle ou commerciale (article 7) les montants suivants, pour autant qu’ils aient été déduits lors du calcul du bénéfice :
[...]
5 l’excédent des parts de bénéfice (dividendes) qui n'a pas été pris en compte en application de l’article 3, point 40, de [l’EStG] ou de l’article 8b, paragraphe 1, de la [KStG] et les revenus assimilés et rémunérations provenant des participations détenues dans une société, dans une association de personnes ou dans une masse patrimoniale au sens de la [KStG], pour autant qu’ils ne réunissent pas les conditions énoncées à l’article 9, points 2a ou 7, après déduction des dépenses d’exploitation présentant un lien économique avec ces recettes, rémunérations et prestations, lorsque celles-ci ne sont pas prises en compte en application de l’article 3c, paragraphe 2, de [l’EStG] et de l’article 8b, paragraphes 5 et 10, de la [KStG]. 2Cette disposition ne s’applique pas aux distributions de bénéfices, qui relèvent de l’article 3, point 41 a), de [l’EStG] ;
[…]
Article 9 Abattements/réductions
La somme du bénéfice et des réintégrations est diminuée
[…]
2a. des bénéfices tirés de participations dans une société de capitaux de droit national non exonérée au sens de l’article 2, paragraphe 2, dans un établissement de crédit ou une caisse d’assurance de droit public, dans une coopérative marchande et économique [Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft] ou dans une société d’investissement [Unternehmensbeteiligungsgesellschaft] au sens de l’article 3, point 23, lorsque la participation détenue au début de la période de perception est au moins égale à 15 % du capital initial ou du capital social et que cette part des bénéfices ait été comptabilisée pour le calcul du bénéfice (article 7). 2En l’absence de capital initial ou de capital social, il convient de retenir la participation détenue dans les actifs et, pour les coopératives marchandes et économiques [Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften], la participation détenue dans le total du montant des apports. 3Les charges directement liées à des participations aux bénéfices diminuent le montant des abattements dans la mesure où les produits de participations correspondants sont pris en compte ; dans ce contexte, l’article 8, point 1, ne s’applique pas. 4Les dépenses d’exploitation non déductibles en application de l’article 8b, paragraphe 5, de la [KStG] ne constituent pas des bénéfices tirés de participations au sens de la première phrase. 5Pour les compagnies d'assurance-vie et de santé, la première phrase ne s’applique pas aux bénéfices tirés de participations imputables aux placements de capitaux ; cette disposition vaut également pour les fonds de pension ;
[…]
7. des bénéfices tirés de participations dans une société de capitaux ayant son siège et son organe central de gestion et de contrôle hors du territoire d’application de la présente loi, dans le capital social de laquelle l’entreprise détient, depuis le début de la période de référence et de façon ininterrompue, au moins 15 % (filiale) et qui tire ses recettes brutes exclusivement, ou presque exclusivement, d’activités relevant de l’article 8, paragraphe 1, points 1 à 6, de l’Außensteuergesetz [loi relative à l’imposition en cas de relations avec l’étranger, ci-après “l’AStG”], ainsi que des bénéfices tirés de participations détenues dans des sociétés dont l’entreprise détient directement au moins un quart du capital social, lorsque ces participations existent de façon ininterrompue depuis au moins douze mois avant la date de comptabilisation aux fins de la détermination du bénéfice et que l’entreprise prouve que
1. ces sociétés ont leur organe central de gestion et de contrôle et leur siège dans le même État que la filiale et que leurs recettes brutes sont tirées exclusivement ou presque exclusivement d’activités relevant de l’article 8, paragraphe 1, points 1 à 6, de [l’AStG], ou
2. que la filiale détient les participations en lien économique avec ses activités propres relevant de l’article 8, paragraphe 1, points 1 à 6, et que la société dans laquelle la participation est détenue tire ses recettes brutes exclusivement ou presque exclusivement de telles activités,
lorsque les parts de bénéfice ont été comptabilisées dans le bénéfice (article 7) ; cette disposition est également valable pour les bénéfices tirés de participations dans une société qui remplit les conditions énoncées à l’annexe 2 de [l’EStG], laquelle reprend l’article 2 de la directive 90/435/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’États membres différents (JO L 225, p. 6; JO L 266 de 1997, p. 20 et JO L 16, p. 98), modifiée en dernier lieu par la directive 2006/98/CE du Conseil du 20 novembre 2007 (JO L 363, p. 129), qui n’a ni direction ni siège sur le territoire national et dont l’entreprise détient au moins un dixième du capital social au début de la période de référence. 2L’article 9, point 2a, troisième phrase, est applicable par analogie. 3L’article 9, point 2a, quatrième phrase, est applicable par analogie. 4Si une entreprise qui détient indirectement, par l’intermédiaire d’une filiale, au moins 15 % d’une société de capitaux ayant son organe central de gestion et de contrôle et son siège hors du territoire d’application de la présente loi (sous-filiale) réalise, au cours d’un exercice, des bénéfices tirés de ses participations dans la filiale et si la sous-filiale distribue des bénéfices à la filiale au cours de cet exercice, la même règle s’applique, à la demande de l’entreprise, pour la partie des bénéfices perçus par elle qui correspond à la distribution, par la sous-filiale, des bénéfices lui revenant en raison de sa participation indirecte. 5Si, au cours de l’exercice concerné, la filiale a, outre les parts de bénéfice d’une sous-filiale, perçu d’autres recettes, la quatrième phrase est uniquement applicable à la part de la distribution revenant à la filiale qui correspond à la proportion de ces parts de bénéfice dans la somme de ces bénéfices et des autres recettes, dans les limites du montant de ces parts de bénéfice. 6L’application de la quatrième phrase présuppose que
1. la sous-filiale a, au cours de l’exercice pendant lequel elle a procédé à la distribution, tiré ses recettes brutes exclusivement ou presque exclusivement d’activités relevant de l’article 8, paragraphe 1, points 1 à 6, de [l’AStG] ou de participations relevant de la première phrase, point 1, et que
2. la filiale remplit les conditions requises par la première phrase en ce qui concerne la participation dans le capital de la sous-filiale.
7L’application des dispositions précédentes implique que l’entreprise produit toutes les preuves, en particulier
1. qu’elle démontre, par la présentation de documents pertinents, que la filiale tire ses recettes brutes exclusivement ou presque exclusivement d’activités relevant de l’article 8, paragraphe 1, points 1 à 6, de [l’AStG] ou de participations relevant de la première phrase, points 1 et 2,
2. qu’elle démontre, par la présentation de documents pertinents, que la sous-filiale tire ses recettes brutes exclusivement ou presque exclusivement d’activités relevant de l’article 8, paragraphe 1, points 1 à 6, de [l’AStG] ou de participations relevant de la première phrase, point 1,
3. qu’elle démontre le bénéfice distribuable de la filiale ou de la sous-filiale par la production de bilans et de comptes de résultats ; ces documents doivent être présentés sur demande avec le certificat prescrit ou habituellement utilisé dans l’État de direction ou du siège et établi par un organisme de contrôle officiellement reconnu ou équivalent. 8Les phrases 1 à 7 ne s’appliquent pas, en ce qui concerne les compagnies d’assurance-vie et de santé, aux bénéfices tirés de participations imputables aux placements de capitaux ; cela vaut également pour les fonds de pension ; […] »
6. La disposition de l’article 8, paragraphe 1, points 1 à 6, de [l’AStG] visée à l’article 9, point 7, de la GewStG énumère les activités suivantes :
1. agriculture et sylviculture ;
2. fabrication, traitement, transformation ou montage d’objets, activités de production d’énergie ainsi que de recherche ou d’exploration de ressources naturelles,
3. exploitation d’établissements de crédit ou de compagnies d’assurance qui exploitent un établissement commercial pour leurs opérations (avec des exceptions),
4. commerce (avec des exceptions),
5. services (avec des exceptions),
6. affermage et location (avec des exceptions).
7. En outre, pour ce qui concerne l’impôt sur le bénéfice d’exploitation, les dispositions suivantes de la [KStG] sont pertinentes :
« Article 8b Participation dans d’autres sociétés et associations
1) 1Les rémunérations perçues au sens de l’article 20, paragraphe 1, points 1, 2, 9 et 10 a), de [l’EStG] ne sont pas prises en compte pour la détermination du revenu. 2La première phrase ne s’applique aux autres revenus au sens de l’article 20, paragraphe 1, point 1, deuxième phrase de [l’EStG] ainsi qu'aux recettes au sens de l’article 20, paragraphe 1, point 9, deuxième proposition, et de l’article 20, paragraphe 1, point 10 a), deuxième proposition, de [l’EStG] que dans la mesure où ils n’ont pas diminué le revenu de la société prestataire (article 8, paragraphe 3, deuxième phrase). 3Si les rémunérations au sens de la première phrase sont exclues de l’assiette de l'impôt sur les sociétés en vertu d’une convention préventive de la double imposition, la deuxième phrase s’applique également, nonobstant les stipulations de la convention concernant cette exonération.
[...]
Article 15 Calcul du revenu pour une unité fiscale [Organschaft]
Pour la détermination du revenu d’une unité fiscale, les dispositions suivantes s’appliquent, par dérogation aux règles générales :
[...]
2. L’article 8b, paragraphes 1 à 6 de la présente loi ainsi que l’article 4, paragraphe 6, de l’Umwandlungssteuergesetz (loi relative à la fiscalité des restructurations d’entreprises) ne sont pas applicables à la société organiquement liée [Organgesellschaft]. [...] »
8. Pour la compréhension de l’article 8b de la KStG, il convient également de se référer à l’extrait de la disposition de l’article 20, paragraphe 1, point 1, de l’EStG tel que reproduit ci-dessous :
« 1) Font partie des revenus des capitaux :
1. les parts de bénéfices (dividendes), rendements et autres rémunérations provenant des actions, des droits de jouissance qui confèrent un droit de participer au bénéfice et au produit de la liquidation d’une société de capitaux, des parts sociales détenues dans des sociétés à responsabilité limitée, dans des coopératives marchandes et économiques [Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften] ainsi que dans des associations d’exploitation minière qui jouissent des droits d’une personne morale [...] »
II. Le litige au principal et la question préjudicielle
9. La société EV, une société en commandite par actions de droit allemand (KGaA), est la société mère d’un groupe mondial. Ses filiales, quant à elles, détiennent des participations dans le capital de plusieurs autres sociétés.
10. Au cours de l’exercice fiscal litigieux 2008/2009, une unité fiscale en ce qui concerne l’imposition des bénéfices existait entre la requérante, en qualité d’organe faîtier, et la société [R GmbH], devenue [H International], en tant que société organiquement liée. La requérante détenait 100 % du capital de la société R.
11. La société R détenait à son tour 100 % du capital de la société [HAP Ltd.], société de capitaux de droit australien ayant son siège en Australie.
12. HAP Ltd. a obtenu en 2009 de sa filiale philippine [H Inc.] une distribution de bénéfices d’un montant de 556 000 dollars australiens (AUD) (environ 337 584 euros).
13. HAP Ltd. a distribué la même année un montant de 45 287 000 AUD (environ 27 496 685,49 euros) à son actionnaire, la société R. Le montant distribué se composait, outre du montant versé par la société H Inc., d’un report à nouveau (bénéfices reportés au cours de plusieurs exercices antérieurs).
14. En 2012, le Finanzamt Dortmund (centre des impôts de Dortmund, Allemagne), a effectué un contrôle fiscal auprès de la société R portant sur les exercices des années 2006 à 2009 et a constaté que les dividendes obtenus par la société R étaient exonérés d’impôt en ce qui concerne la requérante en application de l’article 8b, paragraphe 1, de la Körperschaftsteuergesetz 2002 (loi relative à l’impôt sur les sociétés de 2002), 5 % du résultat étant forfaitairement réintégré dans le revenu de la société en application de l’article 8b, paragraphe 5, de la même loi en tant que dépenses d’exploitation non déductibles.
15. Le centre des impôts de Dortmund a considéré qu’il convenait, conformément à l’article 8, point 5, de la GewStG, et après déduction des bénéfices distribués par la société H Inc. à la société HAP Ltd., de réintégrer les dividendes versés par la société HAP Ltd. à la société R (à raison de 95 %, comme cela est prévu pour l’impôt sur le bénéfice d’exploitation) dans le résultat de la requérante en tant qu’organe faîtier, lequel constitue la base imposable de l’impôt sur le bénéfice d’exploitation.
16. Le centre des impôts a adopté, le 13 novembre 2012, un avis d’imposition dans lequel il a fixé à 11 417 euros l’assiette de l’impôt sur les sociétés dû au titre de l’année 2009.
17. La réclamation formée contre cet avis d’imposition a été rejetée comme non fondée par le centre des impôts, par décision du 8 novembre 2013.
18. La requérante a alors formé un recours, faisant valoir qu’il faudrait interpréter de façon plus souple l’article 9, point 7, de la GewStG et comprendre plus strictement l’article 8, point 5, combiné à l’article 9, point 7, de la GewStG, ou qu’il existerait un traitement discriminatoire des dividendes de source étrangère qui ne se justifierait ni en droit de l’Union ni en droit constitutionnel.
19. À la suite du recours formé contre cette décision sur le montant de l’assiette de l’impôt sur le bénéfice d’exploitation, le litige en cours ne concerne plus que la perte d’exploitation reportable de la requérante, que le centre des impôts a chiffrée à 2 366 004,40 euros dans son avis du 6 juin 2016 et dont la requérante estime le montant à 29 525 077 euros.
20. C’est dans ce contexte que le Finanzgericht Münster (tribunal des finances de Münster) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante :
« Les dispositions relatives à la libre circulation des capitaux et des paiements, figurant aux articles 63 et suivants [TFUE], doivent-elles se comprendre comme s’opposant à la règle de l’article 9, point 7, de la [GewStG] dans la mesure où celle-ci a pour effet de lier la déduction, opérée dans le cadre de l’impôt sur le bénéfice d’exploitation sur le bénéfice et les réintégrations, des bénéfices issus de participations détenues dans une société de capitaux ayant sa direction et son siège hors de la République fédérale d’Allemagne à des conditions plus strictes que la déduction, opérée sur le bénéfice et sur les réintégrations, des bénéfices issus de participations détenues dans une société de capitaux de droit national, non exonérée, ou de la partie du bénéfice d’exploitation d’une entreprise de droit national se rattachant à un établissement stable situé hors du territoire national ? »
III. Analyse
A. Synthèse des observations des parties
21. Des observations écrites ont été déposées par les deux parties au principal : la société EV et le centre des impôts, ainsi que par le gouvernement allemand et la Commission européenne. Toutes les parties, sauf ledit centre des impôts, ont été entendues lors de l’audience du 30 novembre 2017.
22. La République fédérale d’Allemagne estime que les dispositions relatives à la libre circulation des capitaux et des paiements, figurant aux articles 63 et suivants TFUE, ne s’opposent pas à une disposition telle que l’article 9, point 7, de la GewStG.
23. Selon ce gouvernement, le cas d’espèce ne relève pas du champ d’application des articles 63 et suivants TFUE, mais il devrait être examiné au regard de la liberté d’établissement, car il supposerait l’existence d’une « influence certaine » sur les sociétés en prévoyant une participation de 15 %.
24. En effet, il serait possible de parler d’une influence certaine ou déterminante à partir du moment où, si la norme en cause ne prévoit pas de dispositions en matière de contrôle ou de minorités de blocage, elle exige un seuil de participation supérieur à la limite à partir de laquelle les droits reconnus aux associés minoritaires sont applicables.
25. Or, d’après ledit gouvernement, l’article 49 TFUE ne protège pas les situations, telles que celle de l’espèce, qui concernent l’établissement d’une société d’un État membre dans un pays tiers ou celui d’une société d’un pays tiers dans un État membre (3).
26. Pour le gouvernement allemand, à supposer même que l’on considère que la libre circulation des capitaux soit applicable en l’espèce, la disposition prévue à l’article 9, point 7, de la GewStG ne la restreint pas et ne crée aucune différence de traitement, mais instaure, au contraire, une égalité de traitement entre les revenus passifs tirés de participations dans des sociétés de capitaux étrangères établies au sein de l’Union européenne et d’autres revenus passifs.
27. Ce gouvernement affirme que l’article 9, point 7, de la GewStG permet que les activités commerciales des sociétés établies dans les pays tiers donnent lieu, en application de la disposition en cause, au même traitement pour le bénéficiaire national des dividendes qu’en cas de participations détenues dans des sociétés établies sur le territoire national.
28. Si la Cour devait estimer que le cas d’espèce relève du champ d’application de la liberté de circulation des capitaux, le gouvernement allemand estime qu’une éventuelle restriction à cette liberté ne porterait pas atteinte au droit de l’Union, en raison de l’article 64, paragraphe 1, TFUE qui permet aux États membres de maintenir des restrictions à la liberté de circulation des capitaux.
29. Selon le gouvernement allemand, les trois conditions cumulatives, nécessaires pour l’application de la clause de sauvegarde prévue à l’article 64 TFUE, étaient remplies : la restriction en cause existait à la date du 31 décembre 1993 ; la mesure nationale en cause concerne les activités s’exerçant dans les pays tiers et, enfin, les mouvements de capitaux concernés sont en lien avec l’une des opérations énoncées à l’article 64, paragraphe 1, TFUE.
30. Ce gouvernement note que la notion d’« investissements directs », selon la jurisprudence, concerne les investissements de toute nature auxquels procèdent les personnes physiques ou morales et qui servent à créer ou à maintenir des relations durables et directes entre le bailleur de fonds et l’entreprise à qui ces fonds sont destinés, en vue de l’exercice d’une activité économique (4).
31. Enfin, selon ce gouvernement, si une restriction à la libre circulation des capitaux devait être établie, elle serait justifiée.
32. Le gouvernement allemand estime que les situations visées par l’article 9, point 7, de la GewStG ne sont pas objectivement comparables aux situations visées à l’article 9, point 2a, de la GewStG. Afin de le démontrer, il relève que les participations dans des sociétés de capitaux nationales ou étrangères détenues par une société nationale donnent lieu à des revenus nationaux. Les dividendes issus de la participation dans une propriété étrangère ne sont en principe pas soumis à l’impôt sur le bénéfice d’exploitation en amont. En revanche, les dividendes issus de la participation à la société nationale le sont. Cela constituerait un critère objectif pour justifier une différence de traitement.
33. En ce qui concerne les autres dérogations prévues pour la justification des restrictions en cause, il relève que la prévention des montages abusifs est reconnue par la Cour en tant que motif susceptible de justifier une restriction. Certes, toute présomption générale de fraude doit être exclue et le législateur doit donner au contribuable la possibilité d’apporter la preuve qu’aucun abus n’a été commis. Cette possibilité est, notamment, prévue à l’article 8, paragraphe 2, de l’AStG en cas d’activité économique effective.
34. La société EV soutient, en substance, qu’il existe en l’espèce une restriction de la libre circulation des capitaux dans la mesure où l’exonération des dividendes perçus en provenance d’une société établie dans le même État membre est subordonnée à des conditions bien moins strictes que dans le cas où un État tiers est impliqué.
35. Premièrement, les entités qui perçoivent des dividendes versés par des sociétés établies dans des États tiers ou ayant leur direction effective dans des États tiers se voient appliquer le régime prévu à l’article 9, point 7, première phrase, de la GewStG sur la base duquel l’exonération des dividendes ne peut être appliquée au profit de l’entité assujettie à l’impôt sur le bénéfice d’exploitation qui les perçoit, que si la société distributrice établie dans un État tiers tire ses revenus bruts de certaines recettes « actives ».
36. Deuxièmement, la participation doit avoir été détenue de façon ininterrompue du début à la fin de la période de référence alors que, pour les participations dans des sociétés résidentes, la détention ne doit être établie qu’au début de la période en cause.
37. Troisièmement, l’exonération des dividendes provenant d’une société établie dans un État tiers est limitée aux cas dans lesquels il n’existe pas plus de trois niveaux dans la structure du groupe.
38. Quant à savoir si la restriction à la liberté fondamentale en cause pourrait être justifiée, la société EV ne voit pas quelles raisons impérieuses d’intérêt général pourraient justifier le traitement privilégié des dividendes provenant de sociétés établies dans le même État membre par rapport aux dividendes versés par des sociétés établies dans des États tiers.
39. En outre, la clause de standstill ne serait pas applicable, et ce pour au moins quatre raisons.
40. En premier lieu, alors que, aux termes de l’article 64 TFUE, les éventuelles restrictions aux mouvements de capitaux à destination ou en provenance de pays tiers peuvent encore être appliquées par un État membre si elles existaient dans sa législation le 31 décembre 1993, EV soutient que le cadre juridique de la taxation des dividendes d’une société de capitaux établie en Allemagne était substantiellement différent en 2009 de ce qu’il était à la date du 31 décembre 1993, le législateur allemand ayant introduit non seulement une « procédure nouvelle » utilisant des appellations différentes mais aussi des différences considérables d’ordre conceptuel. Ainsi, du point de vue de ses effets sur la possibilité d’invoquer l’article 64, paragraphe 1, TFUE (clause de standstill), une telle modification du droit applicable serait assimilable à l’introduction d’une nouvelle réglementation reposant sur une nouvelle logique, différente de celle de la réglementation antérieure dans la mesure où la disposition en cause régissait lors des faits litigieux des situations très différentes de celles existant à la date du 31 décembre 1993.
41. En deuxième lieu, à la suite des modifications de la substance de la disposition en cause, les possibilités de déduction offertes à l’assujetti ont été réduites.
42. En troisième lieu, le taux de participation de 10 % retenu par la loi à la date du 31 décembre 1993, auquel renvoie la disposition en cause, a été porté à 15 % (donc augmenté) par l’Unternehmenssteuerreformgesetz (loi sur la réforme de l’impôt sur les sociétés) du 14 août 2007 (5). Une telle augmentation de 50 % du taux de participation a pour effet de réduire sensiblement la portée des déductions possibles en application de l’article 9, point 7, de la GewStG.
43. En quatrième lieu, la disposition en cause dans l’affaire au principal a été incluse dans un système de taxation des dividendes totalement modifié.
44. La Commission partage l’opinion de la juridiction de renvoi selon laquelle l’article 9, point 7, de la GewStG doit être analysé au regard de la libre circulation des capitaux et considère qu’il est à l’origine, en l’espèce, d’une restriction à cette liberté de circulation. Elle estime qu’une comparaison des règles applicables aux filiales résidentes et étrangères en ce qui concerne les déductions à opérer à partir du revenu concerné aux fins de l’application de l’impôt sur le bénéfice d’exploitation (c’est-à-dire la somme du bénéfice et des réintégrations) met en évidence une inégalité de traitement.
45. Alors que les dividendes versés par des filiales résidentes ouvrent droit à une déduction inconditionnelle de la base imposable en vertu de l’article 9, point 2a, de la GewStG, l’article 9, point 7, de la GewStG prévoit plusieurs conditions supplémentaires en ce qui concerne les distributions par des sociétés non résidentes : les bénéfices distribués doivent notamment provenir d’une activité économique « active », ce qui n’est pas le cas pour une holding telle que HAP Ltd. ; en outre, la direction et le siège des « sous-filiales » doivent se trouver dans le même État que celui de la filiale.
46. En ce qui concerne l’applicabilité de la « clause de standstill » de l’article 57 CE (devenu l’article 64 TFUE), la Commission rappelle que la disposition en cause doit « impliquer des investissements directs », condition qui ferait déjà défaut.
47. En effet, l’article 9, point 7, de la GewStG ne prévoyant qu’une participation de 15 % (initialement de 10 %), il ne peut, de l’avis de la Commission, être considéré comme une disposition impliquant des investissements directs.
48. Quant à savoir si la législation existante correspond, dans sa substance, à celle qui était applicable à la date du 31 décembre 1993, selon la Commission, la Cour a déjà donné des indications claires à cet égard dans sa jurisprudence, notamment au point 41 de l’arrêt du 24 mai 2007, Holböck (C‑157/05, EU:C:2007:297), où elle a souligné qu’une législation qui repose sur une logique différente de celle du droit antérieur ou qui introduit des procédures nouvelles ne peut être assimilée à la législation initiale.
49. La Commission relève que la disposition en cause a fait l’objet de plusieurs modifications depuis l’année 1993, notamment en 1999 avec l’introduction du système de l’abattement de 50 % du revenu. De telles modifications pourraient être considérées comme un « changement complet de système ».
50. À cela s’ajoute le fait que le seuil minimal de participation requis pour une déduction a été relevé de 10 % à 15 %, restreignant ainsi le champ d’application de la législation. La Commission en conclut que cette restriction à la libre circulation des capitaux ne saurait être admise sur le fondement de l’article 57 CE.
51. Aux fins de savoir si la restriction éventuelle en cause peut être justifiée, la Commission relève le fait que l’objectif de lutte contre les abus fiscaux ou la fraude fiscale constituerait le cas échéant une justification envisageable. Selon la jurisprudence de la Cour [arrêt du 12 septembre 2006, Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, points 51 et 55, et jurisprudence citée)], une mesure de restriction peut être justifiée « lorsqu’elle vise spécifiquement les montages purement artificiels dont le but est d’échapper à l’emprise de la législation de l’État membre concerné ».
52. Elle relève que le fait générateur de l’article 9, point 7, de la GewStG ne contient cependant aucun critère de nature à caractériser un montage purement artificiel ou la présence d’autres éléments attestant d’abus fiscaux. En outre, une présomption générale d’évasion ou de fraude fiscale ne saurait suffire à justifier une telle restriction (6).
53. Pour conclure, la Commission ne reconnaît pas de possibilité que la disposition de l’article 9, point 7, de la GewStG puisse se justifier par la prévention des pratiques fiscales abusives ou de l’évasion fiscale. Elle ne voit pas non plus d’autres raisons susceptibles de justifier une telle disposition.
B. Appréciation
1. Observations liminaires
54. Bien que les dispositions applicables des deux traités soient identiques, il convient tout d’abord de préciser que, pour l’exercice 2008/2009 expiré le 31 mai 2009, les dispositions du traité CE sont encore applicables à la requérante, le TFUE n’étant entré en vigueur qu’au mois de décembre 2009.
55. Ensuite, même si la question préjudicielle se réfère aux différences qu’instaure la loi allemande dans les conditions qui s’appliquent aux déductions de bénéfices issus de participations selon qu’elles sont détenues dans une société de capitaux ayant ou non sa direction et son siège hors de la République fédérale d’Allemagne (ce qui ne distingue pas les autres États membres et les États tiers), le litige dont la juridiction de renvoi est saisie ne concerne que des participations dans des sociétés de capitaux ayant leur direction et leur siège dans des pays tiers à l’Union européenne. C’est sur la base de cet élément que je rédigerai les présentes conclusions, sans viser les participations détenues dans des sociétés de capitaux ayant leur direction ou leur siège dans d’autres États membres (7).
56. Enfin, et pour au moins trois d’entre elles, il n’est contesté par aucune des parties le fait que les conditions auxquelles est soumise l’exonération des dividendes reçus de sociétés établies dans des États tiers sont plus strictes que celles imposées aux dividendes reçus de sociétés résidentes en Allemagne.
57. Cette inégalité de traitement est d’ailleurs la raison pour laquelle, dans une ordonnance très détaillée et bien motivée, qui ne compte pas moins de 41 pages, la juridiction de renvoi exprime de « sérieux » doutes sur la compatibilité de l’article 9, point 7, de la GewStG avec le droit de l’Union (8).
58. Je rappelle les trois différences non contestées par les parties : premièrement, pour les participations issues de société de capitaux de droit national, il suffit, pour obtenir l’exonération, que, au début de la période de perception, elles soient au moins égales à 15 % du capital initial et que les parts de bénéfice aient été comptabilisées selon les modalités précisées par ce texte ; deuxièmement, l’exigence selon laquelle la société distributrice tire ses revenus bruts d’activités rurales, industrielles, commerciales ou de service, ou que ces revenus soient « actifs » et non « passifs » n’existe que si cette société est établie dans un pays tiers ; troisièmement, l’exonération des dividendes est limitée aux cas dans lesquels la structure du groupe ne comprend pas plus de trois niveaux, lorsque la société distributrice est établie dans un pays tiers (9).
2. Quelle est la liberté fondamentale applicable en l’espèce ?
59. Contrairement à ce que soutient le gouvernement allemand (10), je pense (comme la juridiction de renvoi) que la disposition en cause (11) doit être analysée au regard de la libre circulation des capitaux (article 56 CE) et non de la liberté d’établissement.
60. En effet, ladite disposition n’impose nullement, pour s’appliquer, que la société qui reçoit les dividendes ait une influence déterminante sur la société distributrice. Le taux effectif de la participation que la société EV détient dans la société établie dans l’État tiers n’est donc pas déterminant car la disposition de droit national litigieuse n’a pas pour objet de s’appliquer exclusivement aux cas dans lesquels la société bénéficiaire exerce une influence décisive sur la société distributrice.
61. À ce sujet, la Cour a jugé que, dans un contexte relatif au traitement fiscal de dividendes originaires d’un État tiers, l’examen de l’objet d’une législation nationale suffisait pour apprécier si le traitement fiscal de tels dividendes relevait des dispositions du traité relatives à la libre circulation des capitaux (12).
62. À cet égard, la Cour a précisé qu’une législation nationale relative au traitement fiscal de dividendes, qui ne s’applique pas exclusivement aux situations dans lesquelles la société mère exerce une influence décisive sur la société distribuant les dividendes, doit être appréciée au regard de l’article 63 TFUE. Une société établie dans un État membre peut, par conséquent, indépendamment de l’ampleur de la participation qu’elle détient dans la société distributrice de dividendes établie dans un État tiers, se prévaloir de cette disposition, afin de contester la légalité d’une telle législation (13).
63. Tel est le cas de l’article 9, point 7, de la GewStG qui concerne les bénéfices tirés de participations dans des filiales ayant leur direction et leur siège hors de la République fédérale d’Allemagne et dont l’entreprise imposée détient au moins 15 % du capital social, sans se référer à une quelconque exigence d’influence déterminante sur les décisions de ladite filiale.
64. Dans sa décision de renvoi, la juridiction compétente estime que, eu égard aux spécificités du droit national, une telle participation minimale ne confère aucune influence certaine sur les décisions d’une société (14).
65. Je ne crois cependant pas qu’il faille entrer (15) dans le débat sur la question de savoir si le taux de 15 % d’une participation confère ou non une influence certaine sur les décisions de la société participée, ni prendre en considération le taux de participation de R dans HAP Ltd., précisément parce que la disposition de droit national litigieuse n’a pas pour objet de s’appliquer exclusivement aux cas dans lesquels la société bénéficiaire exerce une influence décisive sur les décisions de la société distributrice.
66. Ainsi que l’a relevé la Commission, la prise en compte des circonstances concrètes du cas d’espèce ne peut avoir pour conséquence que la libre circulation des capitaux impliquant des États tiers se trouverait « écartée » du fait que l’on admettrait que, en cas de participation substantielle, la liberté d’établissement primerait sur celle-ci.
67. Cette thèse est confirmée par l’arrêt du 11 septembre 2014, Kronos International (C‑47/12, EU:C:2014:2200), selon lequel :
« 37. En présence d’une législation dont l’objet ne permet pas de déterminer si celle-ci relève de manière prépondérante de l’article 49 TFUE ou de l’article 63 TFUE, la Cour a déjà jugé que, pour autant que la législation nationale se rapporte à des dividendes qui trouvent leur origine dans un État membre, il convient de tenir compte des éléments factuels du cas d’espèce afin de déterminer si la situation visée par le litige au principal relève de l’article 49 TFUE ou de l’article 63 TFUE [(16)].
38. En revanche, en ce qui concerne le traitement fiscal des dividendes originaires d’un État tiers, la Cour a jugé que l’examen de l’objet d’une législation nationale suffit pour apprécier si le traitement fiscal de tels dividendes relève des dispositions du traité FUE relatives à la libre circulation des capitaux, une législation nationale relative au traitement fiscal de dividendes originaires de pays tiers n’étant pas susceptible de relever de l’article 49 TFUE [(17)].
39. La Cour a ainsi jugé qu’une société résidente d’un État membre et détenant une participation dans une société résidente d’un pays tiers lui conférant une influence certaine sur les décisions de cette dernière société et lui permettant d’en déterminer les activités peut se prévaloir de l’article 63 TFUE afin de mettre en cause la conformité avec cette disposition d’une législation dudit État membre relative au traitement fiscal de dividendes originaires dudit pays tiers, qui ne s’applique pas exclusivement aux situations dans lesquelles la société mère exerce une influence décisive sur la société distribuant les dividendes [(18)]. »
68. La réponse à la question préjudicielle doit donc se fonder sur la seule libre circulation des capitaux.
3. L’inégalité de traitement (cf. supra points 57 et 58) constitue-t-elle une restriction à la libre circulation des capitaux ?
69. Font partie des mesures interdites en tant que restrictions à la libre circulation des capitaux à l’article 56 CE celles qui sont de nature à dissuader les non-résidents de faire des investissements dans un État membre ou à dissuader les résidents dudit État membre d’en faire dans d’autres États (19). Tel est le cas, en particulier, lorsque des situations à caractère transfrontalier sont moins bien traitées que les situations à caractère national, en faisant l’objet notamment d’une imposition plus élevée (20) ou de conditions plus sévères pour l’obtention d’un avantage fiscal.
70. En transposant cela au présent cas d’espèce, j’identifie une inégalité de traitement et une restriction à la libre circulation des capitaux.
71. En effet, il résulte de mon analyse aux points 56 à 58 des présentes conclusions (qui concorde avec celle de la juridiction de renvoi) que le régime d’exonération des revenus tirés de participations dans des sociétés de capitaux nationales est soumis à des conditions bien plus simples que celui imposé aux revenus tirés de participations dans des sociétés de capitaux établies dans des pays tiers. Ces dernières participations sont donc finalement moins attractives.
72. Le gouvernement allemand évoque l’égalité de traitement des dividendes provenant de revenus passifs rapportée à l’adéquation avec la nature des activités concernées par le bénéfice d’exploitation. Il estime que le fait qu’une activité dite passive, en général de gestion de patrimoine, ne soit pas soumise à l’impôt sur le bénéfice d’exploitation justifie que seuls les dividendes provenant d’activités industrielles ou commerciales soient déductibles et que ne le soient pas les revenus tirés d’activités passives.
73. Cette thèse ne peut être suivie car elle n’enlève rien au fait que cette condition d’activités industrielles ou commerciales et non passive n’est imposée qu’aux revenus de participations dans des sociétés établies dans des États tiers. La différence pertinente pour juger s’il y a une restriction n’est pas celle entre activités passives ou non mais bien celle qui fait jouer cette condition en fonction de l’origine des dividendes.
74. De toute façon, l’argument du gouvernement allemand ne porte que sur une des conditions constitutives de l’inégalité de traitement.
75. Je conclus de ce qui précède que le régime en cause entraîne une restriction à la libre circulation des capitaux.
4. La « clause de standstill » de l’article 57 CE (devenu article 64 TFUE) est-elle applicable ?
76. Deux conditions posées par cette disposition méritent une analyse : la première, considérant que les mouvements de capitaux auxquels s’appliquent les restrictions en cause doivent impliquer des « investissements directs » et, la seconde, considérant que les restrictions en cause doivent avoir été existantes dans la législation nationale le 31 décembre 1993.
a) La notion d’ « investissements directs »
77. Pour définir les mouvements de capitaux visés aux articles 56 CE et suivants (devenus les articles 63 TFUE et suivants), qui ne sont pas définis dans le traité, la Cour s’est référée dans une jurisprudence constante, à l’annexe I, section I, de la directive 88/361/CEE du Conseil, du 24 juin 1988, pour la mise en œuvre de l’article 67 du traité (21).
78. Il en est de même pour la notion d’« investissements directs ».
79. En effet, la Cour a jugé dans l’arrêt du 24 mai 2007, Holböck (C‑157/05, EU:C:2007:297, que : « Si la notion d’“investissements directs” n’est pas définie par le traité, elle a néanmoins fait l’objet d’une définition dans la nomenclature des mouvements de capitaux figurant à l’annexe I de la directive 88/361/CEE […] » (point 33).
80. La Cour poursuit : « Ainsi qu’il ressort de l’énumération des “investissements directs” figurant dans la première rubrique de ladite nomenclature et des notes explicatives qui s’y rapportent, la notion d’[“]investissements directs[”] concerne les investissements de toute nature auxquels procèdent les personnes physiques ou morales et qui servent à créer ou à maintenir des relations durables et directes entre le bailleur de fonds et l’entreprise à qui ces fonds sont destinés en vue de l’exercice d’une activité économique […] » (point 34).
81. Enfin, « [s]’agissant de participations dans des entreprises nouvelles ou existantes, ainsi que le confirment ces notes explicatives, l’objectif de créer ou de maintenir des liens économiques durables présuppose que les actions détenues par l’actionnaire donnent à celui-ci, soit en vertu des dispositions de la législation nationale sur les sociétés par actions, soit d’une autre manière, la possibilité de participer effectivement à la gestion de cette société ou à son contrôle […] » (point 35 dudit arrêt).
82. Je souligne qu’une différence claire est faite entre, d’une part, la participation au contrôle (ce qui peut impliquer un contrôle partagé) et, d’autre part, la participation effective à la gestion de la société.
83. L’article 9, point 7, de la GewStG prévoyant une participation minimale de 15 % (initialement de 10 %), je pense que cette disposition implique des investissements directs parce que ces participations, à défaut de donner la possibilité de contrôler une société, donnent certainement la possibilité de participer effectivement à sa gestion.
b) Absence de modification de la législation nationale existant à la date du 31 décembre 1993
84. Pour vérifier si cette deuxième condition est remplie, il y a lieu de s’attacher à l’identité de substance et de logique entre des règles de droit national antérieures au 31 décembre 1993 et celles postérieures à cette date (22), de simples modifications rédactionnelles étant indifférentes dans la mesure où elles n'affectent en rien la logique du cadre juridique (23).
85. La jurisprudence précise qu’une disposition qui modifie la logique sur laquelle reposait la législation antérieure et met en place des procédures nouvelles ne peut être assimilée aux dispositions existant à la date retenue par l’article 57 CE (devenu article 64 TFUE) (24).
86. Je considère (comme la société EV et la Commission) que les modifications de la législation en cause depuis le 31 décembre 1993 ne permettent pas de considérer que l’état du droit en 2009 (période ici pertinente) est identique en termes de substance, de procédures et de logique à celui qui prévalait à la date du 31 décembre 1993.
87. Certes, il appartient « en principe, au juge national de déterminer le contenu de la législation existante à une date fixée par un acte communautaire, [mais] la Cour peut fournir les éléments d’interprétation de la notion communautaire qui constitue la référence pour l’application d’un régime dérogatoire communautaire à une législation nationale “existante” à une date fixée » (25).
88. À cet égard, du fait de la modification radicale du régime de taxation des dividendes en Allemagne, en particulier de la disparition du système de l’imputation dans le cadre de l’impôt sur les sociétés et de l’introduction de l’exonération des dividendes à compter du 1er janvier 2001, le cadre juridique de la taxation des dividendes doit être vu comme ayant fondamentalement changé.
89. Un élément très simple le démontre : le seuil minimal de participation requis pour une déduction a été relevé de 10 % à 15 %, ce qui réduit le champ d’application de l’exonération et aggrave la restriction.
90. J’ajoute que ma conclusion rejoint l’opinion de la juridiction de renvoi qui relève que les modifications intervenues depuis l’année 1993 représentent un « changement complet de système » (26).
5. La restriction peut-elle être justifiée en l’espèce ?
91. Une justification des restrictions qu’implique la législation en cause peut procéder de l’existence de situations qui ne sont pas objectivement comparables ou encore de raisons impérieuses d’intérêt général (27), pour autant que la restriction soit propre à garantir la réalisation de l’objectif qu’elle poursuit et qu’elle n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre.
a) La comparabilité
92. Le gouvernement allemand soutient que les situations visées ne sont pas comparables dans la mesure où les dividendes issus d’une participation dans une société établie dans un État tiers ne sont pas soumis à l’impôt sur le bénéfice d’exploitation en amont alors que ceux issus d’une société nationale le sont.
93. La non-comparabilité ne peut pas résulter du fait, comme l’indique ce gouvernement au point 70 de ses observations, que les dividendes perçus représentent soit des revenus nationaux, soit des revenus étrangers.
94. La Cour n’a jamais admis ce raisonnement dans sa jurisprudence abondante sur les « dividendes entrants » (28). Or, il est indéniable que la distribution de dividendes par une société de capitaux ayant son siège en Allemagne et par une société dont le siège se situe dans un État tiers est comparable.
95. La Commission se réfère en outre à la conception de l’impôt sur le bénéfice d’exploitation qui, en tant que taxe communale, doit en principe porter sur l’activité commerciale au lieu du siège (29). Or, dans la mesure où les distributions émanant de sociétés liées sont susceptibles d'être intégrées dans l’assiette d’imposition, il n’y a aucune raison d'établir une distinction entre les sociétés résidentes et celles non résidentes. Ce raisonnement s’applique également à l’objectif éventuel d’éviter une imposition en chaîne des bénéfices (objectif qui fonde en fin de compte les dispositions de l’article 9, point 2a, de la GewStG). À cet égard non plus, il n’existe pas de différence essentielle entre sociétés résidentes et sociétés non résidentes.
b) Raison impérieuse d’intérêt général
96. La lutte contre la fraude ou l’abus est la seule raison impérieuse d’intérêt général invoquée par le gouvernement allemand.
97. À cet égard, il faut rappeler que, depuis l’arrêt du 16 juillet 1998, ICI (C‑264/96, EU:C:1998:370), la Cour n’a jamais accepté cette justification que pour des législations qui avaient pour but spécifique d’empêcher des montages purement artificiels utilisés en vue de contourner la législation fiscale nationale, ce qui ne semble pas le cas s’agissant de la législation en cause.
98. De plus, la Cour n’a jamais admis que ce type de législation instaure une présomption générale et irréfragable de fraude, ce qui résulterait de la législation allemande si son objectif était vraiment de lutter contre la fraude, l’évasion fiscale ou les abus. En effet, il est impossible de considérer qu’il y a nécessairement fraude ou abus parce qu’un revenu résulte d’activités « passives » (30) ou parce qu’un groupe de sociétés a une structure à plus de trois niveaux.
99. À cela s’ajoute le fait que la « présomption d’abus » visée à l’article 9, point 7, de la GewStG (à supposer qu’elle soit avérée) est irréfragable, c’est-à-dire qu’elle ne permet même pas au contribuable de démontrer qu'il n’a pas commis d’abus s’agissant du cas particulier.
100. À cet égard, le gouvernement allemand ne pourrait invoquer la justification tirée de la nécessité d’assurer l’efficacité des contrôles fiscaux, qui, il est vrai, a été admise à des conditions moins strictes lorsqu’il s’agit de mouvements de capitaux avec les pays tiers, mais seulement lorsque aucune convention d’assistance administrative en matière fiscale n’existe entre l’État membre et l’État tiers en cause.
101. En l’espèce, le gouvernement allemand a confirmé lors de l’audience qu’il ne remettait nullement en cause l’existence (évoquée tant par la juridiction de renvoi que par la Commission) de telles conventions, notamment entre la République fédérale d’Allemagne et le Commonwealth d’Australie, pays d’origine des dividendes. De plus, en réponse à une question posée par la Cour lors de l’audience, le gouvernement allemand a confirmé qu’il n’y avait pas de difficultés connues quant au partage d’informations fiscales entre la République fédérale d’Allemagne et le Commonwealth d’Australie.
102. En tout état de cause, je suis d’avis que, quelles que soient les informations transmises, le bénéficiaire des dividendes ne pourrait jamais apporter la preuve de l’inexistence d’un abus.
IV. Conclusion
103. Pour ces raisons, je propose à la Cour de répondre à la question préjudicielle posée par le Finanzgericht Münster (tribunal des finances de Münster, Allemagne) comme suit :
Les articles 56 et suivants CE doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une disposition nationale, telle que celle en cause au principal, en ce que celle-ci a pour effet, aux fins de la fixation du bénéfice et des réintégrations dans le cadre de l’impôt sur le bénéfice d’exploitation, de lier la déduction des bénéfices issus de participations détenues dans une société de capitaux établie dans un pays tiers à l’Union européenne à des conditions plus strictes que la déduction, opérée sur le bénéfice et sur les réintégrations, des bénéfices issus de participations détenues dans une société de capitaux résidente non exonérée, sans que de telles conditions soient appropriées, nécessaires et proportionnées pour éviter les abus fiscaux ou les fraudes fiscales.