FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. SZPUNAR
fremsat den 4. juli 2017 (1)
Sag C-320/16
Uber France SAS
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af tribunal de grande instance de Lille (retten i første instans i Lille, Frankrig))
»Præjudiciel forelæggelse – teknisk forskrift – begreb – meddelelsespligt – sanktion – ikke muligt at gøre gældende over for borgerne – ordning, der skaber kontakt mellem kunder og ikke-erhvervsdrivende chauffører – UberPop-tjenesten – direktiv 2006/123/EF – anvendelsesområde – udelukkelse som tjenesteydelse på transportområdet«
Indledning
1. Den foreliggende sag er den anden sag, som giver Domstolen lejlighed til at tage stilling til de retlige spørgsmål, der er forbundet med den måde, hvorpå platformen for nærtransport, Uber, fungerer (2). Det centrale spørgsmål i den første sag, i hvilken forbindelse jeg fremsatte mit forslag til afgørelse den 11. maj 2017 (3), var, om en tjeneste som den, Uber tilbyder, skal kvalificeres som en tjeneste i informationssamfundet som omhandlet i de relevante bestemmelser i EU-retten. Dette spørgsmål er også genstand for den foreliggende sag. Denne sag vedrører imidlertid en anden problemstilling, nemlig spørgsmålet, om visse bestemmelser i den nationale lovgivning, der finder anvendelse på tjenester såsom dem, der tilbydes af Uber, skulle have været meddelt som forskrifter vedrørende tjenester som omhandlet i de EU-retlige bestemmelser om tekniske meddelelser. Som jeg vil redegøre for nedenfor, er dette spørgsmål til dels uafhængigt af kvalificeringen af den virksomhed, som Uber udøver.
2. Jeg vil derfor i dette forslag til afgørelse hovedsageligt behandle spørgsmålet om meddelelse, idet jeg vil henvise til mit ovenfor nævnte forslag til afgørelse for så vidt angår kvalificeringen som tjeneste i informationssamfundet af den virksomhed, som Uber udøver.
Retsforskrifter
EU-retten
3. Artikel 1, nr. 2), 5) og 11), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/34/EF af 22. juni 1998 om en informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter samt forskrifter for informationssamfundets tjenester (4), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/48/EF af 20. juli 1998 (5) (herefter »direktiv 98/34, som ændret«), bestemmer(6):
»I dette direktiv forstås ved: […]
2) »tjeneste«: enhver tjeneste i informationssamfundet, dvs. enhver tjeneste, der normalt ydes mod betaling, og som teleformidles ad elektronisk vej på individuel anmodning fra en tjenestemodtager.
Med henblik på denne definition forstås ved:
– »teleformidling«: at en tjeneste ydes, uden at parterne er til stede samtidig
– »ad elektronisk vej«: at en tjeneste fra afsendelsesstedet sendes og på bestemmelsesstedet modtages ved hjælp af elektronisk databehandlingsudstyr (herunder digital komprimering) og datalagringsudstyr, og som udelukkende sendes, rutes og modtages via tråd, radio, optiske midler eller andre elektromagnetiske midler
– »på individuel anmodning fra en tjenestemodtager«: at en tjeneste ydes ved transmission af data på individuel anmodning.
En vejledende liste over tjenester, der ikke er omfattet af denne definition, findes i bilag V.
[…]
5) »forskrift vedrørende tjenester«: et krav af generel karakter vedrørende adgang til at optage og udøve virksomhed i forbindelse med tjenester, der er omhandlet i denne artikels nr. 2, navnlig bestemmelser vedrørende tjenesteyderen, tjenesterne og tjenestemodtageren, dog undtaget forskrifter, der ikke specifikt tager sigte på de i samme nr. definerede tjenester.
[…]
Med henblik på denne definition:
– anses en forskrift for specifikt at tage sigte på informationssamfundets tjenester, når det af begrundelsen og de dispositive bestemmelser fremgår, at den i sin helhed eller i visse enkelte bestemmelser har specifikt til hensigt og formål at give forskrifter for disse tjenester på eksplicit og målrettet måde
– anses en forskrift ikke for specifikt at tage sigte på informationssamfundets tjenester, når den kun indirekte eller tilfældigt vedrører disse tjenester.
[…]
11) »teknisk forskrift«: en teknisk specifikation eller et andet krav eller en forskrift vedrørende tjenester, herunder de administrative bestemmelser, der gælder herfor, som retligt eller faktisk skal overholdes ved markedsføring, levering eller anvendelse af en tjeneste, eller etablering af en operatør af tjenester i en medlemsstat eller i en væsentlig del af denne stat, samt medlemsstaternes love og administrative bestemmelser vedrørende forbud mod fremstilling, import, markedsføring eller anvendelse af et produkt eller forbud mod levering eller anvendelse af en tjeneste eller mod, at en tjenesteyder etablerer sig, jf. dog artikel 10.
[…]«
4. Artikel 8, stk. 1, første afsnit, i direktiv 98/34, som ændret, bestemmer:
»Med forbehold af artikel 10 sender medlemsstaterne straks Kommissionen ethvert udkast til teknisk forskrift, medmindre der er tale om en almindelig gengivelse af en international eller europæisk standard, i hvilket tilfælde det vil være tilstrækkeligt at oplyse herom. De meddeler ligeledes Kommissionen grundene til, at det er nødvendigt at indføre en sådan teknisk forskrift, medmindre disse grunde allerede fremgår af udkastet.«
Fransk ret
5. Artikel L. 3120-1 ff. i code des transports (lov om transport) regulerer persontransport mod vederlag ved hjælp af køretøjer med mindre end ti pladser.
6. Samme lovs artikel L. 3124-13 bestemmer:
»Den, der stiller et system til rådighed, som skaber kontakt mellem kunder og personer, som udøver den i artikel L. 3120-1 omhandlede virksomhed, uden at have karakter af en transportvirksomhed, der kan udføre lejlighedsvis kørsel som omhandlet i kapitel II i denne bogs afsnit I, en taxi, et motordrevet køretøj med to eller tre hjul eller en chaufførtransport som omhandlet i dette afsnit, straffes med fængsel i to år og en bøde på 300 000 EUR.
Juridiske personer, der ifalder strafferetligt ansvar for den i denne artikel fastsatte overtrædelse, kan ud over bøden i henhold til bestemmelserne i artikel 131-38 i code pénal (lov om straf) pålægges straf som fastsat i samme lovs artikel 131-39, nr. 2)-9). Det i samme artikel 131-39, nr. 2), nævnte forbud vedrører de handlinger, der udføres som led i eller i forbindelse med selve udøvelsen af den virksomhed, der udgør overtrædelsen. Den straf, der er fastsat i den nævnte artikels nr. 2)-7) kan alene pålægges for en maksimal periode på fem år.«
De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne og de præjudicielle spørgsmål
7. Uber France er et fransk selskab, der er et datterselskab af det nederlandske selskab Uber BV, som selv er et datterselskab af selskabet Uber Technologies Inc., som har hjemsted i San Francisco (Amerikas Forenede Stater). Uber BV administrerer en elektronisk platform, der gør det muligt ved hjælp af en smartphone, der indeholder Uber-applikationen, at bestille en transportydelse i de byer, hvor ydelsen tilbydes. De transportydelser, der tilbydes på Uber-platformen, kan opdeles i forskellige kategorier afhængigt af den kvalitet, som chaufføren leverer, og den type af køretøj, der er tale om. Inden for rammerne af den tjeneste, der benævnes UberPop, forestår private chauffører passagerbefordring i deres egne køretøjer (7).
8. Selskabet Uber France er ved tribunal correctionnel (retten i første instans i strafferetlige sager, Ottende Afdeling) i Lille (Frankrig), der er blevet forelagt sagen ved direkte stævning med Nabil Bensalem som civil part, tiltalt for forskellige forhold, herunder siden den 10. juni 2014 at have stillet en ordning til rådighed, der skaber kontakt mellem personer, som foretager persontransport mod vederlag ved hjælp af køretøjer med mindre end ti siddepladser, på de betingelser, der fremgår af artikel L. 3124-13 i code des transports (lov om transport).
9. Uber France har inden for rammerne af denne sag anført, at artikel L. 3124-13 i code des transports (lov om transport) ikke kan gøres gældende over for selskabet, idet der er tale om en teknisk forskrift (forskrift vedrørende tjenester), der i strid med artikel 8, stk. 1, første afsnit, i direktiv 98/34, som ændret, ikke er blevet meddelt. Det er i øvrigt ubestridt, at der ikke er givet meddelelse om denne bestemmelse. Det punkt, der hersker tvivl om, er, hvorvidt der er tale om en »teknisk forskrift«.
10. På denne baggrund har tribunal de grande instance de Lille (retten i første instans i Lille) besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Indfører artikel L. 3124-13 i code des transports (lov om transport), der er indført ved lov nr. 2014-1104 af 1. oktober 2014 om taxikørsel og chaufførtransport, en ny teknisk og indirekte forskrift, der vedrører en eller flere tjenester i informationssamfundet som omhandlet i [det ændrede] direktiv 98/34[…], hvorefter det er et krav, at der skal gives forudgående meddelelse om en sådan forskrift til Europa-Kommissionen i henhold til dette direktivs artikel 8, eller er den nævnte forskrift omfattet af direktiv 2006/123[ (8)], hvorefter dette direktiv i henhold dets artikel 2, litra d), ikke omfatter transportvirksomhed?
2) Såfremt spørgsmålets første del besvares bekræftende, medfører den omstændighed, at meddelelsespligten i […] artikel 8 [i direktiv 98/34] ikke er blevet overholdt, [da,] at artikel L. 3124-13 i code des transports ikke kan gøres gældende over for borgerne?«
11. Anmodningen om præjudiciel afgørelse indgik til Domstolen den 6. juni 2016. Der er indgivet skriftlige indlæg af Uber France, den estiske, den franske, den nederlandske, den polske og den finske regering samt Kommissionen. Parterne i hovedsagen, den estiske, den franske og den nederlandske regering, Tilsynsmyndigheden for Den Europæiske Frihandelssammenslutning (EFTA) og Kommissionen var repræsenteret i retsmødet, der blev afholdt den 24. april 2017.
Bedømmelse
Indledende bemærkninger
12. Den forelæggende ret har ved formuleringen af det præjudicielle spørgsmål klart taget udgangspunkt i den antagelse, at den omstændighed, at en tjenesteydelse kvalificeres som tjenesteydelse på transportområdet som omhandlet i direktiv 2006/123, udelukker, at en sådan tjeneste kan kvalificeres som en tjeneste i informationssamfundet, hvilket indebærer, at meddelelsespligten ikke finder anvendelse på denne tjeneste i henhold til direktiv 98/34, som ændret. Det er imidlertid ikke sikkert, at der kan foretages en sådan automatisk følgeslutning, idet direktiv 98/34, som ændret, ikke indeholder udelukkelser for så vidt angår transportformer som dem, der er omhandlet i artikel 2, stk. 2, litra d), i direktiv 2006/123 (9). Det er således efter min opfattelse, uden at det er nødvendigt at behandle spørgsmålet om kvalificeringen af Ubers virksomhed i lyset af direktiv 2006/123, tilstrækkeligt at analysere spørgsmålet om, hvorvidt den omhandlede bestemmelse i fransk ret udgør en teknisk forskrift – og nærmere bestemt en forskrift vedrørende tjenester, idet dette er den eneste kategori af tekniske forskrifter, der er relevant – som burde have været meddelt i henhold til artikel 8 i direktiv 98/34, som ændret.
13. Den forelæggende ret ønsker med det første præjudicielle spørgsmål således nærmere bestemt oplyst, om artikel 1, nr. 5), i direktiv 98/34, som ændret, sammenholdt med dette direktivs artikel 1, nr. 2), skal forstås således, at en bestemmelse i national ret, der forbyder og straffer det forhold at stille en ordning til rådighed, der skaber kontakt mellem kunder og personer, der udøver virksomhed i form af persontransport, i strid med de regler, der gælder for denne transportvirksomhed, udgør en forskrift vedrørende tjenester i denne bestemmelses forstand, som er omfattet af meddelelsespligten i henhold til det nævnte direktivs artikel 8. Det andet præjudicielle spørgsmål vedrører de eventuelle konsekvenser for hovedsagen af, at der ikke gives meddelelse om en sådan bestemmelse, såfremt den måtte anses for at udgøre en teknisk forskrift.
14. Disse spørgsmål rejser ganske vist spørgsmålet, om en tjeneste såsom UberPop-tjenesten, der tilbydes af Uber, kan kvalificeres som en tjeneste i informationssamfundet. Jeg har behandlet dette spørgsmål i mit forslag til afgørelse i sagen Asociación Profesional Elite Taxi (10), som jeg her vil begrænse mig til at give en sammenfatning af, idet jeg vil supplere det på to punkter. Det er imidlertid min opfattelse, at spørgsmålet om, hvorvidt de omhandlede bestemmelser i fransk ret udgør tekniske forskrifter, kan besvares uafhængigt af, hvorledes UberPop-tjenesten kvalificeres. Jeg vil give en forklaring på dette i den anden del af min analyse. Endelig vil de eventuelle konsekvenser af den manglende meddelelse blive behandlet i tredje del.
Om kvalificeringen af Ubers tjeneste
15. Jeg konstaterede i mit forslag til afgørelse i sagen Asociación Profesional Elite Taxi, at UberPop-tjenesten, som Uber tilbyder, udgør en kompleks samlet tjenesteydelse, der udgøres af en ydelse, som består i ved hjælp af et softwareprogram til smartphones at sætte passagerer i forbindelse med chauffører, og en transportydelse. Jeg bemærkede endvidere, at da der er tale om en sådan blandet tjenesteydelse, kan det element, der leveres ad elektronisk vej, kun anses for en tjeneste i informationssamfundet i forbindelse med anvendelsen af den definition af sådanne tjenester, der fremgår af artikel 1, nr. 2), i direktiv 98/34, som ændret, såfremt denne tjeneste er økonomisk uafhængig af det element, der ikke leveres ad denne vej, eller såfremt den udgør hovedydelsen i den blandede tjenesteydelse. Anvendelsen af EU-lovgivningen vedrørende tjenester i informationssamfundet (dvs. såvel direktiv 98/34, som ændret, som direktiv 2000/31 (11)) på ydelser, der hverken er uafhængige eller udgør en hovedydelse i forhold til de ydelser, der ikke er omfattet af denne lovgivning, ville være i strid med ordlyden af de omhandlede bestemmelser, forhindre virkeliggørelsen af deres formål og medføre retsusikkerhed, idet disse andre ydelser kan være reguleret forskelligt i national ret, hvilket navnlig er tilfældet inden for et særligt område som transportområdet (12).
16. Det fremgår af de tilgængelige oplysninger om Ubers funktionsmåde, idet det tilkommer de nationale retter endeligt at fastlægge de faktiske omstændigheder, at den forbindelsestjeneste, der leveres ad elektronisk vej, inden for rammerne af UberPop-tjenesten ikke er uafhængig af transportydelsen, idet den er uløseligt forbundet med denne ydelse, og de to ydelser leveres rent faktisk af selskabet Uber. Dette selskab, der uden tvivl leverer denne forbindelsestjeneste, foretager nemlig også en grundig kontrol af transportydelsen i egentlig forstand. Jeg bemærkede endvidere, at forbindelsestjenesten var sekundær i forhold til transportydelsen, der udgør det egentlige økonomiske grundlag for UberPop-tjenesten som helhed (13). Jeg konkluderede på denne baggrund, at en sådan tjenesteydelse ikke kan anses for at være en tjeneste i informationssamfundet i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i den definition af sådanne tjenesteydelser, der er indeholdt i artikel 1, nr. 2), i direktiv 98/34, som ændret (14).
17. Jeg fastholder i forbindelse med den foreliggende sag dette synspunkt og henviser til mit forslag til afgørelse i sagen Asociación Profesional Elite Taxi for nærmere detaljer. Jeg vil begrænse mig til på to punkter at fremsætte supplerende bemærkninger til de betragtninger, der fremgår af det nævnte forslag til afgørelse.
18. For det første skal der sondres mellem den situation, som Uber befinder sig i, og situationen i den tvist, der lå til grund for Vanderborght-dommen, hvori Domstolen afsagde dom nogle få dage før fremsættelsen af mit forslag til afgørelse i sagen Asociación Profesional Elite Taxi. Domstolen fastslog i denne dom, at reklame for en tandklinik via en hjemmeside, der var oprettet af den pågældende tandlæge, var omfattet af begrebet »tjeneste i informationssamfundet« (15).
19. Selv om der i denne situation var tale om en tjeneste, der var rettet mod brugerne (andre end den nævnte tandlæge selv), havde denne tjeneste imidlertid til formål at tilvejebringe information. Denne tjeneste var i hvert fald i overvejende grad ikke rettet mod de personer, der allerede var en del af kunderne hos den pågældende tandlæge, men mod den brede offentlighed, ud fra et ønske om at kunne tiltrække nye kunder. En sådan information kan således både føre til og ikke føre til (hvilket i øvrigt formentlig er det, der sker i de fleste tilfælde) en senere levering af en tandplejeydelse. Selv om denne reklame uden tvivl var tæt forbundet med tandplejevirksomhed i almindelighed, havde den til gengæld ikke på nogen måde forbindelse til den konkrete tandpleje, der blev leveret til bestemte patienter.
20. Det forholder sig anderledes med den forbindelsestjeneste, der anvendes inden for rammerne af Uber-platformen, som henvender sig til personer, der allerede er kunder hos Uber, og som har til formål at levere en konkret transportydelse. Det er i øvrigt nødvendigt at gøre brug af denne forbindelsestjeneste for at kunne benytte den transportydelse, der stilles til rådighed inden for rammerne af Uber-systemet.
21. Når der henses til disse forskelle, kan den lære, som kan udledes af Vanderborght-dommen, efter min opfattelse ikke anvendes direkte i forbindelse med analysen af spørgsmålet om, hvorvidt en tjeneste som UberPop-tjenesten kan kvalificeres som en tjeneste i informationssamfundet.
22. For det andet vil jeg fremhæve, at den situation, der foreligger i forbindelse med den af Uber leverede tjeneste, adskiller sig væsentligt fra den situation, der kendetegner forholdet mellem en franchisegiver og en franchisetager inden for rammerne af en franchiseaftale. Det er korrekt, at franchisegiveren også kan foretage en nøje kontrol af franchisetagerens aktiviteter i et sådant omfang, at kunderne vil opfatte franchisetageren som franchisegiverens filialer snarere end selvstændige virksomheder. Franchisegiverens rolle er imidlertid begrænset til at levere tjenester (varemærkelicenser, knowhow, levering af udstyr, rådgivning osv.) til franchisetagerne. Der består ikke nogen forbindelse til brugerne af den endelige tjeneste, idet leverandørerne af disse endelige tjenester udelukkende er franchisetagerne. Franchisegivernes tjenester er derfor uafhængige af den endelige tjeneste, selv om franchisegiveren inden for denne ramme fastsætter betingelserne for at levere til sidstnævnte. Uber er derimod direkte involveret i leveringen til brugerne af den endelige tjeneste, således at selskabet i modsætning til en franchisegiver må anses for leverandør af denne tjeneste.
Om kvalificeringen af den omhandlede nationale bestemmelse som en teknisk forskrift
23. Selv om Domstolen måtte fastslå, at UberPop-tjenesten udgør en tjeneste i informationssamfundet, foregriber dette på ingen måde kvalificeringen af den omhandlede bestemmelse i fransk ret som en teknisk forskrift. Enhver bestemmelse, der på den ene eller den anden måde vedrører tjenester i informationssamfundet, er nemlig ikke automatisk omfattet af kategorien af tekniske forskrifter.
24. Direktiv 98/34, som ændret, vedrører nemlig inden for de forskellige kategorier af tekniske forskrifter de forskrifter, der vedrører tjenester, idet det præciseres, at kun tjenester i informationssamfundet er omfattet. Det fremgår af definitionen i dette direktivs artikel 1, nr. 5), at en forskrift vedrørende tjenester er et krav af generel karakter vedrørende adgang til at optage og udøve virksomhed i forbindelse med tjenester. For at kunne kvalificeres som en teknisk forskrift skal et sådant krav endvidere have specifikt til hensigt og formål at give forskrifter for disse tjenester på eksplicit og målrettet måde. De forskrifter, der kun indirekte eller tilfældigt vedrører disse tjenester, er til gengæld udelukket.
25. Artikel L. 3124-13 i code des transports (lov om transport) fastsætter et forbud mod at stille en ordning til rådighed, der skaber kontakt mellem kunder og personer, der udøver transportvirksomhed i strid med de regler, der finder anvendelse på denne transportvirksomhed. Dette forbud er sanktioneret med straf.
26. Jeg vil gerne medgive, at dette forbud, således som Uber France bl.a. har hævdet i sit skriftlige indlæg, hovedsageligt vedrører de ordninger, hvor kontakten skabes ad elektronisk vej. Sådanne ordninger er nemlig på nuværende tidspunkt kun teknisk og økonomisk levedygtige, såfremt de fungerer ved hjælp af informationsteknologi og dermed ad elektronisk vej i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i direktiv 98/34, som ændret. Selv om de ordninger, hvor kontakten sker via telekommunikation, fortsat eksisterer, kræver organiseringen af disse ordninger, at der anvendes omfattende tekniske hjælpemidler (telefoncentral, terminaler i køretøjerne), hvilket gør det meget lidt sandsynligt, at en sådan ordning kan stilles til rådighed i samarbejde med personer, der udøver transportvirksomhed uden for den retlige ramme.
27. Jeg finder derfor ikke den franske regerings argument om, at den omhandlede bestemmelse ikke specifikt vedrører tjenester i informationssamfundet, idet denne bestemmelse kan vedrører andre formidlerkategorier inden for transportområdet, overbevisende.
28. Når dette er sagt, skal det bemærkes, at denne bestemmelse ikke har til formål at forbyde eller på anden måde at regulere den aktivitet, der består i at skabe forbindelse mellem kunder og leverandører af transportydelser i almindelighed. Formålet med denne bestemmelse er udelukkende at forbyde eller at sanktionere formidlingsvirksomhed, der sker i forbindelse med ulovlig udøvelse af transportvirksomhed. Formidlingsvirksomhed, der udøves i forbindelse med leveringen af lovlige transporttjenester, falder helt uden for anvendelsesområdet for denne bestemmelse.
29. Jeg deler derfor det synspunkt, som den polske regering har fremsat i sit skriftlige indlæg, hvorefter denne bestemmelse kun tilfældigt vedrører tjenester i informationssamfundet. Formålet med denne bestemmelse er nemlig ikke specifikt at regulere disse tjenester, men at sikre den effektive virkning af lovgivningen vedrørende transporttjenester, der ikke er omfattet af direktiv 98/34, som ændret.
30. Artikel L. 3124-13 i code des transports (lov om transport) skal, for så vidt som denne bestemmelse forbyder, at der stilles en ordning til rådighed, der skaber kontakt mellem kunder og personer, der i strid med de gældende regler tilbyder transporttjenester, i øvrigt vurderes ud fra den sammenhæng, som denne bestemmelse indgår i. Eftersom en sådan virksomhed er ulovlig, kan enhver medvirken til udøvelsen af denne virksomhed nemlig anses for ulovlig i henhold til national ret. Dette gør sig navnlig gældende, når denne medvirken består i at stille en ordning til rådighed, og når det sker med gevinst for øje (16). Det normative indhold af artikel L. 3124-13 i code des transports (lov om transport) består således i virkeligheden hovedsageligt i indførelsen af strafferetlige sanktioner for medvirken til en handling, der allerede er ulovlig i henhold til den nationale lovgivning.
31. Hvis enhver national bestemmelse, der forbyder eller sanktionerer formidling i forbindelse med udøvelsen af ulovlige handlinger, skulle anses for en teknisk forskrift alene af den grund, at denne formidling højst sandsynligt sker ad elektronisk vej, ville der skulle gives meddelelse om et stort antal af medlemsstaternes nationale, skriftlige og ikke-skriftlige forskrifter. Dette ville føre til et uhensigtsmæssigt skred i meddelelsespligten (17), uden at dette reelt bidrager til virkeliggørelsen af formålet med denne procedure, som er at forhindre, at medlemsstaterne vedtager foranstaltninger, der er uforenelige med det indre marked, og at gøre det muligt, at virksomhederne bedre kan udnytte fordelene ved det indre marked (18). En sådan uforholdsmæssig meddelelsespligt, der indebærer, at de ikke-meddelte forskrifter ikke ville kunne finde anvendelse(19), ville i stedet gøre det muligt at omgå lovgivningen og medføre retsusikkerhed, herunder i forholdet mellem privatpersoner.
32. Når artikel L. 3124-13 i code des transports (lov om transport) kan opfattes, således som Uber France har anført i sit skriftlige indlæg, som specifikt rettet mod Uber-platformens funktionsmåde, skyldes det, at Uber i forbindelse med udviklingen af UberPop-tjenesten bevidst har valgt en økonomisk model, der er uforenelig med den nationale lovgivning om persontransport (20). Denne model er nemlig baseret på ydelser fra ikke-erhvervsdrivende chauffører, som pr. definition ikke har de tilladelser, der i henhold til fransk ret er nødvendige for at udøve transportvirksomhed. Dette indebærer imidlertid ikke, at den nævnte bestemmelse udgør en forskrift, der regulerer formidlingsvirksomhed inden for transportområdet i almindelighed.
33. Jeg er af disse grunde af den opfattelse, at artikel L. 3124-13 i code des transports (lov om transport) kun tilfældigt vedrører den tjeneste, der består i at skabe kontakt mellem kunder og personer, der tilbyder transportydelser, for så vidt som denne kontakt vedrører en ulovlig udøvelse af de nævnte ydelser. Den omhandlede bestemmelse skal derfor i henhold til artikel 1, nr. 5), femte afsnit, andet led, i direktiv 98/34, som ændret, anses for udelukket fra anvendelsesområdet for dette direktiv.
34. Denne udelukkelse skyldes ikke den omstændighed, at den omhandlede bestemmelse henhører under strafferetsområdet, men den omstændighed, at denne bestemmelse ikke forbyder eller sanktionerer en virksomhed, der har karakter af en tjeneste i informationssamfundet i almindelighed, men udelukkende i den situation, hvor denne virksomhed udgør en medvirkenshandling i forbindelse med udøvelsen af en anden virksomhed, der er ulovlig, og som i øvrigt falder uden for anvendelsesområdet for direktiv 98/34, som ændret.
Om de eventuelle konsekvenser af den manglende meddelelse af den omhandlede nationale bestemmelse
35. Den forelæggende ret ønsker med det andet præjudicielle spørgsmål i det væsentlige oplyst, hvilke konsekvenser den i hovedsagen skal drage af den manglende meddelelse af artikel L. 3124-13 i code des transports (lov om transport).
36. Det er korrekt, at hvis Domstolen følger mit forslag til besvarelse af det første præjudicielle spørgsmål ved at fastslå, at den omhandlede bestemmelse ikke udgør en teknisk forskrift som omhandlet i direktiv 98/34, som ændret, og således ikke er omfattet af meddelelsespligten, er det andet præjudicielle spørgsmål ikke længere relevant. Jeg vil imidlertid af fuldstændighedshensyn undersøge dette spørgsmål, idet den besvarelse, der nødvendigvis må gives, gør det muligt at få et fuldstændigt overblik over emnet.
37. Domstolen har udviklet en fast praksis med hensyn til konsekvenserne af, at der ikke gives meddelelse om tekniske forskrifter. En sådan mangel udgør i princippet en proceduremangel i forbindelse med vedtagelsen af de pågældende tekniske forskrifter, der medfører, at disse tekniske forskrifter bliver uanvendelige og følgelig ikke kan gøres gældende over for borgerne (21). Da Domstolen kvalificerer den manglende meddelelse som en proceduremangel, har den derfor anvendt den samme sanktion som den, der anvendes, når en national bestemmelse ikke er forenelig med en EU-retlig bestemmelse (22).
38. Enhver, der ønsker at unddrage sig anvendelsen af en forskrift, kan således påberåbe sig den omstændighed, at der ikke er givet meddelelse om denne forskrift, uden at det er nødvendigt at afgøre, om denne forskrift materielt set er i strid med frihederne i det indre marked. Denne manglende mulighed for at gøre en forskrift gældende kan endog påberåbes af erhvervsdrivende, der udøver en virksomhed, som, selv om den er omfattet af den pågældende forskrift, ikke udgør en tjeneste i informationssamfundet, navnlig som følge af, at den erhvervsdrivendes rolle ikke er begrænset til ydelser, der leveres ad elektronisk vej (23). Jeg tænker navnlig på den situation, der har interesse i den foreliggende sag, nemlig den situation, som Uber befinder sig i. Som jeg har redegjort for i mit forslag til afgørelse i sagen Asociación Profesional Elite Taxi, er Ubers virksomhed ikke omfattet af begrebet tjeneste i informationssamfundet (24), selv om selskabet kan retsforfølges i henhold til artikel L. 3124-13 i code des transports (lov om transport). Denne konsekvens skyldes imidlertid, at den manglende meddelelse har karakter af en proceduremangel, der indebærer, at den ikke-meddelte forskrift i forholdet til den enkelte borger er ugyldig.
39. Det andet præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares med, at hvis artikel L. 3124-13 måtte blive anset for at udgøre en forskrift vedrørende tjenester som omhandlet i artikel 1, nr. 5), i direktiv 98/34, som ændret, kan denne artikel ikke gøres gældende over for borgerne, såfremt der ikke er blevet givet meddelelse herom i henhold til dette direktivs artikel 8.
40. Hvad endelig angår meddelelsespligten i henhold til artikel 15, stk. 7, i direktiv 2006/123, som Kommissionen henviste til under retsmødet, skal det bemærkes, at hvis Ubers virksomhed ikke måtte blive anset for en tjeneste i informationssamfundet som følge af denne virksomheds komplekse karakter, henhører den efter min opfattelse (25) uden tvivl under transportområdet, hvilket udelukker den fra dette direktivs anvendelsesområde.
Forslag til afgørelse
41. På baggrund af samtlige de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg at besvare de af Tribunal de grande instance de Lille (retten i første instans i Lille, Frankrig) forelagte præjudicielle spørgsmål således:
»Artikel 1, nr. 5), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/34/EF af 22. juni 1998 om en informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter samt forskrifter for informationssamfundets tjenester, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/48/EF af 20. juli 1998, sammenholdt med denne artikels nr. 2), skal fortolkes således, at en bestemmelse i national ret, der forbyder og sanktionerer det forhold at stille en ordning til rådighed, der skaber kontakt mellem kunder og personer, der udøver virksomhed i form af persontransport i strid med de bestemmelser, der gælder for en sådan virksomhed, ikke udgør en forskrift vedrørende tjenester, der er omfattet af meddelelsespligten i henhold til dette direktivs artikel 8.«