FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
Y. BOT
fremsat den 5. maj 2011 (1)
Forenede sager C-244/10 og C-245/10
Mesopotamia Broadcast A/S METV og Roj TV A/S
mod
Bundesrepublik Deutschland
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesverwaltungsgericht (Tyskland))
»Samordning af visse love og administrative bestemmelser i medlemsstaterne vedrørende udøvelse af tv-spredningsvirksomhed – en medlemsstats mulighed for på sit område at forbyde virksomhed, der udøves af et tv-spredningsforetagende, der er etableret i en anden medlemsstat, på grund af tilsidesættelse af tanken om mellemfolkelig forståelse«
1. I de foreliggende sager skal Domstolen tage stilling til rækkevidden af betingelsen i artikel 22a i Rådets direktiv 89/552/EØF (2), hvorefter udsendelser fra en medlemsstat ikke på nogen måde må tilskynde til had på grund af race, køn, religion eller nationalitet.
2. Bundesverwaltungsgericht (Tyskland) ønsker oplyst, om denne betingelse skal fortolkes således, at den omfatter kravet i national ret, hvorefter en fjernsynsudsendelse ikke må tilsidesætte tanken om mellemfolkelig forståelse.
3. Spørgsmålet knytter sig til det forhold, at en medlemsstat ved anvendelsen af den ordning, der er fastsat i direktivet, ikke kan forhindre retransmission af en fjernsynsudsendelse fra en anden medlemsstat af grunde, der henhører under de områder, der er samordnet ved direktivet, undtagen i særlige tilfælde, der er omhandlet heri, og efter underretning af Europa-Kommissionen om de foranstaltninger, medlemsstaten påtænker iværksætte.
4. Spørgsmålet udspringer af forbuddet mod udsendelse i Tyskland af udsendelser fra en dansk tv-station med den begrundelse, at disse udsendelser forherliger Kurdistans arbejderparti (PKK) og således tilsidesætter tanken om mellemfolkelig forståelse som omhandlet i den tyske lovgivning, mens de danske kompetente myndigheder har fundet, at disse udsendelser ikke strider mod direktivets artikel 22a.
5. I dette forslag vil jeg redegøre for grundene til, at forbuddet mod enhver tilskyndelse til had på grund af race og nationalitet i direktivets artikel 22a ud fra en semantisk synsvinkel skal forstås således, at bestemmelsen også forbyder udsendelser, som, idet de forherliger en organisation, der af EU er kvalificeret som »terroristisk«, kan skabe reaktioner, der udspringer af fjendtlighed eller afstandtagen, mellem forskellige etniske eller kulturelle grupper.
6. Jeg vil ligeledes argumentere for, at denne fortolkning er den fortolkning, der bedst stemmer overens med direktivets formål, som er at sikre den frie udsendelse af tv-programmer ved at foreskrive fjernelse af de hindringer, der følger af forskellene i de nationale lovgivninger på området for beskyttelse af den offentlige orden med hensyn til diskriminerende udsendelser.
I – Retsforskrifter
A – Direktivet
7. Direktivet tager udgangspunkt i konstateringen af, at de forskelle, der findes mellem medlemsstaternes lovgivninger for så vidt angår udøvelse af tv-spredningsvirksomhed, kan hæmme den frie udveksling af udsendelser inden for Det Europæiske Fællesskab, og at sådanne begrænsninger bør fjernes i henhold til EF-traktaten (3). Direktivet har således til formål at gennemføre den nødvendige og tilstrækkelige harmonisering for at sikre denne frie udveksling (4).
8. Den frie udveksling af tv-spredningstjenester er desuden i henhold til ottende betragtning til direktivet udtryk på det fællesskabsretlige plan for artikel 10, stk. 1, i konventionen til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950 (herefter »EMRK«) (5).
9. Direktivet bygger på »sendestatsprincippet«, som er et andet udtryk for princippet om gensidig anerkendelse, hvorefter det med ordvalget i 12. betragtning til direktivet er nødvendigt og tilstrækkeligt, at alle udsendelser er i overensstemmelse med lovgivningen i den medlemsstat, hvorfra de sendes.
10. 14. og 15. betragtning til direktivet indeholder følgende præcisering:
»Det er i Fællesskabet nødvendigt, at alle udsendelser fra Fællesskabet bestemt til modtagelse i Fællesskabet, især sådanne, der er bestemt til modtagelse i en anden medlemsstat, er i overensstemmelse dels med lovgivningen, der gælder i den medlemsstat, hvorfra de bringes, og som finder anvendelse på udsendelser, der er bestemt til modtagelse af publikum i denne medlemsstat, dels med bestemmelserne i nærværende direktiv.
Forpligtelsen til at føre kontrol med overholdelse af den ved dette direktiv samordnede nationale lovgivning i den medlemsstat, hvorfra udsendelserne bringes, er efter fællesskabsretten tilstrækkelig til at sikre fri udveksling af udsendelser uden fornyet kontrol på det samme grundlag i de enkelte modtagermedlemsstater; en modtagermedlemsstat kan dog undtagelsesvist og på særlige betingelser midlertidigt indstille retransmission af fjernsynsudsendelser.«
11. Fællesskabslovgivers hensigt, der kommer til udtryk i disse betragtninger, er gennemført på følgende måde i de normative bestemmelser i direktivet.
12. I henhold til direktivets artikel 2, stk. 1, skal hver medlemsstat sikre, at alle fjernsynsudsendelser, der udsendes af tv-spredningsforetagender, som hører under dens jurisdiktion, overholder lovgivningen om udsendelser bestemt for offentligheden i denne medlemsstat.
13. Et tv-spredningsforetagende er i direktivets artikel 1, litra b), defineret som den fysiske eller juridiske person, som har det redaktionelle ansvar for programlægningen af tv-programmer i den i litra a) omhandlede forstand, og som udsender dem eller får dem udsendt af en tredjepart.
14. I henhold til direktivets artikel 2, stk. 2 og 3, er tv-spredningsforetagender under en medlemsstats jurisdiktion foretagender, der er etableret i den pågældende medlemsstat, dvs. foretagender, der har deres hovedkontor i den pågældende medlemsstat, og hvis redaktionelle beslutninger om programlægningen træffes i medlemsstaten.
15. I henhold til direktivets artikel 3, stk. 2, skal medlemsstaterne på hensigtsmæssig måde inden for rammerne af deres lovgivning sikre, at de tv-spredningsforetagender, der hører under deres jurisdiktion, reelt overholder bestemmelserne i direktivet.
16. Direktivets artikel 2a har følgende ordlyd:
»1. Medlemsstaterne skal sikre modtagefrihed og må ikke hindre retransmissioner på deres område af fjernsynsudsendelser fra andre medlemsstater af grunde, der falder inden for områder, der er samordnet ved dette direktiv.
2. Medlemsstaterne kan midlertidigt fravige stk. 1, hvis følgende betingelser er opfyldt:
a) En fjernsynsudsendelse fra en anden medlemsstat udgør en åbenlys, væsentlig og alvorlig overtrædelse af artikel 22, stk. 1 eller 2, og/eller artikel 22a.
b) Tv-spredningsforetagendet har i løbet af de foregående 12 måneder allerede overtrådt den eller de bestemmelser, der er omhandlet i litra a), mindst to gange.
c) Den berørte medlemsstat har skriftligt underrettet tv-spredningsforetagendet og Kommissionen om de påståede overtrædelser og om de foranstaltninger, den agter at træffe, hvis der igen sker en overtrædelse.
d) Konsultationer med transmissionsmedlemsstaten og Kommissionen har ikke ført til en mindelig ordning inden 15 dage efter underretningen i litra c), og den påståede overtrædelse fortsætter.
Kommissionen træffer senest to måneder efter underretningen om de foranstaltninger, der er truffet af medlemsstaten, afgørelse om, hvorvidt disse foranstaltninger er forenelige med fællesskabsretten. Såfremt Kommissionen afgør, at de pågældende foranstaltninger ikke er forenelige med fællesskabsretten, skal medlemsstaten straks bringe dem til ophør.
3. Stk. 2 er ikke til hinder for, at der anvendes procedurer, forholdsregler eller sanktioner over for de pågældende overtrædelser i den medlemsstat, under hvis jurisdiktion det pågældende tv-spredningsforetagende hører.«
17. Direktivets artikel 22 og 22a, der findes i kapitel V med overskriften »Beskyttelse af mindreårige og den offentlige orden«, foreskriver:
»Artikel 22
Medlemsstaterne træffer passende foranstaltninger for at sikre, at tv-spredningsforetagender, som hører under deres jurisdiktion, ikke udsender programmer, som i alvorlig grad kan skade mindreåriges fysiske, psykiske eller moralske udvikling, herunder navnlig programmer, som indeholder pornografi eller umotiveret vold.
[…]
Artikel 22a
Medlemsstaterne skal sørge for, at udsendelserne ikke på nogen måde tilskynder til had på grund af race, køn, religion eller nationalitet.«
B – National ret
18. Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts (lov om foreninger) af 5. august 1964 (6) bestemmer i § 3, at en forening kan anses for forbudt, hvis de kompetente myndigheder ved afgørelse har fastslået, at foreningens formål eller virksomhed er i strid med straffelovgivningen eller med forfatningen eller tanken om mellemfolkelig forståelse.
19. Vereinsgesetz’ § 18 bestemmer med hensyn til forbuddet mod foreninger, der har hjemsted i udlandet:
»Forbud mod foreninger, der har hjemsted uden for denne lovs geografiske anvendelsesområde, men som har underorganisationer her, gælder kun for de underorganisationer, der er beliggende inden for dette område. Hvis foreningen ikke har nogen organisation inden for denne lovs geografiske anvendelsesområde, omfatter forbuddet […] dens virksomhed inden for dette område.«
II – Faktiske omstændigheder og det præjudicielle spørgsmål
20. Mesopotamia Broadcast A/S METV (herefter »Mesopotamia Broadcast METV«) er et aktie- og holdingselskab efter dansk ret med hjemsted i Danmark. Selskabet er indehaver af flere danske sendetilladelser og driver bl.a. tv-stationen Roj TV A/S (herefter »Roj TV«), som ligeledes er et dansk aktieselskab.
21. Roj TV’s primært kurdisksprogede programmer er siden den 1. marts 2004 via satellit blev udsendt over hele Europa samt i Mellemøsten, navnlig i Tyrkiet. Roj TV lader udsendelser producere af produktionsselskabet VIKO, der har hjemsted i Wuppertal (Tyskland), samt af egne produktionscentre beliggende i Denderleeuw (Belgien).
22. I 2006 og 2007 klagede tyrkiske organer til det danske radio- og tv-nævn, der er ansvarligt for anvendelsen af de nationale bestemmelser, der gennemfører direktivet, og gjorde gældende, at Roj TV med sine udsendelser fremmer målene for PKK, der af Unionen er udpeget som »terroristisk«.
23. Nævnet besluttede ved afgørelser af 3. maj 2007 og 23. april 2008, at Roj TV ikke havde tilsidesat de danske bestemmelser, der gennemfører direktivets artikel 22 og 22a. Ifølge nævnet indeholder de programindslag fra Roj TV, der var fremlagt til støtte for klagen, ingen tilskyndelse til had på grundlag af race, nationalitet eller religion. De viderebringer informationer, nyheder og synspunkter som en del af nyheds- og debatprogrammer. Udsendte billeder med voldelige episoder afspejler den vold, der faktisk udspiller sig i det tyrkiske samfund og i de kurdiske områder.
24. Det tyske indenrigsministerium nedlagde ved afgørelse af 13. juni 2008 forbud over for Mesopotamia Broadcast METV mod at udøve virksomhed gennem Roj TV inden for Vereinsgesetz’ anvendelsesområde. Der blev ligeledes nedlagt forbud over for Roj TV mod at udøve virksomhed.
25. Det tyske forbundsindenrigsministerium begrundede bl.a. sine forbud med, at Roj TV i sine udsendelser støtter brug af vold til gennemførelse af PKK’s politiske mål samt i forholdet mellem tyrkere og kurdere og dermed tilsidesætter tanken om mellemfolkelig forståelse som omhandlet i Vereinsgesetz.
26. Der er anlagt sag til prøvelse af disse forbud af Mesopotamia Broadcast METV samt af Roj TV ved Bundesverwaltungsgericht.
27. Sagsøgerne i hovedsagerne har gjort gældende, at deres grænseoverskridende virksomhed på tv-området er omfattet af direktivet, og at det følger af direktivet, at kun Kongeriget Danmark, på hvis område sagsøgerne er etableret, kan udøve kontrol med deres virksomhed.
28. Bundesverwaltungsgericht har i sine forelæggelsesafgørelser anført, at de programmer, der udsendes af Mesopotamia Broadcast METV via Roj TV, faktisk forherliger PKK’s væbnede kamp mod Republikken Tyrkiet og således er omfattet af forbuddet mod tilsidesættelse af tanken om mellemfolkelig forståelse som omhandlet i Vereinsgesetz.
29. Denne ret har anført, at ifølge den nævnte lov kan denne forbudsgrund finde anvendelse, når en organisation støtter en bevægelse, som påvirker den fredelige sameksistens mellem folkeslag ved at udøve vold.
30. Retten har imidlertid henvist til, at en medlemsstat i henhold til direktivet ikke må forbyde retransmissioner på sit område af udsendelser fra andre medlemsstater af grunde, der falder inden for områder, der er samordnet ved direktivet.
31. Derfor har Bundesverwaltungsgericht besluttet at udsætte sagen og i de to sager forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Falder anvendelsen af en national retsforskrift om foreningsforbud på grund af tilsidesættelse af tanken om mellemfolkelig forståelse inden for det område, der er samordnet i direktivet, og er anvendelsen derfor udelukket i medfør af direktivets artikel 2a, og, i bekræftende fald, under hvilke forudsætninger?«
32. Sagerne blev forenet ved kendelse af 3. august 2010.
III – Stillingtagen
A – Indledende bemærkninger
33. Inden jeg tager stilling til det forelagte spørgsmål, mener jeg, at det er nødvendigt nærmere at afgrænse den kontekst, hvori det indgår.
34. Således som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen og af de forklaringer, der er givet af parterne i retsmødet, indebærer de omtvistede foranstaltninger, der er iværksat af de tyske myndigheder, et forbud mod enhver virksomhed, der udøves af Roj TV, i Tyskland samt offentlig retransmission på tysk område af dette selskabs fjernsynsudsendelser, der udsendes fra Danmark.
35. Mesopotamia Broadcast METV, der driver Roj TV, kan over for de kompetente tyske myndigheder støtte sig på direktivets bestemmelser, der har til formål at sikre fri bevægelighed for disse fjernsynsudsendelser.
36. Dette danske selskab er nemlig, således som beskrevet af den forelæggende ret, et tv-spredningsforetagende som omhandlet i direktivets artikel 1, litra b), der udsender fjernsynsprogrammer, der er bestemt for offentligheden, som omhandlet i dettes artikel 1, litra a), og som er omfattet af Kongeriget Danmarks kompetence i overensstemmelse med bestemmelserne i direktivets artikel 2, stk. 2 og 3, eftersom det har sin centrale ledelse, hvor beslutningerne om programlægningen træffes, i denne medlemsstat.
37. Den forelæggende ret har desuden præciseret, at i modsætning til, hvad de kompetente tyske myndigheder måtte have troet, fremgår det ikke af sagsakterne, at selskabets virksomhed udelukkende eller hovedsageligt er rettet mod Tyskland. Den forelæggende ret har oplyst, at Roj TV sender sine udsendelser i hele Vesteuropa samt i Mellemøsten og ikke kun til kurdere, der er bosiddende i Tyskland.
38. De kompetente tyske myndigheder var således ikke i besiddelse af tilstrækkelige oplysninger til at kunne sidestille Mesopotamia Broadcast METV med et nationalt tv-spredningsforetagende på grundlag af den i 14. betragtning til direktiv 97/36 nævnte retspraksis (7).
39. Følgelig kunne dette selskab støtte sig på direktivets artikel 2a, hvorefter en medlemsstat, såsom Forbundsrepublikken Tyskland, ikke må hindre retransmissioner på sit område af fjernsynsudsendelser udsendt af dette selskab via Roj TV af grunde, der falder inden for områder, der er samordnet ved direktivet, dvs. for så vidt angår de foreliggende sager med den begrundelse, at disse udsendelser tilskynder til had på grund af race, køn, religion eller nationalitet.
40. I overensstemmelse med den ordning, der er indført med direktivet, og således som det er anført i 14. betragtning hertil, anses den kontrol, der foretages af sendemedlemsstaten med udsendelser fra tv-spredningsforetagender, som er omfattet af dennes kompetence, for tilstrækkelig til at sikre, at kravene i direktivet, herunder i artikel 22a, overholdes. Modtagerstaterne har ikke beføjelse til at udøve en fornyet kontrol med iagttagelsen af disse krav.
41. Ifølge denne ordning kan en modtagerstat, der anlægger en anden vurdering af iagttagelsen af disse krav, kun handle inden for rammerne af den procedure, der er fastsat i direktivets artikel 2a, stk. 2, som bl.a. forpligter denne medlemsstat til skriftligt at underrette det pågældende tv-spredningsforetagende og Kommissionen om de foranstaltninger, den agter at træffe, og som, såfremt en mindelig løsning ikke findes, og disse foranstaltninger træffes, bestemmer, at den nævnte institution kan anmode medlemsstaten om at trække dem tilbage.
42. Således som det er nævnt i direktivets artikel 2a, stk. 1, er en efterfølgende kontrol fra modtagerstatens side imidlertid kun forbudt på de områder, der er samordnet ved direktivet. Forbuddet mod en efterfølgende kontrol fra modtagerstatens side gælder således kun, når denne kontrol skulle have været foretaget af sendestaten. Direktivet gennemfører ikke, således som det ved flere lejligheder er fastslået i retspraksis, en fuldstændig harmonisering af bestemmelserne på de områder, det omfatter (8).
43. Derfor ønsker den forelæggende ret oplyst, om et forbud som det, der er omhandlet i Vereinsgesetz, hvorved fjernsynsudsendelser, der tilsidesætter tanken om mellemfolkelig forståelse, kan forhindres, kan anses for allerede at være indeholdt i den forpligtelse, der er fastsat i direktivets artikel 22a, hvorefter udsendelser ikke på nogen måde må tilskynde til had på grund af race, køn, religion eller nationalitet.
44. Den kontekst, hvori besvarelsen af den forelæggende rets spørgsmål indgår, forekommer således meget klar.
45. Spørgsmålet er, om de kompetente tyske myndigheder ensidigt kunne forbyde retransmission af de pågældende udsendelser, eller om de havde pligt til at iagttage betingelserne i direktivets artikel 2a, stk. 2.
46. I det første scenario vil de foranstaltninger, der er truffet af myndighederne mod Mesopotamia Broadcast METV’s udsendelser, være omfattet af anvendelsesområdet for traktatens bestemmelser om fri udveksling af tjenesteydelser. Det vil i så tilfælde tilkomme den nationale ret at undersøge, om de forbud, der er anfægtet i hovedsagerne, var begrundet i et gyldigt hensyn og forholdsmæssige i relation hertil.
47. I denne henseende kan det ikke for alvor bestrides, at en medlemsstat, på hvis område store tyrkiske og kurdiske grupper er bosiddende, med rimelighed kan forvente, at fjernsynsudsendelser, som forherliger PKK, der af Rådet for Den Europæiske Union er kvalificeret som »terroristisk« (9), vil kunne forstyrre den offentlige orden. Det tilkommer i givet fald den nationale ret at undersøge, om de pågældende forbud indgik i en sammenhængende og systematisk indsats med henblik på beskyttelsen af den offentlige orden, og om de var forholdsmæssige.
48. I det andet scenario må de tyske myndigheders ensidige handling anses for at være i strid med direktivet. Denne fortolkning af direktivets artikel 22a skal imidlertid ikke forstås således, at udsendelser, der tilsidesætter tanken om mellemfolkelig forståelse ifølge tysk ret, frit kan udsendes i medlemsstaterne.
49. Denne fortolkning skal nærmere bestemt forstås således, at sendestaten, der har pligt til at sikre, at udsendelserne fra tv-spredningsforetagender, der er omfattet af dens kompetence, overholder kravene i direktivets artikel 22a, skal kontrollere, at disse udsendelser ikke indebærer en tilsidesættelse af den mellemfolkelige forståelse.
50. Jeg vil minde om, at det kun er, fordi en sådan kontrol forudsættes at være foretaget i sendestaten, at modtagerstater, der har en anden opfattelse af iagttagelsen af kravene i denne artikel 22a, er begrænset til at handle inden for rammerne af den procedure, der er fastsat i direktivets artikel 2a, stk. 2.
51. De spørgsmål, som de foreliggende sager rejser, går således ikke ud på at opnå en præcisering af indholdet af den begrænsning af ytringsfriheden, der er fastsat i direktivets artikel 22a. Det står fast, at den grundlæggende ret til ytringsfrihed i chartrets artikel 11 udgør hovedreglen, og at grænserne for dette princip, såsom dem, der er fastsat i direktivets artikel 22a, skal fortolkes strengt.
52. Der tilsigtes med de foreliggende sager en fastlæggelse af rækkevidden af den overdragelse af kompetence med hensyn til beskyttelsen af den offentlige orden, som medlemsstaterne har givet samtykke til med direktivets artikel 22a.
53. Det er i lyset af disse overvejelser, jeg foreslår Domstolen at tage stilling til Bundesverwaltungsgerichts spørgsmål.
B – Det præjudicielle spørgsmål
54. Den forelæggende ret ønsker oplyst, om anvendelsesområdet for direktivets artikel 22a omfatter udsendelser, der vil kunne være til skade for forståelsen mellem de tyrkiske og kurdiske samfund i Tyskland, idet de forherliger PKK.
55. Denne ret ønsker således nærmere bestemt oplyst, om direktivets artikel 22a, hvorefter medlemsstaterne skal sørge for, at udsendelserne ikke på nogen måde tilskynder til had på grund af race, køn, religion eller nationalitet, skal fortolkes således, at den ligeledes forbyder udsendelser, som, idet de forherliger en organisation, der af Den Europæiske Union er kvalificeret som »terroristisk«, kan skabe fjendskab eller øge afstanden mellem grupper af forskellig etnisk eller kulturel oprindelse.
56. Den forelæggende ret er af følgende grunde i tvivl om, hvorvidt dette spørgsmål kan besvares bekræftende.
57. Ifølge denne ret hviler betingelsen i direktivets artikel 22a dels, til forskel fra begrebet tilsidesættelse af tanken om mellemfolkelig forståelse, der knytter sig til et almindeligt objektivt retsprincip, ifølge sin ordlyd på et subjektivt element i de enkelte kriterier, der fører til udelukkelse.
58. Dels har direktivets artikel 22a med henvisningen til tilskyndelse til had et stærkere budskab for øje end blot tilsidesættelse af tanken om mellemfolkelig forståelse.
59. Endelig er forskellene mellem de tyrkiske og kurdiske borgere frem for alt af etnisk og kulturel art og ikke et spørgsmål om race eller nationalitet.
60. Jeg er ikke enig i den forelæggende rets forbehold. Således som anført af Kommissionen og i modsætning til, hvad Mesopotamia Broadcast METV og den tyske og den franske regering har gjort gældende, mener jeg, at forbudsgrunden i direktivets artikel 22a kan finde anvendelse på en udsendelse, der tilsidesætter tanken om mellemfolkelig forståelse, således som dette begreb er fastlagt i tysk ret.
61. Jeg støtter denne vurdering på følgende betragtninger.
62. Indledningsvis skal det fastslås, at direktivet ikke indeholder nogen definition af begreberne i dets artikel 22a.
63. Videre mener jeg heller ikke, at der findes relevante oplysninger i forarbejderne. Forarbejderne til direktiv 89/552, i hvilket betingelsen i direktivets artikel 22a fandtes i artikel 22, stk. 2, giver ingen oplysninger om rækkevidden af denne betingelse. Hvad angår forarbejderne til direktiv 97/36 bekræfter de blot, at fællesskabslovgiver har ønsket, at direktivets artikel 22a skulle indeholde en forbundsgrund, der hviler på hensynet til den offentlige orden, og som er adskilt fra de grunde, der særligt vedrører beskyttelsen af mindreårige (10).
64. I overensstemmelse med retspraksis skal rækkevidden af direktivets artikel 22a således fastsættes efter de anvendte udtryks normale mening i sædvanlig sprogbrug, under hensyn til den ordning, som er indført med direktivet, og de mål, det forfølger (11).
65. Jeg vil minde om, at direktivets artikel 22a foreskriver, at fjernsynsudsendelser ikke på nogen måde må tilskynde til had på grund af race, køn, religion eller nationalitet. Forbuddet i denne bestemmelse finder således kun anvendelse på en fjernsynsudsendelse, hvis denne udsendelse opfylder følgende to kumulative betingelser, nemlig for det første, at den tilskynder til had, og for det andet, at dette had knytter sig til en af de nævnte grunde.
66. Hvad for det første angår ordene »tilskynde« og »had« betyder de i sædvanlig sprogbrug for så vidt angår det første ord en handling, der har til formål at styre en adfærd, og for så vidt angår det andet ord en voldsom følelse, som driver et ønske om at gøre en anden person ondt og at glædes over det onde, der sker denne person (12).
67. I modsætning til den forelæggende ret mener jeg ikke, at der i disse definitioner findes noget, der gør det muligt at antage, at begrebet tilskyndelse til had skulle have et væsentligt andet indhold end begrebet tilsidesættelse af tanken om mellemfolkelig forståelse. At tilskynde til had er således udtryk for en anstrengelse for at skabe en fjendtlig eller afvisende stemning i forhold til en anden person, hvilket for den, som nærer følelsen, indebærer, at vedkommende ikke længere er i stand til at leve i harmoni med, dvs. komme til forståelse med denne anden person.
68. Endvidere vil det indebære en tilsidesættelse af den grundlæggende ret til ytringsfrihed at give begrebet tilsidesættelse af tanken om mellemfolkelig forståelse et meget bredere indhold, således at det skulle omfatte budskaber, der ikke er egnede til at skabe en stemning af intolerance. Med andre ord, og således som det fremgår af chartrets artikel 54, ophører ytringsfriheden, der er garanteret i artikel 11 heri, med at finde anvendelse, når budskabet indebærer en tilsidesættelse af de øvrige principper og grundlæggende rettigheder, der er anerkendt i chartret, såsom beskyttelsen af den menneskelige værdighed og princippet om ikke-forskelsbehandling.
69. Begreberne tilskyndelse til had og tilsidesættelse af tanken om mellemfolkelig forståelse omfatter således efter min opfattelse samme adfærd.
70. Hvad videre angår betydningen af ordene »race« og »nationalitet« i direktivets artikel 22a, mener jeg heller ikke, at de skal forstås så snævert som foreslået af den forelæggende ret, hvorefter de ikke skulle omfatte forskelle med hensyn til etnicitet og kultur, såsom dem, der kan være tale om mellem kurdere og tyrkere.
71. Således som Kommissionen med rette har gjort gældende, har ordet »race« ikke noget objektivt videnskabeligt indhold for så vidt angår mennesker. Det kan således ikke defineres. Det udtrykker nemlig ikke noget kriterium for genetik, blodtype eller andet. Det henviser i sædvanlig sprogbrug højst til synlige fællestræk, såsom hudfarve, som har en relativ og partiel karakter. EU-retten afviser teorier, der søger at fastslå, at der findes forskellige menneskeracer, således som det udtrykkeligt fremgår af sjette betragtning til Rådets direktiv 2000/43/EF (13).
72. Når fællesskabslovgiver forbyder enhver tilskyndelse til had af grunde i tilknytning til race, sigtes der efter min opfattelse således til de former for forskelsbehandling, der støttes på et kriterium, som, ifølge de teorier, som fællesskabslovgiver tager afstand fra, gør det muligt at opdele mennesker i forskellige kategorier og at anse en eller flere af disse for pr. definition at være de andre over- eller underlegne.
73. Det er på dette grundlag, at Rådets direktiv 2004/83/EF (14), som fastsætter fælles kriterier for anerkendelse af tredjelandsstatsborgere eller statsløse som personer, der behøver beskyttelse, i artikel 10, stk. 1, litra a), definerer begrebet »race« således, at det navnlig »omfatter […] forhold vedrørende hudfarve, afstamning eller tilhørsforhold til en given etnisk gruppe«. Ud fra samme tankegang angives det i artikel 10, stk. 1, litra c), i direktiv 2004/83, at begrebet nationalitet ikke udelukkende omfatter statsborgerskab eller mangel på samme, men navnlig også tilhørsforhold til en gruppe, der defineres ved sin kulturelle, etniske eller sproglige identitet, sin fælles geografiske eller politiske oprindelse eller sit forhold til befolkningen i en anden stat.
74. Jeg mener derfor, at det forhold, at fællesskabslovgiver i direktivets artikel 22a kun har nævnt race og nationalitet som kriterium for forskelsbehandling, mens der i talrige andre retsakter (15) udtrykkeligt er tilføjet etnisk oprindelse til disse to kriterier, ikke kan fortolkes som et ønske om at udelukke forskelsbehandling på grundlag af etnisk oprindelse fra de områder, der samordnes ved direktivet (16).
75. Tilføjelsen af begrebet etnisk oprindelse i de øvrige retsakter vedrørende forskelsbehandling på grundlag af oprindelse tjener efter min mening kun til at illustrere og forklare indholdet af begrebet forskelsbehandling på grundlag af race og ikke til at udvide dets anvendelsesområde (17).
76. Endelig mener jeg ikke, at der i ordlyden af direktivets artikel 22a kan findes noget overbevisende holdepunkt for den forelæggende rets fortolkning, hvorefter denne artikel kun skulle omfatte subjektive kriterier for forskelsbehandling og ikke udsendelser, der kan skade den offentlige sikkerhed.
77. Det er ganske vist ubestridt, at direktivets artikel 22a, idet den forbyder udsendelser med diskriminerende indhold, har til formål at beskytte den menneskelige værdighed. Der er imidlertid intet i bestemmelsens indhold, der begrunder en sondring mellem diskriminerende udsendelser afhængigt af deres virkninger for den offentlige orden. Tværtimod kan det udledes af anvendelsen af ordet »ikke på nogen måde« [i den franske sprogversion, »aucune«], at fællesskabslovgiver har ønsket at forbyde alle udsendelser, der tilskynder til had på grund af race og nationalitet, uanset deres eventuelle virkninger for den offentlige orden (18).
78. Den semantiske analyse af direktivets artikel 22a peger efter min mening således i retning af Kommissionens standpunkt. Dette standpunkt støttes af direktivets system og formål.
79. Som anført har direktivet til formål at sikre den frie bevægelighed for fjernsynsudsendelser. Denne bevægelsesfrihed iværksættes i direktivet ved hjælp af følgende to foranstaltninger, dels harmonisering af minimumsbetingelser for så vidt angår programindholdet, dels princippet om anerkendelse i alle medlemsstaterne af sendestatens kontrol med overholdelsen af betingelserne.
80. Den frie bevægelighed for fjernsynsudsendelser kan kun fuldt ud sikres, hvis indholdet og rækkevidden af minimumsbetingelserne i henhold til direktivet er klart fastsat. Tv-spredningsforetagendernes retssikkerhed afhænger af klarheden af disse betingelser, idet de skal kunne få nøjagtigt kendskab til virkningerne af den kontrol, der foretages af de kompetente myndigheder i den medlemsstat, hvor de er etableret, i forhold til de beføjelser, der er forbeholdt modtagerstaterne.
81. I direktivets artikel 22 og 22a har fællesskabslovgiver fastsat de nødvendige minimumsregler for at beskytte mindreårige og den offentlige orden.
82. Artikel 22a indfører ganske vist ikke en udtømmende harmonisering af begrænsningerne for den frie bevægelighed for fjernsynsudsendelser, der kan begrundes med henvisning til den offentlige orden. I modsætning til eksempelvis EMRK’s artikel 10, stk. 2 (19), omfatter den nævnte artikel kun udsendelser af diskriminerende karakter.
83. Det gælder ikke desto mindre, at direktivets formål og system principielt er til hinder for en opdeling af kontrollen med fjernsynsudsendelsernes ikke-diskriminerende karakter mellem sende- og modtagermedlemsstaten. En sådan opdeling ville kun være forenelig med det ufravigelige krav om retssikkerhed, hvis opdelingen kunne ske på grundlag af præcise og let anvendelige kriterier.
84. Som jeg har nævnt, findes begrebet race ikke i EU-retten, hvorfor det ville være vanskeligt klart at sondre mellem tilskyndelser til had på grund af race, der skulle være omfattet af direktivets artikel 22a, og tilskyndelser til had på grund af etnicitet, som fortsat skulle henhøre under hver enkelt medlemsstats kompetence. Det ville ligeledes være meget vanskeligt at drage den nøjagtige skillelinje mellem diskriminerende udsendelser, der alene indebærer en tilsidesættelse af den menneskelige værdighed, og udsendelser, der desuden kan tilsidesætte en medlemsstats indre eller ydre sikkerhed.
85. Det formål, som forfølges med direktivet ved den harmonisering, der er foretaget med dets artikel 22a, fører efter min opfattelse til, at begrebet tilskyndelse til had på grund af race og nationalitet skal fortolkes bredt, således at det også omfatter udsendelser, der vil kunne være til skade for forståelsen mellem forskellige etniske eller kulturelle grupper, såsom de kurdiske og tyrkiske samfund i Tyskland.
86. Jeg er bevidst om betydningen af den overførsel af kompetence fra medlemsstaternes side, som en sådan fortolkning fører til. Vurderingen af, om en fjernsynsudsendelse er diskriminerende eller ej, kan legitimt variere fra medlemsstat til medlemsstat. Desuden påhviler det i sidste ende hver enkelt medlemsstat at løfte opgaven med og ansvaret for at sikre beskyttelsen af den offentlige orden på dens område. Endelig afhænger betydningen for den offentlige orden af fjernsynsudsendelser, der tilskynder til had mellem forskellige etniske eller kulturelle grupper, nødvendigvis af tilstedeværelsen af disse grupper på det nationale område, og medlemsstaterne kan med al ret gøre alt for at undgå, at eksisterende konflikter i tredjelande importeres til deres område.
87. Ikke desto mindre mener jeg af følgende to grunde ikke, at disse argumenter begrunder en streng fortolkning af direktivets artikel 22a.
88. For det første er selve formålet med en harmoniseret norm at være fælles for alle medlemsstaterne og følgelig at blive anvendt af hver enkelt af disse. Såfremt Domstolen måtte fastslå, at direktivets artikel 22a er til hinder for udsendelser, der tilsidesætter tanken om mellemfolkelig forståelse, mener jeg derfor, som nævnt ovenfor, at iagttagelsen af denne betingelse bør kontrolleres af de kompetente myndigheder i den medlemsstat, under hvis kompetence det pågældende tv-spredningsforetagende hører, uanset tilstedeværelsen på denne medlemsstats område af de pågældende etniske eller kulturelle grupper.
89. Anvendelsen af forbuddet i direktivets artikel 22a afhænger nemlig ikke af de potentielle virkninger af udsendelsen i sendestaten eller i en bestemt medlemsstat, men blot af, om de to betingelser, der er fastsat i denne bestemmelse, dvs. tilskyndelse til had og grunde vedrørende race og nationalitet, er opfyldt.
90. For det andet er en medlemsstat, der mener, at udsendelser, der sendes fra en anden medlemsstat, ikke opfylder betingelserne i direktivets artikel 22a, ikke helt uden handlemuligheder. Medlemsstaten har, som nævnt, adgang til proceduren i henhold til direktivets artikel 2a, stk. 2, som gør det muligt for den at træffe restriktive foranstaltninger med hensyn til sådanne udsendelser på de i denne bestemmelse fastsatte betingelser.
91. Denne garanti, som modtagerstaterne således råder over, og som har til formål på bedste vis at forene udøvelsen af den grundlæggende ret til ytringsfrihed med den lige så begrundede ret for medlemsstaterne til at beskytte deres offentlige orden, taler efter min opfattelse ligeledes for en vid fortolkning af den overførsel af kompetence, der er fastsat i direktivets artikel 22a.
92. Således som det fremgik af den mundtlige forhandling, taler denne garanti så meget desto mere for denne opfattelse, som de foranstaltninger, der er tilladt i henhold til direktivets artikel 2a, stk. 2, kan være mere effektive end foranstaltninger, der iværksættes ensidigt af en modtagermedlemsstat. I de foreliggende sager ville iværksættelsen af proceduren i henhold til direktivets artikel 2a, stk. 2, nemlig efter omstændighederne kunne føre til et forbud fra Kongeriget Danmarks side mod enhver udsendelse af fjernsynsudsendelserne fra Mesopotamia Broadcast METV, der forherliger PKK, mens de omtvistede tyske foranstaltninger konkret kun indebærer, at retransmission heraf i det offentlige rum i Tyskland er strafbar, og ikke privat modtagelse heraf på denne medlemsstats område.
93. Det er således på grundlag af disse betragtninger, at jeg foreslår Domstolen at besvare det forelagte spørgsmål med, at direktivets artikel 22a, hvorefter medlemsstaterne skal sørge for, at tv-udsendelser ikke på nogen måde tilskynder til had på grund af race, køn, religion eller nationalitet, skal fortolkes således, at bestemmelsen også forbyder udsendelser, som – idet de forherliger en organisation, der af Den Europæiske Union er kvalificeret som »terroristisk« – kan skabe reaktioner, der udspringer af fjendtlighed eller afstandtagen, mellem grupper af forskellig etnisk eller kulturel oprindelse.
IV – Forslag til afgørelse
94. I medfør af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer spørgsmålet fra Bundesverwaltungsgericht således:
»Artikel 22a i Rådets direktiv 89/552/EØF af 3. oktober 1989 om samordning af visse love og administrative bestemmelser i medlemsstaterne vedrørende udøvelse af tv-radiospredningsvirksomhed, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/36/EF af 30. juni 1997, hvorefter medlemsstaterne skal sørge for, at tv-udsendelser ikke på nogen måde tilskynder til had på grund af race, køn, religion eller nationalitet, skal fortolkes således, at bestemmelsen også forbyder udsendelser, som – idet de forherliger en organisation, der af Den Europæiske Union er kvalificeret som »terroristisk« – kan skabe reaktioner, der udspringer af fjendtlighed eller afstandtagen, mellem grupper af forskellig etnisk eller kulturel oprindelse.«