CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL
SRA. VERICA TRSTENJAK
presentadas el 3 de septiembre de 2009 1(1)
Asunto C‑304/08
Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V.
contra
Plus Warenhandelsgesellschaft mbH
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Bundesgerichtshof (Alemania)]
«Admisibilidad de una petición de decisión prejudicial – Objeto admisible de interpretación – Relevancia para la resolución – Ofertas conjuntas – Directiva 2005/29/CE – Interpretación conforme con la Directiva – Armonización – Protección de los consumidores – Prácticas comerciales desleales de las empresas – Normativa nacional con arreglo a la cual está prohibida por principio toda práctica comercial que supedita la participación en un concurso o juego a la adquisición de un producto o la contratación de un servicio»
Índice
I. Introducción
II. Marco legal
A. Derecho comunitario
B. Derecho nacional
III. Hechos, proceso principal y cuestión prejudicial
IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
V. Alegaciones esenciales de las partes
VI. Análisis jurídico
A. Consideraciones iniciales
B. Admisibilidad de la cuestión prejudicial
1. Competencia del Tribunal de Justicia
2. Pertinencia de la cuestión prejudicial
C. Análisis de la cuestión prejudicial
1. El concepto de «prácticas comerciales» del artículo 2, letra d), de la Directiva 2005/29
2. Ámbito de aplicación personal de la Directiva 2005/29
3. Examen de la estructura de ambas normativas
a) La regulación de la Directiva 2005/29
i) Objetivo de la plena y máxima armonización de las normativas nacionales
ii) La estructura de la Directiva 2005/29
b) La regulación de la UWG
i) Exposición de la estructura normativa de la prohibición de los artículos 3 y 4, apartado 6, de la UWG
c) Compatibilidad de la normativa controvertida con la Directiva 2005/29
i) Necesidad de una interpretación conforme con la Directiva
ii) Examen a la luz de las disposiciones de la Directiva
– Artículo 5, apartados 4 y 5, de la Directiva 2005/29
– Artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2005/29
4. Conclusiones
VII. Conclusión
I. Introducción
1. En el presente procedimiento de decisión prejudicial con arreglo al artículo 234 CE, el Bundesgerichtshof (en lo sucesivo, «órgano jurisdiccional remitente») plantea al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial relativa a la interpretación del artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2005/29/CE. (2) Esencialmente, se trata de la cuestión de la compatibilidad con el Derecho comunitario de una normativa nacional con arreglo a la cual está prohibida por principio toda práctica comercial que supedita la participación de los consumidores en un concurso o juego a la adquisición de un producto o la contratación de un servicio.
2. La petición de decisión prejudicial se retrotrae a una demanda de la Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs (en lo sucesivo, «demandante del procedimiento principal») en que ésta exigía a Einzelhandelskette Plus Warenhandelsgesellschaft mbH (en lo sucesivo, «demandada de procedimiento principal») la cesación y el reembolso de los costes de admonición por desplegar una campaña de bonificación contraria a la competencia.
II. Marco legal
A. Derecho comunitario
3. El artículo 2 de la Directiva 2005/29 establece:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
[...]
d) “prácticas comerciales de las empresas en sus relaciones con los consumidores” (en lo sucesivo, “prácticas comerciales”): todo acto, omisión, conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores;
[...]»
4. El artículo 3, apartado 1, de la Directiva dispone:
«La presente Directiva será aplicable a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores según establece el artículo 5, antes, durante y después de una transacción comercial en relación con un producto.»
5. El artículo 4 de la Directiva tiene el siguiente tenor:
«Los Estados miembros no restringirán la libre prestación de servicios ni la libre circulación de mercancías por razones pertinentes al ámbito objeto de la aproximación que lleva a cabo esta Directiva.»
6. El artículo 5 de la Directiva, que lleva por título «Prohibición de las prácticas comerciales desleales», establece:
«1. Se prohibirán las prácticas comerciales desleales.
2. Una práctica comercial será desleal si:
a) es contraria a los requisitos de la diligencia profesional,
y
b) distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial, con respecto al producto de que se trate, el comportamiento económico del consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica, o del miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.
3. Las prácticas comerciales que puedan distorsionar de manera sustancial, en un sentido que el comerciante pueda prever razonablemente, el comportamiento económico únicamente de un grupo claramente identificable de consumidores especialmente vulnerables a dichas prácticas o al producto al que se refieran, por padecer estos últimos una dolencia física o un trastorno mental o por su edad o su credulidad, deberán evaluarse desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Ello se entenderá sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o afirmaciones respecto de las cuales no se pretenda una interpretación literal.
4. En particular, serán desleales las prácticas comerciales que:
a) sean engañosas según lo establecido en los artículos 6 y 7,
o
b) sean agresivas según lo establecido en los artículos 8 y 9.
5. En el anexo I figura una lista de las prácticas comerciales que se considerarán desleales en cualquier circunstancia. La misma lista única se aplicará en todos los Estados miembros y sólo podrá modificarse mediante una revisión de la presente Directiva.»
7. La combinación de concursos y juegos con transacciones comerciales no figura en el anexo I de la Directiva como práctica comercial que se considere desleal en cualquier circunstancia.
B. Derecho nacional
8. La Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb de 3 de julio de 2004, (3) cuya última modificación la introduce el artículo 1 de la Erstes Änderungsgesetz de 22 de diciembre de 2008 (4) (Ley alemana de defensa de la competencia; en lo sucesivo, «UWG»), según su artículo 1 tiene por objeto la protección de los competidores, los consumidores y los demás operadores económicos frente a la competencia desleal. Asimismo, defiende el interés general en una competencia libre de falseamientos.
9. El artículo 3 de la UWG, en su versión antigua, establecía:
«Quedan prohibidas las prácticas de competencia desleal que puedan perjudicar de forma sustancial a la competencia en perjuicio de los competidores, los consumidores u otros operadores económicos.»
10. Esta disposición se mantuvo tras la reforma de diciembre de 2008 en la nueva versión del artículo 3, apartado 1, de la UWG. El artículo se completó con dos nuevos apartados a fin de adaptar el Derecho interno a la Directiva 2005/29. La versión resultante del artículo 3 tiene el siguiente tenor:
«(1) Estarán prohibidas las prácticas comerciales desleales que puedan perjudicar sensiblemente a los competidores, a los consumidores o a otros operadores económicos.
(2) Queda prohibida toda práctica comercial dirigida a los consumidores que no responda a la diligencia profesional exigible a los empresarios y que pueda afectar sensiblemente a la capacidad de los consumidores para tomar sus decisiones con conocimiento de causa, induciéndoles así a una decisión comercial que de otra manera no habrían tomado. A este respecto se atenderá a un consumidor medio o, cuando la práctica comercial se dirija a un determinado grupo de consumidores, a un miembro medio de ese grupo. Se atenderá a un miembro medio de un grupo claramente identificable de consumidores que sean especialmente vulnerables por padecer una dolencia física o un trastorno mental o por su edad o su credulidad, cuando el empresario pueda prever que su práctica comercial afecte sólo a ese grupo.
(3) Se considerarán siempre desleales las prácticas comerciales dirigidas a consumidores que se enumeran en el anexo de esta Ley.»
11. El artículo 4 de la UWG en su versión antigua, que esencialmente quedó inalterado con la reforma de diciembre de 2008, dispone:
«Incurre en competencia desleal en el sentido del artículo 3 quien:
[...]
6. supedita la participación de los consumidores en un concurso o juego a la adquisición de una mercancía o a la contratación de un servicio, a no ser que el concurso o juego esté intrínsecamente vinculado a dicho producto o servicio;
[...]»
III. Hechos, proceso principal y cuestión prejudicial
12. Según la información aportada por el órgano jurisdiccional remitente, la demandada, que cuenta con unos 2.700 establecimientos en Alemania, en el período entre el 16 de septiembre y el 13 de noviembre de 2004, publicitó, con el eslogan «Compre, reúna puntos y juegue gratis a la Lotto», la participación en la campaña de bonificación «Su oportunidad de ganar millones». Durante el citado período, los clientes podían reunir «puntos de bonificación»: por cada cinco euros de compra obtenían un punto. A partir de veinte puntos se podía participar gratuitamente en los sorteos de la Lotto alemana del 6 o del 27 de noviembre de 2004. Para ello, entre otras condiciones, los clientes debían pegar sus puntos en una de las tarjetas de participación que se conseguían en los establecimientos de la demandada y debían marcar con una cruz los seis números de Lotto que eligieran. La demandante recogía las tarjetas de participación en sus establecimientos y las remitía a una tercera empresa, la cual se ocupaba de que cada cliente participase en el sorteo de la Lotto con los números elegidos.
13. En atención al artículo 4, apartado 6, de la UWG, la Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. (organismo alemán de defensa de la competencia), con sede en Fráncfort del Meno, apreció en la campaña de puntos descrita una asociación no permitida entre la adquisición de un producto y un juego. A raíz de la demanda presentada contra ella ante el Landgericht Duisburg, la demandada fue condenada, de acuerdo con la demanda, a cesar, con fines de competencia, en la publicidad dirigida a los consumidores finales o, en cualquier caso, a publicitar la venta de productos con el anuncio de un juego de manera que el cliente, al adquirir productos, obtuviera puntos que posteriormente diesen derecho a participar en los sorteos de la Lotto y la Toto alemanas.
14. El recurso de apelación dirigido contra esa resolución fue desestimado en segunda instancia por el Oberlandesgericht Düsseldorf, debiendo incluirse en la formulación del fallo relativa a la condena de cesación la palabra «gratuitamente», de manera que se adaptase mejor a la forma concreta de la infracción.
15. Mediante el recurso de casación, admitido por la Sala Primera de lo Civil del Bundesgerichtshof, la demandada reitera su pretensión de desestimación de la demanda.
16. El órgano jurisdiccional remitente expresa ciertas dudas sobre la compatibilidad de la normativa nacional del artículo 4, apartado 6, de la UWG con la Directiva 2005/29, por lo que ha suspendido el procedimiento y ha remitido al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Debe interpretarse el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2005/29/CE, sobre las prácticas comerciales desleales, en el sentido de que se opone a una disposición nacional según la cual está prohibida por principio toda práctica comercial por la que se supedita la participación de los consumidores en un concurso o juego a la adquisición de un producto o a la contratación de un servicio, independientemente de que la promoción sea perjudicial en el caso concreto para los intereses de los consumidores?»
IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
17. La resolución de remisión de 5 de junio de 2008 se recibió en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 9 de julio de 2008.
18. Han presentado alegaciones por escrito las partes del procedimiento principal, los Gobiernos alemán, finlandés, español, portugués, polaco, checo, belga e italiano, así como la Comisión, dentro del plazo establecido por el artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia.
19. El Tribunal de Justicia, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento, ha formulado una pregunta a los intervinientes, que éstos han respondido.
20. En la vista oral, celebrada el 11 de junio de 2009, han presentado alegaciones el representante de la demandada del procedimiento principal, los representantes de los Gobiernos alemán, portugués, polaco, checo, italiano y austriaco y el representante de la Comisión.
V. Alegaciones esenciales de las partes
21. Los Gobiernos español y checo excluyen la aplicabilidad de la Directiva 2005/29 al procedimiento principal.
22. El Gobierno español se opone, en primer lugar, a la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial, pues en su opinión ninguno de los elementos del procedimiento principal sobrepasa las fronteras de un Estado miembro. A este respecto, se remite a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la sentencia Jägerskiöld. (5) Por otro lado, de forma subsidiaria invoca la inaplicabilidad de la Directiva 2005/29 alegando que los hechos en que se basan los recursos nacionales se produjeron antes de la expiración del plazo de adaptación del Derecho interno a la Directiva 2005/29, e incluso antes de su adopción misma. En su opinión, las disposiciones de Derecho interno que no sean resultado de una adaptación a la Directiva y que, más aún, hayan sido adoptadas antes de la aprobación de ésta, no pueden ser objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia. Por lo demás, declara el Gobierno español que en el presente caso no hay motivos concretos para pensar que se haya podido ver sustancialmente afectada la conducta económica de un consumidor medio.
23. El Gobierno checo declara que las disposiciones nacionales controvertidas, a diferencia de las que contiene la Directiva 2005/29, no se dirigen a proteger a los consumidores frente a las prácticas comerciales desleales, sino a defender la competencia y, por lo tanto, a proteger a los demás competidores frente a dichas prácticas. Por lo tanto, esas disposiciones no se incluyen en el ámbito de aplicación de la Directiva 2005/29 y no pueden ser contrarias a su contenido normativo.
24. La demandante del procedimiento principal, así como los Gobiernos finlandés, portugués, belga, alemán e italiano, sostienen que la Directiva 2005/29 no se opone a una prohibición como la que dispone la UWG.
25. Según la demandante del procedimiento principal, la prohibición de ofertas conjuntas que contiene el artículo 4, apartado 6, de la UWG sólo puede aplicarse en el caso concreto si, por un lado, la práctica comercial puede perjudicar sustancialmente a la competencia, con arreglo al artículo 3 de la UWG, en detrimento de los competidores, los consumidores u otros operadores económicos, y, por otro lado, puede afectar sensiblemente a la capacidad de los consumidores para tomar sus decisiones con conocimiento de causa, induciéndoles así a una decisión comercial que de otra manera no habrían tomado. En su opinión, el órgano jurisdiccional remitente se equivoca al dudar de la compatibilidad del artículo 4, apartado 6, de la UWG con el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2005/29.
26. El Gobierno finlandés señala, en primer lugar, que uno de los objetivos de la Directiva es crear un elevado nivel de protección de los consumidores. La Directiva contiene normas generales que permiten identificar y prohibir las prácticas comerciales desleales, quedando a discreción de los Estados miembros la adopción de disposiciones más detalladas sobre las medidas de promoción comercial prohibidas. El Gobierno finlandés considera que una normativa nacional como la controvertida en el presente asunto es una concreción de la prohibición del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2005/29 y no va más allá de lo dispuesto en su artículo 5, apartado 2. Por lo tanto, dicha normativa es conforme con el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2005/29.
27. El Gobierno portugués señala que el anexo I de la Directiva 2005/29 enumera los distintos tipos de prácticas comerciales que se consideran desleales en cualquier circunstancia, prohibiendo en su punto 16 las prácticas comerciales consistentes en «alegar que los productos pueden facilitar la obtención de premios en juegos de azar». Sin embargo, el Gobierno portugués parece descartar que la campaña publicitaria controvertida sea una práctica comercial de esa naturaleza, pues la mera compra de un producto o la contratación de un servicio no ofrecen de por sí la oportunidad de obtener un premio. El Gobierno portugués llega a la conclusión de que las disposiciones alemanas, en concreto los artículos 3 y 4, apartado 6, de la UWG, son compatibles con la Directiva 2005/29, pues las prohibiciones que de ellas (conjuntamente) se deducen no infringen el artículo 5, apartado 2, de esa Directiva.
28. El Gobierno belga opina que la prohibición del artículo 4, apartado 6, de la UWG, de vincular un concurso con una transacción comercial, no está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2005/29. Además, esa prohibición de ofertas conjuntas se refiere a una modalidad comercial que, conforme a la jurisprudencia Keck y Mithouard, (6) no es por sí misma perjudicial para el comercio intracomunitario. A su parecer, solamente las comunicaciones comerciales dirigidas a los consumidores pueden constituir prácticas comerciales desleales en el sentido del artículo 2, letra d), de la Directiva 2005/29. En tal caso, los órganos jurisdiccionales nacionales deben decidir, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, si se han observado las disposiciones y criterios de la Directiva 2005/29.
29. Los Gobiernos alemán e italiano consideran que de una interpretación literal y sistemática de la Directiva 2005/29 se deduce que los Estados miembros pueden legítimamente prohibir, con carácter general, otras prácticas comerciales aparte de las enumeradas en el anexo I, siempre que la conducta del comerciante deba entenderse como desleal a la luz de los criterios expuestos en el artículo 5.
30. En lo que respecta, en concreto, a la práctica comercial controvertida, el Gobierno alemán opina que vincular la participación en un concurso o juego a la adquisición de un producto constituye sin duda alguna una práctica comercial desleal que cumple precisamente dichos criterios. De ahí deduce que una normativa que prohíba dicha vinculación de forma general es compatible con la finalidad perseguida con la Directiva 2005/29.
31. El Gobierno italiano señala, en cuanto a la exigencia mencionada en el séptimo considerando de la Directiva 2005/29, de tener en cuenta las circunstancias de cada caso en relación con la prohibición de ciertas prácticas comerciales, que aquélla se satisface si se da al comerciante la oportunidad de aportar la prueba en contrario de la legalidad de su conducta. En consecuencia, la prohibición de ofertas conjuntas que contiene el artículo 4, apartado 6, de la UWG es, en su opinión, conforme con la Directiva.
32. Por el contrario, la demandada del procedimiento principal y la Comisión sostienen que es incompatible con la Directiva una normativa nacional como la del artículo 4, apartado 6, de la UWG, con arreglo a la cual está prohibida, por principio, toda práctica comercial que vincule la participación de los consumidores en un concurso o juego a la adquisición de una mercancía o a la contratación de un servicio sin exigir que la medida publicitaria perjudique en el caso concreto a los intereses de los consumidores. Dado que esta práctica comercial no está indicada en el anexo I, sólo puede ser prohibida si, consideradas las circunstancias del caso concreto a la luz de los criterios del artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2005/29, puede calificarse como desleal.
33. La demandada del procedimiento principal alega que el proyecto referido a una prohibición general de condicionar la participación en juegos a la previa adquisición de un producto ya fue objeto de debate con motivo de la propuesta de la Comisión de Reglamento relativo a las promociones de ventas en el mercado interior, lo que demuestra que esta problemática ya era bien conocida para el legislador comunitario. Si éste hubiera querido recoger tal prohibición general en la Directiva, habría incluido la correspondiente práctica comercial en el anexo I de la Directiva 2005/29.
34. A juicio del Gobierno polaco, la cuestión de la compatibilidad de las disposiciones controvertidas de la UWG con la Directiva 2005/29 depende de los objetivos de la Ley. Remitiéndose básicamente al quinto considerando de la Directiva, el Gobierno polaco señala que el legislador comunitario ha querido hacer una clara distinción entre las prácticas comerciales referidas a la relación entre las empresas y los consumidores, con repercusiones negativas para estos últimos (que, a su parecer, pretende regular la Directiva), por un lado, y, por otro, las referidas a la relación de las empresas entre sí, con repercusiones negativas sobre los intereses económicos de los competidores (que no se incluyen en el ámbito de aplicación de la Directiva 2005/29). En consecuencia, no se puede cuestionar la compatibilidad con la Directiva 2005/29 de una normativa nacional dirigida a proteger a los competidores.
35. El Gobierno austriaco, en la vista, remitiéndose en parte a la petición de decisión prejudicial del Oberster Gerichtshof de Austria en el asunto aún pendiente C‑540/08 (Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag), ha defendido el punto de vista de que la Directiva 2005/29 persigue primordialmente finalidades de política de protección de los consumidores, por lo que no se ha de aplicar a las normativas nacionales dirigidas a proteger los intereses de los competidores. Dichas normativas, en su opinión, no se ven afectadas por la Directiva 2005/29. El Gobierno austriaco basa su argumentación, en particular, en el octavo considerando de la Directiva, pero también en la propuesta de la Comisión de Reglamento relativo a las promociones de ventas en el mercado interior. De manera subsidiaria, ha alegado que, en caso de que el Tribunal de Justicia sostenga, pese a todo, la aplicabilidad de la Directiva 2005/29, debería considerarla compatible con una normativa como la de los artículos 3 y 4, apartado 6, de la UWG.
VI. Análisis jurídico
A. Consideraciones iniciales
36. El presente asunto ofrece al Tribunal de Justicia la posibilidad de profundizar en su jurisprudencia relativa a la compatibilidad con el Derecho comunitario de las prohibiciones de ofertas conjuntas por los Estados miembros. Para responder a la cuestión prejudicial se pueden extraer útiles referencias de la sentencia dictada el 23 de abril de 2009 en los asuntos acumulados C‑261/07 (VTB-VAB) y C‑299/07 (Galatea), (7) en los que también se solicitó al Tribunal de Justicia una interpretación de la Directiva 2005/29. Al igual que en dichos asuntos, a la vista de la armonización de parte de la normativa en materia de prácticas comerciales leales que realiza la Directiva 2005/29, en este litigio se plantea también la cuestión de hasta qué punto les asiste a los Estados miembros, en su caso, la competencia para adoptar disposiciones que prohíban por principio las ofertas conjuntas, al margen de toda valoración de la práctica comercial en el caso concreto.
37. Como ya expuse en mis conclusiones presentadas en los asuntos acumulados VTB-VAB y Galatea, antes citados, (8) la Directiva 2005/29 tiene por objeto crear un marco jurídico uniforme para la regulación de las prácticas comerciales desleales frente a los consumidores. Según se desprende de su quinto considerando, este objetivo debe alcanzarse mediante una armonización de la normativa en materia de prácticas comerciales leales en los Estados miembros de la Comunidad, a fin de eliminar los obstáculos al mercado común. (9) Por lo tanto, el objetivo de la norma es una armonización total de este sector a escala comunitaria. (10)
38. Conforme a su artículo 20, la Directiva 2005/29 entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, es decir, el 12 de junio de 2005. Con arreglo a su artículo 19, apartado 1, los Estados miembros estaban obligados a adaptar el Derecho nacional a la Directiva adoptando las disposiciones jurídicas y administrativas pertinentes no más tarde del 12 de junio de 2007, si bien con un plazo transitorio añadido de seis años para determinadas normativas nacionales más estrictas. No obstante, la aplicación de dichas disposiciones jurídicas y administrativas no sería obligatoria hasta el 12 de diciembre de 2007.
39. La República Federal de Alemania cumplió formalmente esta obligación mediante la adopción de la Erstes Änderungsgesetz zum UWG (Primera Ley de modificación de la UWG), de 22 de diciembre de 2008, que entró en vigor el 30 de diciembre de 2008. (11) La disposición controvertida del artículo 4, apartado 6, de la UWG, en cualquier caso, no se adoptó en adaptación de la legislación nacional a la Directiva 2005/29, sino que se remonta a un texto legislativo anterior. En su resolución de remisión, el órgano jurisdiccional remitente expresa ciertas dudas acerca de la compatibilidad de esta disposición con el Derecho comunitario. Como advierte el órgano jurisdiccional remitente a la luz de los trabajos preparatorios de que dispone, (12) la adaptación de la legislación nacional a la Directiva 2005/29 no dio lugar ni a una modificación ni a la eliminación del artículo 4, apartado 6, de la UWG.
B. Admisibilidad de la cuestión prejudicial
1. Competencia del Tribunal de Justicia
40. El Gobierno español fundamenta su excepción de inadmisibilidad, en primer lugar, en la ausencia de dimensión comunitaria de la cuestión planteada. Se remite a este respecto a la sentencia Jägerskiöld, (13) cuyo apartado 45 establece que «las disposiciones del Tratado relativas a la libre prestación de servicios no se aplican a una situación como la del asunto principal, en la que todos los elementos se circunscriben al interior de un solo Estado miembro». Cuando el Gobierno español señala la falta de repercusión transfronteriza de los hechos, desde el punto de vista del procedimiento se ha de entender en el sentido de que, en el fondo, niega la competencia del Tribunal de Justicia.
41. En primer lugar, cabe señalar que la petición de decisión prejudicial objeto del citado asunto se refería exclusivamente a la interpretación de disposiciones de Derecho primario relativas a la libre circulación de bienes y de servicios. Efectivamente, la repercusión transfronteriza es un presupuesto de la aplicabilidad. (14) Sin embargo, en el presente asunto se solicita al Tribunal de Justicia que interprete una Directiva como acto jurídico de Derecho derivado en el sentido del artículo 249 CE, párrafo tercero. Esto constituye ya de por sí una diferencia entre ambos asuntos.
42. Al margen de esto, procede recordar que, en el marco de la cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales prevista en el artículo 234 CE, corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y que ha de asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto pendiente ante él, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. (15)
43. Por lo tanto, cuando las cuestiones planteadas por los órganos jurisdiccionales nacionales versan sobre la interpretación de una disposición de Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia está obligado, en principio, a pronunciarse, (16) salvo que resulte evidente que la petición de decisión prejudicial pretende, en realidad, que este Tribunal se pronuncie mediante un litigio inventado o formule opiniones consultivas respecto a cuestiones generales o hipotéticas, que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio, o que el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera adecuada a las cuestiones planteadas. (17)
44. Por lo tanto, a las alegaciones del Gobierno español debe responderse que la valoración de si unos hechos se deben considerar «puramente internos» no constituye una cuestión de admisibilidad de la cuestión prejudicial, sino de interpretación del Derecho comunitario. (18) Además, no hay que olvidar que el Tribunal de Justicia ha afirmado también su competencia basándose en el interés público en que toda disposición del Derecho comunitario reciba una interpretación uniforme, cualesquiera que sean las condiciones en que tenga que aplicarse, con el fin de evitar futuras divergencias de interpretación. (19)
45. En consecuencia, procede desestimar la alegación del Gobierno español.
2. Pertinencia de la cuestión prejudicial
46. El argumento de la inaplicabilidad de la Directiva 2005/29 al presente asunto por parte del Gobierno español constituye, desde el punto de vista procesal, una objeción a la relevancia de la cuestión prejudicial para la resolución del procedimiento principal.
47. Como ya se ha expuesto en estas conclusiones, la presunción de pertinencia de que disfrutan las cuestiones planteadas con carácter prejudicial por los órganos jurisdiccionales nacionales sólo puede destruirse en casos excepcionales, cuando resulte evidente que la interpretación solicitada de las disposiciones del Derecho comunitario mencionadas en dichas cuestiones no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal. (20)
48. En el presente caso es evidente que la cuestión prejudicial no es irrelevante para la resolución que se ha de adoptar, ya que, como se expone pormenorizadamente en la resolución de remisión, en lo que se refiere a la orden de cesación, que la casación prospere depende de si las disposiciones de los artículos 3 y 4, apartado 6, de la UWG son compatibles con la Directiva 2005/29. (21) De ser así, procederá desestimar la casación. Pero si la prohibición prevista en el artículo 4, apartado 6, de la UWG, que impide asociar las transacciones comerciales a la participación en un concurso o juego, va más allá de la protección máxima establecida en la Directiva, procederá anular la sentencia recurrida y el órgano jurisdiccional remitente deberá desestimar la demanda en lo que se refiere a la cesación.
49. A mi parecer, es irrelevante para la cuestión de la aplicabilidad de la Directiva 2005/29 al procedimiento principal (en la medida en que sea relevante para el examen de la admisibilidad de la cuestión prejudicial) la objeción formulada por el Gobierno español de que los hechos que dieron lugar al procedimiento principal se produjeron en un momento anterior a la entrada en vigor e incluso a la adopción de la Directiva 2005/29, ya que, en cualquier caso, la acción de cesación de la demandante del procedimiento principal, ejercida en primera instancia contra la demandada, estaba dirigida a impedir nuevas prácticas ilícitas, tal como explicó el órgano jurisdiccional remitente en su resolución de remisión. (22) Esto, si se interpretan correctamente los argumentos del órgano jurisdiccional remitente sobre el Derecho interno aplicable, tiene como consecuencia que la acción de cesación despliega efectos jurídicos para la demandada de que se trate hasta el mismo momento presente. Debido a la persistencia de los efectos de la acción de cesación, (23) la cuestión de la compatibilidad de una normativa como la del artículo 4, apartado 6, de la UWG con la Directiva 2005/29 se ha de seguir considerando actual y relevante para las partes del procedimiento principal, así como para el órgano jurisdiccional remitente, que ha de conocer del litigio.
50. Se trata de una cuestión especialmente relevante por el hecho de que, en el momento de la resolución de remisión, el 5 de junio de 2008, hacía ya tiempo que habían expirado tanto el plazo de adaptación (12 de junio de 2007) como el plazo máximo de aplicación de las disposiciones de la Directiva (12 de diciembre de 2007). En ese momento, ni había sido adaptado el Derecho nacional ni el legislador alemán parecía considerar la supresión de la prohibición por principio de las ofertas conjuntas del artículo 4, apartado 6, de la UWG, de lo cual también era consciente el órgano jurisdiccional nacional, tal como se desprende de la cuestión prejudicial.
51. En su calidad de juez comunitario por su función, en caso de no poder descartar la incompatibilidad del artículo 4, apartado 6, de la UWG con la Directiva 2005/29 debido a la orientación al futuro de las acciones de cesación en materia de competencia, el órgano jurisdiccional nacional habría estado obligado a dejar inaplicadas las correspondientes disposiciones nacionales, en caso necesario incluso antes de expirar el plazo de adaptación. Esto es consecuencia de la primacía del Derecho comunitario sobre el Derecho nacional, (24) pero sobre todo de la obligación de los Estados miembros, reconocida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 10 CE, párrafo segundo, y al artículo 249 CE, párrafo tercero, de adoptar todas las medidas necesarias para alcanzar el resultado prescrito por una Directiva.
52. Tal como expuse en mis conclusiones presentadas en los asuntos acumulados C‑261/07 (VTB-VAB) y C‑299/07 (Galatea), (25) a esto está ligado también el deber de abstenerse de todo aquello que pueda hacer fracasar el objetivo perseguido por una directiva. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de las disposiciones mencionadas del Tratado, en relación con la directiva en cuestión, se desprende que, durante el plazo de adaptación del Derecho interno a la directiva, los Estados miembros destinatarios de la misma deben abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por ésta. (26) Este deber de abstención se extiende a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales. (27) A éstos les corresponde, en su caso, comprobar si antes de expirar el plazo de adaptación los actos jurídicos nacionales que se adoptan pueden dificultar la consecución del fin de la directiva. (28)
53. De forma análoga, el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia Adeneler y otros (29) que, a partir de la fecha de entrada en vigor de una directiva, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros deben abstenerse en la medida de lo posible de interpretar su Derecho interno de un modo que pueda comprometer gravemente, tras la expiración del plazo de adaptación del Derecho interno a la directiva, la realización del objetivo perseguido por ésta.
54. Además, debe considerarse que, en el ámbito de aplicación de una directiva, no sólo están comprendidas las disposiciones nacionales cuyo objetivo expreso es adaptar el Derecho interno a la mencionada directiva, sino también, desde la entrada en vigor de la misma, las disposiciones nacionales anteriores que garanticen la conformidad del Derecho nacional con dicha norma comunitaria. (30) Esto incluye, en el presente caso, las disposiciones vigentes de la UWG antes de la entrada en vigor de la Directiva 2005/29, incluidas las que contienen los artículos 3 y 4, apartado 6, de dicha Ley.
55. Por lo tanto, si el juez nacional sospecha que una normativa nacional puede hacer fracasar el objetivo perseguido por una directiva a la que ha de adaptarse inminentemente el Derecho interno una vez concluido el plazo de adaptación, (31) está obligado a adoptar las medidas que permitan alcanzar el objetivo de la directiva ya durante dicho plazo de adaptación.
56. En consecuencia, en vista de la orientación al futuro de la acción de cesación, los órganos jurisdiccionales alemanes estaban facultados para examinar la compatibilidad del artículo 4, apartado 6, de la UWG con la Directiva 2005/29 desde el momento de su entrada en vigor y, en caso de duda, para plantear al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 234 CE, apartado 1, letra b), la correspondiente cuestión prejudicial relativa a la interpretación de la Directiva 2005/29.
57. Por todo ello, no es posible negar la pertinencia de la cuestión prejudicial, por lo que procede declarar admisible la petición de decisión prejudicial.
C. Análisis de la cuestión prejudicial
58. Con carácter preliminar, debe recordarse, por una parte, que, en el caso de un procedimiento promovido en virtud del artículo 234 CE, el Tribunal de Justicia no es competente para pronunciarse sobre la compatibilidad de una disposición nacional con el Derecho comunitario. Sin embargo, sí lo es para proporcionar al órgano jurisdiccional nacional todos los elementos de interpretación relacionados con el Derecho comunitario que puedan permitirle apreciar dicha compatibilidad para dirimir el asunto de que conozca. (32)
59. La cuestión prejudicial va destinada a aclarar si la Directiva 2005/29 se opone a una normativa nacional como el artículo 4, apartado 6, de la UWG. Para ello es preciso, en primer lugar, examinar si dicha disposición está comprendida, en atención a la materia que regula, en el ámbito de aplicación material y personal de la Directiva 2005/29. A continuación procede examinar si la Directiva 2005/29 se ha de interpretar en el sentido de que permite una prohibición de la práctica comercial controvertida como la que contienen los artículos 3 y 4, apartado 6, de la UWG.
1. El concepto de «prácticas comerciales» del artículo 2, letra d), de la Directiva 2005/29
60. El artículo 4, apartado 6, en relación con el artículo 3 de la UWG prohíbe que un comerciante supedite la participación de los consumidores en un concurso o juego a la adquisición de una mercancía o a la contratación de un servicio, a no ser que el concurso o juego esté intrínsecamente vinculado a dicho producto o servicio. En otras palabras, prohíbe la vinculación de dos productos o servicios diferentes con el fin de fomentar la venta, y por ese motivo debe entenderse como una prohibición por principio de las ofertas conjuntas. (33)
61. Como ya expuse pormenorizadamente en mis conclusiones presentadas en los asuntos acumulados C‑261/07 (VTB-VAB) y C‑299/07 (Galatea), (34) y confirmó el Tribunal de Justicia en la sentencia recaída en esos mismos asuntos, (35) las ofertas conjuntas constituyen actos comerciales que se inscriben claramente en el marco de la estrategia comercial de un operador y que tienen directamente por objeto la promoción y el incremento de sus ventas.
62. En consecuencia, constituyen prácticas comerciales en el sentido del artículo 2, letra d), de la Directiva 2005/29 y están, por tanto, comprendidas en el ámbito de aplicación material de ésta.
2. Ámbito de aplicación personal de la Directiva 2005/29
63. Como acertadamente ha señalado el Gobierno polaco, la normativa nacional controvertida del artículo 4, apartado 6, de la UWG estará comprendida en el ámbito de aplicación personal de la Directiva si, al igual que la Directiva, se dirige a proteger a los consumidores.
64. En efecto, la Directiva sólo regula el sector «B2C» (business to consumer), es decir, la relación entre comerciantes y consumidores. Esta circunstancia queda especialmente reflejada en el octavo considerando, según el cual la Directiva protege directamente los intereses económicos de los consumidores. (36) Sin embargo, no por ello son menos dignos de protección los intereses económicos de los competidores que operan lícitamente, tal como se desprende del sexto considerando de la Directiva, pero aún más del octavo. (37)
65. A diferencia del Gobierno checo, (38) yo no tengo ninguna duda de que la finalidad del régimen del artículo 4, apartado 6, de la UWG es proteger a los consumidores.
66. En primer lugar, el artículo 1 de la UWG establece expresamente que, junto a la protección de los competidores y demás operadores económicos, esta Ley se dirige a la protección de los consumidores frente a la competencia desleal. (39) En segundo lugar, tanto los antecedentes del artículo 4, apartado 6, como su finalidad apuntan a favor de esa interpretación. En efecto, esta disposición nacional recoge la anterior jurisprudencia del Bundesgerichtshof (40) sobre el antiguo artículo 1 de la UWG, con arreglo al cual era contrario a la competencia supeditar la participación en concursos o juegos a la compra de un producto o la contratación de un servicio. Según se deduce de los trabajos preparatorios, (41) el objetivo del legislador consistía en proteger a los consumidores frente al riesgo de que se aprovechara su tendencia al juego en detrimento de su libertad de elección. Se basaba en la idea de que la vinculación de la participación en un juego con la adquisición de una mercancía también podía influir negativamente en la decisión de compra del consumidor medio inteligente de manera que ésta no se basara tanto en consideraciones racionales como en el afán por conseguir el premio ofrecido. Esto se corresponde también con la unánime postura de la doctrina jurídica. (42)
67. Por lo tanto, esta normativa nacional también se incluye en el ámbito de aplicación personal de la Directiva 2005/29.
3. Examen de la estructura de ambas normativas
68. Para poder determinar si la Directiva 2005/29 se opone a una disposición nacional como el artículo 4, apartado 6, de la UWG, es necesario examinar, y después comparar, los objetivos propuestos por una y otra norma y sus respectivas estructuras normativas.
a) La regulación de la Directiva 2005/29
i) Objetivo de la plena y máxima armonización de las normativas nacionales
69. Como expuse al principio, (43) la Directiva 2005/29 tiene como objetivo la plena armonización de las disposiciones de los Estados miembros en materia de prácticas comerciales desleales. Además, a diferencia de lo que sucedía con los anteriores instrumentos jurídicos de armonización de las normativas de defensa de los consumidores en sectores específicos, no se busca aquí una mera armonización mínima, sino una aproximación de máximos de las disposiciones nacionales, que prohíba a los Estados miembros, salvo ciertas excepciones, mantener o introducir regulaciones más estrictas, (44) y ello con independencia de que de este modo se pretenda conseguir un nivel superior de protección del consumidor. Las dos cosas se desprenden tanto de los considerandos como de las disposiciones generales de esta Directiva.
70. Por un lado, esto se deduce del undécimo considerando, según el cual la aproximación de las disposiciones nacionales a través de esta Directiva crea un elevado nivel común de protección de los consumidores. Por otro, el duodécimo considerando establece que los consumidores y las empresas podrán contar con un único marco normativo basado en conceptos jurídicos claramente definidos que regularán todos los aspectos de las prácticas comerciales desleales en toda la Unión Europea. Al método de la aproximación jurídica se refiere de nuevo el artículo 1 de la Directiva, según el cual aquélla pretende contribuir a elevar el nivel de protección de los consumidores y a perfeccionar el funcionamiento del mercado interior.
71. El objetivo de una regulación exhaustiva y de máximos a escala comunitaria en el sector comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva queda otra vez de manifiesto en las declaraciones de los considerandos decimocuarto y decimoquinto, que se refieren expresamente a una plena armonización. Esto se deduce, además, de la cláusula de mercado interior del artículo 4 de la Directiva, según la cual los Estados miembros no pueden restringir la libre prestación de servicios ni la libre circulación de mercancías por razones pertinentes al ámbito objeto de la aproximación que lleva a cabo esta Directiva.
72. Como excepción, el artículo 3, apartado 5, de la Directiva 2005/29 prevé que, durante un período de seis años a partir del 12 de junio de 2007, los Estados miembros podrán seguir aplicando, dentro del ámbito objeto de la aproximación que realiza la Directiva, disposiciones nacionales más exigentes o más restrictivas que las que ésta contiene. Sin embargo, esta excepción se limita a las disposiciones nacionales que tengan por objeto la aplicación de las Directivas que contienen cláusulas mínimas de armonización. (45) Por último, otra excepción a la plena armonización se encuentra en el artículo 3, apartado 9, en relación con los servicios financieros definidos en la Directiva 2002/65/CE y con los bienes inmuebles.
ii) La estructura de la Directiva 2005/29
73. El núcleo de la Directiva 2005/29 es la cláusula general del artículo 5, apartado 1, que establece la prohibición de prácticas comerciales desleales. Qué debe entenderse por «desleal» queda precisado en el artículo 5, apartado 2. Según éste, una práctica comercial es desleal, por un lado, si es contraria a los requisitos de la «diligencia profesional» y, por otro, si puede «distorsionar de manera sustancial» el comportamiento económico del consumidor. Con arreglo al apartado 4 de ese mismo artículo, en particular, son desleales las prácticas comerciales que sean engañosas (artículos 6 y 7) o agresivas (artículos 8 y 9). El apartado 5 se remite al anexo I y a las prácticas comerciales allí mencionadas que «se considerarán desleales en cualquier circunstancia». La misma lista única se ha de aplicar en todos los Estados miembros y sólo puede modificarse mediante una revisión de la Directiva.
74. De ahí se deduce que, en la aplicación del Derecho por las autoridades judiciales y administrativas nacionales, en primer lugar ha de atenderse a la lista de 31 supuestos de prácticas comerciales desleales contenida en el anexo I. Si una práctica comercial se puede subsumir en uno de esos supuestos, debe considerarse prohibida, sin necesidad de mayor análisis, por ejemplo, de sus efectos. En cambio, si el caso concreto no está comprendido en esa lista de prohibiciones, debe examinarse si estamos ante alguno de los ejemplos de la cláusula general (prácticas engañosas y agresivas). Sólo si no es así se aplica de forma directa la cláusula general del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2005/29. (46)
b) La regulación de la UWG
75. Según reiterada jurisprudencia, cada uno de los Estados miembros destinatarios de una directiva tiene la obligación de adoptar en su ordenamiento jurídico nacional todas las medidas necesarias para garantizar la plena eficacia de la directiva conforme al objetivo por ella perseguido. (47) Y a esto va unida la obligación del legislador nacional de adaptar debidamente el Derecho nacional a la directiva de que se trate. (48) Sin embargo, según su tenor literal, el artículo 249 CE, párrafo tercero, cede a los Estados miembros la elección de la forma y de los medios, y esta libertad de elección corresponde especialmente al legislador nacional.
76. Por este motivo está reconocido en la jurisprudencia que la correcta adaptación del Derecho interno a una directiva no exige necesariamente que sus disposiciones se reproduzcan textualmente en otra disposición legal expresa y específica. (49) Lo determinante es, en cambio, que la legislación interna redactada para adaptar el Derecho nacional a la directiva satisfaga las exigencias de claridad y seguridad jurídicas, a fin de garantizar que se realice todo el programa de la directiva con motivo de la aplicación del Derecho por los órganos jurisdiccionales y las autoridades del Estado miembro de que se trate. (50)
77. Para analizar la cuestión de si la normativa controvertida del artículo 4, apartado 6, de la UWG satisface lo dispuesto en la Directiva, y en qué medida, es precisa, en primer lugar, una breve aclaración de los puntos esenciales de esta normativa nacional.
i) Exposición de la estructura normativa de la prohibición de los artículos 3 y 4, apartado 6, de la UWG
78. El artículo 3 de la UWG en la versión vigente en el momento de la petición de decisión prejudicial y aquí pertinente, de 3 de julio de 2004, regula la prohibición de la competencia desleal. Esta norma fundamental de la normativa en materia de prácticas comerciales leales está configurada como una cláusula general de amplia aplicación para la sanción de los ilícitos en materia de competencia. Tras la reforma legal del año 2008, esta cláusula general se ha mantenido con pequeñas modificaciones textuales en la nueva versión del artículo 3, apartado 1, de la UWG.
79. El régimen material de las infracciones en materia de competencia se designa sintéticamente con el concepto de «competencia desleal». Siguiendo la sistemática con que se articula la UWG –que, en las disposiciones generales del capítulo 1 (artículos 1 a 7), además de la proclamación de la finalidad de protección en el artículo 1 y las definiciones del artículo 2, incluye también las prohibiciones (artículos 3 a 7)– las consecuencias jurídicas (artículos 8 a 10) de violar una prohibición y su prescripción (artículo 11) se regulan en el capítulo 2 y los aspectos formales de procedimiento en el capítulo 3. El capítulo 4 (artículos 16 a 19) contiene el Derecho penal en materia de competencia, y el capítulo 5 (artículos 20 a 22), las disposiciones finales.
80. El artículo 4 de la UWG incluye un catálogo de ejemplos, entre los que figura el supuesto controvertido de participación de los consumidores en concursos o juegos, con los que se concreta la prohibición general de prácticas de competencia desleal contenida en la cláusula general del artículo 3 de la UWG. (51) De esta manera se recogieron los grupos de casos elaborados esencialmente por la jurisprudencia y la doctrina alemanas. Con el establecimiento de un catálogo de ejemplos, el legislador nacional ha liberado en gran medida a los jueces de la tarea de concretar el requisito de la «deslealtad», (52) aportando además una mayor transparencia. (53) Dado que el artículo 4, apartado 6, de la UWG sólo concreta el requisito de la «deslealtad», junto a los elementos de esta disposición (al igual que en los demás supuestos) deben concurrir también los presupuestos del artículo 3 de la UWG para poder estimar que una medida es contraria a la competencia. (54) Éstos disponen que las prácticas de competencia desleal (o las prácticas comerciales con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la UWG, nueva versión) han de poder falsear sustancialmente la competencia en detrimento de los competidores, los consumidores u otros operadores económicos. Por lo tanto, la práctica de competencia (o la práctica comercial con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la UWG, nueva versión) contra la que se dirige el recurso no debe haberse cometido solamente en una relación de competencia concreta, sino que también debe haber sobrepasado un determinado límite, es decir, debe presentar una cierta relevancia en el juego de la competencia y afectar sustancialmente a los intereses de los colectivos protegidos.
81. Mediante la introducción de un «límite de relevancia» o una «exigencia de carácter sustancial», se libera a los órganos jurisdiccionales nacionales de tener que ocuparse de casos poco relevantes de prácticas abusivas. (55) En mi opinión, lo fundamental para el examen de la compatibilidad de la normativa controvertida con la Directiva 2005/29 es el nivel al que los órganos jurisdiccionales nacionales sitúen el límite de relevancia.
c) Compatibilidad de la normativa controvertida con la Directiva 2005/29
i) Necesidad de una interpretación conforme con la Directiva
82. Al analizar la cuestión de si una disposición de Derecho interno es contraria al Derecho comunitario no ha de atenderse únicamente al tenor literal de dicha disposición, sino que también se ha de tener en cuenta la interpretación que los órganos jurisdiccionales nacionales hacen de ella. (56) Habida cuenta de que la jurisprudencia refleja la interpretación de la ley vinculante para todos los justiciables, aquélla constituye en los Estados miembros un parámetro imprescindible para la valoración de si la adaptación de la normativa interna al Derecho comunitario y su interpretación son conformes con este último. (57)
83. En efecto, aunque con la realización del supuesto del artículo 4, apartado 6, de la UWG sólo se cumple el requisito de «deslealtad» y, con arreglo al Derecho nacional, para la prohibición de una práctica concreta es necesario que se den los presupuestos del artículo 3 de la UWG, según se deduce de las aclaraciones del órgano jurisdiccional remitente, (58) está claro que la más alta jurisprudencia alemana entiende que, en el caso del artículo 4, apartado 6, de la UWG, la restricción de la competencia siempre ha de calificarse de relevante. (59) Esto se deduce de la remisión a determinados autores de la doctrina jurídica (60) y de la exposición de la legislación nacional en la resolución de remisión, pero también de la propia redacción de la cuestión prejudicial, según la cual la normativa controvertida prohíbe las ofertas conjuntas «independientemente de que la promoción sea perjudicial en el caso concreto para los intereses de los consumidores». Esta formulación parece indicar que el artículo 4, apartado 6, de la UWG ha de interpretarse en el sentido de que los órganos jurisdiccionales nacionales apenas disponen de margen de apreciación. También el Gobierno alemán, en sus anteriores observaciones escritas, daba a entender que compartía esta concepción, al hablar de una prohibición «absoluta» o «general» en relación con esta normativa interna. (61)
ii) Examen a la luz de las disposiciones de la Directiva
84. A continuación procede comprobar si esta interpretación del artículo 4, apartado 6, de la UWG, que en definitiva equivale a una prohibición por principio de las ofertas conjuntas en relación con concursos o juegos, es compatible con la Directiva. A tal fin aplicaremos el esquema de análisis descrito en el punto 74 de estas conclusiones.
– Artículo 5, apartados 4 y 5, de la Directiva 2005/29
85. En primer lugar hay que dejar claro que la práctica comercial prohibida por el artículo 4, apartado 6, de la UWG no se corresponde con ninguno de los casos de prácticas comerciales desleales que enumera el anexo I de la Directiva. (62) En particular, no se ajusta al caso recogido en el número 16, que consiste en alegar que determinados productos pueden facilitar la obtención de premios en juegos de azar, ya que este caso se refiere a una forma concreta de publicidad, pero no a la utilización de ofertas conjuntas en sí. Al margen de esto, como acertadamente señala el Gobierno portugués, la demandada del procedimiento principal no afirma en ningún momento en su publicidad que la mera compra de un producto otorgue una posibilidad de premio. Lo único que ofrece es la posibilidad de participar en un juego comúnmente accesible, sin promesa alguna de mayores posibilidades de premio para los compradores.
86. Dado que las ofertas conjuntas en general no están entre las prácticas comerciales enumeradas en el anexo I que en cualquier circunstancia deben considerarse desleales, en principio sólo pueden prohibirse si constituyen prácticas comerciales desleales, por ejemplo, por ser engañosas o agresivas en el sentido de la Directiva. (63) Sin embargo, la práctica comercial prohibida por el artículo 4, apartado 6, de la UWG no puede calificarse ni de engañosa ni de agresiva en el sentido del artículo 5, apartado 4, de la Directiva.
– Artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2005/29
87. Por otro lado, según la Directiva 2005/29 sólo puede plantearse una prohibición si una práctica comercial debe juzgarse como desleal porque es contraria a los requisitos de la diligencia profesional y porque distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial, con respecto al producto de que se trate, el comportamiento económico del consumidor medio. Para ello deben concurrir todos los requisitos del artículo 5, apartado 2, letras a) y b). (64)
88. En opinión del Gobierno alemán, esto sucede con la práctica comercial prohibida por el artículo 4, apartado 6, de la UWG, y lo justifica básicamente remitiéndose al riesgo de manipulación que se deriva del hecho de apelar a la propensión del consumidor al juego.
Violación de la diligencia profesional
89. El concepto de «diligencia profesional» lo define el artículo 2, letra h), de la Directiva como «el nivel de competencia y cuidado especiales que cabe razonablemente esperar del comerciante en sus relaciones con los consumidores, acorde con las prácticas honradas del mercado o con el principio general de buena fe en el ámbito de actividad del comerciante».
90. Esta definición, que incluye entre otros el concepto jurídico indeterminado de las «prácticas honradas del mercado», encierra una valoración que puede variar sustancialmente de unos Estados miembros a otros, en función de las circunstancias culturales y los planteamientos morales imperantes en cada caso. (65) A esto no se opone tampoco el hecho de que la Directiva, según su decimotercer considerando, pretende eliminar, mediante la armonización, los obstáculos al mercado interior que resultan de la aplicación de cláusulas generales y principios jurídicos divergentes, máxime cuando a los Estados miembros obviamente se les concede un cierto margen de discrecionalidad en un ámbito estrictamente delimitado. (66) La propia Directiva lo reconoce expresamente al afirmar en el séptimo considerando que «la Directiva no trata de los requisitos legales en relación con el buen gusto y el decoro, los cuales varían considerablemente de un Estado miembro a otro». Se menciona, por ejemplo, las campañas de publicidad directa en la calle, que en algunos Estados miembros resultan indeseables. Por eso, prosigue el mismo considerando: «Por consiguiente, los Estados miembros deben poder seguir prohibiendo en sus territorios, de conformidad con la legislación comunitaria, determinadas prácticas comerciales por motivos de buen gusto o decoro, aun cuando dichas prácticas no limiten la libertad de elección de los consumidores.»
91. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en las llamadas sentencias de juegos de azar, se hace eco del riesgo potencial que los juegos de azar encierran para las sociedades de los Estados miembros, (67) por lo que éstos deben estar en condiciones de adoptar las medidas necesarias para contrarrestar la amenaza de la ludopatía. Dichas sentencias giraban en torno a la conciliación entre la libertad de prestación de servicios y de establecimiento, por un lado, y, por otro, la protección de razones imperiosas de interés general, como los objetivos de la protección de los consumidores, lucha contra el fraude y prevención tanto de la incitación al gasto excesivo en juego como de la aparición de perturbaciones en el orden social en general. (68) En esas sentencias, el Tribunal de Justicia reconoció la competencia de los Estados miembros «para determinar los objetivos de su política en materia de juegos de azar y, en su caso, para definir con precisión el grado de protección perseguido». En opinión del Tribunal de Justicia, «las particularidades de orden moral, religioso o cultural, así como las consecuencias perjudiciales para el individuo y la sociedad que, desde un punto de vista moral y económico, llevan consigo los juegos y las apuestas pueden justificar la existencia, en favor de las autoridades nacionales, de una facultad de apreciación suficiente para determinar las exigencias que implica la protección de los consumidores y del orden social», siempre que las medidas adoptadas sean proporcionadas. (69)
92. A mi parecer, en interés de una jurisprudencia coherente, los principios antes mencionados también se han de aplicar al interpretar el artículo 5, apartado 2, letra a), de la Directiva, especialmente el requisito de «prácticas honradas del mercado», y se debe reconocer a los Estados miembros (dentro de los límites establecidos por el Derecho comunitario) un margen de apreciación suficiente para adoptar medidas de contención de la ludopatía.
93. Las dudas generales expuestas por el Gobierno alemán con respecto a una práctica comercial que se sirve de la atracción hacia los juegos de azar se puede incluir dentro de esta categoría de reservas morales. Como acertadamente señala el Gobierno alemán, el recurso al juego en la actividad publicitaria es algo que perfectamente puede despertar la pasión por el juego. Los juegos de azar, debido sobre todo a la perspectiva de obtener, en ciertas circunstancias, una cuantiosa ganancia, ejercen un cierto poder de atracción sobre las personas, y recurrir a ellos puede atraer la atención de clientes potenciales y conducirlos hacia determinados objetivos en el marco de la estrategia publicitaria elegida. Por lo tanto, en general no se puede desechar de antemano el argumento propuesto de que tal práctica comercial presenta elementos de manipulación y, por eso, en determinadas circunstancias puede constituir una violación de la diligencia profesional.
94. En consecuencia, una práctica comercial que supedita la participación de los consumidores en un concurso o juego a la compra de un producto o la contratación de un servicio, en determinadas circunstancias, podría ser contraria a las exigencias de la diligencia profesional en el sentido del artículo 5, apartado 2, letra a), de la Directiva.
Posibilidad de distorsionar sustancialmente el comportamiento del consumidor medio
95. Por «distorsionar de manera sustancial el comportamiento económico de los consumidores», en el sentido del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva, con arreglo a la definición legal establecida en el artículo 2, letra e), de ésta, se ha de entender «utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable la capacidad del consumidor de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa haciendo así que éste tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado». El bien jurídico protegido por esta disposición es la libertad de decisión de los consumidores. (70)
96. La vinculación de concursos y juegos con transacciones comerciales, a la vista de los riesgos antes expuestos (71) y partiendo de un adecuado margen de apreciación para los Estados miembros, en principio puede distorsionar de manera sustancial el comportamiento comercial de los consumidores. Como acertadamente ha expuesto el Gobierno alemán, (72) no se puede descartar que la perspectiva de una participación gratuita en el juego pueda incitar al consumidor a hacer compras por un importe superior al previsto a fin de conseguir esa participación en el juego. Además, puede influir en el consumidor de tal manera que éste efectúe nuevas compras en el establecimiento del comerciante que hace esa publicidad, a fin de poder participar otra vez en el juego.
97. De esta manera, considerado de forma general, en principio se cumpliría el supuesto previsto en el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva.
Necesidad de valorar todas las circunstancias del caso concreto
98. No obstante, resulta dudoso que esta consideración general satisfaga realmente la finalidad de la Directiva y la voluntad del legislador comunitario. Como ya expuse en mis conclusiones presentadas en los asuntos acumulados C‑261/07 (VTB-VAB) y C‑299/07 (Galatea), (73) la cuestión de si las ofertas conjuntas deben calificarse como desleales por el hecho de cumplir los presupuestos del artículo 5, apartado 2, de la Directiva no se puede responder con carácter general, sino que es preciso valorar las circunstancias concretas de la práctica comercial.
99. Esto se desprende inequívocamente del séptimo considerando de la Directiva, según el cual, al aplicar esa Directiva, y en particular las cláusulas generales, deberían tenerse plenamente en cuenta las circunstancias de cada caso. La expresión «en particular» indica también que la valoración de cada caso concreto no debe limitarse a la aplicación de la cláusula general del artículo 5, apartado 1, sino que se extiende también a la aplicación de las disposiciones que la concretan en los artículos 5 a 9 de la Directiva. A la vista del decimoséptimo considerando de la Directiva, se aprecia que el propio legislador comunitario también sostiene la necesidad de una valoración del caso concreto, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 5 a 9, en el supuesto de que una práctica comercial no esté comprendida entre las enumeradas por el anexo I. Esto se deduce, a sensu contrario, de la tercera frase del decimoséptimo considerando, según la cual las prácticas que se enumeran en el anexo I son exclusivamente «las prácticas comerciales que pueden considerarse desleales sin necesidad de un examen pormenorizado de que se dan en cada caso concreto los supuestos contemplados en los artículos 5 a 9».
100. La prohibición por principio de ofertas conjuntas del artículo 4, apartado 6, de la UWG, en la interpretación antes descrita, da lugar, en definitiva, a una ampliación de la lista de prácticas comerciales prohibidas que contiene el anexo I de la Directiva, algo que precisamente, debido a la armonización plena y de máximos que se propone la Directiva 2005/29, está vedado a los Estados miembros. (74) Además, teniendo en cuenta que, con arreglo al artículo 5, apartado 5, de la Directiva, la lista sólo se puede modificar mediante una revisión de la propia Directiva, es decir, conforme al procedimiento de codecisión previsto en el artículo 251 CE, está prohibida su ampliación unilateral por los Estados miembros.
101. El legislador comunitario atribuye a las autoridades judiciales y administrativas nacionales la competencia para valorar la lealtad de una práctica comercial a la luz de las circunstancias concretas, en particular, de sus efectos sobre el comportamiento económico de un consumidor medio. A esto se refiere expresamente el tenor del decimoctavo considerando de la Directiva 2005/29. (75) A dichas autoridades les incumbe, con arreglo a los artículos 11 y 12 de la Directiva 2005/29, imponer la observancia de esta Directiva en el marco del sistema sancionador establecido en el ámbito nacional. (76) Sin embargo, si el legislador alemán establece prohibiciones generales que van más allá de las contenidas en la lista del anexo I de la Directiva y no deja margen de apreciación a los órganos de la autoridad pública que interpretan y ejecutan la ley, que en este sentido son también destinatarios de la Directiva 2005/29, se está frustrando el objetivo de la eficaz aplicación de la Directiva en el plano nacional. (77)
102. Una valoración completa de las circunstancias del caso concreto en la aplicación del artículo 5, apartado 2, de la Directiva se hace tanto más exigible porque no se puede presumir que toda vinculación de la compra de un producto con un juego vaya a tener de por sí y de forma necesaria los efectos de manipulación a que se refiere el Gobierno alemán. El requisito de la «naturaleza sustancial» del artículo 5, apartado 2, letra b), presupone, por definición, un examen del caso concreto. (78) De todos modos, pueden imaginarse casos en que el estímulo para participar en un juego o concurso no distorsione, o no lo haga de manera sustancial, el comportamiento comercial del consumidor.
103. Así, con respecto al asunto de autos, sin ánimo de anticipar la correspondiente valoración por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales, a quienes incumbe la aplicación del Derecho comunitario en el procedimiento principal, (79) se puede afirmar que la perspectiva de jugar a la Lotto es poco probable que induzca en todo caso al consumidor medio a realizar siempre compras por importe de cien euros: en primer lugar, porque se trata de un importe relativamente alto y, en segundo lugar, porque dicho juego está abierto a la participación de todo el mundo. A este respecto hay que dar la razón al Gobierno español en que un consumidor medio que quiera jugar a la Lotto, por lo general, no ha de esperar a hacer compra por valor de cien euros para tener acceso al juego. (80) Por lo tanto, en un caso como el que nos ocupa, el consumidor medio siempre podrá advertir el escaso valor que tiene la ventaja de una participación gratuita en la Lotto y que para ello ha de hacer compras por valor de, al menos, cien euros. De esta manera, podrá decidir libremente si participa en la campaña o si se provee en un establecimiento de la competencia. (81)
104. En resumen, procede afirmar que una disposición nacional como el artículo 4, apartado 6, de la UWG en la interpretación que se le atribuye, que impone una prohibición por principio a las ofertas conjuntas, sin prever la posibilidad de tener en cuenta las circunstancias del caso concreto, es, por su propia naturaleza, más exigentes y más restrictivas que las disposiciones de la Directiva 2005/29.
105. A este respecto cabe señalar que el artículo 4, apartado 6, de la UWG se refiere a un sector sometido a la plena armonización y para el que no rigen las disposiciones transitorias del artículo 3, apartado 5, de la Directiva. Asimismo, no procede aplicar la excepción del artículo 3, apartado 9, de la Directiva.
Sobre la retirada de la Propuesta de la Comisión de un Reglamento relativo a las promociones de ventas en el mercado interior
106. Se plantea qué consecuencias tiene para esta interpretación la retirada de la Propuesta de la Comisión de un Reglamento relativo a las promociones de ventas en el mercado interior. (82) El Gobierno alemán se remite básicamente a las modificaciones particulares que sufrió esta propuesta de la Comisión durante el proceso legislativo (83) y que, a su parecer, permiten concluir que existía un amplio consenso entre los Estados miembros y en el Parlamento Europeo respecto a la necesidad de una prohibición por principio de las ofertas conjuntas. (84)
107. Según información del Gobierno alemán, el legislador alemán, al adoptar la UWG, que entró en vigor el 8 de julio de 2004, atendió a la propuesta modificada de la Comisión y, en la exposición de motivos sobre el artículo 4, apartado 6, de la UWG, recogió la argumentación del Parlamento Europeo. Según ésta, la naturaleza contraria a la competencia se basa en que la medida tiene por objeto aprovecharse de la ludopatía y enturbiar así el juicio del consumidor.
108. Sin embargo, en contra del punto de vista del Gobierno alemán, ni de la propuesta de la Comisión de Reglamento relativo a las promociones de ventas en el mercado interior ni de las propuestas modificadas presentadas a lo largo del proceso legislativo se pueden extraer conclusiones válidas para la interpretación de la Directiva 2005/29, pues ésta se refiere a una propuesta de una norma comunitaria que nunca llegó a entrar en vigor. Por lo tanto, no puede apelar a la protección de la confianza legítima. (85) Como el propio Gobierno alemán afirma, los procesos legislativos del Reglamento y de la Directiva 2005/29 transcurrieron, en parte, al mismo tiempo. Como representante constitucional de un Estado miembro representado a su vez en el Consejo, el Gobierno alemán participó debidamente en ambos procesos legislativos, por lo que en todo momento estuvo informado de su progreso. (86) En consecuencia, no puede alegar legítimamente desconocer los acontecimientos de uno y otro proceso. (87)
109. El Tribunal de Justicia ha subrayado la especial responsabilidad que tienen en la aplicación de las directivas los gobiernos de los Estados miembros representados en el Consejo. Así, del hecho de que esos gobiernos participen en los trabajos preparatorios de las directivas, el Tribunal de Justicia ha concluido que deben poder elaborar las disposiciones legales necesarias para su aplicación en el plazo fijado. (88)
110. Por lo tanto, al menos desde el momento de la retirada de la propuesta de la Comisión, (89) el Gobierno alemán debería haber examinado en qué medida el ámbito de aplicación material de la Directiva 2005/29 se extendería a sectores que hasta entonces pretendía regular el Reglamento frustrado. La necesidad de tal forma de proceder resultaba obvia, máxime si se tenía en cuenta que la Directiva, en su concepción original, estaba destinada, por una parte, a introducir una normativa comunitaria general y subsidiaria en materia de protección de los consumidores y, por otra, a lograr una plena armonización de las disposiciones de los Estados miembros en materia de prácticas comerciales desleales. (90) Habida cuenta de que la retirada tuvo lugar en un momento en que aún no había concluido el plazo de adaptación del Derecho nacional a la Directiva, el legislador alemán estaba obligado a tener en cuenta estos conocimientos al adaptar el Derecho nacional.
111. Por lo tanto, procede desestimar esta alegación.
4. Conclusiones
112. A la luz de las consideraciones precedentes, llego a la conclusión de que una interpretación de los artículos 3 y 4, apartado 6, de la UWG como la que sostiene la más alta jurisprudencia alemana, que hace de esta normativa nacional una prohibición por principio de las ofertas conjuntas en relación con concursos y juegos, (91) no se corresponde con una interpretación conforme con la Directiva.
113. Por todo lo anterior, el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2005/29 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional según la cual está prohibida por principio toda práctica comercial por la que se supedita la participación de los consumidores en un concurso o juego a la adquisición de un producto o a la contratación de un servicio, independientemente de que la promoción sea perjudicial en el caso concreto para los intereses de los consumidores.
VII. Conclusión
114. A tenor de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda como sigue a la cuestión prejudicial del Bundesgerichtshof:
«El artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) nº 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo (“Directiva sobre las prácticas comerciales desleales”), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional según la cual está prohibida por principio toda práctica comercial por la que se supedita la participación de los consumidores en un concurso o juego a la adquisición de un producto o a la contratación de un servicio, independientemente de que la promoción sea perjudicial en el caso concreto para los intereses de los consumidores.»