FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
NILS WAHL
föredraget den 15 maj 2013(1)
Mål C‑184/12
United Antwerp Maritime Agencies (Unamar) NV
mot
Navigation Maritime Bulgare
(begäran om förhandsavgörande från Hof van Cassatie (Belgien))
”Konvention om tillämplig lag för avtalsförpliktelser – Principen om partsautonomi – Gränser – Inverkan av internationellt tvingande regler i domstolslandets lag – Avtal om handelsagentur”
I – Inledning
1. Förevarande mål gäller tolkningen av artiklarna 3 och 7.2 i konventionen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser öppnad för undertecknande i Rom den 19 juni 1980(2) (nedan kallad Romkonventionen), i samband med rådets direktiv 86/653/EEG av den 18 december 1986 om samordning av medlemsstaternas lagar rörande självständiga handelsagenter.(3)
2. Den begäran om förhandsavgörande som Hof van Cassatie har framställt i förevarande mål hör samman med ett mål mellan United Antwerp Maritime Agencies (Unamar) NV (nedan kallat Unamar), ett belgiskt bolag, och Navigation Maritime Bulgare (nedan kallat NMB), ett bulgariskt bolag, angående olika ersättningskrav till följd av NMB:s uppsägning av det avtal om handelsagentur som fram till dess band dessa båda bolag. Inom ramen för det domstolsförfarande som följde härav uppkom bland annat frågan om möjligheten för den belgiska domstolen att på avtalet tillämpa tvingande bestämmelser i domstolslandets lag trots att det förekom en skiljedomsklausul som utsåg handels- och industrikammaren i Sofia (Bulgarien) och uttryckligen angav att bulgarisk rätt skulle tillämpas på avtalet.
3. Domstolen har i synnerhet ombetts att precisera på vilka villkor den nationella domstolen, med tillämpning av artikel 7.2 i Romkonventionen, kan utesluta tillämpning av de relevanta bestämmelserna i den medlemsstats lag som är tillämplig på avtalet enligt parternas val (lex contractus) och i stället tillämpa tvingande bestämmelser i domstolslandets lag. Domstolen ska närmare bestämt ge anvisningar för fastställandet av huruvida en medlemsstats lag som, samtidigt som den utgör ett korrekt införlivande av ett EU-direktiv, går utöver det skydd som detta direktiv erbjuder, kan påtvinga detta mer vidsträckta skydd för det fall den lag som är tillämplig på avtalet enligt parternas val (lex contractus) är lagen i en annan medlemsstat som också har införlivat detta direktiv på ett korrekt sätt.
II – Tillämpliga bestämmelser
A – Romkonventionen
4. Artikel 3 i denna konvention, med rubriken ”Lagval genom avtal”, har följande lydelse:
”1. På ett avtal tillämpas den lag som parterna har valt. Lagvalet ska vara uttryckligt eller klart framgå av avtalsvillkoren eller av övriga omständigheter. Genom sitt val kan parterna ange tillämplig lag för hela avtalet eller för endast en del av det.
…”
5. I artikel 7.2 i denna konvention, som har rubriken ”Internationellt tvingande regler”, anges att ”denna konvention inte ska begränsa tillämpningen av regler i domstolslandets lag när de är tvingande oavsett vilken lag som i övrigt ska tillämpas på avtalet”.
B – Direktiv 86/653
6. Enligt andra övervägandet i direktiv 86/653 antogs detta eftersom ”skillnaderna inom gemenskapen mellan de nationella lagarna om handelsrepresentation ... i hög grad [påverkar] konkurrensvillkoren för och utövandet av denna näringsverksamhet samt försämrar både det befintliga skyddet för handelsagenter gentemot deras huvudmän och skyddet för affärsuppgörelser …”.
7. I artikel 1.2 i direktivet föreskrivs följande:
”Med handelsagent avses i detta direktiv en självständig agent med varaktig behörighet att förhandla om försäljning eller köp av varor för en annan persons räkning, här nedan kallad huvudman, eller att förhandla om och slutföra sådana affärsuppgörelser i huvudmannens namn och för dennes räkning.”
8. I artikel 17.1 i direktivet föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna ska vidta de åtgärder som behövs för att se till att handelsagenten efter det att agenturavtalet upphört att gälla får ersättning i överensstämmelse med punkt 2 eller får skadestånd i överensstämmelse med punkt 3.”
C – Belgisk rätt
9. Lagen av den 13 april 1995 om handelsagentur(4) (nedan kallad 1995 års lag) föreskriver i sin artikel 1 bland annat att ”[h]andelsagentur är det avtal genom vilket en av parterna, handelsagenten, har som permanent uppdrag att mot betalning av den andra parten, huvudmannen, utan att vara underställd denna förhandla om och slutföra affärsuppgörelser i huvudmannens namn och för dennes räkning”.
10. Artikel 18 punkterna 1 och 3 i 1995 års lag har följande lydelse:
”1. Om ett agenturavtal inte har ingåtts för viss tid, eller om det har ingåtts för viss tid med en möjlighet att säga upp det i förtid, har båda parter rätt att få det att upphöra efter en viss uppsägningstid.
…
3. Part som säger upp avtalet utan att ange någon av de grunder som nämns i artikel 19 första stycket eller utan att iaktta den uppsägningstid som anges i punkt 1 andra stycket är skyldig att utge ersättning till den andra parten i enlighet med vad som är brukligt och motsvarar antingen uppsägningstiden eller den resterande delen av uppsägningstiden.”
11. I artikel 20 i 1995 års lag föreskrivs följande:
”Efter avtalets upphörande har handelsagenten rätt till avgångsvederlag när han har tillfört huvudmannen nya kunder eller avsevärt har utvecklat affärsrelationerna med befintliga kunder, under förutsättning att denna verksamhet har medfört betydande fördelar för huvudmannen.”
12. I artikel 21 i 1995 års lag föreskrivs följande:
”Har handelsagenten rätt till avgångsvederlag enligt artikel 20 och täcker avgångsvederlaget inte helt den verkliga skadan kan agenten, på villkor att han kan styrka omfattningen av den påstådda skadan, utöver avgångsvederlaget erhålla ett skadestånd som uppgår till mellanskillnaden mellan värdet på den faktiska skadan och avgångsvederlagsbeloppet.”
13. I artikel 27 i 1995 års lag föreskrivs följande:
”Med förbehåll för tillämpningen av de internationella konventioner som Belgien har ingått ska belgisk lag vara tillämplig och belgiska domstolar vara behöriga med avseende på all verksamhet som bedrivs av en handelsagent med huvudetablering i Belgien.”
III – Målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågan och förfarandet inför domstolen
14. Unamar och NMB ingick 2005 ett avtal om handelsagentur avseende regelbunden sjöfrakt med containrar tillhörande NMB. I avtalet angavs att det skulle lyda under bulgarisk rätt och att tvister med avseende på avtalet skulle avgöras av skiljedomsinstitutet vid den bulgariska handelskammaren i Sofia.
15. Detta avtal om handelsagentur förlängdes, genom avtal av den 22 december 2008, en sista gång till att gälla till och med den 31 mars 2009. Unamar fann då att avtalet om handelsagentur hade bringats att upphöra på ett rättsstridigt sätt och väckte, den 25 februari 2009, talan vid Rechtbank van koophandel te Antwerpen och yrkade utbetalning av olika ersättningar med stöd av 1995 års lag.
16. Den 13 mars 2009 väckte NMB i sin tur talan mot Unamar vid Rechtbank van koophandel te Antwerpen och yrkade att innehållna belopp uppgående till 327 207,87 euro i fraktavgift skulle utges.
17. Efter att ha fattat beslut om att handlägga de båda målen gemensamt ogillade Rechtbank van koophandel te Antwerpen i dom av den 12 maj 2009 NMB:s invändning om rättegångshinder, som grundades på att domstolen saknade behörighet till följd av en skiljedomsklausul. Rechtbank van koophandel te Antwerpen slog för det första fast att artikel 27 i 1995 års lag var en omedelbart tillämplig och ensidig lagvalsregel som satte ett val av utländsk lag ur spel, för det andra att denna lag visserligen inte tillhörde Belgiens internationellt tvingande regler men ändå skulle tillämpas, för det tredje att tvister som uppstod inom agenturlagens tillämpningsområde således inte kunde avgöras genom skiljedom, såvida inte belgisk lag eller en likvärdig utländsk lag förklarades vara tillämplig i agenturavtalet, och slutligen att NMB:s invändning om rättegångshinder på grund av bristande behörighet inte kunde godtas, eftersom det var bulgarisk rätt som var tillämplig på det avtal som ingåtts av parterna och det inte framgick att bestämmelserna i direktiv 86/653/EEG enligt bulgarisk rätt också gällde för handelsagenter som ingår avtal om tillhandahållande av tjänster.
18. Den 24 juni 2009 överklagade NMB detta beslut till Hof van beroep te Antwerpen. Genom dom av den 23 december 2010 förelade den domstolen Unamar att utge ett belopp på 77 207,87 euro jämte dröjsmålsränta och ersättning för rättegångskostnader. Vidare slog Hof van beroep te Antwerpen fast att NMB:s invändning om rättegångshinder på grund av bristande behörighet var grundad och den förklarade sig sakna behörighet för att pröva den talan om ersättning som Unamar väckt. Enligt den domstolen utgjorde 1995 års lag inte tvingande rätt och den tillhörde inte Belgiens internationellt tvingande regler. Hof van beroep te Antwerpen ansåg vidare att de särskilda tvingande bestämmelserna i nämnda lag inte skulle tillämpas, enligt artikel 7 i Romkonventionen. Enligt den domstolen gav även den bulgariska rätten som parterna hade valt Unamar, i egenskap av sjöagent till NMB, det minimiskydd som föreskrevs i direktiv 86/653. Under dessa omständigheter skulle partsautonomin gå före lagen i en annan medlemsstat, i det här fallet Konungariket Belgien.
19. Den 27 maj 2011 överklagade Unamar denna dom till Hof van Cassatie som beslutade att vilandeförklara målet och att till domstolen ställa följande fråga:
”Ska artiklarna 3 och 7.2 i Romkonventionen, eventuellt jämförda med [direktiv 86/653] – mot bakgrund av bland annat att de i målet aktuella artiklarna 18, 20 och 21 i lagen av den 13 april 1995 om handelsagentur enligt belgisk rätt kvalificeras som internationellt tvingande regler i den mening som avses i artikel 7.2 i [denna konvention] – tolkas så, att de tillåter att internationellt tvingande regler i domstolslandets lag som ger ett mer omfattande skydd än det minimiskydd som föreskrivs i direktiv [86/653] tillämpas på ett avtal, även för det fall det framgår att den lag som i övrigt ska tillämpas på avtalet är lagen i en annan EU-medlemsstat i vilken det minimiskydd som föreskrivs i ovannämnda direktiv 86/653 också har genomförts?”
20. NMB, den belgiska regeringen och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Ingen begäran om muntlig förhandling har framställts.
IV – Rättslig bedömning
A – Inledande anmärkningar
21. Innan tolkningsfrågan prövas i sak vill jag göra några preciseringar som jag anser nödvändiga för att avgränsa föremålet för diskussionen och utesluta eventuella oklarheter beträffande räckvidden av förevarande begäran om förhandsavgörande.
22. Det ska nämligen påpekas att målet vid den nationella domstolen visserligen inte enbart avsåg frågan om vilken lag som skulle tillämpas på avtalet, utan även huruvida de belgiska domstolarna faktiskt hade behörighet att avgöra tvisten mellan Unamar och NMB, men att domstolen endast har ombetts att klargöra frågan om vilken lag som är tillämplig enligt Romkonventionen. Denna avgränsning av föremålet för talan fråntar inte, hur förvånande den än må vara vid en första anblick,(5) förevarande begäran om förhandsavgörande dess relevans,(6) eftersom fastställandet, med stöd av Romkonventionen, av vilken lag som ska tillämpas på det agenturavtal som ingåtts mellan Unamar och NMB utgör kärnfrågan i målet vid den nationella domstolen.
23. Frågan om vilken lag som ska tillämpas och frågan om huruvida den skiljedomsklausul som utser handels- och industrikammaren i Sofia är giltig är i det aktuella fallet nära sammanknutna. Den hänskjutande domstolen har således hänvisat till konventionen om erkännande och verkställighet av utländska skiljedomar som undertecknades i New York den 10 juni 1958,(7) enligt vars artikel II punkt 3 det är en domstol i en konventionsstat som, på yrkande av part, ska hänvisa parterna till skiljeförfarande, såvida domstolen inte finner att avtalet är ogiltigt, utan verkan eller ogenomförbart.(8) Den hänskjutande domstolen har därav dragit slutsatsen att en skiljedomsklausul som är giltig enligt en utländsk lag kan förkastas genom beslut på grundval av en bestämmelse i domstolslandets lag av vilken det kan utläsas att tvisten inte kan avgöras genom skiljedom. Den hänskjutande domstolen har emellertid preciserat att det framgår av omständigheterna vid 1995 års lags antagande att artiklarna 18, 20 och 21 i nämnda lag ska anses vara tvingande bestämmelser. Det framgår således av den domstolens resonemang att det finns ett nära samband mellan fastställandet av vilken lag som är tillämplig på avtalet och domstolens möjlighet att utesluta skiljedomsklausulen och således motivera sin behörighet.
B – Svar på tolkningsfrågan
24. Domstolen har i huvudsak ombetts att avgöra huruvida en medlemsstats lag, som införlivar ett unionsdirektiv samtidigt som den ger en möjlighet att garantera ett mer långtgående skydd än det som den föreskriver, kan göra detta mer långtgående skydd tvingande med tillämpning av artikel 7.2 i Romkonventionen, även när den lag som parterna har valt (lex contractus) är en annan medlemsstats lag som också har införlivat detta direktiv på ett korrekt sätt.
25. I förevarande mål framgår det av de handlingar som inkommit till domstolen att både Konungariket Belgien och Republiken Bulgarien har införlivat direktiv 86/653 på ett korrekt sätt. Till skillnad från vad som har angetts när det gäller 1995 års lag, har mycket lite information lämnats beträffande innehållet i de införlivandeåtgärder som vidtagits i Bulgarien.(9) De intervenerande parterna tycks emellertid vara överens om att det skydd som den belgiska lagstiftningen erbjuder går längre än det som föreskrivs i nämnda direktiv, inte enbart på grund av att den har ett bredare tillämpningsområde, utan också på grund av att den föreskriver att handelsagenten, när ett avtal upphör, kumulativt har rätt till ett avgångsvederlag och en ersättning för den skada han åsamkats.
26. Det bör således preciseras på vilka villkor bestämmelserna i den bulgariska lagen, som utgör den lag som parterna har valt (lex contractus), inom ramen för målet vid den nationella domstolen kan uteslutas till förmån för de tvingande bestämmelserna i 1995 års lag.
27. För att göra detta är det lämpligt att först anföra vissa preciseringar beträffande räckvidden av artikel 7.2 i Romkonventionen, sedd mot bakgrund av de slutsatser som enligt min mening ska dras av domstolens praxis. Jag ska därefter undersöka huruvida och i vilken utsträckning harmoniseringen av nationella lagstiftningar med stöd av unionens sekundärrätt kan påverka genomförandet av denna bestämmelse.
1. Räckvidden av artikel 7.2 i Romkonventionen mot bakgrund av slutsatserna av rättspraxis
28. Det ska inledningsvis erinras om att det för det fall, såsom i målet vid den nationella domstolen, parterna har markerat sitt val att tillämpa en viss lag på avtalet på de villkor som fastställs i artikel 3.1 i Romkonventionen, ska denna lag i princip i enlighet med principen om partsautonomin tillämpas.
29. Inom ramen för den mekanism för fastställande av tillämplig lag som föreskrivs i Romkonventionen kan emellertid principen om partsautonomin påverkas på två sätt, dels genom utarbetandet av bestämmelser som är specifika för vissa avtal där det förefaller nödvändigt att skydda den svagaste parten (konsumtionsavtal eller anställningsavtal) – vilket inte är aktuellt i förevarande mål –, dels genom tillämpning, med stöd av principer som är traditionellt erkända i internationell privaträtt, men även i medlemsstaternas rättssystem, av särskilda bestämmelser. Bland dessa förekommer ingripandet, i enlighet med rubriken(10) till artikel 7 i Romkonventionen, av internationellt tvingande regler. Detta ingripande sker på olika sätt beroende på om det gäller tvingande bestämmelser i en utländsk lag till vilken situationen har nära anknytning (punkt 1) eller, som i det aktuella fallet, tvingande bestämmelser i domstolslandets lag (punkt 2).
30. När det gäller internationellt tvingande bestämmelser i domstolslandets lag, ska det påpekas att artikel 7.2 i Romkonventionen visserligen, från funktionell synpunkt, innebär att de internationellt tvingande bestämmelserna i domstolslandets lag ska ha företräde framför alla andra bestämmelser,(11) men den ger inte någon konceptuell definition av vad som ska förstås med internationellt tvingande bestämmelser. Denna bestämmelse begränsar sig till att, utan ytterligare villkor, ange att detta inte får påverka tillämpningen av domstolslandets lag ”när de är tvingande oavsett vilken lag som i övrigt ska tillämpas på avtalet”. Den förklarande rapporten av Mario Giuliano och Paul Lagarde tillför inte många ytterligare anvisningar på denna punkt.(12)
31. Enligt min uppfattning följer det av dessa få uppgifter att de nationella myndigheterna, i enlighet med de allmänt vedertagna principerna inom internationell privaträtt, har ett stort område för skönsmässig bedömning när de beslutar inom vilka områden och av vilka skäl en bestämmelse i domstolslandets lag ska vara tvingande, vilket berättigar att de relevanta bestämmelserna i den lag som parterna har valt ska uteslutas. Artikel 7.2 i Romkonventionen utesluter i princip domstolens behörighet att tillämpa domstolslandets lag när det avtal som den ska bedöma, även om det lyder under ett annat lands lag, omfattas av det tillämpningsområde som har fastställts i själva de internationellt tvingande bestämmelserna.(13)
32. Denna slutsats vederläggs inte av den definition av internationellt tvingande bestämmelser som domstolen slog fast i sin dom i de förenade målen Arblade m.fl.(14) och vidare i sin dom i målet kommissionen mot Luxemburg,(15) en definition som till stor del har återgetts i artikel 9 i förordningen Rom I, vilken har rubriken ”Internationellt tvingande regler”,(16) och som, ska det preciseras, i huvudsak motsvarar artikel 7 i Romkonventionen.
33. Det ska erinras om att domstolen i de förenade målen Arblade m.fl. slog fast att uttrycket ”lagbestämmelser om polisiära frågor och säkerhetsfrågor” skulle förstås så att det avsåg ”nationella bestämmelser vars iakttagande har ansetts så avgörande för skyddet av den politiska, sociala eller ekonomiska ordningen i den berörda medlemsstaten att det stadgas att dessa bestämmelser ska gälla för alla personer som befinner sig inom denna medlemsstats territorium och för alla rättsförhållanden lokaliserade till denna medlemsstat”(17). Det ska, i samma riktning, påpekas att det i domen i målet kommissionen mot Luxemburg var inom ramen för undantaget avseende ordre public, såsom avvikelse från den grundläggande principen om frihet att tillhandahålla tjänster, som begreppet lagbestämmelser om polisiära frågor och säkerhetsfrågor som fastställts i domen i de ovannämnda förenade målen Arblade m.fl. återgavs.(18)
34. Även om det kan antas att domstolen genom sina domar i de ovannämnda målen avsåg urskilja ett självständigt europeiskt koncept avseende internationella tvingande bestämmelser, vilket, trots de tvivel som har uttryckts med hänsyn härtill,(19) enligt min uppfattning bekräftas av den definition av internationella tvingande bestämmelser som numera ges i förordningen Rom I, ska icke desto mindre klassificeringen av en viss nationell bestämmelse som internationellt tvingande bestämmelse göras från fall till fall beroende på de skäl av allmänintresse som har legat till grund för antagandet av denna.
35. Enligt min uppfattning är det i stor utsträckning lämpligt att följa den nationella lagstiftarens önskan att ge de nationella bestämmelserna en tvingande karaktär. Det rör sig om bestämmelser som upprättats av staten i ett eventuellt angett syfte att främja intressen som den anser vara grundläggande. Med andra ord förblir medlemsstaten behörig att konkret avgöra när allmänna intressen, i vidsträckt bemärkelse, påverkas,(20) och därmed motiverar att vissa bestämmelser ges en tvingande karaktär. Den nationella domstolen ska i syfte att kvalificera en nationell bestämmelse som internationellt tvingande bestämmelse, beakta såväl lydelsen som den allmänna systematiken i den rättsakt som den tillhör.(21)
36. Mot bakgrund av de skyldigheter som åligger medlemsstaterna enligt principen om unionsrättens företräde, är emellertid den möjlighet som erbjuds de nationella myndigheterna att utesluta den lag som parterna har valt (lex contractus) till förmån för domstolslandets lag, i enlighet med artikel 7.2 i Romkonventionen, inte för den sakens skull obegränsad.
37. Det är nämligen oundvikligt att erinra om att åberopandet av internationellt tvingande bestämmelser, med tillämpning av artikel 7.2 i Romkonventionen, inte får resultera i att undandra medlemsstaterna deras skyldighet att tillse att fördragets bestämmelser iakttas. I annat fall skulle unionsrättens företräde och enhetliga tillämpning åsidosättas.(22) I synnerhet får dessa bestämmelser inte komma att utgöra ett oberättigat hinder för de rättigheter och friheter som följer av fördragen.
2. Undersökning av verkan av den harmonisering av lagstiftningarna som följer av antagandet av direktiv 86/653 på möjligheten, med stöd av artikel 7.2 i Romkonventionen, att tillämpa de internationellt tvingande bestämmelserna
38. Som jag har nämnt i föregående avsnitt har de nationella myndigheterna, med förbehåll för principen om unionsrättens företräde, ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när de fastställer av vilka skäl och inom vilka områden de önskar ge vissa bestämmelser en tvingande karaktär och därmed, i enlighet med artikel 7.2 i Romkonventionen, berättiga att den behöriga domstolen kan tillämpa dem oavsett vilken lag som i övrigt är tillämplig på avtalet.
39. Frågan kvarstår dock huruvida den harmonisering av lagstiftningarna som gjorts med stöd av ett unionsdirektiv är av sådan art att den kan påverka effektiviteten av domstolslandets internationellt tvingande bestämmelser i förhållande till andra medlemsstaters lagstiftningar, när det som i förevarande fall är nationella lagstiftningar som antagits i syfte att införliva nämnda direktiv som är i fråga.
40. Jag anser inte att svaret på denna fråga nödvändigtvis ska vara detsamma beroende på huruvida den aktuella harmoniseringen är av minimal eller fullständig art.
41. För det fall den samordning av de nationella lagstiftningarna som följer av direktivet genomför ett minimiskydd, står det således medlemsstaterna fritt att bibehålla eller anta strängare bestämmelser på området.(23) De nationella myndigheterna har således möjlighet att, med hänsyn till det utrymme för skönsmässig bedömning som de har, utvidga såväl tillämpningsområdet som den skyddsnivå som föreskrivs i nämnda direktiv i syfte att försvara de intressen som de anser viktiga. Det kan i ett sådant fall finnas bestående skillnader mellan de nationella lagstiftningar som antagits i syfte att införliva unionsdirektivet. Det ska enligt min uppfattning inte uteslutas att de nationella bestämmelser som utvidgar såväl området som nivån för det minimiskydd som föreskrivs i direktivet tillerkänns en tvingande karaktär och, följaktligen, genom tillämpning av artikel 7.2 i Romkonventionen kan ersätta bestämmelserna i den lag som parterna har valt, och detta även om denna sistnämnda lag är lagen i en medlemsstat som har införlivat direktivet på ett korrekt sätt. Det ska nämligen erinras om att Romkonventionen i princip, och naturligtvis med förbehåll för unionsrättens företräde, ger medlemsstaterna ett stort utrymme för skönsmässig bedömning för att fastställa vilka bestämmelser i deras respektive rättsordningar som ska kvalificeras som tvingande.
42. Däremot ska direktivet, för det fall det genomför en fullständig harmonisering av de nationella lagstiftningarna, leda till antagandet av nationella lagstiftningar som föreskriver såväl ett område som en nivå för skydd som är, om inte identiska, åtminstone likvärdiga. En sådan harmonisering medför på grund av sin natur att den fråga som domstolen har att avgöra endast ska bedömas mot bakgrund av de kriterier som unionslagstiftaren har fastställt.(24) Det kan i ett sådant fall således uteslutas att erkänna att en medlemsstats internationellt tvingande bestämmelser, genom tillämpning av artikel 7.2 i Romkonventionen, kan ersätta bestämmelserna i en annan medlemsstats lag.
43. Det kan vidare, mot bakgrund av inom den internationella privaträtten erkända principer, presumeras att skyddssyftet med internationellt tvingande bestämmelser i slutändan täcks av den fullständiga harmonisering som följer av unionsdirektivet. Som jag har understrukit ovan är nämligen möjligheten för de behöriga myndigheterna att, med stöd av artikel 7.2 i Romkonventionen, mot bakgrund av domen i de ovannämnda förenade målen Arblade m.fl., och av den definition som återges i artikel 9.1 i förordningen Rom I, tillämpa domstolslandets lag i stor utsträckning villkorad av den nationella lagstiftarens vilja att skydda intressen som den anser viktiga. I den situation där nationella lagstiftningar fullständigt införlivar direktivet täcks emellertid de intressen av vilka skydd eftersträvas av den harmonisering av lagstiftningarna som följer därav. Den lag som parterna har valt (lex contractus) bör således inte kunna uteslutas till förmån för domstolslandets lag i ett sådant fall.
44. Som jag kommer att redogöra för nedan medför emellertid direktiv 86/653 en minimiharmonisering(25) av medlemsstaternas nationella lagstiftningar, vilken bland annat från sitt tillämpningsområde utesluter självständiga handelsagenter som är verksamma på området tillhandahållande av tjänster och endast ger agenterna ett minimiskydd för det fall agenturavtalet upphör (a). Härav följer att det, för det fall de nationella bestämmelser som forummedlemsstaten har antagit, i syfte att införliva nämnda direktiv, går längre än det tillämpningsområde och det minimiskydd som detta direktiv föreskriver – ett fall som förefaller överensstämma med det som är aktuellt i målet vid den nationella domstolen – är möjligt att dessa kan tillämpas i stället för en annan medlemsstats lag som avtalsparterna har valt (b).
a) Direktiv 86/653 inrättar en minimiharmonisering som, för det första, från sitt tillämpningsområde bland annat utesluter handelsagenter verksamma på området för tillhandahållande av tjänster och, för det andra, föreskriver ett minimiskydd för handelsagenter för det fall ett agenturavtal upphör
45. Det framgår av såväl beslutet om hänskjutande som de yttranden som inkommit till domstolen att det avtal om handelsagentur som avses i målet vid den nationella domstolen är ett avtal som ingåtts mellan Unamar och NMB, vilket gällde sjöfrakt med containrar som tillhör NMB, det vill säga tillhandahållande av tjänster. Det framgår vidare av beslutet om hänskjutande att målet vid den nationella domstolen hade sitt ursprung i upphävandet av det agenturavtal som band de båda företagen och den talan som Unamar därefter väckte i syfte att beviljas den ersättning som föreskrivs i 1995 års lag.
46. När det för det första gäller tillämpningsområdet för det verksamhetsområde som omfattas av det skydd som handelsagenter med stöd av direktiv 86/653 erbjuds, ska det påpekas att den belgiska regeringen, utan att formellt bestrida att nämnda direktiv är tillämpligt på det förevarande målet, vilket rör ett handelsavtal för utförande av en sjöfraktstjänst, har angett att 1995 års lag hade ett bredare tillämpningsområde än direktiv 86/653, då detta direktiv, i sin artikel 1.2, endast avsåg mellanhandsverksamhet på området försäljning och köp av varor.
47. Kommissionen har, i samma riktning, nämnt att den belgiska lagstiftaren hade valt att tillämpa det skydd av självständiga handelsagenter som föreskrivs i nämnda direktiv inte enbart på självständiga mellanhänder med uppdrag avseende ”försäljning eller köp av varor” (artikel 1.2 i direktiv 86/653), utan även på självständiga agenter med uppdrag att förhandla om och slutföra affärsuppgörelser (artikel 1 i 1995 års lag), vilket kan omfatta tillhandahållande av tjänster. Kommissionen har preciserat att den bulgariska lagstiftningen emellertid, med största sannolikhet, inte är tillämplig på tillhandahållande av tjänster. Kommissionen anser dock att beslutet om hänskjutande inte gör det möjligt att dra någon definitiv slutsats beträffande vilken typ av avtal som avses i förevarande fall och att beslutet utgick från att avtalet främst avsåg förhandling för försäljning och köp av varor.
48. För min del anser jag att 1995 års lag överskrider själva ramen för införlivandet av direktiv 86/653. En jämförande undersökning av dess bestämmelser visar enligt min uppfattning tydligt att den belgiska lagstiftaren önskade utvidga det skydd som detta direktiv ger till att gälla alla självständiga handelsagenter, inbegripet dem som tillhandahåller tjänster.(26) Denna önskan att utvidga det materiella området för det skydd som föreskrivs i direktiv 86/653 kan sannolikt förklaras av den omständigheten att den belgiska lagstiftaren, utöver införlivandet av nämnda direktiv, hade önskat utarbeta en relativt fullständig ställning för självständiga handelsagenter bland annat med inspiration av Beneluxkonventionen och av bestämmelser som hittills tillämpats på anställda handelsrepresentanter.(27)
49. Enligt min uppfattning föreligger det inga tvivel om att direktiv 86/653 ska tolkas så, att dess tillämpningsområde inte omfattar mellanhänder som har till uppgift att förhandla tjänsteavtal. Som domstolen tidigare har slagit fast är begreppet handelsagent i artikel 1.2 i direktivet begränsat till att omfatta vissa väl definierade situationer.(28) Denna bestämmelse erkänner nämligen som handelsagent en självständig agent med varaktig behörighet att förhandla om försäljning eller köp av varor för en annan persons räkning, här nedan kallad huvudman, eller att förhandla om och slutföra sådana affärsuppgörelser i huvudmannens namn och för dennes räkning. Således avser inte detta direktiv självständiga mellanhänder som har till uppgift att förhandla tjänsteavtal. Det ska vidare, som domstolen också har nämnt,(29) påpekas att det även förekommer hänvisningar till ”varor” som berörs av agenturavtal i artikel 4.2 a, artikel 6.1 och artikel 20.2 b i direktiv 86/653.
50. Denna tolkning, som följer av lydelsen i direktiv 86/653, bekräftas av en undersökning av förarbeten till detta. Kommissionens första förslag till direktiv på detta område(30) omfattade all ”affärsverksamhet”, det vill säga varor och tjänster (se artiklarna 2, 7.1, 7.2, 8 och 10.2 i detta förslag). Det framgår tydligt vid en jämförelse av nämnda direktivförslag och den text i direktiv 86/653 som rådet slutligen antog att det gjorts betydande ändringar, vilka bestod i att begränsa de berörda agenternas verksamhet till försäljning och köp av varor, genom att bland annat ta bort alla hänvisningar till tjänster.(31)
51. Utvidgningen i den nationella lagstiftningen, i detta fall 1995 års lag, av tillämpningsområdet för direktiv 86/653 till agenter verksamma på området tillhandahållande av tjänster, medför enligt min uppfattning, en betydande konsekvens. Den nationella bestämmelsen kan, eftersom den utvidgar direktivets tillämpningsområde till att omfatta tjänster, inte längre betraktas som en ren införlivandebestämmelse, utan blir en strikt nationell bestämmelse.(32) Det är endast i den mån direktivets tillämpningsområde överensstämmer med den nationella lagstiftningens tillämpningsområde som denna lagstiftning kan förstås som en införlivandeåtgärd.
52. Vad för det andra gäller nivån för det skydd som handelsagenten åtnjuter när det avtal genom vilket han är bunden till huvudmannen upphör, medför artikel 17 i direktiv 86/653 bland annat en skyldighet för medlemsstaterna att införa en mekanism för kompensation till handelsagenten efter avtalets upphörande. Denna bestämmelse erbjuder medlemsstaterna ett val mellan systemet med ersättning för kunder och skadeståndssystemet. Denna mekanism har till syfte att säkerställa att handelsagenten åtnjuter ett minimiskydd och utgör inte hinder för medlemsstaternas möjlighet att i sina lagstiftningar föreskriva ytterligare ersättning. Även om Konungariket Belgien, liksom majoriteten av medlemsstaterna,(33) vid införlivandet av direktiv 86/653, markerade en preferens för systemet med ersättning för kunder, vilket i artiklarna 20–23 i 1995 års lag beskrivs med begreppet ”utestängningsersättning”, utesluter inte artikel 21 i denna lag att agenten, på vissa villkor, kan erhålla skadestånd när ersättningen inte täcker hela den skada som han lidit.
b) De nationella införlivandebestämmelser som utvidgar området och/eller nivån för det skydd som följer av direktivet kan tillerkännas en tvingande karaktär
53. När domstolslandets lag, vilket förefaller vara fallet i målet vid den nationella domstolen, inte bara utvidgar tillämpningsområdet utan också nivån av det skydd som agenten har enligt direktiv 86/653, anser jag att domstolen i princip kommer att kunna tillämpa denna, med stöd av artikel 7.2 i Romkonventionen, i stället för den utländska lag som avtalsparterna var valt.
54. Även om det i slutändan endast ankommer på hemvistdomstolen att fastställa vilka bestämmelser i dess rättssystem som ska tillerkännas tvingande karaktär med hänsyn till systematiken och lydelsen i den rättsakt till vilken de tillhör, anser jag att villkoren för genomförande av domstolslandets internationellt tvingande bestämmelser, i en sådan situation som den som är aktuell i målet vid den nationella domstolen, är uppfyllda.
55. När det för det första gäller bedömningen av en rättslig bestämmelses tvingande karaktär ska det erinras om att denna ska ske med beaktande av såväl lydelsen som den allmänna systematiken i den rättsakt som bestämmelsen tillhör.(34) Domstolen kan således tillerkänna en bestämmelse en tvingande karaktär på grund av lagstiftarens vilja(35) och på grund av den aktuella bestämmelsens lydelse.(36)
56. Som framgår av artikel 27 i 1995 års lag, har den belgiska lagstiftaren, utöver området för införlivande av bestämmelserna i direktiv 86/653, vilka domstolen, ska det erinras om, har tillerkänt en tvingande karaktär,(37) uttryckligen angett att ”[m]ed förbehåll för tillämpningen av de internationella konventioner som Belgien är part i, omfattas all verksamhet för en agent som har sitt säte i Belgien av belgisk lag och av belgiska domstolars behörighet”. Alla bestämmelser i 1995 års lag kan dessutom bedömas vara den belgiska lagstiftarens sätt att främja ett betydande intresse.
57. För det andra är det, i ett sådant fall som det som är aktuellt i målet vid den nationella domstolen där domstolslandets lag utvidgar tillämpningsområdet och nivån för det skydd för självständiga handelsagenter som föreskrivs i direktiv 86/653, enligt min uppfattning svårt att upptäcka någon begränsning av eller hinder för de rättigheter och friheter som följer av fördragen, som är av sådan art att de innebär en ändring av medlemsstaternas skyldighet att iaktta fördragets bestämmelser. När det i synnerhet gäller den ersättning som föreskrivs för det fall agenturavtalet upphör, ska det påpekas att domstolen, samtidigt som den underströk att det system som inrättats genom artikel 17 i direktiv 86/653 var av tvingande karaktär, angav att detta inte införde en nivå för minimiskydd. Således borde det, även om de nationella lagstiftningarna inte kan införa bestämmelser som leder till att handelsagenter beviljas en lägre ersättningsnivå än den som föreskrivs i denna artikel, inte vara förbjudet att ge dem en högre ersättningsnivå.(38) Den nationella domstolen har således i princip möjlighet att tillämpa de tvingande bestämmelserna i domstolslandets lag i stället för bestämmelserna i den andra medlemsstats lag som avtalsparterna har valt.
58. Enligt min uppfattning framgår det av det ovan anförda att det, för det fall medlemsstaterna har beslutat att utarbeta en nationell lag vars tillämpningsområde och skyddsnivå är mer omfattande än vad som föreskrivs i direktiv 86/653, såsom tycks vara fallet i målet vid den nationella domstolen, är möjligt att tillämpa de internationellt tvingande bestämmelserna i stället för den utländska lagen, i enlighet med artikel 7.2 i Romkonventionen.
59. Denna slutsats överensstämmer vidare enligt min uppfattning med domstolens bedömning i det ovannämnda målet Ingmar. Det ska i detta hänseende erinras om att detta mål avsåg en tvist där parterna uttryckligen hade valt att underställa det avtal om handelsagentur som band dem till ett tredjelands lag, i stället för den nationella lagen för införlivandet av direktiv 86/653.(39) I det sammanhanget var undantaget från principen om partsautonomi, som i princip ska gälla på avtalsområdet, berättigat av nödvändigheten att underställa kontraktet de bestämmelser om skydd för handelsagenten som följer av nämnda direktiv. Domstolen erinrade nämligen om att det är väsentligt ”för gemenskapens rättsordning att en huvudman som är etablerad i ett tredje land, vars handelsagent utövar sin verksamhet i gemenskapen, inte kan kringgå dessa bestämmelser med en enkel lagvalsklausul. Dessa bestämmelser fyller nämligen en funktion som förutsätter att de tillämpas när situationen har ett nära samband med gemenskapen, särskilt när handelsagenten utövar sin verksamhet på en medlemsstats territorium, oavsett vilken lag parterna underställt avtalet”.(40)
60. Även om bakgrunden till det målet, liksom kommissionen och NMB har påpekat i sina yttranden, visserligen avsåg en helt annorlunda situation, i den mening att det rörde sig om en situation där parterna i agenturavtalet hade valt lagen i ett tredjeland, där den skyddsordning som följer av direktiv 86/653, per definition inte var tillämplig, förelåg i samband med frågan icke desto mindre betydligt skilda åsikter beträffande vilka villkor en rättsregel ska uppfylla för att kvalificeras som en tvingande bestämmelse i den mening som avses i internationell privaträtt.(41) För att besvara frågan grundade sig domstolen, i sin prövning av den aktuella rättsaktens föremål och lydelse, på konstaterandet att de relevanta bestämmelserna var nödvändiga för att uppnå målen i fördraget,(42) men även på den omständigheten att direktivets syfte var att skydda handelsagenter.(43) Härav kan analogt slutsatsen dras att för att kvalificera en bestämmelse som tvingande bör det skyddsändamål beaktas som en viss bestämmelse har inte enbart med hänsyn till strikt offentliga intressen, utan även till nödvändigheten att beakta en viss personkrets särskilda situation.
V – Förslag till avgörande
61. Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen ska besvara den fråga som ställts av Hof van Cassatie enligt följande:
Artiklarna 3 och 7.2 i konventionen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser öppnad för undertecknande i Rom den 19 juni 1980, jämförda med rådets direktiv 86/653/EEG av den 18 december 1986 om samordning av medlemsstaternas lagar rörande självständiga handelsagenter, ska tolkas så att de tillåter att internationellt tvingande bestämmelser i domstolslandets lag, som ger handelsagenter ett mer omfattande skydd än det skydd som föreskrivs i detta direktiv utifrån det särskilda intresse som medlemsstaten tillskriver dessa bestämmelser, ska tillämpas på avtalet, även om det framgår att avtalet är underställt lagstiftningen i en annan medlemsstat inom Europeiska unionen i vilken det minimiskydd som följer av nämnda direktiv har genomförts.